Landgericht München I Endurteil, 15. Mai 2018 - 3 O 9939/17

I.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

II.

Das Urteil ist vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 105.196,00 € festgesetzt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten - zunächst im Urkundenprozess - die Zahlung ausstehender Vergütungsansprüche aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag für die Monate März, April, Mai und Juni 2017.

Die Parteien schlossen am 20.11.2015 einen Geschäftsbesorgungsvertrag (Anlagen K1 und B2). Der Vertrag begann am 01.01.2015 und war auf die Dauer von 5 Jahren geschlossen (Anlage K1)

In diesem Vertrag beauftragte die Beklagte, ein Immobilienfonds, die Klägerin mit der gesamten Geschäftsbesorgung der Gesellschaft. Zu den übertragenen Aufgaben der Klägerin gehörten insbesondere die gesamte Immobilienbewirtschaftung des ... im Eigentum der Beklagten befindlichen Grundbesitzes, das gesamte Rechnungswesen und die vollständige Geschäftsbesorgung und Verwaltung der Beklagten einschließlich der Betreuung der Gesellschafter (Anlage B 2, Ziff. 1.1) sowie die Betreuung der bestehenden Finanzierung und sämtliche damit zusammenhängende Arbeiten (Anlage B 2, Ziff. 2.1).

Die Klägerin erhielt für ihre Leistungen nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag eine monatliche Pauschalvergütung von 20.000,- € netto sowie zusätzlich, für die Betreuung der bestehenden Finanzierung bis zum Abschluss der Anschlussfinanzierung, monatlich einen Betrag von 2.100- € netto (Anlage B 2, Ziff. 10.1).

Des Weiteren enthielt der Geschäftsbesorgungsvertrag folgende Regelungen:

"Soweit, der Auftraggeber beschließt eines oder mehrere Objekte zu verkaufen, hat der Auftragnehmer den Verkaufsprozess umfassend zu unterstützen und alle damit zusammenhängende Aufgaben zu übernehmen, insbesondere die nachfolgenden Aufgaben:

(…)

6.2.2. Der Auftragnehmer ermittelt und erstellt ein Verkaufsangebot auf der Grundlage der zusammengestellten Daten in enger Abstimmung mit dem Auftraggeber und vermittelt dieses Angebot dem Kaufinteressenten. Zur Erfüllung seiner Vermittlungsleistungen kann der Auftragnehmer nach vorheriger Einwilligung des Auftraggebers Dritte (Verkaufsmakler) einschalten. Dem Auftragnehmer obliegt in diesem Fall die Kommunikation und Zuarbeit zwischen Auftraggeber und Dritten. (…).“

In Anlage 5 zu dem Geschäftsbesorgungsvertrag ist zwischen den Parteien das Folgende vereinbart worden:

"(…)

2.

(…)

c) Vergütungsregelung für Objektverkauf sowie Vermarktung Für die vorbereitende Tätigkeiten für Objektverkauf gemäß Ziff. 6.2 Geschäftsbesorgungsvertrag sowie eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung, erhält der Auftragnehmer eine Vergütung in Höhe von 0,5% des vertraglich vereinbarten Kaufpreises.

Für den Abschluss bzw. den Nachweis von Objektverkäufen erhält der Auftragnehmer ein noch zu vereinbarendes marktübiiches Honorar, es sei denn der Käufer wurde von einem Makler vermittelt.

(…).“

Im Rahmen der Geschäftsbesorgung oblag es der Klägerin zudem ein Bauvorhaben in München, P. Straße ..., zu steuern. Für dieses Bauvorhaben war im Jahr 2014 zunächst ein Budget von 13.451.296,78 € (Anlage B3) vorgesehen. Das Budget des Bauvorhabens musste mehrmals seitens der Klägerin korrigiert werden. Im Oktober 2016 lag das Budget dann bei 26.123.294,00 € (Anlage B16, B17). Weshalb es zu den Kostensteigerungen kam und seit wann die Klägerin hiervon wusste, ist zwischen den Parteien strittig.

