Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2003 - I ZR 122/00

Gründe:

I. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen ist die Marke Nr. 2 067 993

für "Sportbekleidung und Sportschuhe".
Hiergegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren IR-Marke Nr. R 420 098

(im Original farbig) u.a. geschützt für "Vêtements pour le tennis, tels que tricots , maillots, culottes courtes, jupes de tennis, tenues, chaussettes, chapeaux, peignoirs, chaussures" sowie der IR-Marke Nr. 467 361

die u.a. für "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles" Schutz genießt, Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patentamts hat die Widersprüche zurückgewiesen.
Im Verlauf des hiergegen gerichteten Beschwerdeverfahrens hat der zum Inlandsvertreter der Markeninhaberin bestellte Bevollmächtigte nach erfolgter Ladung zur mündlichen Verhandlung das Mandat niedergelegt. Auf den der Markeninhaberin zugestellten Hinweis auf die Regelung des § 96 MarkenG ist eine Rückäußerung nicht erfolgt.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihre Widersprüche weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die Widersprüche mangels Verwechslungsgefahr für nicht begründet erachtet. Es hat ausgeführt:
Einer Sachentscheidung stehe nicht entgegen, daß die ausländische Markeninhaberin, deren bisherige Vertreter die Niederlegung des Mandats angezeigt haben, trotz entsprechender ordnungsgemäß zugestellter Aufforderung
nicht einen neuen Inlandsvertreter bestellt habe. Dabei sei unerheblich, ob die angezeigte Niederlegung im Register bereits vermerkt sei, weil - mangels einer abweichenden Regelung - die Anzeige der Mandatsniederlegung unmittelbar und sofort das Verfahren betreffe.
Eine Sachentscheidung über die Beschwerde der Widersprechenden sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Markeninhaberin durch den Wegfall ihrer anwaltlichen Vertreter am Beschwerdeverfahren nicht mehr teilnehmen könne. Zwar vertrete der 28. Senat des Bundespatentgerichts die Auffassung, der Wegfall des Inlandsvertreters des Markenanmelders in einem Widerspruchsbeschwerdeverfahren , in welchem der Anmelder Beschwerdegegner sei, habe - ebenso wie nach bisheriger Rechtslage (§ 35 WZG) - zur Folge, daß die Anmeldung in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 4 MarkenG zurückzuweisen sei. Hiervon abweichend seien jedoch der 24. Senat und der 30. Senat des Bundespatentgerichts der Auffassung, das Fehlen des Inlandsvertreters rechtfertige für sich gesehen noch nicht die Löschung einer mit Widerspruch angegriffenen Marke. Nach neuem Recht bedürfe ein ausländischer Markeninhaber eines Inlandsvertreters nur zur Beteiligung am Verfahren, nicht mehr wie nach § 35 WZG zur Geltendmachung seiner Rechte aus der Marke. Dieser Auffassung sei beizutreten, da die Möglichkeit der Löschung einer eingetragenen Marke gesetzlich abschließend geregelt und auch für vorläufig nach § 6a WZG eingetragene Marken keine Sonderregelung getroffen worden sei.
In der Sache erweise sich die Beschwerde der Widersprechenden als nicht begründet. Nach den nunmehr anzuwendenden Vorschriften des Markengesetzes fehle es an einer Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken.

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die unbeschränkt eingelegte Rechtsbeschwerde ist infolge ihrer Zulassung in vollem Umfang statthaft und auch sonst zulässig. Allerdings hat das Bundespatentgericht sie ausdrücklich nur beschränkt auf die Frage, welche verfahrensrechtlichen Folgen die fehlende Bestellung eines Inlandsvertreters für die Markeninhaberin als Beschwerdegegnerin hat, zugelassen. Hierin kann im Ergebnis jedoch keine wirksame Beschränkung der Zulassung gesehen werden, so daß diese als unbeschränkt erfolgt anzusehen ist.
Zwar wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Beschränkung der Zulassung auf bestimmte abgrenzbare Verfahrensteile oder auf bestimmte Verfahrensbeteiligte als wirksam erachtet, wenn sie ausdrücklich und unzweideutig entweder im Ausspruch der Zulassung selbst oder in dessen Begründung ausgesprochen worden ist (BGH, Beschl. v. 10.11.1999 - I ZB 13/97 - Ketof/ETOP, Umdr. S. 6; vgl. auch: BGH, Beschl. v. 28.4.1994 - I ZB 5/92, GRUR 1994, 730 = WRP 1994, 747 - VALUE; Beschl. v. 16.6.1993 - I ZB 14/91, GRUR 1993, 969, 970 - Indorektal II, insoweit in BGHZ 123, 30 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.). Das Bundespatentgericht hat die Beschränkung der Zulassung im Streitfall zwar ausdrücklich und unzweideutig ausgesprochen , die von ihm angeführte Rechtsfrage betrifft indessen nicht einen abgrenzbaren Verfahrensteil des Widerspruchsverfahrens - nach der Meinung des Bundespatentgerichts die Frage, ob eine Sachentscheidung ergehen dürfe -, sondern einen von mehreren Beurteilungsgesichtspunkten für die Sachentscheidung des Widerspruchsverfahrens, die von der Widersprechenden begehrte Löschung der angegriffenen Marke. Das Bundespatentgericht hat eine Löschung der angegriffenen Marke allein wegen der Tatsache des Fehlens
eines Inlandsvertreters ebenso abgelehnt wie eine Löschung wegen Verwechslungsgefahr mit den Widerspruchsmarken.
2. Das Bundespatentgericht hat in der Tatsache, daß die Markeninhaberin nach der Mandatsniederlegung ihrer bisherigen Inlandsvertreter nicht erneut Inlandsvertreter gemäß § 96 Abs. 1 MarkenG bestellt hat, keinen Löschungsgrund bezüglich der angegriffenen Marke gesehen. Das greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an.
Ein Markeninhaber, der - wie im Streitfall - im Inland weder einen Wohnsitz oder Sitz noch eine Niederlassung hat, kann nach § 96 Abs. 1 MarkenG an einem im Markengesetz geregelten Verfahren vor dem Patentamt oder dem Patentgericht nur teilnehmen, wenn er im Inland einen Rechtsanwalt oder einen Patentanwalt als Vertreter bestellt hat. Mit dieser Vorschrift ist, wie das Bundespatentgericht zutreffend angenommen hat, lediglich etwas über die Teilnahme einer ausländischen Partei an einem derartigen Verfahren bestimmt; sie enthält dagegen keine Regelung über die Löschung einer eingetragenen Marke im Fall des Fehlens eines Inlandsvertreters (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 96 Rdn. 20).
Dem steht nicht entgegen, daß nach dem früher geltenden § 35 Abs. 2 WZG für die Geltendmachung des Anspruchs auf Schutz eines Warenzeichens die Bestellung eines Inlandsvertreters erforderlich war und deshalb der ausländische Anmelder auch im Widerspruchsbeschwerdeverfahren, um der Zurückweisung seiner Anmeldung zu entgehen, einen Inlandsvertreter zu bestellen hatte (BPatG BlPMZ 1988, 114 unter Bezugnahme auf BGH, Beschl. v. 17.12.1968 - X ZB 7/68, GRUR 1969, 437, 438 - Inlandsvertreter). Ob die vorerwähnte Regelung gleichermaßen auch auf den im Streitfall gegebenen Sach-
verhalt eines gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragenen Warenzeichens hätte Anwendung finden müssen, wie die Rechtsbeschwerde annimmt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn das Bundespatentgericht hat auf das nach Inkrafttreten des Markengesetzes begonnene Widerspruchsbeschwerdeverfahren zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet die Vorschrift des § 96 Abs. 1 MarkenG angewendet.
Danach kommt, weil eine entsprechende Folge in § 96 Abs. 1 MarkenG nicht vorgesehen ist, eine Löschung der angegriffenen Marke allein mangels Bestellung eines Inlandsvertreters nicht in Betracht. Der Ansicht der Rechtsbeschwerde , bei der Eintragung der angegriffenen Marke gemäß § 6a WZG handele es sich lediglich um eine vorläufige Eintragung, bei der das anschließende Widerspruchsverfahren als bloße Fortsetzung des Eintragungsverfahrens anzusehen sei, kann nicht beigetreten werden. Ebenso wie nunmehr beim Eintragungsverfahren nach dem Markengesetz handelte es sich bei der beschleunigten Eintragung nach dem Warenzeichengesetz um eine das Eintragungsverfahren abschließende Verfügung des Patentamts, die zu einem vollwertigen Warenzeichen führte. Die Besonderheit lag allein darin, daß gegen ein derartiges Warenzeichen noch ein Widerspruch erhoben werden konnte, ebenso wie nach der Regelung des Markengesetzes nach der Eintragung einer Marke das Widerspruchsverfahren eröffnet ist.
So haben auch andere Senate des Bundespatentgerichts (24. Senat: BPatGE 38, 50, 51 f.; 30. Senat: 30 W (pat) 92/96) ausdrücklich entschieden, daß das Fehlen des Inlandsvertreters bei Sachverhaltsgestaltungen wie im Streitfall nicht allein wegen des Fehlens eines Inlandsvertreters zur Löschung der eingetragenen Marke führe. Dem sind Ingerl/Rohnke (Markengesetz, § 96 Rdn. 9) unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des 24. Senats
beigetreten und Fezer (Markenrecht, 2. Aufl., § 96 Rdn. 10) weist darauf hin, daß sogar im Anmeldeverfahren in dem Fall, daß der ausländische Anmelder Beschwerdeführer ist, über die Verwerfung der Beschwerde hinaus die Zurückweisung der Anmeldung nicht mehr für vertretbar gehalten werde (BPatGE 37, 153, 154).
Die Rechtsbeschwerde beruft sich ohne Erfolg darauf, daß die herrschende Meinung zu der im wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 25 PatG (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf des Markenrechtsreformgesetzes BTDrucks. 12/6581, S. 108 = BlPMZ 1994 Sonderheft S. 102) die gegenteilige Auffassung vertrete. Das trifft schon in dieser Allgemeinheit nicht zu, denn von den angeführten Kommentarstellen (Benkard-Schäfers, Patentgesetz, 9. Aufl., § 25 Rdn. 28 f.; Schulte, Patentgesetz, 5. Aufl., § 25 Rdn. 12 und Mes, Patentgesetz , § 25 Rdn. 5) behandelt allein Schulte (aaO) den mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbaren Fall eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens , in dem der ausländische Patentinhaber Beschwerdegegner ist und keinen Inlandsvertreter bestellt hat. Für diesen Fall meint Schulte, daß der Patenterteilungsbeschluß aufzuheben und die Patentanmeldung zurückzuweisen sei. Hierzu bezieht er sich - ohne der Frage der Bedeutung der bereits erfolgten Patenterteilung nachzugehen - auf die oben angeführte Entscheidung des Bundespatentgerichts zu einem Warenzeichenfall (BlPMZ 1988, 114), in dem es noch um die Frage der Eintragung eines angemeldeten Zeichens ging und die von der Regelung in § 25 PatG abweichende Vorschrift des § 35 Abs. 2 WZG Anwendung fand.
3. Das Bundespatentgericht hat die begehrte Löschung abgelehnt, weil eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei (§ 158 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Das ist frei von Rechtsfehlern.

Das Bundespatentgericht ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Ausgangspunkt zutreffend von einer Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, ausgegangen. Danach kann ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.).
Das Bundespatentgericht hat den Widerspruchsmarken eine von Hause aus nur geringe Kennzeichnungskraft zugesprochen, weil sie als vom angesprochenen Verkehr erkennbare bildliche Darstellung eines Ausschnitts aus einem Ballmotiv für sämtliche Waren, die einen Bezug zum Sport aufwiesen, einen Sinngehalt generell für den Bereich des Sports enthielten. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch umfangreiche Benutzung auch noch aufgrund der in der mündlichen Verhandlung überreichten Unterlagen sei zweifelhaft , sie sei im übrigen nicht liquide, weil die Markeninhaberin den entsprechenden Sachvortrag bestritten habe. Ob dem beigetreten werden kann, oder ob, weil die Markeninhaberin an dem Widerspruchsbeschwerdeverfahren mangels Bestellung eines Inlandsvertreters nicht teilnehmen konnte, auch ihr Sachvortrag unbeachtet bleiben muß, kann hier offenbleiben. Denn eine Verwechslungsgefahr wäre selbst bei Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Bildmarken der Widersprechenden zu verneinen.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß auch unter Berücksichtigung von zumindest teilweiser Warenidentität die Markenähnlichkeit für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreiche. Die angegriffene Marke
werde in ihrem Gesamteindruck von ihrem Wortbestandteil geprägt, so daß die gegebene Übereinstimmung im Bildbestandteil unerheblich sei.
Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Feststellung, ob der angesprochene Verkehr einem einzelnen Bestandteil der angegriffenen Marke eine deren Gesamteindruck prägende Wirkung beimißt , ist allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu treffen; auf die Frage , wie die Marken Dritter - etwa hier die Widerspruchsmarken - gestaltet sind, kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, WRP 2000, 173, 176 = MarkenR 2000, 20 - RAUSCH/ELFI RAUCH), zumal auch der Verkehr bei der Begegnung mit dem jüngeren Zeichen von der Prioritätslage keine seinen Eindruck von der jüngeren Marke beeinflussende Vorstellung hat. Die Frage, durch welche Bestandteile ein mehrgliedriges Zeichen in seinem Gesamteindruck geprägt wird, ist deshalb, wie das Bundespatentgericht nicht verkannt hat, im Widerspruchsverfahren unabhängig von der jeweiligen konkreten Kollisionslage zu beantworten. Die Annahme , der Wortbestandteil "EWING" präge den Gesamteindruck der angegriffenen Marke, greift die Rechtsbeschwerde nur mit einer eigenen, von der des Bundespatentgerichts abweichenden Beurteilung an; hiermit kann sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden. Soweit sie geltend macht, gerade in der Sportartikelbranche sei es zunehmend üblich, daß mit dem Namen bekannter Sportler unter dem Dach einer Marke eine besondere Produktlinie etabliert werde, kann sie auch mit dieser Auffassung, die neu in der Rechtsbeschwerdeinstanz in das Verfahren eingeführt worden ist, nicht gehört werden, zumal auch keine entsprechenden Tatsachen in den Instanzen vorgetragen worden sind.
Auch die Ausführungen des Bundespatentgerichts dazu, daß den Bildern der Widerspruchsmarken schon angesichts ihrer von Haus aus an sich gegebenen Kennzeichnungsschwäche nicht ernsthaft die Eignung zum Stammbestandteil einer Serie zukomme, so daß auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer Markenserie zu verneinen sei, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Widersprechenden (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1993 angemeldeten und am 10. Februar 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 056 640 "Wintergarten", die unter anderem für "Theateraufführung, Musikdarbietung, Werbung oder Rundfunk - und Fernsehwerbung, Kinowerbung" Schutz genießt. Die Klägerin betreibt das "Wintergarten Varieté-Theater" in Berlin, das seit dem 26. September 1992 ununterbrochen bespielt wird und in mehr als 1000 Shows von über 600.000 Gästen besucht worden ist. Das Theater knüpft an die Tradition des alten 1880 im Zentralhotel an der Friedrichstraße in Berlin begründeten "Win-
tergartens" an. Über seine Programme ist in Werbebroschüren, Zeitungen, Zeitschriften und im Fernsehen bundesweit berichtet worden. In dem Theatersaal wurden verschiedene Fernsehsendungen produziert. Die Beklagte, eine öffentlich-rechtliche Fernsehanstalt, ist Inhaberin der am 12. Januar 1994 angemeldeten und am 17. Januar 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten", die - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - für die Dienstleistungen "Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion" Schutz genießt. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zeichen der Parteien seien verwechselbar , zumal sie teilweise identisch seien. Der Zusatz "ZDF" weise lediglich auf den Betrieb hin und schließe die Ä hnlichkeiten nicht aus, da prägend der Bestandteil "Wintergarten" sei. Auch die Dienstleistungen seien identisch, jedenfalls aber ähnlich. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen /-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video - und Fernsehproduktionen zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung und Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die Waren Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-
duktionen am 12. Januar 1994 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 17. Januar 1995 in die Markenrolle beim Patentamt eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt, da dem Publikum außerhalb Berlins das Etablissement der Klägerin nicht bekannt sei. Sie hat behauptet, die Marke werde von mehr als 100 Unternehmen, zum Beispiel auch im Gastronomiegewerbe, verwendet; sie besitze keine prägende Kraft mehr. Der Schwerpunkt ihres Zeichens liege wegen dessen überragender Bekanntheit bei dem Bestandteil "ZDF". Eine Prägung erhalte das Zeichen auch durch die Bekanntheit der im Sommer ausgestrahlten Sendung "ZDF-Fernsehgarten". Hinsichtlich der Dienstleistungen bestehe keine Ä hnlichkeit, da Hörfunk- und Fernsehsendungen von Fernsehveranstaltern , nicht aber von Varieté-Theatern erbracht würden. Das Landgericht hat, soweit nicht die Parteien wegen eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ergänzend zum Hauptantrag zu 1 beantragt, hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, eine Unterhaltungssendung unter dem Titel "ZDFWintergarten" zu veranstalten und/oder auszustrahlen und/oder anzukündigen und/oder zu bewerben; weiter hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Großraum Berlin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Verbreitung von unterhaltenden Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze sowie für Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktionen zu be-
nutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen sowie schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und dazu ausgeführt: Der Unterlassungsanspruch folge nicht aus § 14 Abs. 1 MarkenG. Diese Bestimmung gewähre durch die Zuerkennung eines Ausschließlichkeitsrechts dem Markeninhaber zwar u.a. ein Verbietungsrecht, die Voraussetzungen hierfür ergäben sich jedoch aus § 14 Abs. 2 MarkenG, die im Streitfall nicht gegeben seien. Weil die angegriffene Kennzeichnung nicht nur aus der Klagemarke bestehe , sondern einen weiteren Bestandteil aufweise, sei auch der Kollisionstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mangels Zeichenidentität nicht erfüllt. Weiter fehle es an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese sei trotz leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen der geringen Markenähnlichkeit und der noch geringeren Ä hnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht gegeben. Unterstelle man zugunsten der Klägerin, daß das von ihr betriebene Varieté-Theater tatsächlich
20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei, folge daraus eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft, die berücksichtigt werden müsse. Die Marke sei nicht geschwächt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß in erheblichem Umfang identische oder ähnliche Zeichen auf dem gleichen oder einem benachbarten Warengebiet benutzt würden. Es reiche nicht aus, daß die Marke auf ähnlichen Dienstleistungsgebieten, etwa bei der Beherbergung und Verpflegung von Gästen verwendet werde. Die Markenähnlichkeit sei nur gering. Es sei auf den Gesamteindruck der jeweiligen Marke abzustellen. Dieser werde hinsichtlich der angegriffenen Marke maßgeblich durch den Bestandteil "ZDF" geprägt, der einen extrem hohen Bekanntheitsgrad aufweise und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Die Kennzeichnung "ZDF" deute auf Eigenproduktionen der Beklagten hin und lasse nicht den Eindruck aufkommen, die Sendung übernehme eine Produktion der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, daß tatsächlich in der Presse in einem Kurzhinweis darauf hingewiesen worden sei, "Wintergarten" werde im ZDF ausgestrahlt. Eine Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da der Zusatz des Unternehmenskennzeichens "ZDF" im Verkehr eine für jedermann erkennbare Klarstellung der Herkunft der Dienstleistungen bedeute. Auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung könne nicht aufkommen. Die Dienstleistungen, die die Parteien erbrächten, wiesen allenfalls eine ganz geringe Ä hnlichkeit auf; es bestünden keine so engen Berührungspunkte, daß die beteiligten Verkehrskreise sie im Hinblick auf ihre regelmäßige betriebliche Herkunft demselben Unternehmen zuordnen könnten, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet seien.
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zur Abwehr unerwünschter Rufausbeutung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder § 1 UWG zu. Ebensowenig sei ein Anspruch aus § 3 UWG gegeben; es sei nicht anzunehmen , daß ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehe, daß es sich bei der Sendung "ZDF-Wintergarten" um eine Übertragung einer Show aus ihrem Varieté-Theater handele. Der geltend gemachte Löschungsanspruch teile, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 MarkenG ebensowenig gegeben seien, das Schicksal des Unterlassungsanspruchs. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Ansprüche aus § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß § 14 Abs. 1 MarkenG keine Anspruchsgrundlage darstellt. Die Bestimmung ordnet den in § 4 MarkenG nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und ausschließliches Recht dem Inhaber der Marke zu (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz , § 14 Rdn. 8). Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem Ausschließlichkeitsrecht fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 MarkenG geregelt. Ohne Erfolg nimmt die Revision die von der Klägerin schon in den Instanzen unter Berufung auf eine im Schrifttum vertretene Meinung (Tilmann, GRUR 1996, 701, 702 f.) auf, mit § 14 Abs. 1 MarkenG verhalte es sich wie mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, die sich für den unmittelbar Verletzten ohne eine ausdrückliche Regelung - § 13 Abs. 2 UWG beziehe
sich lediglich auf andere Anspruchsteller - aus den konkreten Vorschriften (etwa §§ 1, 3 UWG) ergäben. Eine den Vorschriften des Markengesetzes über die Verletzung des Markenrechts vergleichbare Regelung ist im Wettbewerbsrecht nicht gegeben. Die von der Revision angesprochene Sachbefugnis des unmittelbar Verletzten im Wettbewerbsrecht hat mit der Zuordnung besonderer Ansprüche durch § 14 Abs. 1 MarkenG nichts zu tun. Eine Parallele läßt sich auch schon deshalb nicht ziehen, weil die markengesetzliche Regelung auf den Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie beruht, also nicht ohne weiteres nach allgemeinen nationalen Rechtsregeln, sondern in erster Linie aus der Richtlinie heraus auszulegen ist.
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint. Abgesehen davon, daß es an Warenidentität fehlt - und somit schon deshalb ein Anspruch aufgrund dieser Vorschrift ausscheidet -, hat das Berufungsgericht zutreffend auch eine Markenidentität verneint. Das ergibt sich aus dem unmittelbaren Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ä hn-
lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; zuletzt: BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529, 531 - ARD-1; Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/ TISSERAND, jeweils m.w.N.).
a) Bezüglich der Dienstleistungsähnlichkeit ist das Berufungsgericht - von der Revision im einzelnen nicht in Zweifel gezogen - davon ausgegangen, daß die Parteien Dienstleistungen erbringen, die eine geringe Ä hnlichkeit aufweisen. Das kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Allerdings hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung wesentlich auf die regelmäßige betriebliche Herkunft der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen abgestellt. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II; Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 498 = WRP 1999, 528 - TIFFANY).
b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht ausgeführt, es gehe zugunsten der Klägerin davon aus, daß die Klagemarke eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wenn zu ihren Gunsten angenommen werde, daß das von ihr betriebene Varieté-
Theater tatsächlich 20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Feststellung ist - ungeachtet der Gegenrüge der Revisionserwiderung, für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, den Anmeldetag des angegriffenen Zeichens der Beklagten habe die Klägerin nicht einmal die unterstellte Bekanntheit behauptet - im Revisionsverfahren der Beurteilung zugrunde zu legen.
c) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht zutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen , daß auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Dabei ist der Gesamteindruck des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisionslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen; auf die Frage, wie die Marken Dritter gestaltet sind, kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 235 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß die Marke der Beklagten wesentlich durch ihren Bestandteil "ZDF" geprägt werde, weil dieser einen extrem hohen Bekanntheitsgrad habe und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Ebenso wie auf dem Modesektor sei der Verkehr auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Publikum, sofern in einer Marke auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen enthalten
ist, regelmäßig nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Verkehr orientiere sich nicht nur in der Modebranche in erster Linie an dem hinter einer Marke stehenden Unternehmen (BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL), sondern sei auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde, stimmt jedenfalls im Grundsatz mit der Lebenserfahrung nicht überein. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß Fernsehsendungen - auch Eigenproduktionen der einzelnen Sender - in aller Regel allein mit dem Sendungstitel bezeichnet werden (z.B. heutejournal , Tagesthemen, Frontal, Report, Sport-Studio o.ä.), ohne daß die Bezeichnung des Sendeunternehmens hinzugesetzt wird, sich das Publikum also grundsätzlich an dem eigentlichen Sendungstitel orientiert. Demnach ist auch hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch den Bestandteil "Wintergarten" geprägt wird, so daß eine große Markenähnlichkeit mit der Klagemarke gegeben ist.
d) Danach kann auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsachen eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Kennzeichnung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht wird im neu eröffneten Berufungsverfahren den zwischen den Parteien umstrittenen Grad der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie den genauen Grad der Ä hnlichkeit der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen festzustellen, und alsdann die Frage einer Verwechslungsgefahr erneut zu beantworten haben. 3. Ebenso wie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG derzeit nicht verneint werden kann, kann auch die Frage einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG noch nicht abschließend beurteilt werden, auf die es im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der angegriffenen Kennzeichnung ankommt, weil die Rechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in ihren Voraussetzungen derjenigen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ebenso gleich zu erachten ist, wie diejenige im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (EuGH, Urt. v. 22.6.2000 - Rs. C-425/98, MarkenR 2000, 255, 257 Tz. 25 ff. - Marca Mode/ Adidas). 4. Bei dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, nach dem noch Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarke getroffen werden müssen, erübrigen sich Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen wegen Rufausbeutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ebenso wie zu den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Anträgen.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert