Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2010 - V ZR 208/08

bei uns veröffentlicht am08.01.2010
vorgehend
Landgericht Zwickau, 1 O 6/06, 11.05.2007
Oberlandesgericht Dresden, 9 U 935/07, 30.09.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 208/08 Verkündet am:
8. Januar 2010
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Zustimmung der Parteien im
schriftlichen Verfahren auf Grund der bis zum Ablauf des 4. Dezember 2009
eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzender Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. September 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz für seinen Arbeitsaufwand in der Zeit vom Vertragsschluss (21. Juni 2002) bis zur Information über die Anmeldungen (27. August 2002) aberkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die beklagte Sparkasse verkaufte dem Kläger, einem Rechtsanwalt und Notar a.D., mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 2002 für 383.469 € ein Grundstück in Z. . Von den zu diesem Zeitpunkt angemeldeten 21 vermögensrechtlichen Rückübertragungsansprüchen erfuhr der Kläger erst am 27. August 2002. Am 5. November 2003 erklärte er den Rücktritt von dem Kaufvertrag und verlangte Schadensersatz. Die Genehmigung des Kaufvertrages nach der Grundstückverkehrsordnung wurde am 11. Dezember 2003 erteilt. Die Beklagte akzeptierte den Rücktritt am 16. März 2004, lehnte aber die Leistung von Schadensersatz ab.
2
Der Kläger hat Schadensersatz in Höhe von insgesamt 166.093,98 € und die Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht dem Zahlungsantrag in Höhe von 63.826,07 € stattgegeben und es im Übrigen bei der Klageabweisung belassen. Mit seiner von dem Senat insoweit zugelassenen Revision möchte der Kläger die weitergehende Verurteilung der Beklagten zum Ersatz des ihm in der Zeit vom Vertragsschluss (21. Juni 2002) bis zur Information über die Anmeldungen (27. August 2002) entstandenen Arbeitsaufwands (Größenordnung: 26.000 €) erreichen. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei dem Kläger - unabhängig von den zwischen den Parteien streitigen Zusagen der Beklagten - gemäß § 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 249 BGB unter Anrechnung eines Mitverschuldens des Klägers von 25% zum Ersatz des aus dem gescheiterten Verkauf entstandenen Schadens verpflichtet. Sie sei ihrer Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG vor der in dem notariellen Vertrag enthaltenen Verfügung nicht nachgekommen. Ersatz für die eigene Arbeitskraft sei dem Geschädigten indessen nur zu leisten, wenn er sie gewinnbringend anderweitig hätte einsetzen können. Hierzu habe der Kläger nichts dargetan.

II.

4
Diese Erwägung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
5
1. Die Beklagte ist dem Kläger allerdings, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 und 241 Abs. 2 BGB zum Ersatz des aus dem gescheiterten Verkauf entstandenen Schadens verpflichtet. Sie hat den Kläger nicht, wie geboten, vor Abschluss des Kaufvertrags, spätestens in dem Notartermin, darauf hingewiesen, dass die Erteilung der erforderlichen Grundstücksverkehrsgenehmigung und das Wirksamwerden des Vertrags unsicher waren. Sie handelte dabei auch fahrlässig, weil sie sich entgegen § 3 Abs. 5 VermG nicht vor dem Verkauf vergewissert hat, ob Anmeldungen vorlagen; damit hat sie die im Verkehr gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen (vgl. Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734; BGH, Urt. v. 17. Januar 2008, III ZR 224/06, NJW-RR 2008, 564, 565).
6
2. Zu der Entstehung seines Schadens hat allerdings auch der Kläger selbst durch eigene Nachlässigkeit beigetragen. Er musste zwar nicht, wie das Berufungsgericht meint, selbst ein Negativattest einholen. Das ist nach § 3 Abs. 5 VermG grundsätzlich Aufgabe des Verfügungsberechtigten. Die im Verkehr gebotene Sorgfalt verlangte von ihm indessen, sich nach der Einholung eines solchen Negativattestes durch die Beklagte zu erkundigen. Daran ändert eine Zusicherung der Anmeldefreiheit durch die Beklagte nichts. Der Vertrag war genehmigungsbedürftig. Diese Genehmigung war nur mit dem Nachweis der Anmeldefreiheit zu erlangen. Dieser wiederum ist praktisch nur mit einem Negativattest der zuständigen Behörde zu führen. Das musste jedenfalls dem Kläger als Rechtsanwalt und ehemaligem Notar klar sein. Den Mitverschuldensanteil des Klägers hat das Berufungsgericht mit 25% angesetzt. Dieser Ansatz ist auch unter Berücksichtigung des anderen, in der Sache aber gleichwertigen Anknüpfungspunktes für das Mitverschulden nicht zu beanstanden.
7
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dem Kläger indessen einen Anspruch auf Ersatz des Arbeitsaufwands abgesprochen, der ihm in dem Zeitraum von dem Vertragsschluss (21. Juni 2002) bis zur Information über die Anmeldungen (27. August 2002) entstanden ist.
8
a) Seine Arbeitskraft hat der Kläger in diesem Zeitraum in dem Vertrauen auf das sichere Wirksamwerden des Vertrags eingesetzt. Dieser Einsatz beruht auf der Pflichtverletzung der Beklagten und ist deshalb nach § 251 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung des Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) in Geld zu ersetzen.
9
b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte dem Kläger auch für den vergeblichen Einsatz seiner eigenen Arbeitskraft in dem noch offenen Zeitraum Ersatz zu leisten. Der Senat hat zwar früher die von dem Berufungsgericht zugrunde gelegte Ansicht vertreten, für den Einsatz eigener Arbeitskraft sei dem Geschädigten Ersatz nur zu leisten, wenn er sie gewinnbringend anderweitig hätte einsetzen können (BGHZ 69, 34, 36). Diese Rechtsprechung hat der Senat aber seit längerem aufgegeben (BGHZ 131, 220, 224 ff.). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nur darauf an, ob die Arbeitskraft einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist (BGHZ 174, 186, 194; BGH, Urt. v. 7. März 2001, X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887, 888). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen.

III.

10
Die Sache ist deshalb nicht entscheidungsreif und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Zwickau, Entscheidung vom 11.05.2007 - 1 O 6/06 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.09.2008 - 9 U 935/07 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Vermögensgesetz - VermG | § 3 Grundsatz


(1) Vermögenswerte, die den Maßnahmen im Sinne des § 1 unterlagen und in Volkseigentum überführt oder an Dritte veräußert wurden, sind auf Antrag an die Berechtigten zurückzuübertragen, soweit dies nicht nach diesem Gesetz ausgeschlossen ist. Der Ans

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung


(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen. (2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstell

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(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Vermögenswerte, die den Maßnahmen im Sinne des § 1 unterlagen und in Volkseigentum überführt oder an Dritte veräußert wurden, sind auf Antrag an die Berechtigten zurückzuübertragen, soweit dies nicht nach diesem Gesetz ausgeschlossen ist. Der Anspruch auf Rückübertragung, Rückgabe oder Entschädigung kann abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden; die Abtretung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung erfolgt; sie und die Verpflichtung hierzu bedürfen der notariellen Beurkundung, wenn der Anspruch auf Rückübertragung eines Grundstücks, Gebäudes oder Unternehmens gerichtet ist; eine ohne Beachtung dieser Form eingegangene Verpflichtung oder Abtretung wird ihrem ganzen Inhalte nach gültig, wenn das Eigentum an dem Grundstück, Gebäude oder Unternehmen gemäß § 34 oder sonst wirksam auf den Erwerber des Anspruchs übertragen wird. Ein Berechtigter, der einen Antrag auf Rückgabe eines Unternehmens stellt oder stellen könnte, kann seinen Antrag nicht auf die Rückgabe einzelner Vermögensgegenstände beschränken, die sich im Zeitpunkt der Schädigung in seinem Eigentum befanden; § 6 Abs. 6a Satz 1 bleibt unberührt. Gehören Vermögensgegenstände, die mit einem nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 zurückzugebenden oder einem nach diesem oder einem anderen nach dem 8. Mai 1945 ergangenen Gesetz bereits zurückgegebenen Unternehmen entzogen oder von ihm später angeschafft worden sind, aus irgendwelchen Gründen nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens, so kann der Berechtigte verlangen, dass ihm an diesen Gegenständen im Wege der Einzelrestitution in Höhe der ihm entzogenen Beteiligung Bruchteilseigentum eingeräumt wird; dieser Anspruch besteht auch, wenn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen Gegenstand der Schädigung nach § 1 Abs. 6 ist und das Unternehmen zum Zeitpunkt der Schädigung nicht von Maßnahmen nach § 1 betroffen war; in Fällen der mittelbaren Beteiligung gilt dies nur, wenn das Beteiligungsunternehmen jeweils mehr als den fünften Teil der Anteile, auf deren Berechnung § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes anzuwenden ist, am gezeichneten Kapital eines Unternehmens besaß; als Zeitpunkt der Schädigung gilt der Zeitpunkt der Entziehung des Unternehmens oder der Beteiligung. Berechtigter im Sinne des Satzes 4 ist der geschädigte Gesellschafter und nicht das in § 6 Abs. 1a bezeichnete Unternehmen. Es wird vermutet, dass Gegenstände, die von einem dieser Unternehmen bis zum 8. Mai 1945 angeschafft worden sind, mit Mitteln des Unternehmens erworben wurden. Dem Verfügungsberechtigten ist auf seinen Antrag zu gestatten, den Anspruch des Berechtigten auf Einräumung von Bruchteilseigentum mit dem anteiligen Verkehrswert abzufinden. Ist der Anspruch auf Vermögenswerte gerichtet, die zu einem selbständigen Unternehmen zusammengefasst sind oder ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Berechtigten zu einem Unternehmen zusammengefasst werden können, so ist der Berechtigte auf Antrag des Verfügungsberechtigten an dem Unternehmen entsprechend zu beteiligen; gehören solche Vermögenswerte zu einem Unternehmen, das auch anderes Vermögen besitzt, so ist auf Antrag des Verfügungsberechtigten dem Berechtigten eine entsprechende Beteiligung an dem die Vermögenswerte besitzenden Unternehmen einzuräumen, wenn dies nicht zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Berechtigten führt. Der Berechtigte hat dem Verfügungsberechtigten die nach dem 2. Oktober 1990 aufgewendeten Kosten für vor der Konkretisierung des Antrags auf Rückübertragung (§ 11 Abs. 1 Grundstücksverkehrsordnung) in bezug auf den Vermögenswert durchgeführte oder begonnene Bebauungs-, Modernisierungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen anteilig zu erstatten, sobald über die Einräumung von Bruchteilseigentum bestandskräftig entschieden wurde, soweit diese Kosten nicht mit Entgelten im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 und 4 oder entsprechend der Finanzierung mit künftigen Entgelten dieser Art verrechenbar sind; im Streitfall entscheiden die ordentlichen Gerichte. Die Sätze 4 bis 9 sind entsprechend auf Vermögenswerte anzuwenden, die nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 Abs. 6a Satz 1 zurückzuübertragen sind, auch wenn sie schon vor der Stillegung nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens gehörten; § 6 Abs. 1a, Abs. 6a Satz 2 gilt nicht. Die Sätze 4 bis 10 sind nicht anzuwenden, wenn für den Wohnungsbau bestimmte Vermögenswerte entsprechend dem überwiegenden Unternehmenszweck eines Entwicklungs-, Siedlungs- oder Wohnungsbauunternehmens, wie er vor der Schädigung bestanden hat, bis zum 8. Mai 1945 an natürliche Personen veräußert wurden, es sei denn, die Veräußerung ist nicht zu einem für das Unternehmen üblichen Preis erfolgt.

(1a) Die Rückübertragung von dinglichen Rechten an einem Grundstück oder Gebäude erfolgt dadurch, dass das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen diese an rangbereiter Stelle in dem Umfang begründet, in dem sie nach § 16 zu übernehmen wären. Auf Geldleistung gerichtete Rechte können nur in Deutscher Mark begründet werden. Eine Haftung für Zinsen kann höchstens in Höhe von 13 vom Hundert ab dem Tag der Entscheidung über die Rückübertragung begründet werden. Kann das frühere Recht nach den seit dem 3. Oktober 1990 geltenden Vorschriften nicht wiederbegründet werden, ist dasjenige Recht zu begründen, das dem früheren Recht entspricht oder am ehesten entspricht. Bei Grundpfandrechten ist die Erteilung eines Briefes ausgeschlossen. Hypotheken und Aufbauhypotheken nach dem Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik sind als Hypotheken zu begründen. Eine Wiederbegründung erfolgt nicht, wenn der Eigentümer des Grundstücks das zu begründende Grundpfandrecht oder eine dadurch gesicherte Forderung ablöst. Eine Wiederbegründung erfolgt ferner nicht, wenn die Belastung mit dem Recht für den Eigentümer des Grundstücks mit Nachteilen verbunden ist, welche den beim Berechtigten durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Schaden erheblich überwiegen und der Eigentümer des Grundstücks dem Berechtigten die durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Vermögensnachteile ausgleicht.

(2) Werden von mehreren Personen Ansprüche auf Rückübertragung desselben Vermögenswertes geltend gemacht, so gilt derjenige als Berechtigter, der von einer Maßnahme gemäß des § 1 als Erster betroffen war.

(3) Liegt ein Antrag nach § 30 vor, so ist der Verfügungsberechtigte verpflichtet, den Abschluss dinglicher Rechtsgeschäfte oder die Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen ohne Zustimmung des Berechtigten zu unterlassen. Ausgenommen sind solche Rechtsgeschäfte, die

a)
zur Erfüllung von Rechtspflichten des Eigentümers, insbesondere bei Anordnung eines Modernisierungs- und Instandsetzungsgebots nach § 177 des Baugesetzbuchs zur Beseitigung der Missstände und zur Behebung der Mängel oder
b)
zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts
erforderlich sind. Ausgenommen sind, soweit sie nicht bereits nach den Sätzen 2 und 5 ohne Zustimmung des Berechtigten zulässig sind, ferner Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwendenden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvorschriften zu einer Erhöhung der jährlichen Miete berechtigen. Der Berechtigte ist verpflichtet, dem Verfügungsberechtigten die aufgewendeten Kosten, soweit diese durch eine instandsetzungsbedingte Mieterhöhung nicht bereits ausgeglichen sind, zu erstatten, sobald über die Rückübertragung des Eigentums bestandskräftig entschieden ist. Satz 2 gilt entsprechend für Maßnahmen der in Satz 2 Buchstabe a bezeichneten Art, die ohne eine Anordnung nach § 177 des Baugesetzbuchs vorgenommen werden, wenn die Kosten der Maßnahmen von der Gemeinde oder einer anderen Stelle nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 des Baugesetzbuchs erstattet werden. Der Verfügungsberechtigte hat diese Rechtsgeschäfte so zu führen, wie das Interesse des Berechtigten mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert, soweit dem nicht das Gesamtinteresse des von dem Verfügungsberechtigten geführten Unternehmens entgegensteht; § 678 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden, jedoch bleiben die Befugnisse als gegenwärtig Verfügungsberechtigter in den Fällen des § 177 des Baugesetzbuchs und der Sätze 3 und 5 sowie nach dem Investitionsgesetz von diesem Satz unberührt. Der Verfügungsberechtigte ist zur Liquidation berechtigt und zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte trotz Aufforderung innerhalb eines Monats einen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6a nicht stellt oder ein solcher Antrag abgelehnt worden ist. Dies gilt auch bei verspäteter Anmeldung. Die Treuhandanstalt ist zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte bis zum 1. September 1992 keinen Antrag nach § 6a zur vorläufigen Einweisung gestellt hat oder wenn über einen gestellten Antrag bis zum 1. Dezember 1992 nicht entschieden worden ist.

(4) Wird die Anmeldefrist (§ 3 der Anmeldeverordnung) versäumt und liegt keine verspätete Anmeldung vor, kann der Verfügungsberechtigte über das Eigentum verfügen oder schuldrechtliche oder dingliche Verpflichtungen eingehen. Ist über das Eigentum noch nicht verfügt worden, so kann der Berechtigte den Anspruch auf Rückübertragung noch geltend machen. Anderenfalls steht ihm nur noch ein Anspruch auf den Erlös zu. Übernimmt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben oder die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben oder eine sonstige Behörde des Bundes die einem Verfügungsberechtigten obliegende Verpflichtung zur Auszahlung des Erlöses oder zur Zahlung des Verkehrswertes aus einer mit Zustimmung des Berechtigten erfolgten Veräußerung, bedarf es für die Übertragung dieser Verpflichtung der Zustimmung des Gläubigers nach § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht. Dies gilt ebenfalls in den Fällen des Anwendungsbereiches des Satzes 3.

(5) Der Verfügungsberechtigte hat sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk der Vermögenswert belegen ist, und, soweit ein Unternehmen betroffen ist, bei dem Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz (Hauptniederlassung) hat, zu vergewissern, dass keine Anmeldung im Sinne des Absatzes 3 hinsichtlich des Vermögenswertes vorliegt; diese Pflicht besteht in beiden Fallgruppen auch gegenüber dem Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Vermögenswerte, die den Maßnahmen im Sinne des § 1 unterlagen und in Volkseigentum überführt oder an Dritte veräußert wurden, sind auf Antrag an die Berechtigten zurückzuübertragen, soweit dies nicht nach diesem Gesetz ausgeschlossen ist. Der Anspruch auf Rückübertragung, Rückgabe oder Entschädigung kann abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden; die Abtretung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung erfolgt; sie und die Verpflichtung hierzu bedürfen der notariellen Beurkundung, wenn der Anspruch auf Rückübertragung eines Grundstücks, Gebäudes oder Unternehmens gerichtet ist; eine ohne Beachtung dieser Form eingegangene Verpflichtung oder Abtretung wird ihrem ganzen Inhalte nach gültig, wenn das Eigentum an dem Grundstück, Gebäude oder Unternehmen gemäß § 34 oder sonst wirksam auf den Erwerber des Anspruchs übertragen wird. Ein Berechtigter, der einen Antrag auf Rückgabe eines Unternehmens stellt oder stellen könnte, kann seinen Antrag nicht auf die Rückgabe einzelner Vermögensgegenstände beschränken, die sich im Zeitpunkt der Schädigung in seinem Eigentum befanden; § 6 Abs. 6a Satz 1 bleibt unberührt. Gehören Vermögensgegenstände, die mit einem nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 zurückzugebenden oder einem nach diesem oder einem anderen nach dem 8. Mai 1945 ergangenen Gesetz bereits zurückgegebenen Unternehmen entzogen oder von ihm später angeschafft worden sind, aus irgendwelchen Gründen nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens, so kann der Berechtigte verlangen, dass ihm an diesen Gegenständen im Wege der Einzelrestitution in Höhe der ihm entzogenen Beteiligung Bruchteilseigentum eingeräumt wird; dieser Anspruch besteht auch, wenn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen Gegenstand der Schädigung nach § 1 Abs. 6 ist und das Unternehmen zum Zeitpunkt der Schädigung nicht von Maßnahmen nach § 1 betroffen war; in Fällen der mittelbaren Beteiligung gilt dies nur, wenn das Beteiligungsunternehmen jeweils mehr als den fünften Teil der Anteile, auf deren Berechnung § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes anzuwenden ist, am gezeichneten Kapital eines Unternehmens besaß; als Zeitpunkt der Schädigung gilt der Zeitpunkt der Entziehung des Unternehmens oder der Beteiligung. Berechtigter im Sinne des Satzes 4 ist der geschädigte Gesellschafter und nicht das in § 6 Abs. 1a bezeichnete Unternehmen. Es wird vermutet, dass Gegenstände, die von einem dieser Unternehmen bis zum 8. Mai 1945 angeschafft worden sind, mit Mitteln des Unternehmens erworben wurden. Dem Verfügungsberechtigten ist auf seinen Antrag zu gestatten, den Anspruch des Berechtigten auf Einräumung von Bruchteilseigentum mit dem anteiligen Verkehrswert abzufinden. Ist der Anspruch auf Vermögenswerte gerichtet, die zu einem selbständigen Unternehmen zusammengefasst sind oder ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Berechtigten zu einem Unternehmen zusammengefasst werden können, so ist der Berechtigte auf Antrag des Verfügungsberechtigten an dem Unternehmen entsprechend zu beteiligen; gehören solche Vermögenswerte zu einem Unternehmen, das auch anderes Vermögen besitzt, so ist auf Antrag des Verfügungsberechtigten dem Berechtigten eine entsprechende Beteiligung an dem die Vermögenswerte besitzenden Unternehmen einzuräumen, wenn dies nicht zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Berechtigten führt. Der Berechtigte hat dem Verfügungsberechtigten die nach dem 2. Oktober 1990 aufgewendeten Kosten für vor der Konkretisierung des Antrags auf Rückübertragung (§ 11 Abs. 1 Grundstücksverkehrsordnung) in bezug auf den Vermögenswert durchgeführte oder begonnene Bebauungs-, Modernisierungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen anteilig zu erstatten, sobald über die Einräumung von Bruchteilseigentum bestandskräftig entschieden wurde, soweit diese Kosten nicht mit Entgelten im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 und 4 oder entsprechend der Finanzierung mit künftigen Entgelten dieser Art verrechenbar sind; im Streitfall entscheiden die ordentlichen Gerichte. Die Sätze 4 bis 9 sind entsprechend auf Vermögenswerte anzuwenden, die nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 Abs. 6a Satz 1 zurückzuübertragen sind, auch wenn sie schon vor der Stillegung nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens gehörten; § 6 Abs. 1a, Abs. 6a Satz 2 gilt nicht. Die Sätze 4 bis 10 sind nicht anzuwenden, wenn für den Wohnungsbau bestimmte Vermögenswerte entsprechend dem überwiegenden Unternehmenszweck eines Entwicklungs-, Siedlungs- oder Wohnungsbauunternehmens, wie er vor der Schädigung bestanden hat, bis zum 8. Mai 1945 an natürliche Personen veräußert wurden, es sei denn, die Veräußerung ist nicht zu einem für das Unternehmen üblichen Preis erfolgt.