Die Beklagte forderte die Klägerin mehrmals zu Klärung der Kostensteigerung auf. Mit Schreiben vom 04.01.2017 erinnerte die Beklagte unter Fristsetzung zum 16.01.2017 zur Klärung der Umstände der Kostenexplosion für das Bauvorhaben in München (Anlage B 49). Mit weiteren Schreiben vom 13.01.2017 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass eine Fortsetzung des Geschäftsbesorgungsvertrages nur in Betracht kommt, wenn die Ursachen für die Krise von der Klägerin aufgeklärt werden (Anlage B 51). Schließlich setzte die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 01.02.2017 eine letzte Nachfrist zur Klärung der Frage der Kostenexpiosion bis zum 28.02.2017 (Anlage B 57).

Um das Abfindungsguthaben von ausgeschiedenen Gesellschaftern auszahlen zu können, kamen die Parteien überein, die Fondsimmobilie in Eisenach zu veräußern. Hierüber fand zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dem der Beklagten und weiteren Beteiligten mehrere - deren Inhalt im Einzelnen strittig ist - Telefonkonferenzen statt.

Am 14.02./28.02.2017 schloss die Klägerin über die Veräußerung der Fondsimmobilie einen Alleinverkaufsvertrag mit der Firma I, sowie mit sich selbst (Anlage B 114).

In den Maklerverträgen wurde jeweils eine Provision von 3% vereinbart. Darüber hinaus enthielten die Maklerverträge zugunsten der Klägerin der Firma, eine sog. „Sucess-Fee“-Vereinbarung, wonach bei einer Überschreitung des Kaufpreises von 45 Mio. € weitere 10% Provision zu zahlen waren. Die Maklerverträge wurde der Beklagten nicht zur Kenntnis übersandt. Eine Einwilligung bzw. Zustimmung der Beklagten zur Einschaltung der Klägerin als Mäklerin lag nicht vor.

Die Beklagte kündigte den Geschäftsbesorgungsvertrag mit Schreiben vom 03.03.2017 außerordentlich (Anlage K 3).

Die Klägerin behauptet, dass die finanzierende Bank, die als Bedingung für die Kreditvergabe die Einleitung eines strukturierten Verkaufsprozesses der Fondsimmobilien gemacht habe. Weiter trägt der Kläger vor, dass zur Einleitung eines geordneten Verkaufsprozesses der Fondsimmobilie ... die Beauftragung eines Maklers alternativlos war.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung gemäß § 615 S. 1 BGB habe. Der Vertrag sei nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.03.2017 beendet worden. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen bzw. die Beklagte das Verhalten der Klägerin die hinreichend abgemahnt habe.

Die Klägerin ist insbesondere der Meinung, dass der Kündigungsgrund „Maklervertrag“ nicht vorliege. Zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass hinsichtlich der Fondsimmobilie ... die Einleitung eines strukturierten Verkaufsprozesses notwendig sei. Hierfür wäre die Einschaltung eines Maklers eine alternativlose Bedingung gewesen.

Die Klägerin beantragt zuletzt.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 105.196,00 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Einschaltung eines Maklers zur Veräußerung der Fondsimmobilie ... durch die Klägerin am 14.02728.02.2017 ohne ihre Zustimmung erfolgt sei. Die Parteien seien sich im Rahmen der Telefonkonferenzen vom 05.01. und 25.01.2017 darüber einig gewesen, dass zunächst nur eine Einschätzung eines Maklers zum Wert der Immobilie eingeholt werde. Insbesondere habe auf Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten der von der Klägerin eingeschaltete Rechtsanwalt bestätigt, dass nur dies notwendig sei, um die Finanzierung der Bank zu ermöglichen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin durch die außerordentliche Kündigung vom 03.03.2017 beendet worden sei. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung hätten mehrere außerordentliche Kündigungsgründe vorgelegen. Die Beklagte stützt ihre Kündigung im Einzelnen auf folgende Gründe:

– Fehlende rechtzeitige Anzeige der Kostenexplosion des Bauvorhabens

– Verweigerung der Aufklärung der Gründe der Kostenexplosion des Bauvorhabens

– Abschluss eines Mietvertrages zu nicht marktgerechten Konditionen zum Vorteil der Klägerin

– Systematischer und fortgesetzter Verstoß gegen den Geschäftsbesorgungsvertrag durch die Beauftragung der Rechtsanwälte . ohne vorherige Abstimmung mit der Beklagten

– Abschluss eines Maklervertrages ohne vorherige Abstimmung mit der Beklagten zum Vorteil der Klägerin

– Erschleichen eines Vollstreckungstitels gegen den Fonds ...

Darüber hinaus hat die Beklagte gegen die Forderungen der Klägerin hilfsweise mit Rückforderungsansprüchen in Höhe von insgesamt 139.263,06 € aufgerechnet

Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche zunächst im Urkundenverfahren geltend gemacht. Nachdem das Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung Hinweise erteilt hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.02.2018 Abstand vom Urkundenverfahren genommen (Bl. 284 d. A.)

Die Parteien haben der Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt (Bl. 288 und 293 d. A.). Mit Beschluss vom 18.04.2018 hat das Gericht den Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, auf den 02.05.2018 und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 15.05.2018 bestimmt (Bl. 294/296 d. A.).

Hinsichtlich des übrigen Parteienvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2018 Bezug genommen (Bl. 261/264 d. A.).

Die zulässige Klage ist unbegründet.

A.

Die Klägerin hat aufgrund der wirksamen außerordentlichen Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 03.03.2017 seitens der Beklagten keinen Anspruch auf Vergütung für die Monate März, April, Mai und Juni 2017.

In dem Abschluss eines Maklervertrages zugunsten der Klägerin liegt ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages.

Der streitgegenständliche Geschäftsbesorgungsvertrag ist ein Vertrag mit dienstvertraglichen - Schwerpunkt.

Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag ist geprägt von Leistungen aus dem Bereich der Kontroll- und Organisationsleistungen.

Die Rechtsnatur eines Geschäftsbesorgungsvertrages hängt von den getroffenen Vereinbarungen ab. Sie bestimmen, ob er als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. Das Recht des Werkvertrages ist anwendbar, wenn der Geschäftsbesorger durch seine vertragliche Leistung einen Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB schuldet. Maßgeblich ist insofern, welche Elemente überwiegen. Ein Werkvertrag ist dann anzunehmen, wenn ein Erfolg geschuldet ist, wenn also der Unternehmer verpflichtet ist, den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herzustellen, er für diesen Erfolg ohne Rücksicht auf ein Verschulden einzustehen hat und die Herstellung seines Erfolges seine primäre Leistungspflicht ist(vgl. BGH VII ZR 215/99, NJW 1999, 3118 und BGH BauR 1995, 572). Nach dem vorgelegten Leistungsbild (Anlage K1) fehlt es an einem solchen vertraglich geschuldeten Erfolg. Das Leistungsbild ist geprägt von Unterstützungshandlungen für die Beklagte. So ist die Betreuung der bestehenden Finanzierung, die Projektsteuerung für das Objekt München, die Begleitung der Ermittlung der Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben, verschiedene vorbereitende Tätigkeiten für Objektverkauf und/oder Kapitalerhöhung sowie Vorbereitung und Ausführung von Gesellschafterversammlungen eindeutig als den Auftraggeber unterstützend einzustufen. Aus der Einzelaufstellung über die auszuführenden Leistungen in dem Vertrag ergibt sich mithin, dass hier vorrangig Beratungs- und Koordinationsleistungen erbracht werden sollten. Auch die weiteren. Aufgaben, Mahnwesen, Finanzplanung, Controlling etc. sind typische Mitwirkungs- und Koordinationshandlungen, nicht aber Handlungen, die als eigenverantwortliches Handeln des Auftragnehmers eingestuft werden können. Auch die Rechnungsprüfung Überwachung der baulichen Substanz, Gewährleistungsverfolgung sind nicht ausdrücklich dem alleinigen Verantwortungsbereich des Auftragnehmers zugeordnet, sondern vielmehr ist eine abschließende Verantwortung des Auftragnehmers für diesen Aufgabenbereich gerade nicht erkennbar. Wenn ein Vertrag eines Überwachers als Werkvertrag eingestuft werden soll, dann muss der Erfolg daran zu sehen sein, dass er die Verantwortung für die Überwachung trägt und dass dies in seinen überwiegenden Verantwortungsbereich fällt Dies lässt sich aus dem Leistungsbild, weiches mit dem Vertrag Anlage K1 vorgelegt wird, jedenfalls nicht eindeutig entnehmen.

2. Die Beklagte konnte den Geschäftsbesorgungsvertrag aufgrund des Abschlusses eines Maklervertrages der Klägerin mit sich selbst außerordentlich kündigen.

Gemäß 314 Abs. 1 S. 1 BGB kann im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses (für den Dienstvertrag gleichlautend § 626 Abs. 1 BGB) jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Ob ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist, ist daher nach Lage des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei sind für die konkrete vertragliche Situation, das Interesse des einen Vertragspartners an der Lösung vom Vertrag und das des anderen an dessen Weiterbestand umfassend gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Abwägung können unter anderem bedeutsam sein der Zweck und die Art des Vertrags, insbesondere das Ausmaß an persönlichen Bindungen, das Erfordernis persönlichen Vertrauens in die Loyalität, Wahrheitsliebe, Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Vertragspartners. Ferner können zu berücksichtigen sein die Gefährdung von Vermögensinteressen und die Effektivität von Kontrollmöglichkeiten. Zu würdigen ist dabei nicht nur der gesetzliche Vertragstyp, sondern seine konkrete Ausgestaltung durch die Interessen und Vereinbarungen der Beteiligten (vgl. BGH, Urt. vom 02.09.1999 - VII ZR 225/98).

Nach diesen Grundsätzen stellt der Abschluss eines Maklervertrages mit sich selbst und ohne Zustimmung der Beklagten ein Verhalten dar, dass die Vertrauensbeziehung zwischen den Parteien dauerhaft beschädigt und als illoyal bezeichnet werden muss.

Dabei ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass der Klägerin die gesamte Geschäftsbesorgung des Fonds, mithin die kaufmännische und technische Bewirtschaftung des Grundbesitzes der Fondgesellschaft, das gesamte Rechnungswesen einschließlich der Geschäftsbuchhaltung, übertragen war. Hierbei handelt es sich um Aufgaben komplexer Art mit Führungs- und Leitungsfunktionen. Dabei stehen Elemente des persönlichen Vertrauens und der sich daraus ergebenden, schlecht überschaubaren Risiken für die Beklagte im Vordergrund. Insbesondere war zwischen den Parteien geregelt, dass die Klägerin die übernommenen Aufgaben im Schwerpunkt persönlich zu erbringen hat. Die Übertragung einzelner Aufgabe (vgl. z. B. 2.1, 3.2.3, 6.2.2, 7.5.) war nur mit Zustimmung der Beklagten gestattet. Zudem war in dem Vertrag, für Themen von besonderer Bedeutung, ein vorheriges Abstimmungserfordernis mit der Beklagten vereinbartet Ziff. 2.1.) Die von der Klägerin übernommenen Pflichten, z. B. der Bewirtschaftung des Grundbesitzes, Betreuung der bestehenden Finanzierung, Eindeckung des Fonds mit Anschluss-/Neufinanzierung, erfordern ein hohes Maß an Vertrauenswürdigkeit und Loyalität.

Vor dem Hintergrund der besonderen Stellung der Klägerin kann.der Abschluss eines Alleinmaklervertrages zu ihren Gunsten unter Berücksichtigung folgender Umstände nur als illoyal bezeichnet werden:

Zunächst sind hierbei die verschiedenen Interessenlagen eines Maklers auf der einen Seite und eines Geschäftsbesorgers auf der anderen Seite voranzustellen. Der Geschäftsbesorger ist vertraglich verpflichtet, für einen anderen tätig zu werden, d. h. er vertritt die Interessen eines anderen. Der Makler hingegen wird für sich selbst tätig.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte durch den Abschluss des Vertrages ohne vorherige Ab- und Rücksprache überhaupt keinen Einfluss auf die vertragliche Gestaltung, z. b. die Beauftragung als Alleinmakler, die Vereinbarung eines sog. Übererlösvereinbarung und die Höhe der Provision, nehmen konnte.

Des Weiteren ist in die Abwägung einzubeziehen, dass die Klägerin durch die vertragliche Konstellation einer Käuferprovision einen weiteren Makler/ertrag mit dem jeweiligen, potentiellen Kaufinteressenten der Immobilie schließen musste, um einen Anspruch auf die Außenprovision zu gelangen. Hierdurch wird der Makler aber Interessenvertreter beider Parteien des Kaufvertrages. Damit widerspricht der vereinbarte Makiervertrag aber den grundlegenden Pflichten der Klägerin aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, nämfich der Wahrnehmung der Interessen der Beklagten.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin für die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten im Rahmen des Verkaufs einer Fondsimmobilie gemäß Anlage 5, Ziff. 2 c) des Geschäftsbesorgungsvertrages bereits eine zusätzliche Vergütung eingeräumt worden ist.

Auch der Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrags, zwei Wochen vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung und innerhalb der seitens der Beklagten zur Klärung der Frage der Kostenexplosion gesetzten Nachfrist, ist in die Abwägung einzubeziehen.

Zu Lasten der Klägerin ist außerdem der Umstand zu berücksichtigen, dass sie ihr die finanziell prekäre Situation der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrages bewusst war.

Nach dem Vorgenannten ist es der Beklagten nach Überzeugung des-Gerichts unzumutbar, an dem Geschäftsbesorgungsvertrag bis zu dem vereinbarten Ende festzuhalten. Das Verhalten auf Seiten der Klägerin kann nur als illoyal und von einseitigen Profitstreben gekennzeichnet, bezeichnet werden.

II.

Die Beklagte musste die Klägerin vorliegend nicht vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung abmahnen. Gemäß § 314 Abs. 2 S. 3 ist eine Abmahnung untersetzen einer Frist bei Vorliegen besonderer Umstände nicht notwendig. Die notwendigen „besonderen Umstände" können insbesondere bei offensichtlicher Zwecklosigkeit einer Abhilfefrist oder Abmahnung vorliegen. Letzteres ist der Fall, wenn durch die Pflichtverletzung eine irreparable Störung der Vertrauensbasis gegeben ist, die auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (vgl. BGH NJW 1981, 1264 (1265); NJW-RR 1991, 1266 (1267); 2001, 677 (679); 2004, 73 (874); OLG Hamm NJW-RR 2006,1035 (1035); LSG Bayern NZS 2011, 386 (387)).

Wie unter Ziff. I ausgeführt, liegt ein solches Verhalten in dem Abschluss eines Maklervertrags mit sich selbst.

III.

Auf die sonstigen von der Beklagten vorgetragenen außerordentlichen Kündigungsgründe sowie die hilfsweise zur Aufrechnung erklärten Forderungen kam es daher nicht mehr an.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf § 709 S. 2 ZPO.