EUGH C-525/16

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der MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA, vertreten durch M. Couto, S. de Vasconcelos Casimiro und P. Castro e Sousa, advogadas, sowie durch N. Mimoso Ruiz und A. Norinho de Oliveira, advogados,

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der GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, CRL, vertreten durch O. Castelo Paulo, G. Gentil Anastácio, L. Seifert Guincho und P. Guerra e Andrade, advogados, sowie durch A. R. Gomes de Andrade, advogada,

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der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes, M. Figueiredo, S. Carvalho Sousa und M. Caldeira als Bevollmächtigte,

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der spanischen Regierung, vertreten durch M. A. Sampol Pucurull und A. Gavela Llopis als Bevollmächtigte,

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der Europäischen Kommission, vertreten durch P. Costa de Oliveira, A. Dawes, H. Leupold und T. Christoforou als Bevollmächtigte,

1

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV.

2

Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA (im Folgenden: MEO) und der Autoridade da Concorrência (Wettbewerbsbehörde, Portugal) wegen einer Einstellungsverfügung der Autoridade da Concorrência betreffend eine Beschwerde der MEO gegen die GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (Kooperative für die Verwertung der Rechte der ausübenden Künstler, Portugal, im Folgenden: GDA) wegen des angeblichen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, u. a. aufgrund einer Diskriminierung bei der Höhe der von der GDA gegenüber MEO als Anbieterin entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts angewandten Gebühr.

3

Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) lautet:

„Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf nach Artikel [102 AEUV] verbotene Missbräuche an, so wenden sie auch Artikel [102 AEUV] an.“

4

Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. c des Novo Regime Juridíco da Concorrência (Neuregelung des Wettbewerbs) hat denselben Inhalt wie Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV.

5

GDA ist eine genossenschaftliche Gesellschaft zur kollektiven Verwertung von Rechten der ausübenden Künstler, die keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und die dem Urheberrecht verwandten Schutzrechte ihrer Mitglieder und der ausländischen Verwertungsgesellschaften, mit denen sie eine Vertretungs- oder Gegenseitigkeitsvereinbarung geschlossen hat, wahrnimmt. Im Rahmen dieses Auftrags besteht die Hauptaufgabe von GDA darin, für die Wahrnehmung der verwandten Schutzrechte Gebühren zu erheben und diese Beträge an die Rechteinhaber auszuzahlen.

6

Diese Gesellschaft ist nunmehr die einzige Organisation zur kollektiven Verwertung verwandter Schutzrechte in Portugal.

7

Zu den Unternehmen, die das Repertoire der Mitglieder von GDA und der Mitglieder der entsprechenden ausländischen Organisationen, mit denen GDA Vertretungs- oder Gegenseitigkeitsvereinbarungen geschlossen hat, verwenden, gehören die Anbieter entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, MEO, ist einer dieser Anbieter und ist daher Kundin von GDA.

8

In den Jahren 2010 bis 2013 wandte GDA im Bereich des Großkundendienstes drei Gebührentabellen gleichzeitig an, so dass für die verschiedenen Anbieter entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts unterschiedliche Gebührentabellen galten.

9

Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt sich, dass GDA gegenüber MEO eine Gebührentabelle anwandte, die durch einen Schiedsspruch vom 10. April 2012 festgesetzt worden war. Gemäß dem anwendbaren nationalen Recht haben die Parteien nämlich, wenn bei den Verhandlungen über die Rechte keine Einigung erzielt wurde, ein Schiedsverfahren durchzuführen.

10

Am 24. Juni und 22. Oktober 2014 legte die PT Comunicações SA, die Rechtsvorgängerin der MEO, bei der Wettbewerbsbehörde gegen GDA wegen eines möglichen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung Beschwerde ein. Dieser Missbrauch ergebe sich daraus, dass GDA für die Nutzung der dem Urheberrecht verwandten Schutzrechte überhöhte Preise verlange und außerdem gegenüber MEO und einem anderen Anbieter entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts, der NOS Comunicações SA (im Folgenden: NOS), unterschiedliche Bedingungen anwende.

11

Am 19. März 2015 leitete die Wettbewerbsbehörde eine Untersuchung ein, die sie mit Verfügung vom 3. März 2016 mit der Begründung einstellte, es bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung.

12

Die Wettbewerbsbehörde stellte fest, dass GDA in den Jahren 2009 bis 2013 auf bestimmte Kunden unterschiedliche Gebühren angewandt habe. Die Behörde war jedoch u. a. unter Berufung auf die Kosten-, Gewinn- und Rentabilitätsstruktur des Endkundendienstes der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts der Ansicht, dass diese Anwendung unterschiedlicher Gebühren keine beschränkende Wirkung auf die Wettbewerbsposition von MEO gehabt habe.

13

Damit ein Verstoß gegen Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV vorliege, müsse die mögliche Preisdiskriminierung tatsächlich geeignet sein, den Wettbewerb auf dem Markt zu verfälschen, wodurch ein oder mehrere Wettbewerber im Vergleich zu anderen im Wettbewerb benachteiligt würden. Die Auslegung, dass jedes diskriminierende Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ipso facto einen Verstoß gegen Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV nach sich ziehe, widerspreche insbesondere der Rechtsprechung des Gerichtshofs.

14

MEO erhob gegen die Einstellungsverfügung der Wettbewerbsbehörde vom 3. März 2016 Klage beim vorlegenden Gericht, dem Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Gericht für Wettbewerb, Regulierung und Aufsicht, Portugal), und machte geltend, diese Verfügung sei rechtsfehlerhaft, da die Behörde, anstatt das Kriterium der Benachteiligung im Wettbewerb zu prüfen, wie es in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgelegt werde, untersucht habe, ob eine bedeutende und messbare Wettbewerbsverzerrung vorliege. MEO zufolge hätte die Wettbewerbsbehörde im Sinne dieser Rechtsprechung untersuchen müssen, ob ein solches Verhalten geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu verfälschen.

15

Das vorlegende Gericht gibt an, dass die von GDA auf dem relevanten Markt gehaltene tatsächliche Monopolstellung grundsätzlich den Schluss zulasse, dass GDA eine beherrschende Stellung innehabe. Jedoch gebe es auch Anhaltspunkte dafür, dass die Anbieter entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts gleichwohl über einen beträchtlichen Verhandlungsspielraum gegenüber GDA verfügten.

16

Die Einstellungsverfügung vom 3. März 2016 beruhe auf dem Umstand, dass die Differenz zwischen den von GDA auf MEO bzw. auf NOS angewandten Gebühren im Verhältnis zu den durchschnittlichen Kosten gering gewesen sei, so dass diese Differenz nicht geeignet gewesen sei, die Wettbewerbsposition von MEO zu beeinträchtigen, da MEO in der Lage gewesen sei, diese Differenz auszugleichen. In dieser Hinsicht weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass sich der Anteil von MEO auf dem Markt für das Angebot entgeltlicher Dienste der Übertragung des Fernsehsignals und seines Inhalts in dem Zeitraum, während dessen GDA auf MEO und NOS unterschiedliche Gebühren anwandte, erhöht habe.

17

Im Rahmen des Ausgangsverfahrens legte MEO Zahlen zu den MEO bzw. NOS entstandenen Gesamtkosten und zu den durchschnittlichen Kosten pro Abonnent vor. MEO legte außerdem Zahlen zu Gewinn und Rentabilität des Unternehmens in dem betreffenden Zeitraum vor, nämlich in den Jahren 2010 bis 2013.

18

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsfähigkeit von MEO durch diese Anwendung unterschiedlicher Gebühren beeinträchtigt worden sei.

19

Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs folge, dass manche diskriminierenden Verhaltensweisen gegenüber Handelspartnern ihrer Art nach zu einem Wettbewerbsnachteil führen könnten. Darüber hinaus ergebe sich aus dieser Rechtsprechung, dass im Fall von diskriminierenden Verhaltensweisen ersten Grades, die sich auf die direkten, auf demselben relevanten Markt tätigen Wettbewerber auswirkten, der Nachweis der Möglichkeit des Eintritts von Wettbewerbsbeschränkungen ausreiche. Was eine Diskriminierung auf dem nachgelagerten Markt wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende angehe, sei es a priori ebenfalls nicht erforderlich, die konkreten Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition der betroffenen Unternehmen zu untersuchen.

20

Jedoch habe sich der Gerichtshof noch nicht klar dazu geäußert, welche Relevanz die konkreten Auswirkungen des möglichen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auf den Wettbewerb bei der Feststellung haben, ob ein Unternehmen im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV „im Wettbewerb benachteiligt“ wird.

21

Das Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Gericht für Wettbewerb, Regulierung und Aufsicht, Portugal) hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

22

Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Begriff „im Wettbewerb benachteiligt werden“ im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV dahin auszulegen ist, dass er eine Untersuchung der konkreten Auswirkungen einer Anwendung unterschiedlicher Preise durch ein marktbeherrschendes Unternehmen auf die Wettbewerbsposition des betroffenen Unternehmens erfordert, und gegebenenfalls, ob die Schwere dieser Auswirkungen zu berücksichtigen ist.

23

Art. 102 Abs. 1 und 2 Buchst. c AEUV verbietet Unternehmen mit beherrschender Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

24

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat das in Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV normierte besondere Diskriminierungsverbot das Ziel, zu gewährleisten, dass der Wettbewerb im Binnenmarkt nicht verfälscht wird. Durch das Geschäftsgebaren des marktbeherrschenden Unternehmens soll der Wettbewerb auf einem vor- oder nachgelagerten Markt, also der Wettbewerb zwischen Zulieferern oder Abnehmern dieses Unternehmens, nicht verfälscht werden. Im Wettbewerb untereinander sollen die Vertragspartner dieses Unternehmens nicht bevorzugt oder benachteiligt werden (Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, Rn. 143). Daher ist es nicht erforderlich, dass das missbräuchliche Verhalten Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition des marktbeherrschenden Unternehmens selbst auf dem Markt hat, auf dem es selbst tätig ist, und im Verhältnis zu seinen möglichen eigenen Wettbewerbern.

25

Die Tatbestandsmerkmale von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV sind daher nur dann erfüllt, wenn festgestellt wird, dass das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht nur diskriminierend ist, sondern dass es auch darauf abzielt, diese Wettbewerbsbeziehung zu verfälschen, d. h. die Wettbewerbsposition eines Teils der Handelspartner dieses Unternehmens gegenüber den anderen zu beeinträchtigen (Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, Rn. 144 und die dort angeführte Rechtsprechung).

26

Bei der Entscheidung, ob eine von einem marktbeherrschenden Unternehmen vorgenommene Preisdiskriminierung gegenüber Handelspartnern darauf gerichtet ist, den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt zu verfälschen, bedeutet, wie der Generalanwalt in Nr. 63 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, das bloße Vorliegen einer unmittelbaren Benachteiligung von Wirtschaftsteilnehmern, von denen verglichen mit den Gebühren, die auf ihre Wettbewerber für eine gleichwertige Leistung anwendbar sind, höhere Preise verlangt wurden, deswegen nicht, dass der Wettbewerb verfälscht ist oder sein könnte.

27

Nur wenn das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens angesichts des gesamten Sachverhalts darauf gerichtet ist, eine Wettbewerbsverzerrung zwischen diesen Handelspartnern herbeizuführen, kann die Diskriminierung von Handelspartnern, die sich in einer Wettbewerbsbeziehung befinden, als missbräuchlich angesehen werden. In einer solchen Situation kann jedoch nicht verlangt werden, dass zusätzlich der Beweis einer tatsächlichen und quantifizierbaren Verschlechterung der Wettbewerbsstellung einzelner Handelspartner erbracht wird (Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, Rn. 145).

28

Wie der Generalanwalt in Nr. 86 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, ist daher eine Prüfung sämtlicher relevanter Umstände vorzunehmen, um zu bestimmen, ob eine Preisdiskriminierung im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV einen Wettbewerbsnachteil herbeiführt oder herbeiführen könnte.

29

Was die Frage angeht, ob bei der Anwendung von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV die Schwere eines möglichen Wettbewerbsnachteils zu berücksichtigen ist, ist hervorzuheben, dass es nicht angezeigt erscheint, eine Spürbarkeits- oder De-minimis-Schwelle festzulegen, um die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung festzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, Rn. 73).

30

Damit sie eine Benachteiligung im Wettbewerb hervorrufen könnte, muss die Preisdiskriminierung im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV die Interessen des Wirtschaftsteilnehmers beeinträchtigen, von dem im Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere Gebühren verlangt wurden.

31

Bei der in Rn. 28 des vorliegenden Urteils angesprochenen konkreten Prüfung ist die zuständige Wettbewerbsbehörde bzw. das zuständige nationale Gericht verpflichtet, alle Umstände des ihr bzw. ihm vorliegenden Falles zu berücksichtigen. Dieser Behörde bzw. diesem Gericht steht es offen, in diesem Zusammenhang die beherrschende Stellung des Unternehmens, die Verhandlungsposition hinsichtlich der Gebühren, der Bedingungen und der Ausgestaltung ihrer Erhebung, die Dauer und Höhe der Gebühren sowie das Vorliegen einer eventuellen Strategie zur Verdrängung eines seiner Handelspartner vom nachgelagerten Markt, der mindestens ebenso leistungsfähig ist wie seine Wettbewerber, zu bewerten (vgl. entsprechend Urteil vom 6. September 2017, Intel/Kommission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, Rn. 139 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32

Was vorliegend als Erstes die beherrschende Stellung und die Verhandlungsposition bei der Gebührenerhebung auf dem nachgelagerten Markt angeht, ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten, dass MEO und NOS die Hauptkunden von GDA sind. Hierzu stellt das vorlegende Gericht fest, dass es Anhaltspunkte dafür gebe, dass diese Unternehmen über eine gewisse Verhandlungsposition gegenüber GDA verfügten.

33

Im Übrigen ergibt sich aus den dem Gerichtshof übermittelten Unterlagen – obgleich das vorlegende Gericht nachprüfen muss, ob dies auch zutrifft –, dass die Preisbildung von GDA durch das Gesetz, das die Parteien verpflichtet, mangels Einigung ein Schiedsverfahren durchzuführen, entscheidend beeinflusst wird. Angesichts einer solchen Sachlage hat sich GDA jedenfalls ab einem bestimmten Zeitpunkt im Laufe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zeitraums hinsichtlich der MEO in Rechnung gestellten Gebühren darauf beschränkt, die durch den Schiedsspruch festgesetzten Preise anzuwenden.

34

Was als Zweites Anwendungsdauer und Höhe der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Gebühren angeht, weist das vorlegende Gericht zum einen darauf hin, dass die unterschiedlichen Gebühren in den Jahren 2010 bis 2013 angewandt worden seien. Was zum anderen die Beträge angeht, die MEO jährlich an GDA gezahlt hat, ergibt sich aus den in der Einstellungsverfügung der Wettbewerbsbehörde vom 3. März 2016 enthaltenen Daten, deren Richtigkeit das vorlegende Gericht wird nachprüfen können, dass diese Beträge einen relativ geringen Anteil der Gesamtkosten von MEO im Rahmen ihres Angebots im Endkundendienst des Zugangs zum Fernsehsignal mittels Abonnement ausmachten und dass die Anwendung unterschiedlicher Gebühren einen begrenzten Einfluss auf die Gewinne von MEO in diesem Zusammenhang hatte. Wie der Generalanwalt in Nr. 104 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann aus der Tatsache, dass der Einfluss der Anwendung unterschiedlicher Gebühren auf die Kosten des Wirtschaftsteilnehmers, der sich für geschädigt hält, oder auch auf die Rentabilität und die Gewinne dieses Wirtschaftsteilnehmers nicht erheblich ist, unter Umständen gefolgert werden, dass diese Anwendung unterschiedlicher Gebühren keinerlei Auswirkung auf die Wettbewerbsposition dieses Wirtschaftsteilnehmers haben kann.

35

Als Drittes ist hervorzuheben, dass in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in dem sich die Anwendung unterschiedlicher Gebühren lediglich auf den nachgelagerten Markt bezieht, das marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich keinerlei Interesse daran hat, einen seiner Handelspartner vom nachgelagerten Markt zu verdrängen. Jedenfalls enthalten die dem Gerichtshof vorgelegten Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass GDA ein solches Ziel verfolgte.

36

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen festzustellen, ob die Anwendung unterschiedlicher Gebühren im Ausgangsverfahren geeignet war, eine Benachteiligung im Wettbewerb zulasten von MEO hervorzurufen.

37

Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass der Begriff „im Wettbewerb benachteiligt werden“ im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV dahin auszulegen ist, dass er, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen eine preisliche Diskriminierung zwischen Handelspartnern auf dem nachgelagerten Markt vornimmt, den Fall betrifft, dass dieses Verhalten eine Wettbewerbsverzerrung zwischen den Handelspartnern bewirken kann. Die Feststellung, ob ein Handelspartner „im Wettbewerb benachteiligt“ wird, erfordert nicht den Nachweis einer tatsächlichen und messbaren Verschlechterung der Wettbewerbsposition, sondern ist auf eine Analyse aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu stützen, die den Schluss zulässt, dass dieses Verhalten einen Einfluss auf die Kosten, auf die Gewinne oder auf ein anderes maßgebliches Interesse eines oder mehrerer dieser Partner hat, so dass dieses Verhalten geeignet ist, diese Position zu beeinträchtigen.

38

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Der Begriff „im Wettbewerb benachteiligt werden“ im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV ist dahin auszulegen, dass er, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen eine preisliche Diskriminierung zwischen Handelspartnern auf dem nachgelagerten Markt vornimmt, den Fall betrifft, dass dieses Verhalten eine Wettbewerbsverzerrung zwischen den Handelspartnern bewirken kann. Die Feststellung, ob ein Handelspartner „im Wettbewerb benachteiligt“ wird, erfordert nicht den Nachweis einer tatsächlichen und messbaren Verschlechterung der Wettbewerbsposition, sondern ist auf eine Analyse aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu stützen, die den Schluss zulässt, dass dieses Verhalten einen Einfluss auf die Kosten, auf die Gewinne oder auf ein anderes maßgebliches Interesse eines oder mehrerer dieser Partner hat, so dass dieses Verhalten geeignet ist, diese Position zu beeinträchtigen.