(1a) Die Rückübertragung von dinglichen Rechten an einem Grundstück oder Gebäude erfolgt dadurch, dass das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen diese an rangbereiter Stelle in dem Umfang begründet, in dem sie nach § 16 zu übernehmen wären. Auf Geldleistung gerichtete Rechte können nur in Deutscher Mark begründet werden. Eine Haftung für Zinsen kann höchstens in Höhe von 13 vom Hundert ab dem Tag der Entscheidung über die Rückübertragung begründet werden. Kann das frühere Recht nach den seit dem 3. Oktober 1990 geltenden Vorschriften nicht wiederbegründet werden, ist dasjenige Recht zu begründen, das dem früheren Recht entspricht oder am ehesten entspricht. Bei Grundpfandrechten ist die Erteilung eines Briefes ausgeschlossen. Hypotheken und Aufbauhypotheken nach dem Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik sind als Hypotheken zu begründen. Eine Wiederbegründung erfolgt nicht, wenn der Eigentümer des Grundstücks das zu begründende Grundpfandrecht oder eine dadurch gesicherte Forderung ablöst. Eine Wiederbegründung erfolgt ferner nicht, wenn die Belastung mit dem Recht für den Eigentümer des Grundstücks mit Nachteilen verbunden ist, welche den beim Berechtigten durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Schaden erheblich überwiegen und der Eigentümer des Grundstücks dem Berechtigten die durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Vermögensnachteile ausgleicht.

(2) Werden von mehreren Personen Ansprüche auf Rückübertragung desselben Vermögenswertes geltend gemacht, so gilt derjenige als Berechtigter, der von einer Maßnahme gemäß des § 1 als Erster betroffen war.

(3) Liegt ein Antrag nach § 30 vor, so ist der Verfügungsberechtigte verpflichtet, den Abschluss dinglicher Rechtsgeschäfte oder die Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen ohne Zustimmung des Berechtigten zu unterlassen. Ausgenommen sind solche Rechtsgeschäfte, die

a)
zur Erfüllung von Rechtspflichten des Eigentümers, insbesondere bei Anordnung eines Modernisierungs- und Instandsetzungsgebots nach § 177 des Baugesetzbuchs zur Beseitigung der Missstände und zur Behebung der Mängel oder
b)
zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts
erforderlich sind. Ausgenommen sind, soweit sie nicht bereits nach den Sätzen 2 und 5 ohne Zustimmung des Berechtigten zulässig sind, ferner Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwendenden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvorschriften zu einer Erhöhung der jährlichen Miete berechtigen. Der Berechtigte ist verpflichtet, dem Verfügungsberechtigten die aufgewendeten Kosten, soweit diese durch eine instandsetzungsbedingte Mieterhöhung nicht bereits ausgeglichen sind, zu erstatten, sobald über die Rückübertragung des Eigentums bestandskräftig entschieden ist. Satz 2 gilt entsprechend für Maßnahmen der in Satz 2 Buchstabe a bezeichneten Art, die ohne eine Anordnung nach § 177 des Baugesetzbuchs vorgenommen werden, wenn die Kosten der Maßnahmen von der Gemeinde oder einer anderen Stelle nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 des Baugesetzbuchs erstattet werden. Der Verfügungsberechtigte hat diese Rechtsgeschäfte so zu führen, wie das Interesse des Berechtigten mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert, soweit dem nicht das Gesamtinteresse des von dem Verfügungsberechtigten geführten Unternehmens entgegensteht; § 678 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden, jedoch bleiben die Befugnisse als gegenwärtig Verfügungsberechtigter in den Fällen des § 177 des Baugesetzbuchs und der Sätze 3 und 5 sowie nach dem Investitionsgesetz von diesem Satz unberührt. Der Verfügungsberechtigte ist zur Liquidation berechtigt und zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte trotz Aufforderung innerhalb eines Monats einen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6a nicht stellt oder ein solcher Antrag abgelehnt worden ist. Dies gilt auch bei verspäteter Anmeldung. Die Treuhandanstalt ist zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte bis zum 1. September 1992 keinen Antrag nach § 6a zur vorläufigen Einweisung gestellt hat oder wenn über einen gestellten Antrag bis zum 1. Dezember 1992 nicht entschieden worden ist.

(4) Wird die Anmeldefrist (§ 3 der Anmeldeverordnung) versäumt und liegt keine verspätete Anmeldung vor, kann der Verfügungsberechtigte über das Eigentum verfügen oder schuldrechtliche oder dingliche Verpflichtungen eingehen. Ist über das Eigentum noch nicht verfügt worden, so kann der Berechtigte den Anspruch auf Rückübertragung noch geltend machen. Anderenfalls steht ihm nur noch ein Anspruch auf den Erlös zu. Übernimmt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben oder die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben oder eine sonstige Behörde des Bundes die einem Verfügungsberechtigten obliegende Verpflichtung zur Auszahlung des Erlöses oder zur Zahlung des Verkehrswertes aus einer mit Zustimmung des Berechtigten erfolgten Veräußerung, bedarf es für die Übertragung dieser Verpflichtung der Zustimmung des Gläubigers nach § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht. Dies gilt ebenfalls in den Fällen des Anwendungsbereiches des Satzes 3.

(5) Der Verfügungsberechtigte hat sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk der Vermögenswert belegen ist, und, soweit ein Unternehmen betroffen ist, bei dem Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz (Hauptniederlassung) hat, zu vergewissern, dass keine Anmeldung im Sinne des Absatzes 3 hinsichtlich des Vermögenswertes vorliegt; diese Pflicht besteht in beiden Fallgruppen auch gegenüber dem Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 195/04 Verkündet am:
16. Dezember 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Verfügungsberechtigte darf das Grundstück zur Finanzierung von
außergewöhnlichen Instandsetzungen mit Grundpfandrechten belasten. Dazu
braucht er sich nicht zu vergewissern, ob Anmeldungen vermögensrechtlicher Ansprüche
vorliegen.

b) Eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück ist
im Sinne von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG nicht durchgeführt, wenn die Mittel des
aufgenommenen Kredits dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernachlässigenswerten
Teil zugute gekommen sind. Darauf, ob sich die Maßnahmen im Wert
des Grundstücks niedergeschlagen haben, kommt es nicht an.

c) Eine Tilgung nach § 16 Abs. 5 Satz 2 VermG liegt auch vor, wenn das ursprüngliche
Darlehen im Rahmen einer Umschuldung reduziert wird.
(Fortführung von Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887)
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2005 - V ZR 195/04 - OLG Naumburg
LG Halle/Saale
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. September 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 und deren Widerklage gegen den Kläger entschieden worden ist.
Die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Rechtsvorgänger des Klägers erwarb 1932 das Grundstück F. straße 29/31 in Halle/Saale und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die F. und R. GbR, die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der GbR hervorgegangene , inzwischen aufgelöste F. und R. oHG, deren Gesellschaf- ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unternehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den Mieterträgen bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben.
2
Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf Euro umgestellten Umfang von 460.162,69 €. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 € nebst Zinsen für Instandsetzungsmaßnahmen.
3
Das Landgericht hat die Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 € verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des Klägers mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 VermG zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Mieteinnahmen wirksam aufgerechnet.

II.


