Landgericht Nürnberg-Fürth Urteil, 11. Dez. 2015 - 4 HKO 3592/15
Tenor
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des Ordnungsgeldes,
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr für Genanalysen wie folgt zu werben:
1. „... in der ‚medical fitness und healthcare‘. In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift findet ihr einen tollen Beitrag über die Abstimmung von Ernährung und Training durch den .... Hier findet ihr den kompletten Artikel: http://...de/......_pdf ...“ in Verbindung mit der Wiedergabe der Aussagen:
1.1 „... stellt ... eine genetische Analyse, den ... fitness („Meta“ hier Abkürzung für „Metabolismus“ = Stoffwechsel), mit lebenslanger Gültigkeit zur Verfügung. Sie ermöglicht auf Basis einer DNA-Analyse eine individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings.“,
1.2 „Dieses gibt zum einen Aufschluss darüber, welche Nährstoffe vom Körper besonders gut verstoffwechselt werden bzw. welche Nahrungsmittel für den ermittelten Stoffwechsel-Typ (Alpha, Beta, Gamma oder Delta) im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion von Vorteil sind. Ebenso liefert das Ergebnis die Zuordnung zu einer stoffwechselbezogenen Sportvariante („S“ wie „Speed“ engl, für Schnelligkeit, bzw. „E“ wie „Endrunde“, Engl, für Ausdauer), die besonders gut geeignet ist, um mit der jeweiligen Sportart im Fitness-Studio viel Energie zu verbrennen und eine Gewichtsabnahme zusätzlich zu unterstützen.“,
1.3 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 1:
Beispielhaftes Ergebnis der genetischen Stoffwechselanalyse ... Fitness® mit Meta-Typ „Gamma“ und Sportvariante „Speed“ sowie individueller Ausprägung
1.4 „Obwohl in beiden Gruppen vielfältige Verbesserungen realisiert werden konnten, wies die ...-Gruppe im direkten Vergleich zur Kontrollgruppe deutlich erfolgreichere Effekte auf. So konnten die Probanden dieser Gruppe ihren BMI (kg/qm) innerhalb des Zeitraum um 2,33 Einheiten verringern, während die Vergleichsgruppe eine Reduktion um 0,43 Einheiten aufzeigte.“,
1.5 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 2:
Absolute BMI-Reduktion nach durchgeführter Beratung in der Meta-Check-Gruppe sowie Vergleichsgruppe
1.6 „Auch in Anbetracht der persönlichen Ziele konnten die Studienteilnehmer, die sich entsprechend ihrer genetischen Veranlagung ernährten, ihrem Wunschgewicht deutlich näherkommen als diejenigen, die lediglich eine allgemeine Beratung erhalten hatten.“,
1.7 mit der Abbildung und dem Text:
1.8 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 3:
Vergleich genotypgerechte und nicht genotypgerechte Ernährungsweise
1.9 „Auch hier erzielte eine genotypgerechte, auf die Gene angepasste Ernährungsweise gegenüber einer zufällig ausgewählten Diät im Durchschnitt um den Faktor 2.5 bessere Ergebnisse bei der Gewichtsreduktion.“,
1.10 „Der ... fitness® hat eine lebenslange Gültigkeit, da die DNA eines Menschen sich nicht verändert
gemäß Anlage K 4.
2. „... Abnehmen mit System ... Projekt“ du schaffst das!“
9,9 kg abgenommen in 2,5 Monaten!!!“
und/oder
„Tallienumfang um 14.1 cm weniger“
und/oder
„Körperfett um 9,4% weniger“
und/oder
„Muskelmasse von 47,3% auf 49,7%“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
3. „... Ich finde, diesen Test sollte die Krankenkasse zahlen müssen!!! Es ist echt hilfreich, und gerade den stark übergewichtigen kann er in ein neues besseres Leben helfen - ohne dass sie sich den „Magenbypass“ oder sonstige OPs antun müssten!!!“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben.
4. „... in der MUM!“,
Liebe ...er, in der aktuellen ..., dem Magazin für ‚moderne mums‘ findet ihr heute einen interessanten Bericht über einen ...-Selbstversuch:
„http://....de/...-..._..l.pdf“
„Renate Petersen ... Laut der Laboranalyse des ... in Köln bin ich „Meta-Typ B“, der eine Präferenz für Proteine, Fette und Ausdauersport hat. Mit Kohlehydraten kommt mein Stoffwechsel dagegen eher schlecht zurecht.“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2014 zu bezahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.11.2014 zu bezahlen.
IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 10% und die Beklagte 90%.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,00 €.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 55.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Bewerbung einer Genanalyse durch die Beklagte.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in den vergangenen 20 Jahren in einer Vielzahl von Entscheidungen die Prozessführungsbefugnis des Klägers bejaht.
Die Beklagte bewirbt eine genetische Analyse, den ..., der auf Basis einer DNA-Analyse eine individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings ermögliche.
Die angegriffenen Werbe-Behauptungen der Beklagten finden sich in den Anlagen K 3 (...auftritt der Beklagten), K 4 (Artikel in der Zeitschrift fitness and healthcare), K 15 (Kommentar einer ...nutzerin auf der ...seite der ...) sowie K 16 (Bericht in der Zeitschrift „...“).
Dabei setzt die Beklagte in ihrer Internetpräsenz (Anlage K 1) einen Link zu ihrem ...auftritt (Anlage K 3) und dort wiederum setzt die Beklagte links zur ...seite der Firma ... und zum genannten Artikel in der Zeitschrift „...“ und zu dem genannten Artikel in der Zeitschrift „fitness und healthcare“.
Mit Anwaltsschreiben vom 16.07.2013 lies die Beklagte gegenüber dem Kläger u. a. folgende Unterlassungserklärung abgeben:
„Die Firma ... Verpflichtet sich gegenüber dem ... es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die genetische Stoffwechselanalyse ... ...“ mit den Angaben ...
12. Studien aus den USA und Deutschland belegen eindrucksvoll, dass eine Genangepasste Ernährung die Abnehmerfolge um bis zum 2,5-fachen verbessern. Optimieren auch sie ihr Essen und Trinken und nehmen sie dadurch schneller und einfacher ab ...
zu werben.“
Ferner verpflichtet sich die ... gegenüber dem ... es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „...-Säure-Basen-Balance“ mit den Angaben ...
2. ...-Säure-Basen-Balance „leichter Abnehmen“ und/oder „Aktiver Stoffwechsel“... zu werben (Anlage K 17).
Die Beklagte verpflichtete sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe zu zahlen, deren angemessene Höhe im Einzelfall vom Kläger festzusetzen und im Streitfall von den Gerichten in Regensburg zu überprüfen ist.
Im November 2013 warb die Beklagte wie folgt:
Der Kläger trägt vor, die beanstandete Werbung sei irreführend. Die suggerierten Wirkungen seien derzeit nicht zu erzielen. Es liege auch eine Täuschung über die Sinnhaftigkeit der Diagnosemethode vor. Wissenschaftlich fundierte Belege für die Aussagekraft der Ergebnisse des Tests fehlten. Es gebe keinen wissenschaftlichen Beweis dafür, dass die Anpassung der Diät an ein genetisch vorgegebenes Stoffwechselprofil effektiver sei als eine normale Diät. Zu groß seien mögliche Kombinationen aus genetischen Variationen, Umweltfaktoren bzw. Menge und Qualität der Nahrungsbestandteile als dass daraus überzeugende Schlüsse gezogen werden könnten.
Nach dem Stand der Forschung (auf die Anlagen K 5 bis K 14 a wird Bezug genommen) sei die personalisierte Gen-Diät Zukunftsmusik. Die Beklagte suggeriere, die Genanalyse ermögliche ein umfassendes Ernährungs-, Abnehm- und Trainingsprogramm entsprechend den genetischen Dispositionen zu erstellen und mühelos bessere Ergebnisse zu erzielen als mit herkömmlichen Verfahren. Dies treffe aktuell nicht zu. Eine solche Vorhersage sei noch nicht möglich, jedenfalls nicht auf gesicherter Basis. Konkrete Empfehlungen zur Ernährungsberatung aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse seien aktuell aufgrund einer Genanalyse grundsätzlich nicht möglich.
Außerdem schulde die Beklagte zweimal eine Vertragsstrafe in Höhe von je 5.000,00 € sowie den verlangten Aufwendungsersatz.
Der Kläger beantragt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Genanalysen zu werben:
1. „... in der ‚medical fitness und healthcare‘ In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift findet ihr einen tollen Beitrag über die Abstimmung von Ernährung und Training durch den .... Hier findet ihr den kompletten Artikel: http://....de/......_...pdf ...“ in Verbindung mit der Wiedergabe der Aussagen:
1.1. „... stellt ... eine genetische Analyse, den ... fitness („Meta“ hier Abkürzung für „Metabolismus“ = Stoffwechsel), mit lebenslanger Gültigkeit zur Verfügung. Sie ermöglicht auf Basis einer DNA-Analyse eine individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings.“,
1.2. „Dieses gibt zum einen Aufschluss darüber, welche Nährstoffe vom Körper besonders gut verstoffwechselt werden bzw. welche Nahrungsmittel für den ermittelten Stoffwechsel-Typ (Alpha, Beta, Gamma oder Delta) im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion von Vorteil sind. Ebenso liefert das Ergebnis die Zuordnung zu einer stoffwechselbezogenen Sportvariante („S“ wie „Speed“ engl, für Schnelligkeit, bzw. „E“ wie „Endrunde“, Engl, für Ausdauer), die besonders gut geeignet ist, um mit der jeweiligen Sportart im Fitness-Studio viel Energie zu verbrennen und eine Gewichtsabnahme zusätzlich zu unterstützen.“,
1.3. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 1:
Beispielhaftes Ergebnis der genetischen Stoffwechselanalyse ... Fitness® mit Meta-Typ „Gamma“ und Sportvariante „Speed“ sowie individueller Ausprägung
1.4. „Obwohl in beiden Gruppen vielfältige Verbesserungen realisiert werden konnten, wies die ...-Gruppe im direkten Vergleich zur Kontrollgruppe deutlich erfolgreichere Effekte auf. So konnten die Probanden dieser Gruppe ihren BMI (kg/qm) innerhalb des Zeitraum um 2,33 Einheiten verringern, während die Vergleichsgruppe eine Reduktion um 0,43 Einheiten aufzeigte.“,
1.5. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 2:
Absolute BMI-Reduktion nach durchgeführter Beratung in der ...-Gruppe sowie Vergleichsgruppe
1.6. „Auch in Anbetracht der persönlichen Ziele konnten die Studienteilnehmer, die sich entsprechend ihrer genetischen Veranlagung ernährten, ihrem Wunschgewicht deutlich näherkommen als diejenigen, die lediglich eine allgemeine Beratung erhalten hatten.“,
1.7. mit der Abbildung und dem Text:
1.8. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 3:
Vergleich genotypgerechte und nicht genotypgerechte Ernährungsweise
1.9. „Auch hier erzielte eine genotypgerechte, auf die Gene angepasste Ernährungsweise gegenüber einer zufällig ausgewählten Diät im Durchschnitt um den Faktor 2.5 bessere Ergebnisse bei der Gewichtsreduktion.“,
1.10. „Der ... fitness® hat eine lebenslange Gültigkeit, da die DNA eines Menschen sich nicht verändert
gemäß Anlage K 4.
2. „Meta-Check Abnehmen mit System ... Projekt“ du schaffst das!“
9,9 kg abgenommen in 2,5 Monaten!!!“
und/oder
„Tallienumfang um 14.1 cm weniger“
und/oder
„Körperfett um 9,4% weniger“
und/oder
„Muskelmasse von 47,3% auf 49,7%“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
3. „... Ich finde, diesen Test sollte die Krankenkasse zahlen müssen!!! Es ist echt hilfreich, und gerade den stark übergewichtigen kann er in ein neues besseres Leben helfen - ohne dass sie sich den „Magenbypass“ oder sonstige OPs antun müssten!!!“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben.
4. „... in der ..!“,
Liebe ...er, in der aktuellen MUM, dem Magazin für ‚moderne mums‘ findet ihr heute einen interessanten Bericht über einen ...-Selbstversuch:
„http://....de/...-..._...pdf“
„Renate Petersen ... Laut der Laboranalyse des ... in Köln bin ich „Meta-Typ B“, der eine Präferenz für Proteine, Fette und Ausdauersport hat. Mit Kohlehydraten kommt mein Stoffwechsel dagegen eher schlecht zurecht.“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2014 zu zahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Hinsichtlich der weiterhin angekündigten Anträge:
4.1. „MIT WATTESTÄBCHEN ZUR TOPFIGUR“,
und/oder
„Topmodels wie ... schwören auf den Abnehmtrend“
und/oder
Mit 43 Jahren immer noch in Topform: ... ist überzeugt, dass sie ihre Modelmaße einer Genanalyse verdankt“,
4.2. „Prominentester Fan der Nutrigenetik ist ....
Sie schwört darauf, dass sie ihre Topfigur einem genau auf ihr Erbgut zugeschnittenen Ernährung- und Sportprogramm verdankt. Die Gene sollen nämlich auch vorbestimmen, ob wir eher mit Ausdauer oder mit Kraftsport zur Wunschfigur gelangen.“
wurde die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, eine Irreführung liege nicht vor. Es würden keine Wirkungen suggeriert, erst recht keine, die nicht erreichbar wären. Vielmehr sei das Konzept der Beklagten darauf ausgerichtet, im Rahmen der herkömmlichen Abnehmkonzepte die Genetik als einen weiteren Baustein mit einzubeziehen und so die herkömmlichen Konzepte zu unterstützen. Anders als der Kläger behaupte und suggeriere, beruhe das Konzept der Beklagten nicht darauf, an den jeweiligen Genen der zu testenden Person angepasste Ernährung- und Trainingsempfehlungen zu erstellen. Die Beklagte biete vielmehr mit Hilfe des im Streit stehenden Konzeptes im Rahmen einer Ernährungsberatung ein Feintuning an. Für die Ermittlung der DNA mittels Analyse werde nur in geschulten Apotheken eine sachgerechte Probenahme durchgeführt. Anschließend werde die Probe anonym an ein zertifiziertes Labor geschickt, dort werde das Material analysiert, verschiede Werte ermittelt und komplizierte Berechnungen durchgeführt. Die beratenden Apotheken erhielten dann nach ca. 14 Tagen eine detaillierte Auswertung. In diesem Laborbericht seien dann die Zusammenhänge erklärt und Auswertungen beigefügt. Dabei bespreche der Berater in der Apotheke mit den Kunden die Laborergebnisse detailliert. Der Berater könne mit den Laborergebnissen die Ernährungs- und Abnehmberatung an dem Stoffwechsel des Kunden besser anpassen und so genauere Aussagen über die Wirkung der Makronährstoffe im Bezug auf das Abnehmprogramm des Kunden machen.
An der Deutschen Sporthochschule Köln sei für dieses Konzept eine Vergleichsstudie durchgeführt worden, die im direkten Vergleich zweier Gruppen eine stärkere Verringerung des BMI unter Berücksichtigung des Konzeptes der Beklagten gegenüber einer klassischen Ernährungsberatung aufzeige (Anlage B 3).
Eine Vielzahl von Studien, die einen Einfluss der Gene auf die Verarbeitung von Makronährstoffen und den Effekt körperlicher Aktivität auf das Gewicht belegten, zeigten, dass es sich bei dem Konzept der Beklagten keineswegs um Zukunftsmusik handele. Auf die Darlegung der Beklagten in der Klageerwiderung, Seite 7 bis 14 (Anlage B 4), wird Bezug genommen.
Bei den beanstandeten Werbeaussagen im Klageantrag Ziffer I. handele es sich um einen zulässigen Verweis der Beklagten auf den Beitrag eines Dritten. Eine Auseinandersetzung im Rahmen einer Presseschau mit der Berichterstattung eines Dritten zu den eigenen Dienstleistungen/Produkten werde über Art. 5 I GG geschützt. Auch hinsichtlich Klageantrag Ziffer 2 handele es sich um eine deutlich erkennbare Verlinkung auf den Post eines anderen; die Beklagte habe auf ... ein Foto eines anderen Nutzers geteilt. Der Inhalt des Klageantrags Ziffer 3 stamme von der ...seite der Firma ..., es handele sich um die Meinung eines Dritten. Hinsichtlich Klageantrag Ziffer 4 handele es sich um ein privates Anlayseergebnis der Autorin des Artikels, nicht um eine Drittaussage des ...s.
Hinsichtlich der Vertragsstrafe sei Verwirkung eingetreten.
Die Beklagte rügt die Angemessenheit der Höhe der verlangten Vertragsstrafe.
Das Bild der Verpackung der ...-Säure-Basen-Pulver sei nur kurze Zeit fälschlich im Internet abgebildet gewesen. Im Übrigen liege kein sinngleicher Verstoß vor.
Der Kläger entgegnet, die Studie der Deutschen Sporthochschule (Anlage B 3) sei eine retrospektiv ausgewertete Vergleichsstudie. Es sei nach einer Beratung eine Onlinefragebogenaktion zu subjektiven Einschätzung von Gewichtsverlust, Gesundheitszustand, Ernährungs- und Trainingsverhalten durchgeführt worden. Hierin liege eine mangelnde Wissenschaftlichkeit der Studie (es fehle die Randomisierung).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Beweis ist nicht erhoben worden.
Gründe
Die Klage ist im Umfang des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrages begründet.
Die beanstandete Werbung ist als irreführend zu unterlassen, §§ 3, 5 I Nr. 1, 8 III Nr. 2 UWG.
1. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, da ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und da er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und da die Zuwiderhandlung die Interessen seiner Mitglieder berührt, § 8 III Nr. 2 UWG.
Ausweislich der Mitgliederliste des Klägers (Anlage K 23) gehören diesem u. a. der H. Apothekerverein e.V., der Bundesverband deutscher Versandapotheken, 114 Unternehmen der Heilmittelbranche, 38 Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen sowie 16 Unternehmen der Ernährungsberatung und eine Kurklinik sowie ein Lebensmittelfilialbetrieb (der auch Arzneimittel vertreibt) an.
Es besteht eine Vermutung der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung und der Fähigkeit zur tatsächlichen Zweckverfolgung, wenn der Verband - wie hier - jahrelang als klagebefugt anerkannt ist (BGH GRUR 1997, 476; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 347; Köhler/Bornkamm, § 8 UWG, Rn. 3.66).
Ihr anfängliches Bestreiten der Klagebefugnis hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr aufrecht erhalten.
2. Die Beklagte hat für die streitgegenständlichen Werbebehauptungen einzustehen.
Die Beklagte hat auf ... das Foto eines anderen Nutzers geteilt. Durch einen Klick auf das Foto kommt man zu einem Erfahrungsbericht eines Dritten (Just Health Praxis) entsprechend Antrag 2.
Im Übrigen hat die Beklagte von ihrer Internetpräsenz Links zu ihrem ...auftritt gesetzt und von dort Links gesetzt zu den streitgegenständlichen Behauptungen (Anlagen K 4, K 15, K 16).
Die Beklagte hat für fremde Inhalte einzustehen, die sie sich zu eigen macht. Wer sich fremde Informationen so zu eigen macht, dass der Verkehr sie ihm zurechnet, haftet dafür wie für eigene Angebote/Informationen (BGH, Urteil vom 18.10.2007, Az.: I ZR 102/05).
Vorliegend macht sich die Beklagte die beanstandete Werbung in dieser Form zu eigen, indem sie auf die Links in ihrem ...auftritt mit den Formulierungen „... findet ihr einen tollen Beitrag über die Abstimmung von Ernährung und Training durch den ... ...“ sowie „... findet ihr heute einen interessanten Bericht über einen ...-Selbstversuch ...“ hinweist bzw. durch folgenden Hinweis: „Meta-Check Abnehmen mit System hat JustHealth Praxis Foto geteilt“ (Anlagen K 3, K 15). Die Beklagte macht damit die Inhalte der fremden Internetseite bzw. die dort enthaltene Aussage zum Gegenstand ihrer eigenen Werbung (vgl. LG München I, MMR 2000, 489).
Die Beklagte kann für sich nicht den Schutz eines Medienunternehmens beanspruchen, sondern es findet eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle von Äußerungen statt, die nicht ausschließlich wirtschaftlichen Zwecken dienen (BGH NJW 2015, 708, Tz. 34).
Im Übrigen gilt, dass die Behauptung unwahrer Tatsachen im allgemeinen nicht unter grundrechtlichem Schutz steht (Köhler/Bornkamm, § 5 UWG, Rn. 1.61). Art. 5 I GG steht nicht entgegen, wenn mit Hilfe eines Irreführungsverbotes objektiv unrichtige Angaben untersagt werden sollen (Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rn. 1.65).
Auch das sich zu eigen machen von Erfolgsgeschichten bzw. Erfahrungsberichten ist dann zu untersagen, wenn es sich um eine irreführende Bewerbung der angebotenen Leistung handelt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.01.2013, Az.: I-20 U 222/11; LG Köln, MD 2015, 783, 791; LG Kassel, Urteil vom 18.09.2014, Az.: 11 O 4205/13; Lichtnecker, GRUR 2013, 135, 137).
Wer sich eine fremde Information zu eigen macht ist unmittelbarer Täter (Ohly/Sosnitza, § 8 UWG, Rn. 115 a).
3. Das Gericht bewertet die konkrete Antragstellung als noch hinreichend bestimmt, da sich durch die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform i. V. m. der Darstellung der Verlinkung im Urteil hinreichend nachvollziehbar ergibt, auf welcher Weise sich die Beklagte die streitgegenständlichen Werbeinformationen zu eigen gemacht hat.
4. Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten ist irreführend.
a) Bei gesundheitsbezogener Werbung sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen und die Werbung muss gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH GRUR 2013, 649). Bei Werbeaussagen im gesundheitlichen Bereich ist der Werbende allein dafür verantwortlich, dass die Werbeaussagen gesichertem wissenschaftlichen Stand entsprechen (OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, Az.: 4 U 148/10).
Zum Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis ist in der Regel eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung notwendig, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH GRUR 2013, 649, Tz. 19).
Bei einer Metaanalyse ist eine Hinweis notwendig auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung der Studie und eventuell dort gemachte Einschränkungen; damit wird die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt (BGH GRUR 2013, 649, Tz. 20).
b) Für die Existenz einer wissenschaftlichen Grundlage trägt die Beklagte die Beweislast, wenn der Kläger darlegt, dass die werbliche Behauptung wissenschaftlich umstritten ist.
Dies hat der Kläger dargelegt Auf die Anlagen K 8 (Emily Singer „die Gen-Diät“, 2007; Placebo-Effekt nach einem Nutrigenomik-Test und einer Ernährungsberatung), K 9 (Informationsdienst Wissenschaft „Nutrigenomik: Dem Hunger der Gene auf der Spur“, 2009; eine maßgeschneiderte Ernährung ist Zukunftsmusik), K 10 (Ärztezeitung vom 05.09.2009 „Dem Geschmack der Gene auf der Spur“; derzeit sind wir noch weit davon entfernt, Ernährungsempfehlungen zu geben, die die individuelle genetische Veranlagung einer Person berücksichtigen), K 11 (Rehrmann, „Nutrigenomik: Gencode fürs Menü“; bislang erlaubten Forschungsergebnisse noch keine persönlichen Ernährungsempfehlungen durch genetische Tests), K 13 (Forschungsreiseführer Europa, personalisierte Ernährung, GENau abgeschmeckt, 2011; getestet werden meist 19 Gene), K 14 a (Gutachten Prof. Dr. Hauner vom 03.01.2014; die Metaanalyse kurokawa et al. zeige einen mittleren Unterschied im BMI von ... dieser Unterschied ... ist aber klinisch unbedeutend. Derzeigt gebe es keinen halbwegs überzeugenden genetischen Marker, der sich für die Prädiktion des Therapieerfolgs eignen würde. Die Datenlage sei viel zu dünn und inkonsistent, um daraus Ernährungsempfehlungen abzuleiten. Gentests ... seien nutzlos bzw. unwirksam), K 39 (ZEIT ONLINE, die DNA-DIÄT; ... man werde nicht nachweisen können, dass Ernährungstips auf DNA-Basis anderen Empfehlungen überlegen seien).
c) Demgegenüber ergeben die Darlegungen der Beklagten keinen gesicherten wissenschaftlichen Stand für die streitgegenständlichen Behauptungen. Die Vergleichsstudie der Deutschen Sporthochschule K. von Kurscheid und Loewe (Anlage B 3) nennt zwar eine größere BMI-Verbesserung in der MC-Gruppe als in der Vergleichsgruppe, weist aber selbst auf mögliche Ergebnisverzerrungen durch Nichtberücksichtigung des Ausgangsgewichts und die retrospektive Datenerhebung hin. Außerdem erfolgte keine homogene Verteilung der Probanden in den Studiengruppen und es bestand ein Ungleichgewicht der Geschlechterverteilung. Schließlich stellte sich die Frage, ob persönliche Angaben mit dem tatsächlichen Ergebnis übereinstimmen. Die Studie benennt weiteren Forschungsbedarf zu Wechselwirkungen zwischen Ernährung und Genetik, trägt also die streitgegenständlichen Werbeangaben der Beklagten nicht.
Die als Anlage B 4 vorgelegten Studien sowie die weiteren Anlage B 8, B 12 bis B 15 können nicht berücksichtigt werden. Zusammen mit der Terminsladung wurde darauf hingewiesen, dass vorgelegte Studien schriftsätzlich in ihren wesentlichen Eckpunkten beschrieben werden müssen; Hierzu zählen der Gegenstand der Studie, die primären und sekundären Ziele der Untersuchung, das Studiendesign und die Untersuchungsmethodik sowie die Studienergebnisse. Eine pauschale Bezugnahme genügt nicht. Soweit diese Darlegung sich auf bestimmte Textstellen stützt, sind diese auffindbar zu beschreiben und zumindest in einer Arbeitsübersetzung in deutscher Sprache beizufügen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, die Studien in der Anlage B 4 enthielten nur die Teiluntersuchungen zu einzelnen Genvarianten und trügen nichts zur Beurteilung der Wirksamkeit des Gentests bei.
d) Die Beklagte trägt zwar vor, ihr Konzept sei darauf ausgerichtet, im Rahmen der herkömmlichen Abnehmkonzepte die Genetik als einen weiteren Baustein mit einzubeziehen und so die herkömmlichen Konzepte zu unterstützen. Das Konzept beruhe nicht darauf, an den jeweiligen Genen der zu testenden Person angepasste Ernährungs- und Trainingsempfehlungen zu erstellen.
Genau dies geschieht jedoch in der angegriffenen Werbung. In dieser behauptet die Beklagte, der ... ermögliche auf Basis einer DNA-Anlayse eine individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings (Ziffer 1.1 und 1.2). Die überlegenen Erfolgsaussichten nach Durchführung eines ...s werden auch in der Werbung gem. Ziffern 1.3 bis 1.9 herausgestellt. Gerade auch in den abgebildeten Diagrammen werden die Erfolge des Konzepts der Beklagten als feststehend beschrieben. Schließlich wird dargelegt, der ... gewährleiste lebenslang die ausgelobten Erfolge (Ziffer 1.10). Ein herausragender Erfolg des ...-Abnehmens wird gem. Klageantrag Ziffer 2 herausgestellt, dies ohne jeglichen Hinweis auf eine angebliche bloße Unterstützung herkömmlicher Abnehmkonzepte.
Gem. Klageantrag Ziffer 3 wird der ... als Alternative zu einem Magenbypass oder sonstigen OPs angepriesen. Schließlich wird gem. Klageantrag Ziffer 4 am Beispiel der Autorin dieses Artikels behauptet, dass es einen Meta-Typ B gebe, der eine Präferenz für Proteine, Fette und Ausdauersport habe und dass deren Stoffwechsel mit Kohlehydraten eher schlecht zurecht komme.
Zu letzterem ist anzuführen, dass für die von der Beklagten behaupteten Stoffwechseltypen (Alpha, Beta, Gamma oder Delta) sowie die von ihr behaupteten stoffwechselbezogenenen Sportvarianten (S wie Speed und E wie Endrunde-Ausdauer) keinerlei (wissenschaftliche) Belege vorgelegt wurden und dass die Beklagte nicht einmal versucht hat, diese Einteilung zu erklären und zu rechtfertigen.
Die streitgegenständliche Werbung enthält die Darstellung, die angebotene Genanalyse ermögliche es, ein umfassendes Abnehm-/Ernährungs- und Trainingsprogramm entsprechend den eigenen genetischen Dispositionen zu erstellen und so mühelos bessere Ergebnisse zu erzielen als mit herkömmlichen Verfahren.
e) Abgesehen davon, dass die Beklagte die erforderliche wissenschaftliche Grundlage für ihre Behauptungen nicht dargelegt hat, hat sie auch nicht dargelegt, welche Gene bei ihrem ... im Mittelpunkt stehen (anderweitig werden z. B. 19 Gene getestet, Anlage K 13, bzw. werden andere Gene getestet als von der Beklagten bzw. sollen mehr als 100 Gene das Übergewicht beeinflussen, Anlage K 41).
Auf die Schwächen der Vergleichsstudie (Anlage B 3) weist die Beklagte nicht hin. Ein Ursachenzusammenhang zwischen dem angebotenen Gentest und dem angepriesenen Abnehmerfolg ist nicht gesichert dargelegt. Auch fehlen Erkenntnisse, dass auf einer Genanalyse basierende Ernährungs- und Sportempfehlungen zu einer Gewichtsreduzierung führen. Schließlich gibt es - wie bereits dargelegt - keine gesicherten Erkenntnisse hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Stoffwechseltypen. Weiterhin wird nicht dargelegt, dass bzw. wie die Genanalyse eingesetzt werden kann, um die behauptete Ernährungs- und Trainingsberatung zu erzielen.
Der von der Beklagten hervorgerufene Eindruck, der angepriesene Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten, ist irreführend.
Von wettbewerblicher Relevanz ist auszugehen (BGH NJW 2009, 2747).
5. Die Beklagte schuldet weiterhin 2 Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 10.000,00 €.
Gegen Ziffer II. 2. der Unterlassungserklärung vom 16.07.2013 (Anlage K 17) wurde eindeutig verstoßen (Anlage K 20).
Aber auch gegen Ziffer I. 12. Der Unterlassungserklärung (Studien ... belegen ... dass eine genangepasste Ernährung die Abnehmerfolge um bis zum 2,5fachen verbessern) hat die Beklagte verstoßen durch Verwendung der Formulierung „doppelt so schnell abnehmen“ (Anlage K 20).
Eine Vertragsstrafe von 5.000,00 € ist angemessen und keineswegs überhöht. Angesichts des Verstoßes im November 2013 kann bei einer Klagezustellung im November 2014 nicht von Verwirkung die Rede sein.
Auch wenn der eine Verstoß nur kurz zu sehen gewesen sein sollte, ist eine Vertragsstrafe von 5.000,00 € nicht überhöht.
Die Beklagte schuldet daher 10.000,00 € nebst der verlangten Zinsen (Anlagen K 21, K 22).
6. Die vom Kläger weiterhin begehrte Auslagenpauschale in Höhe von 178,50 € ist angemessen und nicht überhöht und daher von der Beklagten ebenfalls samt der verlangten Zinsen ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Beim Streitwert hat die Kammer pro beanstandeter Werbeaussage 3.000,00 € zugrunde gelegt. Dies ergibt bei 15 Aussagen zzgl. 10.000,00 € Vertragsstrafe einen Streitwert von 55.000,00 €.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Nürnberg-Fürth Urteil, 11. Dez. 2015 - 4 HKO 3592/15
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht Nürnberg-Fürth Urteil, 11. Dez. 2015 - 4 HKO 3592/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenLandgericht Nürnberg-Fürth Urteil, 11. Dez. 2015 - 4 HKO 3592/15 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Altersverifikationssysteme für Erwachsenenangebote im Internet. Sie bieten ihre Systeme insbesondere den Betreibern pornographischer Internetseiten an, die damit den Zugang Minderjähriger zu ihren Angeboten ausschließen wollen.
- 2
- Das System der Beklagten "ueber18.de" verlangt zunächst die Eingabe einer Personalausweis- oder Reisepassnummer. In der Version 1 ist außerdem die Angabe der Postleitzahl des Ausstellungsorts erforderlich, in der Version 2 zusätzlich zu den Angaben der Version 1 ein Name, eine Adresse und eine Kreditkartennummer oder Bankverbindung für die Überweisung eines Betrags von 4,95 €. Bei der Abfrage der Ausweisnummer wird nicht kontrolliert, ob diese tatsächlich an einen Erwachsenen vergeben ist, sondern lediglich, ob sie den allgemeinen Regeln für die Bildung von Personalausweisnummern entspricht. Außerdem wird abgeglichen, ob der angegebene Ausstellungsort demjenigen entspricht, der sich aus der in der Personalausweisnummer enthaltenen Behördenkennzahl ergibt.
- 3
- Die Beklagte stellt auf ihrer Website "ueber18.de" einen Katalog mit Anbietern zur Verfügung, die ihr System einsetzen. Sie gewährt auch den Zugang zu den Internetseiten ihrer Kunden, indem sie diese nach Eingabe der geforderten Angaben jeweils freischaltet oder nicht.
- 4
- Die Klägerin macht geltend, dass das System der Beklagten gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) und gegen § 184c StGB verstoße, da es nicht sicherstelle, dass Minderjährigen Erwachsenenangebote nicht zugänglich seien.
- 5
- Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geltungsbereich des deutschen Rechts ein Jugendschutzsystem für pornographische Internetinhalte i.S. des § 184 StGB, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV in Verkehr zu bringen, anzubieten, zugänglich zu machen, zu bewerben sowie insbesondere gegenüber denjenigen Kunden, die bisher Zugang zu pornographischen Inhalten über das Jugendschutzsystem der Beklagten (sogenannte Bestandskunden ) erlangen, zu betreiben und/oder zu betreuen, das nutzerseitig auf der Eingabe der Personalausweisnummer oder Reisepassnummer - auch in Kombination mit der Durchführung einer Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Postleitzahl - sowie der hierauf beruhenden Verifikation des Alters basiert, ohne dass dabei eine persönliche Identifi- kation mit Altersüberprüfung des Nutzers, etwa im Rahmen des PostIdent -Verfahrens, bei seiner Registrierung erfolgt.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG Düsseldorf CR 2005, 657 = MMR 2005, 611). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 8
- Das Altersverifikationssystem der Beklagten stelle einen Ausschluss Minderjähriger von pornographischen Darbietungen im Internet in beiden Versionen nicht i.S. des § 4 Abs. 2 JMStV und des § 184c StGB sicher, weil es keine effektive Barriere zwischen den Inhalten der pornographischen Internetseiten und einem potentiellen minderjährigen Nutzer bilde. Es bestehe die nicht fernliegende Möglichkeit, dass Jugendliche sich Ausweispapiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschafften und damit das System der Beklagten durch Eingabe "echter" Daten ohne weiteres überwänden. Auch die Notwendigkeit einer Zahlung in der Version 2 stelle kein ausreichendes Zugangshindernis dar. Insbesondere verfüge eine Vielzahl Jugendlicher über ein eigenes, von den Eltern nicht regelmäßig kontrolliertes Girokonto.
- 9
- Weder sei eine restriktive Auslegung der Anforderungen an ein Altersverifikationssystem geboten, weil eine jugendgefährdende Wirkung pornographi- scher Darstellungen nicht nachgewiesen sei, noch verstoße die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit , weil Jugendliche ohne jede Zugangsbeschränkung auf ausländische Angebote mit pornographischem Inhalt zugreifen könnten. Ebenso wenig werde die Informationsfreiheit Erwachsener unverhältnismäßig beschränkt.
- 10
- § 4 Abs. 2 Nr. 2 JMStV und § 184c StGB seien dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Der Verstoß gegen diese Bestimmungen, der im Einsatz des unzureichenden Systems der Beklagten liege, sei deshalb unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Die Beklagte begehe selbst diese unlautere Wettbewerbshandlung, weil sie durch die Implementierung ihres Systems auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt an dem Verstoß gegen Jugendschutzbestimmungen unmittelbar mitwirke. Sie beeinträchtige den Wettbewerb mit ihrem System in nicht nur unerheblicher Weise zu Lasten der Mitbewerber, die ein Altersverifikationssystem mit den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden, strengeren Zugangsvoraussetzungen schwieriger absetzen könnten, und der besonders schutzwürdigen jugendlichen Verbraucher.
- 11
- II. Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte haftet nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil sie pornographische Inhalte im Internet ohne ausreichende Altersverifikation und damit unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2 JMStV zugänglich macht.
- 12
- Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Verstoß der Beklagten gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 2 JMStV angenommen. Nach der zuletzt genannten Vorschrift sind Angebote pornographischer Inhalte in Telemedien unzulässig , wenn der Anbieter nicht sicherstellt, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden. Die Bereitstellung und Betreuung ihrer Altersverifika- tionssysteme sind Wettbewerbshandlungen der Beklagten i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
- 13
- Soweit die Beklagte mit ihrem Internetauftritt "ueber18.de" als Anbieterin pornographischer Inhalte im Internet anzusehen ist, verstößt sie selbst gegen § 4 Abs. 2 JMStV (unten II 1 bis 4). Nach dem Antrag der Klägerin soll der Beklagten allerdings nicht nur Betrieb und Betreuung ihres Altersverifikationssystems , für die sie ihre Website benutzt, untersagt werden. Vielmehr will die Klägerin der Beklagten den Vertrieb ihres Systems in Deutschland insgesamt verbieten lassen. Der Vertrieb des Systems verstößt für sich allein betrachtet zwar nicht gegen Jugendschutzrecht. Insoweit ist der Unterlassungsanspruch aber unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme der Beklagten an Verstößen ihrer Kunden gegen § 4 Abs. 2 JMStV gerechtfertigt (unten II 5).
- 14
- 1. Die Beklagte ist Adressatin des Gebots der Zugangsbeschränkung gegenüber Minderjährigen gemäß § 4 Abs. 2 JMStV.
- 15
- a) Der Geltungsbereich des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags ist eröffnet. Die Beklagte bietet auf ihrer Website "ueber18.de" selbst fortlaufend Telemedien i.S. der § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 JMStV an. Telemedien sind insbesondere Online-Angebote, die im Internet abrufbar sind (vgl. Scholz/Liesching, Jugendschutz, 4. Aufl., § 3 JMStV Rdn. 2).
- 16
- Der Zweck des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags, Kinder und Jugendliche vor jugendgefährdenden Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien wirksam zu schützen, erfordert eine weite Auslegung des Anbieterbegriffs in § 3 Abs. 2 Nr. 3 JMStV. Anbieter ist deshalb auch derjenige , der Internetnutzern über seine Website Zugang zu Inhalteanbietern vermittelt (Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl., § 3 JMStV Rdn. 6; Scholz/Liesching aaO § 3 JMStV Rdn. 5; Ukrow, Jugendschutzrecht, Rdn. 401; ferner Begründung der Regierung des Saarlandes für das Zustimmungsgesetz zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Landtag des Saarlands, Drucks. 12/793, S. 41).
- 17
- Die Beklagte verschafft Internetnutzern durch den auf ihrer Website bereitgestellten Katalog einen gebündelten Zugang zu den sogenannten Erwachsenenangeboten ihrer Kunden. Die Nutzer suchen die Website der Beklagten bestimmungsgemäß ähnlich einem Ladengeschäft auf und wählen aus den dort bereitgehaltenen pornographischen Angeboten. Bei deren Vertrieb fungiert die Beklagte mithin als Absatzmittler und damit funktional nicht anders als ein Händler pornographischer Schriften. Dass der Beklagten keine Rechte an den von ihr angebotenen Inhalten zustehen, ist bei der gebotenen zweckorientierten und funktionalen Auslegung des Begriffs "Angebot" in § 4 Abs. 2 JMStV ohne Bedeutung. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass das System der Beklagten - obwohl es insbesondere für Anbieter pornographischer Inhalte bestimmt ist - als solches nicht pornographisch ist. Denn die Beklagte beschränkt sich nicht darauf, ihren Kunden das Altersverifikationssystem in einem einmaligen Vorgang als Software zu überlassen.
- 18
- Unerheblich ist auch, ob die Auswahl der zugelassenen Nutzer im Wege der Registrierung allein auf technischem Weg erfolgt. Die Beklagte macht selbst nicht geltend, keine Kontrolle über den Anbieterkatalog auf ihrer Website zu haben. Sie ist deshalb nicht vergleichbar mit einem Internet-Auktionshaus, das den rein technischen Vorgang der Freischaltung eines Auktionsangebots nicht kontrolliert und deshalb nicht als Täter oder Teilnehmer einer durch das Angebot bewirkten Markenverletzung oder Jugendgefährdung haftet (vgl. BGHZ 158, 236, 250; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 31 = WRP 2007, 964 - Internet-Versteigerung I und II; Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 21 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen).
- 19
- b) Das Telemediengesetz schließt den hier allein geltend gemachten Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte ebenso wenig aus wie das frühere Teledienstegesetz.
- 20
- Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte auf ihrer Website "ueber18.de" einen Katalog mit Anbietern unterhält, die ihr Altersverifikationssystem einsetzen. Interessenten können auf diese Weise mit einem Mausklick aus einem umfangreichen, Erwachsenen vorbehaltenen pornographischen Angebot auswählen. Das Telemediengesetz enthält ebenso wenig wie das Teledienstegesetz eine Regelung der Haftung desjenigen, der mittels eines elektronischen Querverweises (Hyperlink oder Link) den Zugang zu rechtswidrigen Inhalten eröffnet. Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr , deren Umsetzung die beiden Gesetze dienen, hat die Frage der Haftung der Hyperlinks ausgespart (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Richtlinie). Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich eindeutig, dass die Haftung der Hyperlinks - auch wenn die Richtlinie insoweit keine Sperrwirkung entfaltet - im Teledienstegesetz und damit auch im Telemediengesetz, das die Bestimmungen der §§ 8 ff. TDG unverändert übernommen hat (nunmehr §§ 9 ff. TMG), nicht geregelt worden ist (vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung [BT-Drucks. 14/6098, S. 37] zu dem entsprechenden Vorschlag des Bundesrates [ebd. S. 37]). Die Haftung für Hyperlinks richtet sich daher nach den allgemeinen Vorschriften (BT-Drucks. 14/6098, S. 37; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, Vor § 8 Rdn. 32 ff.; Hoeren in Hoeren/Sieber, Handbuch MultimediaRecht , Stand Oktober 2007, Teil 18.2 Rdn. 195 ff.). Danach ist eine differenzierte Beurteilung geboten, wie sie die Rechtsprechung bereits in der Zeit vor Umsetzung der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr für erforderlich gehalten hatte. Zumindest derjenige, der sich die fremden Informationen, auf die er mit Hilfe des Hyperlinks verweist, zu eigen macht, haftet dafür wie für eigene Informationen, also wie ein Content-Provider i.S. des § 7 Abs. 1 TMG bzw. des § 8 Abs. 1 TDG (vgl. LG Hamburg NJW 1998, 3650; LG München I MMR 2000, 566, 568, jeweils zu § 5 Abs. 1 TDG 1997; österr. OGH MMR 2001, 518, 520; zum TDG 2001 Spindler aaO Vor § 8 Rdn. 36 ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 184 Rdn. 58; Hoeren in Hoeren/Sieber aaO Teil 18.2 Rdn. 195 f.).
- 21
- Dass sich die Beklagte mit den elektronischen Verweisen auf die pornographischen Angebote dieser Kunden die dort vermittelten Inhalte zu eigen gemacht hat, unterliegt keinem Zweifel. Nach den getroffenen Feststellungen sind diese Verweise wesentlicher Bestandteil ihrer Geschäftsidee. Sie bietet ihren Kunden nicht nur ein verhältnismäßig leicht zu umgehendes und damit - wie sogleich unter II 2 im Einzelnen dargestellt - unzureichendes Altersverifikationssystem an, sondern schaltet das pornographische Angebot ihrer Kunden jeweils frei und nimmt es in einen Katalog pornographischer Angebote auf. Die Attraktivität dieser Leistung, die die Beklagte zusätzlich neben dem Altersverifikationssystem erbringt, liegt darin, dass Internetnutzern auf der Suche nach einschlägigen Angeboten über die Website der Beklagten ein gebündelter Zugang zu den pornographischen Websites ihrer Kunden verschafft wird. Dabei geht es - wie bereits der Domainname "ueber18.de" signalisiert - gerade darum, die Internetnutzer zu pornographischen Angeboten zu führen, die nach § 4 Abs. 2 JMStV nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden dürfen. Hierauf ist die Absicht gerichtet, die die Beklagte mit ihrem Angebot verbindet.
- 22
- 2. Das Altersverifikationssystem der Beklagten stellt nicht sicher, dass pornographische Angebote in Telemedien nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden.
- 23
- a) Welcher Grad an Zuverlässigkeit für die Altersverifikation geboten ist und welche Mittel zur Sicherstellung einzusetzen sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus § 4 Abs. 2 JMStV. Nach der Gesetzesbegründung muss sichergestellt sein, dass Kinder oder Jugendliche keinen Zugang haben, so dass die einschlägigen Angebote nur Erwachsenen zur Verfügung stehen; ein verlässliches Altersverifikationssystem muss die Verbreitung an oder den Zugriff durch Minderjährige hindern (Begründung zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 13/1551, S. 26, gleichlautend etwa Landtag des Saarlandes, Drucks. 12/793, S. 44). Dafür, wie ein verlässliches System beschaffen sein muss, ist der Zweck des JugendmedienschutzStaatsvertrags maßgeblich. Dieser Zweck ist darauf gerichtet, für den Jugendmedienschutz im Internet wie in den traditionellen Medien ein einheitliches Schutzniveau zu gewährleisten (vgl. etwa Döring/Günter, MMR 2004, 231, 232). Es ist daher geboten, die Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV an den Maßstäben auszurichten, die für die Zugänglichkeit pornographischer Inhalte in anderen Medien entwickelt worden sind.
- 24
- Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein "Zugänglichmachen" i.S. des § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht vor, wenn Vorkehrungen getroffen werden, die den Zugang Minderjähriger zu den pornographischen Inhalten regelmäßig verhindern. Dies erfordere, dass eine "effektive Barriere" zwischen der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen bestehe (BVerwGE 116, 5, 14 f.). Diese Entscheidung erging zwar im Jahr 2002 zur Ausstrahlung pornographischer Fernsehfilme, die nach dem Wortlaut des am 1. April 2003 in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 JMStV inzwischen absolut verboten ist (zu verfassungsrechtlichen Zweifeln an der damit zwischen digitalem Fernsehen und Telemedien bestehenden Differenzierung etwa Scholz/Liesching aaO § 4 JMStV Rdn. 28 m.w.N.; Bandehzadeh, Jugendschutz im Rundfunk und in den Telemedien, 2007, S. 133 ff., 166 ff.). Es gibt aber keinen Grund anzunehmen , dass für Telemedien geringere Anforderungen an die Verhinderung des "Zugänglichmachens" zu stellen sind, als sie für das Fernsehen nach früherer Rechtslage bestanden haben (a.A. Berger, CR 2003, 775).
- 25
- Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass über die Verschlüsselung hinaus weitere Vorkehrungen zu treffen sind, um die Wahrnehmung pornographischer Fernsehfilme durch Minderjährige effektiv zu erschweren. Zunächst müsse sichergestellt sein, dass die Decodiereinrichtungen nur an Erwachsene abgegeben würden. Für den Nachweis der Volljährigkeit genüge es insbesondere nicht, Kopien von Dokumenten vorzulegen, weil dabei manipuliert werden könne. Es reiche aber aus, wenn beim Vertragsschluss persönlicher Kontakt mit dem Kunden bestehe und in diesem Zusammenhang eine zuverlässige Kontrolle seines Alters anhand amtlicher Lichtbildausweise erfolge. Andere Verfahrensweisen zur Feststellung des Alters müssten ebenso wirksam sein. Über den Einsatz der allgemeinen Decodiereinrichtungen hinaus sei noch zumindest ein weiteres wirkungsvolles Hindernis gegenüber Minderjährigen erforderlich, um durch das Zusammenwirken der Wahrnehmungshindernisse die Annahme einer "effektiven Barriere" zu rechtfertigen (BVerwGE 116, 5, 14 ff.).
- 26
- Der Bundesgerichtshof hat diesen Maßstab der "effektiven Barriere" bei der Beurteilung einer Automaten-Videothek für pornographische Videokassetten übernommen. Eine zuverlässige Alterskontrolle hielt er für gewährleistet, wenn die zum Einlass in die Videothek erforderliche Chipkarte mit PIN erst nach persönlichem Kontakt mit dem Kunden und Überprüfung seines Alters ausgegeben und bei der persönlichen Anmeldung der Daumenabdruck des Kunden biometrisch erfasst wurde. Der Verleihautomat ermöglichte nur nach einem Ab- gleich von Chipkarte, PIN und Daumenabdruck die Ausleihe von Filmen (BGHSt 48, 278, 285 f.).
- 27
- Beim Versandhandel mit jugendgefährdenden Trägermedien hat der Bundesgerichtshof erst jüngst ebenfalls eine zweistufige Altersverifikation für erforderlich gehalten. Zunächst ist vor dem Versand der Medien eine zuverlässige Alterskontrolle - etwa durch das Post-Ident-Verfahren - notwendig. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ware nicht von Minderjährigen in Empfang genommen wird, was etwa bei einer Übersendung per "Einschreiben eigenhändig" gewährleistet ist (BGH GRUR 2007, 890 Tz. 48 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
- 28
- Entsprechend wirksame Vorkehrungen sind auch von den Anbietern pornographischer Inhalte im Internet zu fordern (ebenso KG NStZ-RR 2004, 249, 250 und die überwiegende Meinung in der jugendschutzrechtlichen Literatur: vgl. Scholz/Liesching aaO § 4 JMStV Rdn. 36 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach aaO § 4 JMStV Rdn. 34 ff.; Ukrow aaO Rdn. 426 ff.). Die Verlässlichkeit eines Altersverifikationssystems setzt danach voraus, dass es einfache, naheliegende und offensichtliche Umgehungsmöglichkeiten ausschließt (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 234; Erdemir, MMR 2004, 409, 412). So hat es der Bundesgerichtshof beispielsweise für unzureichend gehalten, wenn Jugendliche trotz eines Verbotsschildes ungehindert in eine Videothek eintreten können, weil eine Alterskontrolle erst an der Kasse stattfindet (BGH, Urt. v. 7.7.1987 - 1 StR 247/87, NJW 1988, 272). Insbesondere sind die aufgrund der Anonymität des Mediums dem Internet immanenten Missbrauchsgefahren zu berücksichtigen.
- 29
- b) Dem danach geforderten Zuverlässigkeitsstandard wird das System der Beklagten nicht gerecht.
- 30
- Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, Jugendliche könnten sich Ausweispapiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschaffen und dann die Personalausweisnummernkontrolle im System der Beklagten mit echten Daten umgehen. Keinen Bedenken begegnet auch, dass das Berufungsgericht in dem in der Version 2 des Systems der Beklagten erforderlichen Zahlungsvorgang keine ausreichende weitere Sicherungsmaßnahme erkannt hat, weil viele Jugendliche über ein eigenes, von den Eltern nicht regelmäßig kontrolliertes Girokonto verfügen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die zur Umgehung des Systems der Beklagten erforderlichen Informationen problemlos im Internet erhältlich sind (so Liesching, MMR 2004, 482; Döring/Günter, MMR 2004, 231, 233), und ob angesichts des relativ geringfügigen Betrags, der für den Zugang abgebucht wird, viele Kinder und Jugendliche darauf vertrauen werden, dass die Buchung auf einem von ihnen unberechtigt verwendeten elterlichen Konto nicht auffällt.
- 31
- Richtig ist zwar, dass einem Altersverifikationssystem nicht deshalb die Effektivität abgesprochen werden kann, weil es von Jugendlichen aufgrund nicht vorhersehbarer besonderer Kenntnisse, Fertigkeiten oder Anstrengungen ausnahmsweise umgangen werden kann (Nikles/Roll/Spürck/Umbach aaO § 4 JMStV Rdn. 34 a.E.). Derartige Anforderungen stellt eine Überwindung des Altersverifikationssystems der Beklagten in beiden Versionen an Jugendliche aber nicht.
- 32
- Da es vorliegend von vornherein an einer effektiven Barriere fehlt, kann offenbleiben, ob der von der Revisionsbegründung vorgelegten älteren Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen ist, wonach sich ein Anbieter pornographischer Schriften unter Umständen nicht strafbar macht, wenn http://www.jugendschutz.net),%20die/ - 14 - Jugendliche die von ihm errichteten, an sich effizienten Zugangshindernisse (Verkauf pornographischer Hefte in abdeckenden Plastikfolien unter den Augen des Kassenpersonals) erst nach rechtswidrigen Handlungen überwinden können (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975, 1976). Ebenso ist unerheblich, ob die Jugendlichen zur Umgehung des Systems der Beklagten rechtswidrige Handlungen begehen müssen (verneinend KG NStZ-RR 2004, 249, 250 zu Version 1 des Systems der Beklagten) und ob der vom Oberlandesgericht Karlsruhe seinerzeit vertretenen Auffassung gegebenenfalls über den Bereich des Strafrechts hinaus auch für den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Bedeutung zukommen kann.
- 33
- Da für die Feststellung eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 JMStV bereits die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreicht, kommt es schließlich für die Effektivität der Barriere nicht darauf an, ob und inwieweit sich in der Vergangenheit Jugendliche tatsächlich Zugang zu Erwachsenenangeboten verschafft haben , die mit dem Altersverifikationssystem "ueber18.de" geschützt waren.
- 34
- 3. Durch die danach bestehenden Anforderungen an die Verlässlichkeit eines Altersverifikationssystems wird der Zugang Erwachsener zu pornographischen Angeboten im Internet nicht unverhältnismäßig beschränkt. Es bestehen zahlreiche Möglichkeiten, ein System zuverlässig auszugestalten. Hinzuweisen ist zunächst auf die von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM) positiv bewerteten Konzepte (abrufbar unter www.jugendschutz.net), die eine persönliche Identifizierung der Nutzer durch einen Postzusteller oder in einer Postfiliale (Post-Ident-Verfahren), in einer Verkaufsstelle oder mittels des "Identitäts -Check mit Q-Bit" der Schufa Holding AG (Rückgriff auf eine bereits erfolgte persönliche Kontrolle durch ein Kreditinstitut) voraussetzen. Außerdem wird eine Authentifizierung des Kunden bei jedem einzelnen Abruf von Inhalten oder Bestellvorgang verlangt. Dafür kommt insbesondere ein Hardware-Schlüssel (etwa USB-Stick, DVD oder Chip-Karte) in Verbindung mit einer PIN in Betracht , die dem Kunden persönlich (etwa per Einschreiben eigenhändig) zugestellt werden.
- 35
- Wie § 1 Abs. 4 JuSchG beim Versandhandel mit pornographischen Trägermedien lässt auch § 4 Abs. 2 JMStV eine rein technische Altersverifikation zu, wenn sie den Zuverlässigkeitsgrad einer persönlichen Altersprüfung erreicht. Grundsätzlich denkbar erscheint etwa, die Altersverifikation durch einen entsprechend zuverlässig gestalteten Webcam-Check durchzuführen (vgl. etwa die Beschwerdeentscheidung Nr. 03656 der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia -Diensteanbieter (FSM), abrufbar unter www.fsm.de) oder unter Verwendung biometrischer Merkmale.
- 36
- Erwachsenen ist es zuzumuten, sich im Interesse des Jugendschutzes einer den dargelegten Anforderungen genügenden Altersverifikation zu unterziehen , bevor ihnen Zugang zu pornographischen Telemedien gewährt wird. Dafür spricht bereits entscheidend, dass nach der bis zum 31. März 2003 geltenden Rechtslage der Vertrieb indizierter jugendgefährdender Medien im Versandhandel gemäß § 4 Abs. 1 GjSM generell verboten und nach § 21 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 GjSM unter Strafe gestellt war. Demgegenüber stellt die nunmehr - ebenso wie der Fernabsatz pornographischer Trägermedien (vgl. § 1 Abs. 4 JuSchG) - nach Altersverifikation zulässige Nutzung entsprechender Telemedien bereits eine erhebliche Zugangserleichterung für Erwachsene dar.
- 37
- Die als zuverlässig anzuerkennenden Verfahren der persönlichen Identifizierung errichten für Erwachsene keine höheren Zugangshürden als im Offline -Bereich. So muss der Erwachsene bei Betreten oder Verlassen eines einschlägigen Geschäfts sogar eher mit der Peinlichkeit rechnen, als Interessent für Pornographika erkannt zu werden, als dies etwa bei einer Altersüberprüfung durch den Postzusteller oder in einer Postfiliale im Rahmen des Post-IdentVerfahrens der Fall ist (vgl. Döring/Günter, MMR 2004, 231, 235 Fn. 49). Dafür spricht insbesondere, dass das Post-Ident-Verfahren ebenso wie die Versendungsform "Einschreiben eigenhändig" im Geschäftsverkehr und in der Öffentlichkeit nicht oder jedenfalls nicht zwangsläufig mit dem Vertrieb pornographischer Inhalte in Verbindung gebracht wird.
- 38
- 4. Aus verfassungsrechtlichen Vorgaben folgen ebenfalls keine geringeren Anforderungen an ein Altersverifikationssystem, als sie sich aus dem dargelegten Konzept der "effektiven Barriere" ergeben.
- 39
- Der mit diesem Konzept verbundene Eingriff in die Informationsfreiheit ist nach Art. 5 Abs. 2 GG aus Gründen des Jugendschutzes gerechtfertigt. Die Annahme, dass pornographische Medien jugendgefährdende Wirkung haben können, liegt im Bereich der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Diesen hätte der Gesetzgeber nur dann verlassen, wenn eine Gefährdung Jugendlicher nach dem Stand der Wissenschaft vernünftigerweise auszuschließen wäre (BVerfGE 83, 130, 140 ff.). Davon kann weiterhin nicht ausgegangen werden. So hält auch einer der Privatgutachter der Beklagten die Frage der Jugendgefährdung durch Pornographie für "objektiv bislang ungeklärt" (Berger, MMR 2003, 773, 775; vgl. Bandehzadeh aaO S. 21 ff.).
- 40
- Das Erfordernis einer verlässlichen Altersverifikation ist geeignet, das gesetzgeberische Ziel zu fördern, einen Zugriff von Kindern und Jugendlichen auf pornographische Inhalte zu verhindern. Das reicht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, um die Eignung einer gesetzgeberischen Maßnahme zu begründen (BVerfGE 30, 292, 316; 90, 145, 172; 110, 141 Tz. 81).
- 41
- Der Gesetzgeber ist auch nicht verpflichtet, den deutschen Jugendschutzstandard im Hinblick auf großzügigere Regelungen im Ausland zu lockern. Für die Forderung, von Altersverifikationssystemen deutscher Anbieter dürften nur Voraussetzungen verlangt werden, die keinen größeren Umgehungsaufwand erforderten als der Zugriff auf ausländische Angebote pornographischen Inhalts, gibt es daher keine Grundlage (a.A. Berger, MMR 2003, 773, 775).
- 42
- Soweit sich die Beklagte auf einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit beruft (Art. 12 Abs. 1 GG), kann sie nur die ihr auferlegten Beschränkungen für ihre eigene Tätigkeit geltend machen. Insoweit ist ihr jedoch ohne weiteres zuzumuten, sich auf eines der anerkannten Altersverifikationssysteme umzustellen.
- 43
- Es wird auch nicht unverhältnismäßig in das durch Art. 6 Abs. 2 GG verbürgte Erziehungsprivileg der Eltern eingegriffen, wenn höhere Anforderungen an ein Altersverifikationssystem gestellt werden, als sie das System der Beklagten erfüllt (vgl. Köhne, NJW 2005, 794). Durch verlässliche Altersverifikationssysteme wird gerade das Erziehungsprivileg gewahrt, weil ein unkontrollierter Zugang Jugendlicher zu pornographischen Inhalten ohne Kenntnis der Eltern verhindert wird.
- 44
- Schließlich liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Aspekt der Inländerdiskriminierung vor. Unter Inländerdiskriminierung sind Sachverhalte zu verstehen, in denen das deutsche Recht aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen gegenüber EU-Ausländern nicht angewendet werden darf, so dass diese gegenüber Inländern begünstigt werden (vgl. Pache in Schulze/Zuleeg, Europarecht, 2006, § 10 Rdn. 16; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 3 Rdn. 74). Hier gelten die Regelungen des Jugendmedien- schutz-Staatsvertrags aber für alle pornographischen Angebote in Deutschland. Sie erfassen grundsätzlich auch die Angebote aus dem Ausland, die im Inland abgerufen werden können, und gelten nach § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG insbesondere auch für Angebote aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die in Art. 3 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vorgesehenen Mitteilungs- und Konsultationspflichten sind nicht Geltungsvoraussetzung der innerstaatlichen jugendschutzrechtlichen Gebote, sondern erst dann zu beachten, wenn deutsche Behörden gegen ein konkretes Angebot eines Diensteanbieters aus einem anderen Mitgliedstaat einschreiten wollen. Die faktische Möglichkeit der Umgehung einer für im Inland abrufbare in- und ausländische Internetangebote unterschiedslos geltenden deutschen Bestimmung durch den Aufruf ausländischer Internetseiten bewirkt keine rechtlich relevante Inländerdiskriminierung. Es bedarf deshalb weiterhin keiner Entscheidung , ob und inwiefern es wettbewerbsrechtlich geboten ist, eine Inländerdiskriminierung zu vermeiden (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 4.7.1996 - I ZR 105/94, NJWE-WettbR 1996, 266, 267).
- 45
- 5. Unabhängig von einem eigenen täterschaftlichen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 JMStV, den die Beklagte dadurch begeht, dass sie die pornographischen , lediglich durch ihr unzureichendes Altersverifikationssystem geschützten Internetseiten ihrer Kunden über ihre Website zugänglich macht, haftet die Beklagte auch dafür, dass sie ihr System in der streitgegenständlichen Form an zahlreiche Anbieter pornographischer Internetinhalte vertrieben hat. Denn sie ist Teilnehmerin an den Verstößen gegen § 4 Abs. 2 JMStV, die ihre Kunden fortlaufend dadurch begehen, dass sie im Internet pornographische Inhalte ohne ausreichende Altersverifikation anbieten.
- 46
- Mit dem Vertrieb ihres unzureichenden Systems fördert die Beklagte objektiv Zuwiderhandlungen der Betreiber pornographischer Internetangebote ge- gen § 4 Abs. 2 JMStV. Es ist davon auszugehen, dass die Betreiber, die das System der Beklagten anwenden, den jugendschutzrechtlichen Anforderungen genügen wollen. Durch das Angebot des in der Anwendung für die Nutzer einfachen Altersverifikationssystems der Beklagten werden die Betreiber davon abgehalten, sich für ein System zu entscheiden, das den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Es kommt deshalb zu unzulässigen Angeboten, die sonst im Einklang mit dem Jugendschutz erfolgen würden.
- 47
- Auch der für eine Gehilfenhaftung der Beklagten mindestens erforderliche bedingte Vorsatz liegt vor (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 148, 13, 17 - ambiente.de; 158, 236, 250; BGH GRUR 2007, 708 Tz. 31 - InternetVersteigerung I und II). Die Beklagte kennt die Funktionsweise ihres Systems und weiß, dass es bestimmungsgemäß insbesondere für pornographische Angebote verwendet wird. Sie vertreibt ihr Altersverifikationssystem ferner in Kenntnis des Umstandes, dass durch ein unzureichendes System geschützte Internetangebote gegen jugendschutzrechtliche Bestimmungen verstoßen. Der Beklagten war schließlich bekannt, dass die jugendschutzrechtliche Unbedenklichkeit ihres Systems jedenfalls ungeklärt war. Sie hat damit zumindest billigend in Kauf genommen, dass Kunden, die ihr Altersverifikationssystem erwarben , gegen jugendschutzrechtliche Vorschriften verstießen.
- 48
- Der Sachverhalt unterscheidet sich entscheidend von den Fällen, in denen der Betreiber einer Internet-Auktionsplattform infolge eines automatischen Registrierungsverfahrens und einer Vielzahl jugendschutzrechtlich irrelevanter Versteigerungsangebote keine konkrete Kenntnis von dem jugendgefährdenden Inhalt bestimmter von Dritten auf seiner Plattform zum Erwerb angebotener Trägermedien hat, und deshalb eine Haftung des Plattformbetreibers als Täter oder Teilnehmer ausscheidet (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Tz. 21 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
- 49
- 6. Verstöße gegen das aus § 4 Abs. 2 JMStV folgende Verbot, pornographische Inhalte in Telemedien ohne verlässliche Altersverifikation anzubieten, beeinträchtigen wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Verbraucher i.S. des § 3 UWG ebenso wie Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Tz. 34 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Die Beschränkung des Zugangs zu Telemedien pornographischen Inhalts dient insbesondere dem Schutz der Kinder und Jugendlichen , bei denen es sich um besonders schutzwürdige Verbraucher handelt. Die erhebliche Bedeutung dieses Jugendschutzes findet Ausdruck in der strafrechtlichen Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen die Zugangsbeschränkungen.
- 50
- Die Vertriebsbeschränkungen des Jugendschutzrechts für Waren und Dienstleistungen sind zudem Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.35 a.E. und 11.180; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 159; vgl. auch MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 181 f.; a.A. Scherer, WRP 2006, 401, 405 f.).
- 51
- 7. Die Verwendung eines unzureichenden Altersverifikationssystems durch die Beklagte beeinträchtigt den Wettbewerb mehr als nur unerheblich. Dies ergibt sich bereits aus der Bedeutung des Jugendschutzes und der Vielzahl der über die Website der Beklagten vermittelten Zugangsmöglichkeiten zu pornographischen Inhalten. Außerdem sind die Interessen der Mitbewerber der Beklagten, die den gesetzlichen Anforderungen genügende Systeme vertreiben , erheblich betroffen. Denn ihre Kunden sind die Anbieter von Telemedien mit pornographischen Inhalten, die im Interesse eines möglichst einfachen Absatzes ihrer Angebote grundsätzlich dazu neigen werden, das Altersverifikati- onssystem mit den geringsten Zugangshürden für die Kunden einzusetzen. Dadurch erleiden die Anbieter von Systemen, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, gegenüber der Beklagten einen relevanten Wettbewerbsnachteil.
- 52
- 8. Gegen die Tenorierung des Berufungsurteils bestehen keine Bedenken. Die negative Voraussetzung des Unterlassungstitels "ohne dass dabei eine persönliche Identifikation mit Altersüberprüfung des Nutzers … bei seiner Registrierung erfolgt" ist für künftige technische Entwicklungen hinreichend offen und schließt insbesondere eine Identifikation mit zuverlässigen biometrischen Merkmalen oder im Rahmen einer Webcam-Sitzung nicht generell aus. Persönliche Identifikation ist daher nicht notwendig gleichbedeutend mit persönlichem Kontakt im Sinne einer physischen Begegnung (face-to-face-Kontrolle), sondern kann unter Umständen auch über bildschirmgestützte oder andere technische Mittel erfolgen. Damit unterwirft das Berufungsurteil Altersverifikationssysteme entgegen der Revisionsbegründung keinen strengeren Anforderungen als das Bundesverwaltungsgericht.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2004 - 12 O 19/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.05.2005 - I-20 U 143/04 -
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.