5
Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
6
1. Einen Anspruch des Klägers auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint.
7
a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 VermG kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
8
aa) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von entsprechenden Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die F. und R. oHG, deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im Kern darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens niedergeschlagen hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revision ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Übernahme von Pfandrechten nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des Bundesrats. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wertsteigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berechtigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetzgeber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des Bundesrats gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 S. 53). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach- lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner Meinung auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, VIZ 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von Baufinanzierungspfandrechten , sondern anderen Zwecken diente (Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus/Impelmann, VermG, § 16 Rdn. 60; Kimme/Petter, Offene Vermögensfragen, § 16 VermG Rdn. 24; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Niederschlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG, sondern allein in Gestalt der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 VermG Berücksichtigung finden.
9
bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem Landgericht zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 VermG nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen.
10
b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 VermG wegen Verletzung der Vergewisserungspflicht steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.
11
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 VermG entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 VermG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. März 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die Vergewisserungspflicht des § 3 Abs. 5 VermG, sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Die Vergewisserungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwärtig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (entspricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 VermG aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahmsweise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen.
12
bb) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich allerdings die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht uneingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen mit ein (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen Maßnahmen berechtigt (Senat, BGHZ 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderlichen Rechtsgeschäfte erlaubt (BGHZ 136, 57, 61). Zu diesen Rechtsgeschäften gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vortrag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisierten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es erforderlich gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht.
13
cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des Klägers ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus.
14
c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interessen des Klägers bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des Klägers mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon daraus , dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandsetzung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklagten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des Klägers missachtet haben. Daran fehlt es.
15
2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht.
16
a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grundstücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 VermG nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grundstücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BTDrucks. 12/2480 S. 49). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 VermG zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des Restitutionsbescheids auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VermG auch die Darlehensverpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. Freizustellen ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses gesicherten Darlehen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten (Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO § 16 VermG Rdn. 121123 ; Rädler/Raupach/Bezzenberger/Kinne, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 VermG Rdn. 102; RVI/Kiethe, aaO, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch interessengerecht. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestellten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungssätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG berechnet.

17
b) Schuldner des Freistellungsanspruchs ist derjenige, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberechtigte , weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restitutionsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung scheitert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB.
18
c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden Umfang vor.
19
aa) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach dem von dem Landgericht zu dem Wert des Grundstücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund- schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 €. Anders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG, wenn das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des Nennwerts der Grundschuld für 7 Jahre, mithin 64.422,78 €.
20
bb) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 €). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet.
21
3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgewiesen.
22
a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der F. und R. oHG und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 VermG ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instandsetzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie darüber hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die gewöhnlichen Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, BGHZ 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand (Darlehenszinsen und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ersetzen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJWRR 2005, 887, 889).
23
b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht uneingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzungen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat (BGHZ 150, 237, 241 f.; Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer solchen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprünglichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der Zeit von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Nebenkosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschreibungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VermG iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. Ersatzfähig ist nur der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu berechenden Nettomieterträge.

III.


24
Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben:
25
1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im Umfang von 64.422,78 €, sonst im Umfang von 80.528,47 € begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen.
26
2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklagten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende Abschreibungsbetrag nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Überschusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden.
27
3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 gerichteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entgegen , damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Kostenausspruchs zugunsten der früheren Beklagten zu 4 getroffen werden kann.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 224/06
Verkündet am:
17. Januar 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Erhält der Maklerkunde vom Verkäufer während der Vertragsverhandlungen und
während der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags die unzutreffende Auskunft
, das Grundstück sei nicht restitutionsbefangen, und schließt er deshalb den
Kaufvertrag ab, steht ihm wegen der Verletzung von Pflichten des durch die Aufnahme
von Vertragsverhandlungen entstandenen Schuldverhältnisses, sofern er
hierdurch einen Schaden erlitten hat, ein Schadensersatzanspruch zu, der den
Verkäufer nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Käufer so zu stellen, als habe
er den Kaufvertrag nicht geschlossen.

b) Löst sich der Käufer unter solchen Umständen vom Kaufvertrag, ehe die nach der
Grundstücksverkehrsordnung erforderliche Genehmigung erteilt wird, wird der
Kaufvertrag nicht wirksam; ein Provisionsanspruch des Maklers entsteht dann
nicht.

c) Während des Schwebezustands bis zur Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung
stehen dem Käufer in Bezug auf die Restitutionsbefangenheit des
Grundstücks keine Gewährleistungsansprüche zur Verfügung, die Schadensersatzansprüche
wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen berühren
könnten.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 224/06 - OLG Jena
LG Gera
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 9. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die klagende Maklerin, die Provisionsansprüche geltend macht, übergab dem Beklagten ein auf den 1. Februar 2002 datiertes Exposé über ein denkmalgeschütztes Sanierungsobjekt in Z. ; das Exposé enthielt einen Hinweis auf die vom Käufer zahlbare Maklerprovision in Höhe von 5 v.H. zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Über dieses Objekt schlossen die Sparkasse Z. als Verkäuferin und der Beklagte als Käufer am 21. Juni 2002 einen notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag. Die für diesen Vertrag erforderliche Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung wurde am 11. Dezember 2003 erteilt. Zuvor, nämlich am 5. November 2003, hatte der Beklagte gegenüber der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dies unter anderem damit begründet, die Verkäuferin habe ihm - der Wahrheit zuwider - vor und während der Beurkundung des Kaufvertrags zugesichert, dass es keine vermögensrechtlichen Ansprüche gebe, und ihn in der nachfolgenden Zeit mit falschen Versprechungen hingehalten. Der Kaufvertrag wurde in der Folge nicht durchgeführt. Der Beklagte bestreitet seine Provisionspflicht mit Rücksicht auf die geschilderten Umstände und behauptet weiter, auch die Klägerin selbst habe über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks unrichtige Angaben gemacht.
2
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 22.241,20 € nebst Zinsen gerichteten Klage - bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung - stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


4
Das Berufungsgericht führt aus, der Kaufvertrag sei mit der Grundstückstücksverkehrsgenehmigung wirksam geworden und habe damit den Provisi- onsanspruch der Klägerin für die von ihr erbrachte und ursächlich gewordene Maklerleistung ausgelöst. Dass der Beklagte zuvor bereits von dem Kaufvertrag zurückgetreten sei, beeinträchtige den Provisionsanspruch nicht. Zwar führe ein auf Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt werde, zur Vernichtung des Austauschverhältnisses , bevor dieses Wirksamkeit erlange. Ein solches Rücktrittsrecht sei aber schon im Ansatz zweifelhaft. Die Belastung mit einem Rückübertragungsanspruch sei als Rechtsmangel der Kaufsache einzuordnen. Nach dem zum 1. Januar 2002 neu ausgestalteten Kaufrecht gelte für Rechts- und Sachmängel einheitlich das Gewährleistungsrecht der §§ 434 bis 441 BGB, neben dem - wie nach früherem Recht bei Sachmängeln - Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht in Betracht kämen. Es komme hinzu, dass der Beklagte, der sein Gestaltungsrecht erst 15 Monate nach Kenntnis des Rechtsmangels ausgeübt habe, den Zusammenhang mit der der Verkäuferin angelasteten Pflichtverletzung nicht hinreichend dargelegt habe. Die in § 124 BGB geregelte Jahresfrist für eine Arglistanfechtung, die hier verstrichen sei, belege, dass eine Rückabwicklung des Vertrags wegen einer anderen gleich oder minder schweren Vertragsverletzung ausgeschlossen sei.
5
einer Bei tiefer greifenden Analyse sei für den Beklagten zudem der Grund für den Rücktritt nicht die mangelnde Information über etwaige Rückübertragungsansprüche gewesen, sondern der Umstand, dass er als Privatmann nicht in der Lage und willens gewesen sei, "mit einer doch großen Immobilieninvestition so lange in der Luft zu hängen". Er werfe der Verkäuferin damit Verzug bei der Beseitigung eines Rechtsmangels vor, was nach §§ 437, 440 BGB zu beurteilen sei. Unterstelle man, was allerdings nicht ohne Zweifel sei, die Anwendbarkeit dieser Regelung auch während der Phase, in der der Vertrag schwebend unwirksam sei, zugunsten des Beklagten, sei sein Rücktritt unwirksam, weil diesem eine Fristsetzung nicht vorausgegangen sei. Dass dem Beklagten das weitere Zuwarten unzumutbar gewesen sei, werde mit Rücksicht darauf, dass der Problembereich der Rückübertragungsansprüche einer vertraglichen Regelung zugeführt worden sei, nicht hinreichend konkret dargelegt.

II.


6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
7
1. Im Ausgangspunkt trifft es allerdings zu, dass die Parteien einen Maklervertrag geschlossen haben, in dessen Rahmen die Klägerin dem Beklagten die später genutzte Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hat. Hiernach hängt die Provisionspflicht des Beklagten davon ab, dass dieser Grundstückskaufvertrag wirksam zustande gekommen ist. Dies war nicht bereits im Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Klägerin vom 24. Juni 2002 - drei Tage nach der Beurkundung -, sondern mit Rücksicht auf die nach § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 GVO erforderliche Genehmigung nicht vor deren Erteilung am 11. Dezember 2003 der Fall; denn vorher war der Kaufvertrag, worüber auch der Notar die Beteiligten unter VIII 1 der Urkunde belehrt hatte, schwebend unwirksam. Sollten der Beklagte und die Verkäuferin, was das Berufungsgericht angenommen hat, den Kaufvertrag nach seiner Genehmigung aufgehoben haben , würde dies den Provisionsanspruch der Klägerin nicht berühren (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967). Das würde selbst dann gelten , wenn die Kaufvertragsparteien den Vertrag nach Erteilung der Genehmigung wegen eines Anfechtungsrechts des Beklagten einvernehmlich aufgeho- ben hätten. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die für eine Arglistanfechtung maßgebliche Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB bereits abgelaufen, als der Beklagte mit Rücksicht auf behauptete falsche Zusicherungen der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte (vgl. zu den Auswirkungen eines Anfechtungsrechts auf den Provisionsanspruch Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779).
8
2. Es kommt jedoch in Betracht, dass sich der Beklagte von den Bindungen des mit der Verkäuferin geschlossenen Vertrags vor dessen Wirksamwerden berechtigterweise gelöst hat. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe die Chefin der Immobilienabteilung der Verkäuferin und einen Mitarbeiter der Klägerin vor der Beurkundung und im Beurkundungstermin gefragt, ob vermögensrechtliche Ansprüche vorlägen. Die Befragten hätten ihm zugesichert, dass keine vermögensrechtlichen Ansprüche bestehen würden und dass dies durch die Sparkasse abgeklärt worden sei. Demgegenüber habe er im August 2002 erfahren, dass seinerzeit insgesamt 21 vermögensrechtliche Ansprüche angemeldet gewesen seien, von denen der erste bereits im Jahr 1991 gestellt worden sei. Da er - damals selbst als Notar tätig - gewusst habe, wie lange die Entscheidung über vermögensrechtliche Ansprüche dauern könne , habe er auf die Klärung dieses Umstands Wert gelegt und zum Ausdruck gebracht, dass er vom Abschluss des Vertrages Abstand nehme, wenn solche Ansprüche erhoben seien. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich vom Vorbringen des Beklagten auszugehen. Dann aber lässt sich ein Recht des Beklagten, vom Kaufvertrag Abstand zu nehmen, nicht verneinen.
9
a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, führt ein auf ein Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor der Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt wird, zur Vernichtung des Kaufvertrages , bevor dieser Wirksamkeit erlangt, so dass der Provisionsanspruch des Maklers nicht zur Entstehung gelangt. Der Beklagte hat geltend gemacht, die Verkäuferin habe im Vorfeld eines Vertragsschlusses und bei Vertragsschluss falsche Angaben gemacht, also Pflichten des durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entstandenen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2 BGB) verletzt. Darin steckt auch der Vorwurf, die Verkäuferin sei ihrer Pflicht nach § 3 Abs. 5 VermG, sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen über das Vorliegen einer Anmeldung zu vergewissern, nicht nachgekommen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nach § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch, der die Verkäuferin nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Beklagten so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht geschlossen.
10
b) Die Bedenken des Berufungsgerichts, diese durch die Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2, 3 BGB kodifizierten Grundsätze der culpa in contrahendo im Hinblick auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auf den vorliegenden Fall anzuwenden, sind nicht begründet. Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass die (verschwiegene) Restitutionsbefangenheit des Grundstücks als Rechtsmangel im Sinn des § 435 Satz 1 BGB anzusehen ist und dass für die kaufrechtliche Gewährleistung die Unterscheidung von Sach- und Rechtsmängeln aufgegeben worden ist. Welche Folgen sich hieraus für das Verhältnis des Gewährleistungsrechts zu Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ergeben (vgl. zur Konkurrenz dieser Ansprüche und Gewährleistungsansprüchen wegen Rechtsmängeln nach früherem Recht BGH, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - NJW 2001, 2875 f), bedarf hier aber keiner allgemeinen Beantwortung, da dem Beklagten, was den hier geltend gemachten Mangel angeht, Gewährleistungsrechte von vornherein nicht zur Verfügung standen. Solange der geschlossene Kaufvertrag wegen der ausstehenden Grundstücksverkehrsgenehmigung schwebend unwirksam war, konnte der Beklagte weder Erfüllung verlangen noch Gewährleistungsrechte, die ebenfalls der Erfüllung dienen, geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 651; vgl. auch BGHZ 65, 123, 126; Zimmermann, in: Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Bd. III, § 1 GVO Rn. 11). Zwar können sich auch während des Schwebezustands aus dem Kaufvertrag bestimmte Leistungspflichten ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1998 - V ZR 17/98 - NJW 1999, 1329 f); solche konnten sich aber vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung nicht auf die Verschaffung des von Restitutionsansprüchen unbelasteten Eigentums beziehen oder insoweit einen Leistungsverzug begründen (vgl. Zimmermann aaO). War die Genehmigung erteilt, entfiel der Rechtsmangel von selbst. Deswegen können denkbare Gewährleistungsansprüche in der hier vorliegenden Konstellation keine Sperrwirkung für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen entfalten.
11
c) Ein Anspruch des Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Beklagte erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB dazu entschlossen hat, den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Frist des § 124 Abs. 1 BGB belege, dass sich der Beklagte nach Ablauf dieser Frist nicht auf eine gegenüber der Arglistanfechtung gleich oder minder schwere Vertragsverletzung berufen könne, trifft nicht zu und widerspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 2001 - X ZR 107/00 - NJW-RR 2002, 308, 309 f; vom 10. Januar 2006 - XI ZR 169/05 - NJW 2006, 845, 847). Zwar könnte man einen Wertungswiderspruch darin sehen, wenn Ansprüche wegen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen allgemein weitergingen als die nach § 124 Abs. 1 BGB zeitlich begrenzten Rechte wegen einer arglistigen Täuschung. Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht, dass die Arglistanfechtung lediglich die freie Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem Gebiet gegen unerlaubte Mittel der Willensbeeinflussung schützen soll, während ein auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen gestützter Schadensersatzanspruch zusätzlich voraussetzt, dass dem Betroffenen durch die unlautere Einwirkung auf seine Willensbildung ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 303 f; vom 19. Dezember 1997 - V ZR 112/96 - NJW 1998, 898).
12
d) Einen solchen Schaden hat der Beklagte zwar nicht beziffert, aber für die Zwecke des anhängigen Prozesses hinreichend dargelegt. Er hat nämlich unter Beweisantritt behauptet, er habe der Verkäuferin und der Klägerin verdeutlicht , dass er das Grundstück zur gewerblichen Vermietung kaufe; er habe in Verhandlungen mit Mietinteressenten gestanden, die er - im Hinblick auf die ausstehende Genehmigung - habe hinhalten müssen und die abgesprungen seien und sich andere Standorte gesucht hätten. Neue ernsthafte und potente Mietinteressenten habe er nicht ansprechen können, da er keine verlässlichen Angaben zur tatsächlichen Umsetzung des Projekts habe machen können, zumal die Verkäuferin ihre mehrfachen Versprechungen, in 14 Tagen seien die Hindernisse für eine Erteilung der Genehmigung beseitigt, nicht gehalten habe. Demgegenüber sah der Kaufvertrag andere zeitliche Abläufe vor. Der Gefahrübergang war bereits zum 1. Juli 2002 vereinbart, und die Kaufpreisfälligkeit sollte spätestens zum 30. September 2002 eintreten, was dem Beklagten in einem überschaubaren Zeitraum Gelegenheit bot, die Finanzierung und die vorgesehenen Umbau- und Sanierungsmaßnahmen vorzunehmen.
13
Dass dem Beklagten durch die nicht vorhergesehene Restitutionsbefangenheit des Grundstücks und die darauf beruhenden Verzögerungen ein Schaden entstanden ist, wird nicht durch die Überlegung des Berufungsgerichts ausgeräumt, die Kaufvertragsparteien hätten den Problembereich der Rückübertragungsansprüche gesehen und einer Regelung zugeführt. Der Senat vermag dem Kaufvertrag lediglich zu entnehmen, dass der Notar die Beteiligten auf die normale gesetzliche Folge hingewiesen hat, dass der Kaufvertrag bis zur Erteilung der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung schwebend unwirksam ist. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag keinen Hinweis, dass die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gesehen worden wäre. Vielmehr soll die Verkäuferin nach der Behauptung des Beklagten explizit gesagt haben, es bestünden keine Rückübertragungsansprüche. Unter diesen Umständen war zwar die Grundstücksverkehrsgenehmigung weiterhin notwendig; aber ihre Erteilung wäre nur eine Formsache gewesen, weil nur zu prüfen gewesen wäre, ob Restitutionsansprüche geltend gemacht waren. Dies hätte in wenigen Wochen erledigt werden können und stünde mit den oben angeführten zeitlichen Vorstellungen der Kaufvertragsparteien in Einklang.
14
e) Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Lösung vom Kaufvertrag letztlich auf die unrichtige Auskunft der Verkäuferin zurückgeht. Die Kausalität lässt sich - anders als das Landgericht gemeint hat - nicht schon deshalb verneinen, weil sich der Beklagte mit seiner Rücktrittserklärung etwa 15 Monate Zeit gelassen hat.
15
Grundsätzlich kann sich der Geschädigte bei einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf den Nachweis beschränken , dass der Vertragsgegner seine Pflichten verletzt hat. Es ist deshalb Sache des Vertragsgegners, die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss und den möglichen Schaden auszuräumen, im Streitfall also darzulegen , dass der Beklagte den Vertrag unverändert auch dann abgeschlossen hätte , wenn er über das Vorliegen der Restitutionsanträge unterrichtet gewesen wäre (vgl. BGHZ 111, 75, 81 f; 124, 151, 159 f; BGH, Urteil vom 26. September 1997 aaO). Diese Darlegungslast trifft vorliegend die Klägerin, da sie mit ihrem Provisionsanspruch ein Recht geltend macht, das den beanstandungsfreien Abschluss des Kaufvertrags voraussetzt. Ob die Beweisführung der Klägerin insoweit erleichtert werden kann, als sich der Beklagte erst nach 15 Monaten zur endgültigen Vertragslösung entschlossen hat, mag im jetzigen Verfahrensstadium offen bleiben. Sein unter Beweis gestelltes Vorbringen, mit dem im Einzelnen nachvollziehbar erklärt wird, weshalb er mit seiner Rücktrittserklärung zugewartet hat, kann jedenfalls, sollte es im Weiteren darauf ankommen, nicht unbeachtet bleiben.
16
3. Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, das Vorbringen des Beklagten rechtfertige nicht die Annahme einer eigenen Pflichtverletzung der Klägerin.
17
Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Beklagten hat ein Mitarbeiter der Klägerin die unzutreffende Auskunft erteilt, das als Kaufobjekt ins Auge gefasste Grundstück sei nicht restitutionsbefangen. Die Klägerin schuldete dem Beklagten, mit dem sie vertraglich verbunden war, eine zutreffende Auskunft. Konnte sie die hier nach dem Vorbringen des Beklagten mehrfach und bei verschiedenen Gelegenheiten gestellte Frage nicht aus eigener Kenntnis beantworten, durfte sie sich auch nicht ohne weiteres die von der Verkäuferin erteilte Auskunft zu eigen machen oder sich ihr verstärkend anschließen (vgl. Senatsurteile vom 28. September 2000 - III ZR 43/99 - NJW 2000, 3642; vom 18. Januar 2007 - III ZR 146/06 - NJW-RR 2001, 711, 712 Rn. 11 f), weil der Beklagte die besondere Bedeutung seiner Fragestellung für seinen Kaufentschluss deutlich gemacht hatte. Unter diesen besonderen Umständen hätte die Klägerin, die von sich aus zu einer Erkundigung oder Nachforschung nicht verpflichtet war, eine mangelnde Kenntnis offenbaren müssen. Soweit das Berufungsgericht meint, die vom Beklagten vorgetragenen "Beteuerungen" würden der Klägerin und der Verkäuferin gleichermaßen ohne deutliche Trennung zugeordnet, findet dies seine Erklärung darin, dass sich beide anlässlich der notariellen Beurkundung in der wiedergegebenen Weise geäußert haben sollen; vor allem aber rechtfertigt die Qualifizierung des Vortrags des Beklagten als "Beteuerungen" nicht, sich über dessen Beweisanerbieten hinwegzusetzen. Ob sich die Klägerin dem Beklagten gegenüber pflichtgemäß verhalten hat, ist - anders als das Berufungsgericht meint - allein auf der Grundlage der zwischen ihnen bestehenden Vertragsbeziehung zu beurteilen.

III.


18
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
19
Sollte sich im Weiteren ergeben, dass dem Beklagten keine unrichtigen Auskünfte über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gegeben worden sind und die Verkäuferin ihrer Vergewisserungspflicht nachgekommen ist, be- steht Gelegenheit zu prüfen, ob der Beklagte nach § 242 BGB gehalten war, den vor Erteilung der Genehmigung bestehenden Schwebezustand unbegrenzt lange hinzunehmen, insbesondere ob das Erreichen des Vertragszwecks hierdurch gefährdet wurde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 651).
Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 24.10.2005 - 6 O 1329/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 09.08.2006 - 2 U 1153/05 -

(1) Vermögenswerte, die den Maßnahmen im Sinne des § 1 unterlagen und in Volkseigentum überführt oder an Dritte veräußert wurden, sind auf Antrag an die Berechtigten zurückzuübertragen, soweit dies nicht nach diesem Gesetz ausgeschlossen ist. Der Anspruch auf Rückübertragung, Rückgabe oder Entschädigung kann abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden; die Abtretung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung erfolgt; sie und die Verpflichtung hierzu bedürfen der notariellen Beurkundung, wenn der Anspruch auf Rückübertragung eines Grundstücks, Gebäudes oder Unternehmens gerichtet ist; eine ohne Beachtung dieser Form eingegangene Verpflichtung oder Abtretung wird ihrem ganzen Inhalte nach gültig, wenn das Eigentum an dem Grundstück, Gebäude oder Unternehmen gemäß § 34 oder sonst wirksam auf den Erwerber des Anspruchs übertragen wird. Ein Berechtigter, der einen Antrag auf Rückgabe eines Unternehmens stellt oder stellen könnte, kann seinen Antrag nicht auf die Rückgabe einzelner Vermögensgegenstände beschränken, die sich im Zeitpunkt der Schädigung in seinem Eigentum befanden; § 6 Abs. 6a Satz 1 bleibt unberührt. Gehören Vermögensgegenstände, die mit einem nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 zurückzugebenden oder einem nach diesem oder einem anderen nach dem 8. Mai 1945 ergangenen Gesetz bereits zurückgegebenen Unternehmen entzogen oder von ihm später angeschafft worden sind, aus irgendwelchen Gründen nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens, so kann der Berechtigte verlangen, dass ihm an diesen Gegenständen im Wege der Einzelrestitution in Höhe der ihm entzogenen Beteiligung Bruchteilseigentum eingeräumt wird; dieser Anspruch besteht auch, wenn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen Gegenstand der Schädigung nach § 1 Abs. 6 ist und das Unternehmen zum Zeitpunkt der Schädigung nicht von Maßnahmen nach § 1 betroffen war; in Fällen der mittelbaren Beteiligung gilt dies nur, wenn das Beteiligungsunternehmen jeweils mehr als den fünften Teil der Anteile, auf deren Berechnung § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes anzuwenden ist, am gezeichneten Kapital eines Unternehmens besaß; als Zeitpunkt der Schädigung gilt der Zeitpunkt der Entziehung des Unternehmens oder der Beteiligung. Berechtigter im Sinne des Satzes 4 ist der geschädigte Gesellschafter und nicht das in § 6 Abs. 1a bezeichnete Unternehmen. Es wird vermutet, dass Gegenstände, die von einem dieser Unternehmen bis zum 8. Mai 1945 angeschafft worden sind, mit Mitteln des Unternehmens erworben wurden. Dem Verfügungsberechtigten ist auf seinen Antrag zu gestatten, den Anspruch des Berechtigten auf Einräumung von Bruchteilseigentum mit dem anteiligen Verkehrswert abzufinden. Ist der Anspruch auf Vermögenswerte gerichtet, die zu einem selbständigen Unternehmen zusammengefasst sind oder ohne erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Berechtigten zu einem Unternehmen zusammengefasst werden können, so ist der Berechtigte auf Antrag des Verfügungsberechtigten an dem Unternehmen entsprechend zu beteiligen; gehören solche Vermögenswerte zu einem Unternehmen, das auch anderes Vermögen besitzt, so ist auf Antrag des Verfügungsberechtigten dem Berechtigten eine entsprechende Beteiligung an dem die Vermögenswerte besitzenden Unternehmen einzuräumen, wenn dies nicht zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Berechtigten führt. Der Berechtigte hat dem Verfügungsberechtigten die nach dem 2. Oktober 1990 aufgewendeten Kosten für vor der Konkretisierung des Antrags auf Rückübertragung (§ 11 Abs. 1 Grundstücksverkehrsordnung) in bezug auf den Vermögenswert durchgeführte oder begonnene Bebauungs-, Modernisierungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen anteilig zu erstatten, sobald über die Einräumung von Bruchteilseigentum bestandskräftig entschieden wurde, soweit diese Kosten nicht mit Entgelten im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 und 4 oder entsprechend der Finanzierung mit künftigen Entgelten dieser Art verrechenbar sind; im Streitfall entscheiden die ordentlichen Gerichte. Die Sätze 4 bis 9 sind entsprechend auf Vermögenswerte anzuwenden, die nach § 1 Abs. 6 in Verbindung mit § 6 Abs. 6a Satz 1 zurückzuübertragen sind, auch wenn sie schon vor der Stillegung nicht mehr zum Vermögen des Unternehmens gehörten; § 6 Abs. 1a, Abs. 6a Satz 2 gilt nicht. Die Sätze 4 bis 10 sind nicht anzuwenden, wenn für den Wohnungsbau bestimmte Vermögenswerte entsprechend dem überwiegenden Unternehmenszweck eines Entwicklungs-, Siedlungs- oder Wohnungsbauunternehmens, wie er vor der Schädigung bestanden hat, bis zum 8. Mai 1945 an natürliche Personen veräußert wurden, es sei denn, die Veräußerung ist nicht zu einem für das Unternehmen üblichen Preis erfolgt.

(1a) Die Rückübertragung von dinglichen Rechten an einem Grundstück oder Gebäude erfolgt dadurch, dass das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen diese an rangbereiter Stelle in dem Umfang begründet, in dem sie nach § 16 zu übernehmen wären. Auf Geldleistung gerichtete Rechte können nur in Deutscher Mark begründet werden. Eine Haftung für Zinsen kann höchstens in Höhe von 13 vom Hundert ab dem Tag der Entscheidung über die Rückübertragung begründet werden. Kann das frühere Recht nach den seit dem 3. Oktober 1990 geltenden Vorschriften nicht wiederbegründet werden, ist dasjenige Recht zu begründen, das dem früheren Recht entspricht oder am ehesten entspricht. Bei Grundpfandrechten ist die Erteilung eines Briefes ausgeschlossen. Hypotheken und Aufbauhypotheken nach dem Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik sind als Hypotheken zu begründen. Eine Wiederbegründung erfolgt nicht, wenn der Eigentümer des Grundstücks das zu begründende Grundpfandrecht oder eine dadurch gesicherte Forderung ablöst. Eine Wiederbegründung erfolgt ferner nicht, wenn die Belastung mit dem Recht für den Eigentümer des Grundstücks mit Nachteilen verbunden ist, welche den beim Berechtigten durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Schaden erheblich überwiegen und der Eigentümer des Grundstücks dem Berechtigten die durch die Nichtbegründung des Rechts entstehenden Vermögensnachteile ausgleicht.

(2) Werden von mehreren Personen Ansprüche auf Rückübertragung desselben Vermögenswertes geltend gemacht, so gilt derjenige als Berechtigter, der von einer Maßnahme gemäß des § 1 als Erster betroffen war.

(3) Liegt ein Antrag nach § 30 vor, so ist der Verfügungsberechtigte verpflichtet, den Abschluss dinglicher Rechtsgeschäfte oder die Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen ohne Zustimmung des Berechtigten zu unterlassen. Ausgenommen sind solche Rechtsgeschäfte, die

a)
zur Erfüllung von Rechtspflichten des Eigentümers, insbesondere bei Anordnung eines Modernisierungs- und Instandsetzungsgebots nach § 177 des Baugesetzbuchs zur Beseitigung der Missstände und zur Behebung der Mängel oder
b)
zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswerts
erforderlich sind. Ausgenommen sind, soweit sie nicht bereits nach den Sätzen 2 und 5 ohne Zustimmung des Berechtigten zulässig sind, ferner Instandsetzungsmaßnahmen, wenn die hierfür aufzuwendenden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvorschriften zu einer Erhöhung der jährlichen Miete berechtigen. Der Berechtigte ist verpflichtet, dem Verfügungsberechtigten die aufgewendeten Kosten, soweit diese durch eine instandsetzungsbedingte Mieterhöhung nicht bereits ausgeglichen sind, zu erstatten, sobald über die Rückübertragung des Eigentums bestandskräftig entschieden ist. Satz 2 gilt entsprechend für Maßnahmen der in Satz 2 Buchstabe a bezeichneten Art, die ohne eine Anordnung nach § 177 des Baugesetzbuchs vorgenommen werden, wenn die Kosten der Maßnahmen von der Gemeinde oder einer anderen Stelle nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 des Baugesetzbuchs erstattet werden. Der Verfügungsberechtigte hat diese Rechtsgeschäfte so zu führen, wie das Interesse des Berechtigten mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert, soweit dem nicht das Gesamtinteresse des von dem Verfügungsberechtigten geführten Unternehmens entgegensteht; § 678 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden, jedoch bleiben die Befugnisse als gegenwärtig Verfügungsberechtigter in den Fällen des § 177 des Baugesetzbuchs und der Sätze 3 und 5 sowie nach dem Investitionsgesetz von diesem Satz unberührt. Der Verfügungsberechtigte ist zur Liquidation berechtigt und zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte trotz Aufforderung innerhalb eines Monats einen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6a nicht stellt oder ein solcher Antrag abgelehnt worden ist. Dies gilt auch bei verspäteter Anmeldung. Die Treuhandanstalt ist zur Abwendung des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte bis zum 1. September 1992 keinen Antrag nach § 6a zur vorläufigen Einweisung gestellt hat oder wenn über einen gestellten Antrag bis zum 1. Dezember 1992 nicht entschieden worden ist.

(4) Wird die Anmeldefrist (§ 3 der Anmeldeverordnung) versäumt und liegt keine verspätete Anmeldung vor, kann der Verfügungsberechtigte über das Eigentum verfügen oder schuldrechtliche oder dingliche Verpflichtungen eingehen. Ist über das Eigentum noch nicht verfügt worden, so kann der Berechtigte den Anspruch auf Rückübertragung noch geltend machen. Anderenfalls steht ihm nur noch ein Anspruch auf den Erlös zu. Übernimmt die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben oder die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben oder eine sonstige Behörde des Bundes die einem Verfügungsberechtigten obliegende Verpflichtung zur Auszahlung des Erlöses oder zur Zahlung des Verkehrswertes aus einer mit Zustimmung des Berechtigten erfolgten Veräußerung, bedarf es für die Übertragung dieser Verpflichtung der Zustimmung des Gläubigers nach § 415 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht. Dies gilt ebenfalls in den Fällen des Anwendungsbereiches des Satzes 3.

(5) Der Verfügungsberechtigte hat sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk der Vermögenswert belegen ist, und, soweit ein Unternehmen betroffen ist, bei dem Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz (Hauptniederlassung) hat, zu vergewissern, dass keine Anmeldung im Sinne des Absatzes 3 hinsichtlich des Vermögenswertes vorliegt; diese Pflicht besteht in beiden Fallgruppen auch gegenüber dem Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen.

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 160/99 Verkündet am:
7. März 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter
Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. MeierBeck

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 28. Juli 1999 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger betreibt als selbständiger Landwirt einen Hof mit ca. 60 Milchkühen. Die Beklagte vertreibt landwirtschaftliche Maschinen. Sie verkaufte dem Kläger eine neue Melkanlage und übernahm deren an die Örtlichkeiten angepaßte Installation in dem Stall des Klägers.

In der Folgezeit erkrankte ein Teil der Milchviehherde des Klägers an Euterentzündung (Mastitis). Der Kläger führt dies darauf zurück, daß die Beklagte die neue Anlage mängelbehaftet installiert habe. Mit seiner Zahlungsklage hat er zuletzt Ersatz für folgende Schadensposten begehrt:
Entgangenes Entgelt für nicht verkehrsfähige Milch (sogenannter Milchschaden) 88.595,84 DM
Anschaffungskosten für Ersatztiere 25.195,88 DM
Mehraufwand für getrennte Tierhaltung 13.700,-- DM
Transport/Schlachtkosten 4.132,83 DM.
Das Landgericht hat die Klage insoweit als unsubstantiiert abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in dem genannten Umfange weiter.
Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


Das zulässige Rechtsmittel führt im Umfange der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils des Oberlandesgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat Feststellungen zum Grund des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs und zu den Folgen der behaupteten Schlechterfüllung des unter anderem auf die Montage der neuen Melkanlage gerichteten Vertrages der Parteien nicht getroffen. Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, daß - wie der Kläger behauptet hat - die Beklagte die von ihr vertraglich geschuldete Installation der Melkanlage zunächst mangelhaft vorgenommen hat, so daß es vor allem zu unregelmäßigem Abschalten der einzelnen Melkvorgänge kam und infolgedessen Euterentzündungen bei Kühen auftraten.
2. Der Kläger hat geltend gemacht, die Milch der erkrankten Tiere habe wegen eines erhöhten Zellgehalts nicht verkauft werden können. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist auch das der revisionsrechtlichen Überprüfung zugrunde zu legen.
Die weitere Behauptung des Klägers, er habe aus dem genannten Grund bei dem von der Molkerei gezahlten Milchgeld in der Zeit von Dezember 1995 bis September 1996 einen Verlust in Höhe von 88.595,84 DM erlitten, hat das Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen, weil der Kläger nicht die tatsächliche Menge an Milch angegeben habe, die infolge der Krankheit der Tiere nicht verkehrsfähig gewesen sei. Diese Menge habe der Kläger ohne weiteres dokumentieren können und müssen. Der Kläger habe statt dessen für jeden Monat nur auf das Ergebnis einer im Rahmen monatlicher Milchlei-
stungsprüfung durchgeführten Messung der an diesem Tag produzierten Milchmenge verwiesen, hiervon ausgehend auf die jeweilige Monatsproduktion hochgerechnet und von diesem errechneten Wert die Mengen abgezogen, die in diesem Monat nach seiner Behauptung tatsächlich von der Molkerei abgenommen und bezahlt worden seien. Die auf diese Weise errechnete Differenz gebe die angeblich nicht verkehrsfähige Menge schon deshalb mit einer nur unzureichenden Wahrscheinlichkeit wieder, weil die der Hochrechnung zugrunde gelegten monatlichen Tagesmessungen erhebliche Unterschiede aufgewiesen hätten. Aus der exemplarisch vorgelegten Auskunft des Landeskontrollverbandes ... in S. über die im Rahmen der Milchleistungsprüfung vorgenommene Tagesmessung vom 28. November 1995 sei außerdem für das Berufungsgericht nicht in nachvollziehbarer Weise zu entnehmen, welche Menge an krankheitsbedingt nicht verkehrsfähiger Milch festgestellt worden sei.
Dies ist nicht frei von Rechtsirrtum. Zu Recht rügt die Revision Verkennung der Anforderungen an die Substantiierungslast des Klägers. Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (z.B. BGH, Urt. v. 16.03.1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957; Sen.Urt. v. 23.04.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 207, 209). Für einen schlüssigen und damit erheblichen Sachvortrag ist deshalb, anders als das Berufungsgericht zu meinen scheint, eine lückenlose Dokumentation der den geltend gemachten Anspruch rechtfertigenden Fakten nicht erforderlich. Darauf, für wie wahrscheinlich die Darstellung der Partei zu erachten ist, kommt es insoweit ebenfalls nicht an. Dies eröffnet die Möglichkeit, auch mit Hilfe von Indizien die Haupttatsachen darzulegen, die den betreffenden Rechtssatz ausfüllen (BGH, Urt. v.
16.03.1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957; Sen.Urt. v. 29.09.1992 - X ZR 84/90, NJW-RR 1993, 189). Dazu genügt es, wenn die Hilfstatsachen selbst vorgetragen sind, die auf sie gestützte Schlußfolgerung möglich ist und diese Schlußfolgerung die geltend gemachte Rechtsfolge als entstanden erscheinen läßt. Denn eine auf Tatsachenbehauptung beruhende mögliche Schlußfolgerung kann daraufhin beurteilt werden, ob sich ihretwegen die Überzeugung vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsfolge gewinnen läßt, die an die zugrundeliegende Behauptung geknüpft wird.
Ein solcher Fall ist auch hier gegeben. Der Kläger hat für jeden Monat des betreffenden Zeitraums den durch den Landeskontrollverband an einem Tag gemessenen Wert der Milchleistung in Litern bezeichnet. Diese Angaben sind als solche schlüssig. Sie können unabhängig davon auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden, ob das Berufungsgericht allein aufgrund der den 28. November 1995 betreffenden Auskunft die genannte Zahl nachvollziehen konnte. Es ist ferner nicht ausgeschlossen, daß die tatsächlich monatlich erreichte Milchproduktion auf dem Hof des Klägers der einmal im Monat durchgeführten Messung der Milchleistung durch den Landeskontrollverband entspricht. Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten beträchtlichen Unterschiede zwischen den Messungen einzelner Monate stehen dem jedenfalls deshalb nicht entgegen, weil es für sie eine plausible Erklärung gibt. Die Revision verweist insoweit zu Recht auf wiederholtes tatsächliches Vorbringen des Klägers in den Tatsacheninstanzen, wonach sich auch eine signifikante Veränderung der Milchleistung darauf zurückführen läßt, daß es der Beklagten gelang, am 4. April 1996 die fehlerhaft installierte Schaltung zu reparieren, wodurch weitere Euterreizungen unterblieben, und die Milchviehherde bis zum 30. Juni 1996 durch insgesamt 47 Tiere aufgefrischt wurde, die eutergesund
waren. Der aus der an einem Tage eines jeden Monats vorgenommenen Messung gezogene Schluß des Klägers, auf seinem Hof seien tatsächlich die von ihm angegebenen monatlichen Gesamtmilchmengen gemolken worden, ist deshalb möglich. Aus diesen Werten kann auch auf die Teilmenge geschlossen werden, die nicht verkehrsfähig war. Da andere entgegenstehende Umstände weder festgestellt noch sonstwie ersichtlich sind, ergibt sich diese Menge - wie es der Kläger seiner Klage zugrunde gelegt hat - durch Subtraktion der an die Molkerei gelieferten Menge von der aufgrund der einmaligen Messung pro Monat geschlossenen Gesamtmenge.
Ob sich die tatsächliche Menge an nicht verkehrsfähiger Milch heute noch - wie es das Berufungsgericht ausgedrückt hat - "rekonstruieren" läßt, ist demgegenüber derzeit ohne Belang. Dies ist keine Frage der Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens, sondern Teil der erst nachrangig zu klärenden Frage , ob und inwieweit sich das geltend gemachte Recht mit Hilfe der substantiiert geltend gemachten Hilfstatsachen beweisen läßt. Der Kläger hat sich vor dem Oberlandesgericht nicht darauf berufen, den Beweis eines Schadens in Höhe von 88.595,84 DM durch Nachweis der jeden Tag des fraglichen Zeitraums tatsächlich gemolkenen Mengen zu führen; er hat Beweis durch Sachverständigengutachten dazu angetreten, daß die vom Berufungsgericht als nicht substantiiert erachtete, sich auf Hilfstatsachen stützende Methode der Ermittlung der als nicht verkehrsfähig nicht vergüteten Milchmenge hinreichend genau ist. Diesem Beweisantritt wird nachzugehen sein, auch wenn der Tatrichter grundsätzlich darin frei ist, welche Beweiskraft er Indizien im einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimißt (BGH, Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895). Denn es ist nicht ersichtlich oder gar vom Berufungsgericht dargetan, daß seine Mitglieder aus-
reichende Sachkunde zur Beurteilung haben, ob und inwieweit im Abstand von etwa einem Monat vorgenommene Milchleistungsprüfungen tatsächlich Rückschlüsse auf die jeweilige Monatsleistung einer Milchviehherde erlauben.
Die völlige Abweisung des auf Zahlung von 88.595,84 DM gerichteten Teils der Klage verletzt auch den in ständiger Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsatz (z.B. BGH, Urt. v. 28.02.1996 - XII ZR 186/94, NJW-RR 1996, 1077 m.w.N.), daß der Tatrichter von einer Schätzung des Schadens und der dazu nötigen Aufklärung nicht schon deshalb absehen darf, weil nach seiner Ansicht der Sachvortrag des Geschädigten eine abschließende Beurteilung seines Schadens nicht zuläßt. Da mangels gegenteiliger Feststellungen anzunehmen ist, daß die Euterentzündungen zu verminderter verkehrsfähiger Milchproduktion auf dem Hof des Klägers geführt hat, wäre jedenfalls zu prüfen gewesen, ob und in welchem Umfang ein in jedem Fall eingetretener und aufgrund der geltend gemachten Anspruchsgrundlage auszugleichender Einnahmeausfall zu ermitteln ist, bzw. zu begründen gewesen, warum sich auch ein Mindestschaden des Klägers hier nicht ergibt.
3. Der Kläger hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils behauptet, für 38 Tiere, die er wegen der aufgetretenen Erkrankung habe schlachten müssen, 38 Ersatztiere gekauft zu haben; hierfür hat er 25.195,88 DM als selbständigen Schadensposten geltend gemacht. Auch diesen Teil der Klage hat das Berufungsgericht durch Zurückweisung der Berufung des Klägers abgewiesen.

a) Das Berufungsgericht hat insoweit zum einen gemeint, aus dem Vortrag des Klägers erhelle sich nicht in nachvollziehbarer Weise, warum die be-
haupteten Schlachtungen in jedem Einzelfall unumgänglich gewesen seien. Auch das bekämpft die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat insoweit die gesetzlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs verkannt, die bestimmen, was der Kläger darzulegen hat.
Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt hat die Beklagte dem Kläger grundsätzlich alle Vermögenseinbußen zu ersetzen , die adäquat kausale Folge der Schlechterfüllung des abgeschlossenen Vertrages sind, wobei das Adäquanzprinzip eine Schadenszurechnung nur ausschließt, soweit der Schadenseintritt außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt (st. Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 18.12.1997 - VII ZR 34/96, BGHR VOB/B § 6 Nr. 6 - Schaden 1). Da dies für die Schlachtung von Tieren und ihre Ersatzbeschaffung in einem Fall nicht angenommen werden kann, in dem mangels gegenteiliger Feststellung davon auszugehen ist, daß durch eine vertragliche Schlechterfüllung die Milchleistung vorhandener Tiere beeinträchtigt war, bedurfte es mithin zur Substantiierung der insoweit geltend gemachten Kosten ihrem Grunde nach nur der Darlegung, daß der Kläger wegen der infolge der Schlechtleistung der Beklagten eingetretenen Krankheit der Tiere und deren verminderter verkehrsfähiger Milchleistung tatsächlich 38 Kühe hat schlachten lassen und sich 38 Ersatzkühe beschafft hat. Dies hat der Kläger vorgetragen.
Nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt kann die vom Berufungsgericht problematisierte Unumgänglichkeit der Schlachtung allerdings die Frage einer etwaigen Mitverursachung des Schadens durch den Kläger betreffen (vgl. Sen.Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, Umdr. S. 16, zur Veröffentlichung vorgesehen). Sie ist freilich erst nach Feststellung eines
Schadens im Rahmen des § 254 BGB zu klären und berührt nicht die Pflicht des Klägers, den geltend gemachten Anspruch schlüssig darzulegen.

b) Das Berufungsgericht hat überdies darauf abgestellt, daß die vorgelegte Bescheinigung der Zuchtrindergemeinschaft H. nicht 38, sondern nur 28 Schlachttiere sowie nicht 38, sondern insgesamt 47 angekaufte Tiere ausweise. Auch das vermag jedoch nicht eine vollständige Abweisung des die Anschaffungskosten betreffenden Klagebegehrens zu begründen. Jedenfalls ein Schaden wegen Ersatzbeschaffung von 28 Rindern bleibt danach ebenso möglich wie der Ankauf von weiteren Tieren nicht ausschließt, daß für die geschlachteten Tiere eine Ersatzbeschaffung vorgenommen wurde.
4. Das Berufungsgericht hat die im Hinblick auf die geltend gemachte Notwendigkeit separater Haltung der erkrankten Tiere beanspruchten 50,-- DM pro Tag als unsubstantiiert angesehen. Zu dieser Auffassung ist es gelangt, weil es den Schadensposten von insgesamt 13.700,-- DM als entgangenen Gewinn eingeordnet hat; ein solcher sei aber nicht nachvollziehbar, weil der Kläger nicht mitgeteilt habe, wie er hätte erwirtschaftet werden können.
Auch die deshalb erfolgte Zurückweisung der Berufung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist verfehlt, weil er dem Begehren des Klägers nicht Rechnung trägt.
Der Kläger hat den Betrag von 13.700,-- DM als Mehraufwendung für getrennte Tierhaltung geltend gemacht. Seine die einzelnen Arbeitsschritte aufführenden Darlegungen im Schriftsatz vom 8. Juni 1999, auf die auch die Revision abhebt, machen deutlich, daß er Ersatz für Arbeitsleistungen begehrt,
die nach seiner Behauptung im Falle ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages der Parteien nicht angefallen wären und bei denen mangels gegenteiliger Behauptung des Klägers davon auszugehen ist, daß sie der Kläger selbst erbracht hat.
Eigene Arbeitsleistung kann einen Vermögensschaden nicht nur darstellen , wenn der hierfür getätigte Aufwand an Zeit und Mühewaltung ohne das sie verursachende Ereignis zu gewinnbringender Tätigkeit genutzt worden wäre. Arbeits- und Zeitaufwand wird unabhängig davon schadensrechtlich als ein Vermögenswert angesehen, wenn sich nach der Verkehrsauffassung für die getätigte Arbeitsleistung ein sich objektiv nach dem Maß der Arbeitskraft bemessender geldlicher Wert, d.h. ein Marktwert, ermitteln läßt (BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 88/95, ZIP 1996, 281, 283 m.w.N.). Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof zwar als ausgeschlossen erachtet, wenn es um die Arbeitsleistung eines Unternehmers geht (BGHZ 54, 45 b, 51; vgl. auch BGH, Urt. v. 31.03.1992 - VI ZR 143/91, NJW-RR 1992, 852). Das betrifft aber Sachverhalte , in denen die Arbeitskraft des Unternehmers als solche in Frage steht. Im vorliegenden Fall sind Einzelarbeitsleistungen zu beurteilen, die von der Person des Klägers als Landwirt, der einen Hof betreibt und führt, unabhängig, also nicht unternehmerbezogen sind und ohne weiteres auch von Hilfskräften hätten erbracht werden können, deren Arbeit üblicherweise im Stundenlohn vergütet wird. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, daß der geltend gemachte Mehraufwand einen Marktwert hat. Dies macht ergänzende tatrichterliche Feststellungen nötig, die - weil bisher unterblieben - nachzuholen sein werden.
5. Das Berufungsgericht hat schließlich die vom Kläger veranschlagten Kosten für den Transport zu schlachtender und statt dessen von ihm erworbener Tiere als nicht ausreichend substantiiert angesehen.
Nach dem zu 2. Ausgeführten ist auch die deshalb erfolgte Abweisung eines Zahlungsbetrages von 4.132,83 DM nicht prozeßordnungsgemäß. Der Kläger hat durch entsprechende Auflistung die transportierten Kühe bezeichnet und dabei angegeben, für jedes Tier, das man kaufe oder zur Schlachtung gebe , bezahle man ein Transportgeld von 70,-- DM. Das Berufungsgericht hat nicht dargetan, warum es neben diesen Angaben noch Vortrag dazu bedurft hätte, über welche Strecken und auf welche Weise die insgesamt 76 Kühe transportiert worden sein sollen, wegen deren Beförderung Schadensersatz verlangt wird. Im Hinblick auf die behauptete Tatsache der Schlachtung und der Ersatzbeschaffung hätten deshalb die angetretenen Beweise erhoben werden müssen; die Höhe des Transportgeldes hätte bei entsprechendem Beweisergebnis sodann in geeigneter Weise aufgeklärt werden müssen. Auch dies wird nachzuholen sein. Dabei wird es unter den vorstehend zu 4. erörterten Voraussetzungen nicht darauf ankommen, ob der Kläger Transportkosten an einen Dritten gezahlt hat, weil auch ein selbst vorgenommener Transport einen Marktwert haben kann.
Rogge Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck