Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2018 - 5 StR 202/18

bei uns veröffentlicht am10.10.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 202/18
vom
10. Oktober 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:101018U5STR202.18.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Oktober 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer,
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Prof. Dr. König, Prof. Dr. Mosbacher
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwältin K.
als Verteidigerin,
Rechtsanwältin Mo.
als Nebenklägervertreterin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,


für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 22. Dezember 2017 aufgehoben , soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen –

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen Verstoßes gegen Weisungen der Führungsaufsicht in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Wegen der Vergewaltigung hat es eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren, wegen der Weisungsverstöße solche von jeweils einem Jahr und vier Monaten für tat- und schuldangemessen erach- tet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, während die ebenfalls mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erfolglos bleibt.

I.


2
1. Das Landgericht hat festgestellt:
3
a) Bei dem im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 67-jährigen Angeklagten besteht eine homosexuelle Pädophilie. Bereits in den Jahren 2000 und 2007 war er unter anderem jeweils wegen mehrerer Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt worden. Zuletzt verurteilte ihn das Landgericht Cottbus am 21. August 2014 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit einem Verstoß gegen Weisungen der Führungsaufsicht, sowie wegen Verstoßes gegen Weisungen der Führungsaufsicht in 19 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten. Die Strafvollstreckung ist seit dem 20. September 2016 erledigt. Bei den Geschädigten der Missbrauchstaten handelte es sich durchweg um 11- bis 13-jährige Jungen, an denen der Angeklagte vielfach auch den Oralverkehr ausübte.
4
Nach seiner Haftentlassung nahm der Angeklagte, der im Rahmen der Führungsaufsicht eine elektronische Fußfessel zu tragen hatte, Kontakt zu der Zeugin J. H. und deren zum damaligen Zeitpunkt 16-jährigen Enkel K. H. auf. K. ist mittelgradig geistig behindert und hat erhebliche Sprachprobleme. Seine Großmutter ist für ihn sorgeberechtigt. Der Angeklagte baute ein Vertrauensverhältnis zu dem Jugendlichen und dessen Großmutter auf. Er besuchte ihn regelmäßig, machte ihm Geschenke, unternahm mit ihm Ausflüge, unter anderem ins Schwimmbad, und ließ sich von ihm „Opa“ nen- nen. Der Junge hielt sich häufig in der Wohnung des Angeklagten auf, um dort fernzusehen und am Computer zu spielen. Ziel des Angeklagten war es dabei, sexuelle Handlungen an K. H. – auch gegen dessen Willen – vorzu- nehmen.
5
In seiner Wohnung forderte der Angeklagte am 22. Dezember 2016 den Jungen auf, sich zu entkleiden. Nachdem K. dieser Aufforderung nachgekommen war, cremte ihn der Angeklagte am Anus ein. Danach führte er verschiedene sexuelle Handlungen an ihm durch, insbesondere rieb er an dessen Glied und nahm dieses auch in den Mund. Schließlich legte er sich auf den bäuchlings auf dem Bett liegenden Jugendlichen und führte seinen erigierten Penis in dessen After ein. Dies bereitete dem Jungen Schmerzen. Er äußerte deutlich, dass er diesen Analverkehr nicht wolle, indem er mehrfach sagte: „Opa aufhören“, „Tut weh.“ Dennoch führte der Angeklagteden ungeschützten Analverkehr weiter bis zum Samenerguss durch.
6
Entgegen einer strafbewehrten Führungsaufsichtsweisung, durch die ihm – unter Belehrung über die Folgen von Weisungsverstößen – untersagt worden war, „sich an Orten aufzuhalten, die vorrangigund üblicherweise von Kindern aufgesucht werden, wie Schulen, Kindergärten, Hallen- und Freibäder …“ hielt sich der Angeklagte an vier Tagen zwischen dem 31. Oktober und dem 4. Dezember 2016 in verschiedenen Schwimmbädern auf. Bei einem der Besuche wurde er von K. H. begleitet. Der Angeklagte begab sich gemeinsam mit dem Jugendlichen in eine Solariumskabine und führte den Analverkehr an ihm durch, obwohl der Junge ihn mehrfach bat, damit aufzuhören, und ihm sagte, dass er Schmerzen habe.
7
2. Die Tat vom 22. Dezember 2016 hat die Strafkammer als Vergewaltigung nach § 177 Abs. 6 StGB gewertet. Die von ihr ebenfalls als gegeben erachtete vorsätzliche Körperverletzung hat die Strafkammer – wohl versehent- lich – in den Schuldspruch nicht aufgenommen. Ob sich der in der Solariumskabine vom Angeklagten gegen den Willen des Geschädigten durchgeführte Analverkehr vor oder nach dem Inkrafttreten der den Übergriff erfassenden Änderung des § 177 StGB ereignete, konnte die Kammer nicht feststellen.
8
Die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung „nach § 66 StGB“ hat sie für nicht gegeben erachtet. Dem Gutachten des foren- sisch-psychiatrischen Sachverständigen folgend bejaht sie zwar einen Hang des Angeklagten zu Straftaten, die die Opfer „sexuell schädigen“. Erforderlich sei jedoch die Feststellung „einer erheblichen Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte“. Unter Zugrundelegung strenger Maßstäbe für die Erheblichkeit weiterer zu erwartender Straftaten und den Wahrscheinlichkeitsgrad ihrer Be- gehung sei die Anordnung von Sicherungsverwahrung „nicht angezeigt“. Entscheidend sei nicht die „formelle Einstufung“ der Taten, sondern ihre materielle und einzelfallbezogene Bewertung. Daher sei zu beachten, dass der Angeklagte zur Durchsetzung seiner sexuellen Wünsche in der Vergangenheit nie Gewalt eingesetzt habe. Dies sei auch in Zukunft nicht zu erwarten. Hinzu komme, dass die bei dem Angeklagten festgestellte homosexuelle Pädophilie in den Bereich der Ephebophilie übergehe und bei Sexualstraftaten gegen Jugendliche geringere seelische Schäden zu erwarten seien als bei gleichartigen Straftaten gegen Kinder. Der Angeklagte habe nie sexuelle Handlungen an Kindern unter elf Jahren begangen. Für den Geschädigten K. H. seien keine schwerwiegenden Folgen festzustellen. Auch das Landgericht Cottbus habe in seinem Urteil vom 21. August 2014 solche nicht festgestellt; dort hätten die geschädigten Jungen an den sexuellen Handlungen gegen Entgelt freiwillig mitgewirkt.

II.


9
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
10
1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den unterlassenen Maßregelausspruch ist wirksam. Weder aus den Erwägungen zur Strafzumessung noch aus denjenigen zur unterbliebenen Anordnung der Sicherungsverwahrung ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht zwischen beiden Rechtsfolgenentscheidungen einen Zusammenhang hergestellt hat, der eine getrennte Prüfung beider Rechtsfolgen ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 – 1 StR 594/14 mwN).
11
2. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand, da die Prüfung der materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB durchgreifende Rechtsfehler aufweist.
12
a) Gestützt auf das Sachverständigengutachten hat die Strafkammer – insoweit rechtsfehlerfei – einen Hang des Angeklagten zur Begehung von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Kindern und Jugendlichen bejaht und ist davon ausgegangen, dass eine negative Legalprognose bestehe. Bei der Verneinung der Erheblichkeit der zu erwartenden Straftaten ist sie jedoch von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen, indem sie ihren Blick auf die durch die Anlasstaten verursachten Folgen verengt hat.
13
aa) Die in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB als materielle Anordnungsvoraussetzung genannte Gefährlichkeit eines Angeklagten für die Allgemeinheit liegt vor, wenn infolge eines bei ihm bestehenden Hanges ernsthaft zu besorgen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 198), dass er auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2002 – 4 StR 416/02, NStZ-RR 2003, 108). Als wesentlichen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten nennt das Gesetz eine schwere seelische oder körperliche Schädigung der Opfer. Bezugspunkt sind demnach die wahrscheinlichen Folgen der zu erwartenden Straftaten.
14
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist mit Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. betreffend den hiesigen Angeklagten das Urteil des Senats vom 11. März 2014 – 5 StR 563/13, NJW 2014, 1316; ferner Urteile vom 23. April 2013 – 5 StR 617/12; vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7; MüKo-StGB/Ullenbruch/Drenkhahn/ Morgenstern, 3. Aufl., § 66 Rn. 103). Diese wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass solche bei bisherigen Taten nicht eingetreten sind (vgl. BGH, Urteile vom 7. Februar 2017 – 5 StR 471/16; vom 29. November 2017 – 5 StR 446/17). Vergewaltigungen zählen grundsätzlich zu den erheblichen Taten (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 5 StR 431/12, BGHSt 58, 62, 68; Urteil vom 23. April 2013 – 5 StR 610/12, NStZ 2013, 522, 523 jeweils mwN).
15
bb) Auch wenn sich die Anlasstat – als „Anpassungsversuch an die aktu- ellen Gegebenheiten und die Verfügbarkeit im Umfeld“ (UA S. 57) – gegenei- nen 16-jährigen Jugendlichen richtete, sind nach den im Urteil wiedergegebenen und von der Strafkammer für überzeugend erachteten Äußerungen des Sachverständigen vom Angeklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit auch weiterhin Sexualstraftaten gegen Kinder zu erwarten. Danach widerspricht die aktuelle Tat zu Lasten eines in seiner Entwicklung zurückgebliebenen Jugendlichen nicht der Annahme einer stabilen pädophilen Präferenz des Angeklagten, son- dern ordnet sich „bruchfrei“ in dessen Vordelinquenz ein. Die Tatopfer in den Fällen der Vorverurteilungen waren indes durchweg Kinder. Die aktuelle Tat rechtfertigt daher nicht die Annahme einer für § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB aussagekräftigen Verlagerung der sexuellen Präferenzen des Angeklagten von Kindern zu Jugendlichen.
16
cc) Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass sich die Gefahr schwerer Schädigungen bei künftigen Taten des Angeklagten nicht realisieren werde, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die Annahme des Landgerichts, dass solche Schäden bei älteren Kindern unwahrscheinlicher sind als bei jüngeren , ist nicht durch einen gesicherten Erfahrungssatz gedeckt. Auch der Umstand , dass die durch die Vortaten geschädigten Jungen an den sexuellen Handlungen – teilweise gegen Entgelt – freiwillig mitgewirkt haben, steht der Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden nicht entgegen, zumal diese sich auch in einem Abgleiten der Geschädigten in die Prostitution äußern können (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 – 5 StR 563/13, NJW 2014, 1316). Abgesehen davon birgt die Durchführung des – regelmäßig – ungeschützten Oral- oder Analverkehrs durch den Angeklagten für die geschädigten Kinder und Jugendlichen nicht unerhebliche gesundheitliche Gefahren.
17
b) Über die Maßregel muss demnach neu entschieden werden. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier ausschließlich vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht darf weitergehende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen treffen.
18
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB im Urteil die für Vortaten verhängten Einzelstrafen im Einzelnen dargestellt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2009 – 5 StR 340/09; MüKoStGB /Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, aaO, § 66 Rn. 65 f.).

III.


19
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.
20
Insbesondere ist der Schuldspruch wegen Verstoßes gegen Weisungen der Führungsaufsicht in vier Fällen im Ergebnis rechtsfehlerfrei. Zwar prüft das Landgericht nicht ausdrücklich die Gefährdung des Zwecks der Maßregel. Diese ergibt sich aber bereits daraus, dass der Angeklagte in der Vergangenheit wiederholt Schwimmbadbesuche oder Badeausflüge als Möglichkeiten nutzte, um Sexualstraftaten gegen Kinder zu begehen oder zumindest Kontakte zu Missbrauchsopfern zu knüpfen oder zu intensivieren. Auch nach den hier getroffenen Urteilsfeststellungen beging der Angeklagte im Rahmen eines der weisungswidrigen Schwimmbadbesuche einen – zur Tatzeit möglicherweise aber als solchen noch nicht strafbaren – sexuellen Übergriff auf den Geschädigten.
Mutzbauer Sander Schneider
König Mosbacher

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(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn

1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern,
2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.

(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet,
2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder
3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder
2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.

(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder
3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.

(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter

1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder
2.
das Opfer
a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder
b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 S t R 5 9 4 / 1 4
vom
28. April 2015
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. April
2015, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Radtke
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Fischer,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München II vom 16. Juni 2014 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist. 2. Der Strafausspruch des vorgenannten Urteils wird klarstellend dahingehend gefasst, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit einem Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht sowie wegen eines weiteren Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht – dem Wortlaut des Tenors nach – zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hat es abgelehnt. Auch die Anordnung einer weiteren Führungsaufsicht hat der Tatrichter nicht für veranlasst gehalten.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf das Unterbleiben der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
1. Bei dem Angeklagten besteht eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer Pädophilie (ICD-10 F65.4), die nach der Wertung der sachverstän- dig beratenen Strafkammer aber nicht als „fixierte pädosexuelle Deviation“ zu begreifen sei (UA S. 33). Er ist seit 1994 mehrfach wegen Sexualstraftaten zu Lasten von Kindern, vor allem Jungen, verurteilt worden. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festgestellt:
5
a) Im Dezember 1994 wurde der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, bei Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung, verurteilt. Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte vor zwei sechs und sieben Jahre alten Mädchen, die er zu beaufsichtigen übernommen hatte, sich am Unterkörper vollständig entkleidete, Onanierbewegun- gen ausführte und die Mädchen dazu veranlasste, seinen Penis anzufassen. Straferlass war im März 1998 eingetreten.
6
b) Die zweite Verurteilung erfolgte im Dezember 2000 wegen „sexuellen Missbrauchs von Kindern, drei rechtlich zusammentreffenden Fällen des Missbrauchs von Kindern in drei tatmehrheitlichen Fällen und schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern“. Gegen den Angeklagten wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Dieser Gesamtstrafe lag u.a. eine Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie eine weitere von einem Jahr Freiheitsstrafe zugrunde. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe war zur Bewährung ausgesetzt worden. Nach mehrfacher Verlängerung der Bewährungszeit trat Straferlass im Mai 2006 ein.
7
Der Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf mehrere Jungen im Alter von zwölf und dreizehn Jahren zugrunde, vor allem auf den im Tatzeitraum zwölfjährigen A. . In einem der verfahrensgegenständlichen Fälle versuchte der Angeklagte dem Jungen einen Zungenkuss zu geben. Dies blieb jedoch erfolglos. Anschließend zog der Angeklagte dem Jungen Hose und Unterhose herunter, umfasste dessen Geschlechtsteil und masturbierte daran. An einem anderen Tag entblößte der Angeklagte wiederum den Unterkörper des Jungen, führte Onanierbewegungen an dessen Penis aus und sodann den Oralverkehr an dem Jungen durch, indem er dessen Geschlechtsteil solange in den Mund nahm, bis der Junge zum Samenerguss kam. Bei anderer Gelegenheit zog der Angeklagte zwei Jungen deren Hosen und Unterhosen aus, um im Anschluss daran vor den Augen des ebenfalls anwesenden A. an deren Geschlechtsteilen zu manipulieren. Das Unterfangen, einem der Jungen einen Zungenkuss zu geben, scheiterte an dessen Gegenwehr. Alle Taten ereigneten sich in der Wohnung des Angeklagten. Die später geschädigten Jun- gen kamen dorthin, weil sie bei dem Angeklagten Computerspiele ausführen durften und er ihnen Geld und Süßigkeiten schenkte.
8
c) Das Amtsgericht Nürnberg verurteilte den Angeklagten im April 2006 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen und sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen sowie sexuellen Missbrauchs von zwei Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Eine der zugrunde liegenden Einzelfreiheitsstrafen betrug ein Jahr und sechs Monate, eine weitere ein Jahr. Bei den durch die Straftaten Geschädigten handelte es sich jeweils um Jungen im Alter zwischen neun und dreizehn Jahren.
9
In einem der dort verfahrensgegenständlichen Fälle hatte der Angeklagte den damals neunjährigen Geschädigten, mit dem er „seit ca. zwei Jahren … befreundet“ war (UA S. 10), in den Swimmingpool des Hauses eines Bekannten mitgenommen. Während eines gemeinsamen Nacktbadens hatte der Angeklagte mehrfach an den Penis des Jungen gefasst. Später hatte er sich mit geöffneter Hose auf die Beine des bekleidet auf einem Sofa liegenden Geschädigten gesetzt, dessen Hose und Unterhose nach unten gezogen, das Geschlechtsteil des Jungen angefasst und dieses geküsst. Die übrigen Taten hatten sich in der Wohnung des Angeklagten ereignet. Dem Angeklagten war es gelungen, die Geschädigten dazu zu veranlassen, den Handverkehr an ihm zu vollziehen oder von dem Angeklagten an ihnen vornehmen zu lassen. In einem Fall war es zu wechselseitigem Handverkehr zwischen dem Angeklagten und zwei zehnbzw. dreizehnjährigen Jungen gekommen.
10
Nach Vollverbüßung der genannten Gesamtfreiheitsstrafe trat Führungsaufsicht ein. Mit Beschluss vom 4. Dezember 2007 setzte die zuständige Straf- vollstreckungskammer die Dauer der Führungsaufsicht auf fünf Jahre fest. Zudem erteilte sie u.a. folgende Weisungen: „4. Dem Verurteilten wird verboten, Kontakt zu Kindern oder Ju- gendlichen aufzunehmen, insbesondere nicht mit ihnen zu verkehren , sie zu beschäftigen, sie auszubilden oder sie zu beherbergen. 5. Dem Verurteilten wird verboten, sich mit Kindern oder Jugendlichen alleine – ohne Beisein von Vertrauenspersonen der Kinder und Jugendlichen – in abgeschlossenen Räumlichkeiten oder an wenig frequentierten Örtlichkeiten aufzuhalten.“
11
d) Im September 2011 verurteilte das Landgericht München I den Angeklagten wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten. Die Vollstreckung der Strafe wurde für die Dauer von vier Jahren zur Bewährung ausgesetzt. Die Dauer der Führungsaufsicht verlängerte sich dadurch bis zum 20. September 2015.
12
Der Verurteilung lag eine durch den Angeklagten betriebene Kontaktaufnahme mit einem 13jährigen Jungen zugrunde. Dieser hatte angesichts eines geöffneten Fensters der im Hochparterre gelegenen Wohnung des Angeklagten bemerkt, dass er mit seiner Spielkonsole spielte. Der Angeklagte übergab dem Jungen den zugehörigen Joystick und ließ ihn vom Fensterbrett aus spielen. Das Angebot, in die Wohnung zu kommen, lehnte der Junge ab.
13
2. Zu den hier verfahrensgegenständlichen Taten hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am Vormittag des 16. August 2013 den damals knapp zehn Jahre alten L. an einem in der Nähe der Wohnung des Angeklagten gelegenen Teich traf. Beide waren sich dort bereits zuvor be- gegnet und ins Gespräch gekommen. Im Keller der Wohnung des Angeklagten fielen L. zahlreiche dort gelagerte Spiele sowie ein noch verpackter „Renn- fahrersitz“ für eine Spielkonsole auf. L. und der Angeklagte verabredeten, den Sitz in dessen Wohnung aufzubauen. Während des Aufbaus zog der Angeklagte wegen der hohen Temperaturen sein Hemd aus. Der an den Jungen gerichteten Aufforderung, sein T-Shirt ebenfalls auszuziehen, kam dieser nicht nach. Vor Abschluss der Aufbauarbeiten erhielt L. um die Mittagszeit einen Anruf von seiner Familie, zum Essen nach Hause zu kommen. Bei der Verabschiedung ergriff der Angeklagte den Jungen unter den Achseln und hob ihn auf seine Augenhöhe hoch. Anschließend gab er L. „einen einige Sekunden dauernden Kuss auf den Mund, bei dem sich jeweils nur ihre Lippen berührten“ (UA S. 14). Zuvor, noch während der Arbeiten an dem Sitz, hatte der Angeklagte , bereits mit freiem Oberkörper, bei gleichzeitiger Umarmung L. auf den Mund geküsst. Die Dauer dieses Kusses war etwas kürzer als bei der Verabschiedung gewesen. L. empfand die Küsse als merkwürdig. Merkliche psychische Beeinträchtigungen bei ihm hat das Landgericht nicht feststellen können.
14
Beide vereinbarten, dass L. nach dem Mittagessen wieder zurückkehren sollte, um den Aufbau des Sitzes abzuschließen. Dazu zeigte der Angeklagte dem Jungen die Wohnungsklingel und riet ihm, zu Hause nicht von ihm, dem Angeklagten, zu erzählen. Eine halbe Stunde später kehrte L. in dessen Wohnung zurück und hielt sich dort für rund eine bis eineinhalb Stunden auf. Zu weiteren sexuell motivierten Berührungen kam es nicht.
15
Entweder während dieses Besuchs oder früherer Besuche von L. hatte der Angeklagte vorgeschlagen, sie könnten gemeinsam zum Poinger See zum Baden gehen. Er plane, ein Schiff mit Fernsteuerung zu kaufen, mit dem dann auch L. spielen könne. Eine Umsetzung des Plans erfolgte nicht mehr.
16
3. Das Landgericht hat das Verhalten des in seiner Schuldfähigkeit nicht eingeschränkten Angeklagten als sexuellen Missbrauch in Tateinheit mit einem Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht sowie einem weiteren Fall eines solchen Verstoßes gewürdigt.
17
Die nicht nur flüchtigen, mit einer Umarmung bzw. dem Hochheben verbundenen Küsse seien angesichts des Fehlens einer engen und vertrauten emotionalen Beziehung zu dem Kind oberhalb der Erheblichkeitsschwelle liegende sexuelle Handlungen im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB. Durch die jeweils auf einem gesonderten Tatentschluss beruhende unbegleitete Mitnahme von L. in die Wohnung des Angeklagten habe dieser in zwei Fällen gegen die Weisung gemäß Ziffer 5 des Beschlusses der Strafvollstreckungskammer vom 4. Dezember 2007 verstoßen. Die vor dem ersten Verlassen zur Mittagszeit erfolgten sexuellen Handlungen in Gestalt der Küsse auf den Mund stellten sich als einheitlicher Lebenssachverhalt dar, mit dem der Weisungsverstoß in zeitlicher Hinsicht teilidentisch sei. Die erneute Aufnahme des Jungen in die Wohnung nach dem Mittagessen hat das Landgericht als auf einem neuen Tatentschluss beruhend und deshalb als materiell-rechtlich eigenständige Tat gewertet. Ungeachtet der bereits verabredeten Rückkehr habe die zwischenzeitliche Abwesenheit von L. eine Zäsur bedeutet, die dem Angeklagten Anlass gegeben habe, die von ihm geschaffene Situation erneut zu bedenken.
18
Für die Tat gemäß § 176 Abs. 1 in Tateinheit mit § 145a Satz 1 StGB hat es eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, für den weiteren Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht eine solche von einem Jahr. Daraus hat das Landgericht der Sache nach (unten III. Rn. 46) eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten gebildet.

19
4. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB hat es trotz des Vorliegens der formellen Voraussetzungen aus § 66 Abs. 1 Nr. 1a i.V.m. Nr. 1c StGB aus materiellen Gründen abgelehnt. Der Angeklagte weise „unter Gesamtwürdigung seiner Person und seiner Taten gegenwärtig keinen Hang zu erheblichen Straftaten auf, d.h. solchen, durch welche die Op- fer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“ (UA S. 39). Gestützt auf eingeholte Sachverständigengutachten geht das Landgericht davon aus, es bestehe eine mittlere Wahrscheinlichkeit (etwa 50 %) für die zukünftige Begehung von Verstößen gegen das Kontaktaufnahmeverbot sowie von Straftaten wie der verfahrensgegenständlichen (UA S. 40, 44). Diese stellten aber ebenso wie der durch das Landgericht München I 2011 abgeurteilte Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht keine erheblichen Straftaten im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB dar (UA S. 44). Die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straftaten mit dem Intensitätsgrad der den Verurteilungen „1999, 2000 und 2005“ zugrundeliegenden Taten liege lediglich bei etwa 25 %.

II.

20
Die auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
21
1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Sicherungsverwahrung ist wirksam.
22
a) Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch weisen keine so enge Verbindung auf, dass – ausnahmsweise (näher Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl., § 318 Rn. 7a mwN) – eine getrennte Überprüfung des angefoch- tenen Teils nicht möglich wäre. Die getroffenen Feststellungen zu den Taten gemäß § 145a StGB belegen die durch die Weisungsverstöße begründete konkrete Gefährdung des Maßregelzwecks. Einer ausdrücklichen Erwähnung dieser Gefährdung bedurfte es nicht, lag doch in einem der beiden Weisungsverstöße zugleich die Begehung einer neuen Sexualstraftat zu Lasten eines Kindes.
23
b) Innerhalb des Ausspruchs über die Rechtsfolgen besteht zwischen dem Strafausspruch und der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung grundsätzlich keine der Beschränkung entgegenstehende Wechselwirkung (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2006 – 1 StR 284/06, NStZ 2007, 212, 213; vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; vom 24. November 2011 – 4 StR331/11, NStZ-RR 2012, 156 f.). Ein Ausnahmefall, bei dem auf Grund des Inhalts der Urteilsgründe im konkreten Fall ein innerer Zusammenhang zwischen Strafe und Nichtanordnung der Maßregel nicht auszuschließen ist (siehe dazu BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 – 3 StR 679/93, NStZ 1994, 280, 281), liegt nicht vor. Aus dem Urteil ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Tatgericht die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe in Abhängigkeit zu der unterbliebenen Maßregelanordnung gebracht hat.
24
Ebenso wenig hat das Landgericht zwischen den Gründen der Ablehnung der Anordnung der Sicherungsverwahrung einerseits und den Erwägungen für das Absehen von der Anordnung einer weiteren Führungsaufsicht (UA S. 45) eine Verknüpfung hergestellt.
25
c) Da die Teilrücknahme des Rechtsmittels, das ursprünglich auch den (Teil-)Freispruch des Angeklagten erfasste, vor Beginn der Revisionshauptverhandlung erklärt worden ist, hing die Wirksamkeit der (weiteren) Beschränkung nicht von der Zustimmung des Angeklagten ab (§ 303 Satz 1 StPO).
26
2. Das Unterbleiben der Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat bereits die Bedeutung des „Hanges“ im Sinne von § 66Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht zutreffend erkannt. Zudem mangelt es an der umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände für die Beurteilung, ob von dem Angeklagten zukünftig erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden (Gefährlichkeitsprognose).
27
a) Die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB hat das Landgericht im Hinblick auf die früheren Verurteilungen des Angeklagten und die Vollstreckung der dort verhängten Strafen rechtsfehlerfrei festgestellt.
28
b) Die Begründung, mit der es einen Hang des Angeklagten abgelehnt hat, trägt allerdings nicht.
29
aa) Wie das Landgericht zunächst im rechtlichen Ausgangspunkt nicht verkannt hat, verlangt das Merkmal „Hang“ nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer festen eingewurzelten Neigung straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag (etwa BGH, Urteile vom 25. Februar 1988 – 4 StR 720/87, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1; vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 195 f.; Beschluss vom 6. Mai 2014 – 3 StR 382/13, NStZ-RR 2014, 271 f. mwN). Der Hang als eingeschliffenes Verhaltensmuster bezeichnet einen aufgrund umfassender Vergangenheitsbetrachtung festgestellten gegenwärtigen Zustand (BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196; Beschlüsse vom 30. März 2010 – 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203; vom 6. Mai 2014 – 3 StR 382/13, NStZ-RR 2014, 271 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 399/09; zu den für den Hang bedeutsamen Kriterien näher Rissing-van Saan/Peglau in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., Band 3, § 66 Rn. 126 ff.).
30
Von dem Hang bzw. der Hangtätereigenschaft ist die durch § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB ebenfalls geforderte Prognose über die zukünftige Gefährlichkeit des Täters zu trennen; die Merkmale sind nicht identisch (BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196; Beschluss vom 30. März 2010 – 3 StR 69/10, NStZ-RR 2010, 203 f.; Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Band 2, § 66 Rn. 99 mwN; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 5. August 2009 – 2 BvR 2098/08 u.a. Rn. 20). Vielmehr bildet der Hang ein wesentliches Krite- rium für die Gefährlichkeitsprognose (Senat, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12, NStZ-RR 2014, 13; vgl. auch BVerfGK 9, 108, 114; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 5. August 2009 – 2 BvR2098/08 u.a., Rn. 20). Diese schätzt die Wahrscheinlichkeit dafür ein, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hangs erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht (BGH jeweils aaO). Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs beeinflusst dabei der Grad der „Eingeschliffenheit“ der Verhaltens- weisen des Täters die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Begehung von Straftaten. Wird die Hangtätereigenschaft festgestellt, ist regelmäßig auch eine ausreichende Wahrscheinlichkeit gegeben; zwingend ist dies jedoch nicht (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 1989 – 3 StR 150/89, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 4; vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 – 1 StR 530/06, NStZ 2007, 464 Rn. 5).

31
bb) Diese Grundsätze hat das Landgericht verkannt und damit bereits einen rechtsfehlerhaften Maßstab für die Beurteilung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen aus § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB herangezogen. Es hat die Unterschiede zwischen der Hangtätereigenschaft und der ihr zugrundeliegenden Umstände einerseits sowie die Gefährlichkeitsprognose und der für sie maßgeblichen Gesichtspunkte andererseits nicht bedacht. Bei den zur Ablehnung des Hanges des Angeklagten vom Tatgericht herangezogenen Kriterien (Gliederungsziffern F.III.2.-4. der Urteilsgründe, UA S. 40-45 oben) handelt es sich sämtlich um solche, denen für die Prognose über die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Straftatbegehung des Angeklagten und den Schweregrad („erhebliche Straftaten“) der drohenden Straftaten Bedeutung zukommt. Für die anhand einer vergangenheitsbezogenen Betrachtung vorzunehmende Beurteilung der Hangtätereigenschaft sind sie nicht unmittelbar relevant.
32
Wegen des fehlerhaften Maßstabs mangelt es an tragfähigen Erwägungen , mit denen das Verneinen der Hangtäterschaft des Angeklagten hätte begründet werden können. Damit fehlt zugleich ein wesentliches Kriterium für die Gefährlichkeitsprognose (siehe oben Rn. 30).
33
c) Das Urteil beruht insoweit auch auf dem Rechtsfehler. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Tatgericht die nicht im Ermessen stehende Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB angeordnet hätte, wenn es die Hangtätereigenschaft anhand eines zutreffenden Maßstabs gewürdigt und das Ergebnis dieser Würdigung in die Gefährlichkeitsprognose einbezogen hätte.
34
aa) Da das Landgericht die angesichts des strafrechtlich relevanten Vorlebens (mindestens mögliche) Hangtätereigenschaft des Angeklagten gar nicht in die Prognose über das zukünftig zu erwartende Legalverhalten einbezogen hat, tragen die sonst in die Prognose eingestellten Erwägungen über die Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten des Angeklagten die Verneinung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen nicht. Wie bereits aufgezeigt , ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit der Annahme der Hangtätereigenschaft – wegen der Bedeutung für die Prognose zukünftiger Gefährlichkeit – regelmäßig auch die Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten durch den Angeklagten gegeben (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 1989 – 3 StR 150/89, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 4; vom 20. Februar 2002 – 2 StR 486/01, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 6; vom 8. Juli 2005 – 2StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196; vom 10. Januar 2007 – 1 StR 530/06, NStZ 2007, 464, 465). Anderes kann gelten, wenn nach der letzten hangbedingten Tat und dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung neue Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit künftiger (erheblicher) Straftaten entfallen lassen (BGH, Urteile vom 20. Februar 2002 – 2 StR 486/01, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 6; vom 10. Januar 2007 – 1 StR 530/06, NStZ 2007, 464, 465). Solche Umstände sind dem angefochtenen Urteil jedoch nicht zu entnehmen.
35
bb) Es sind auch keine sonstigen Gründe ersichtlich, die eine Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 1 StGB als sicher ausgeschlossen erscheinen lassen. Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen kann die Gefährlichkeit des Angeklagten für die Allgemeinheit selbst ungeachtet des zur Verkürzung der Prognosegrundlage führenden Wertungsfehlers nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
36
(1) Soweit das Landgericht die fehlende Gefährlichkeit des Angeklagten (auch) mit zu erwartenden Erfolgen bei der Therapie des Angeklagten für den Fall der Umstellung auf eine Verhaltenstherapie begründet (siehe UA S. 39, 40, 43 f.), legt es wiederum einen nicht zutreffenden Maßstab zugrunde.
37
Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB kommt es für die Gefährlichkeitsprognose auf den Zeitpunkt der Verurteilung an (näher Senat, Urteil vom 22. Oktober 2013 – 1 StR 210/13, NStZ-RR 2014, 273; BGH, Urteil vom 7. Januar 2015 – 2 StR 292/14 Rn. 18, NStZ 2015, 208, 209). Angesichts dessen können wäh- rend des Strafvollzugs denkbare Änderungen im Verhalten des Verurteilten oder sonstiger für seine zukünftige Gefährlichkeit bedeutsamer Umstände nur herangezogen werden, wenn dafür konkrete Anhaltspunkte oder tragfähige Gründe dargelegt sind (Senat, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12 Rn. 35; siehe auch Senat, Urteil vom 22. Oktober 2013 – 1 StR 210/13, NStZRR 2014, 273 sowie BGH, Urteil vom 7. Januar 2015 – 2 StR 292/14 Rn. 18, NStZ 2015, 208, 209 f.). Im Übrigen sind solche möglichen Veränderungen erst im Rahmen der obligatorischen Entscheidung gemäß § 67c Abs. 1 StGB vor dem Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu berücksichtigen.
38
Diesen Maßstäben wird das Tatgericht nicht gerecht, wenn es unter Berufung auf die zu Rate gezogenen Sachverständigen die den Anforderungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht genügende zukünftige Gefährlichkeit auch mit Erwägungen zu einer empfehlenswerten Verhaltenstherapie anstelle der bislang über lange Zeiträume in Anspruch genommenen psychoanalytisch ausgerichteten Therapie begründet (UA S. 39, 40, 43 f.). Angesichts der sonstigen Feststellungen über bisherige Therapien des Angeklagten lässt das Urteil nicht erkennen, aus welchen Gründen nunmehr bereits im Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils konkrete Anhaltspunkte für eine zukünftig nachhaltige Verhaltensänderung bestehen. Ausweislich der Feststellungen zur Person hat der Angeklagte bereits nach der Verurteilung im Dezember 2000 über einen Zeitraum von zwei Jahren an etwa 34 Therapiesitzungen bei einem Diplompsychologen teilgenommen. Weiterhin befand er sich nach der Verurteilung aus dem April 2006 für zwei Jahre in der sozialtherapeutischen Anstalt einer Justizvollzugsanstalt und nahm regelmäßig an den dortigen Therapiesitzungen teil (UA S. 7 f.). Ab 2009 erfolgte dann die bereits angesprochene psychoanalytisch ausgerichtete Therapie. Nachhaltige Verhaltensänderungen über eine von dem Tatgericht angenommene rückläufige Intensität der pädosexuellen Delinquenz hinaus sind nicht dargelegt. Da zudem die in den ab 2000 und 2006 durchgeführten, jeweils mehrjährigen Therapien in ihrer Ausrichtung nicht festgestellt sind, hätte es näherer Ausführungen dazu bedurft, warum die nunmehr seitens der im Erkenntnisverfahren gehörten Sachverständigen empfohlene behavioristische Therapie aktuelle konkrete Anhaltspunkte für eine zukünftige Verhaltensänderung soll begründen können.
39
(2) Die mit näher bezifferten Wahrscheinlichkeiten von dem Angeklagten zukünftig drohenden Straftaten können grundsätzlich auch im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB erhebliche Straftaten sein, durch die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt werden. Wie vom Tatgericht im Ansatz nicht verkannt , können sich nach der Rechtsprechung des Senats auch Straftaten gemäß § 176 Abs. 1 StGB als erhebliche Straftaten erweisen; maßgeblich sind die Umstände des konkreten Einzelfalls (Senat, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 465/12, NStZ-RR 2013, 204, 206 mwN). Auf das Erfordernis einer „schweren Sexualstraftat“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundes- verfassungsgerichts aus seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326, 404 ff.) kommt es nicht an, weil die hier verfahrensgegenständlichen Taten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I, S. 2425) am 1. Juni 2013 begangen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Januar 2015 – 2 StR 292/14 Rn. 16, NStZ 2015, 208, 209; siehe auch Beschluss vom 15. Januar 2015 – 5 StR 473/14 Rn. 2, NStZ 2015, 210).
40
Die maßgebliche umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls hinsichtlich der Erheblichkeit der zukünftig drohenden Taten lässt das Urteil allerdings vermissen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufzeigt, hat das Landgericht nicht ausreichend in den Blick genommen, dass bei den früheren, unzweifelhaft erheblichen Straftaten des Angeklagten, dieser vor allem durch das Eröffnen von Spielmöglichkeiten (Computerspiele) die später Geschädigten zu einem Aufsuchen seiner Wohnung zu bringen vermochte. In den Räumlichkeiten ist es dann gegenüber Jungen , die ihn öfter besuchten, zu sexuellen Übergriffen gekommen.
41
Sowohl bei der der Verurteilung durch das Landgericht München I aus dem Jahr 2011 zugrundeliegenden als auch bei den hier vorliegenden Taten sind Verhaltensweisen festgestellt, die auf ein Locken der Geschädigten in die Wohnung des Angeklagten und bezüglich L. zudem auf den Aufbau eines längerfristigen Kontakts abzielten. Die Bewertung des Landgerichts, es sei „reine Spekulation ohne entsprechende Tatsachengrundlage“ (UA S. 44) anzunehmen, der Angeklagte habe damit lediglich die Gelegenheit für weitere sexuelle Übergriffe schaffen wollen, lässt befürchten, dass es angesichts der früheren Verhaltensweisen des Angeklagten selbst überhöhte Anforderungen an die Überzeugungsbildung hinsichtlich der in eine Gesamtwürdigung einzubeziehenden prognoserelevanten Umstände gestellt hat.
42
(3) Darüber hinaus hat das Landgericht in der Gefährlichkeitsprognose nicht erkennbar berücksichtigt, dass nach den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens , die das Tatgericht „aufgrund eigener Überzeugungsbildung zu- grunde legte“ (UA S. 43), eine Wahrscheinlichkeit von „ungefähr 25 % oder mäßig darüber“ für die zukünftige Begehung von Straftaten mit einem seinen „Verurteilungen1999, 2000 oder 2005“ entsprechenden Schweregrad besteht (UA S. 40). Ausweislich der Feststellungen zur Person war der Angeklagte in den Jahren 2000 und 2006 jeweils auch wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt worden (UA S. 9-12). Diesen Verurteilungen lagen u.a. Fälle des Oral- und des Handverkehrs zugrunde.
43
Für die Annahme der zukünftigen Gefährlichkeit kommt es lediglich darauf an, ob von dem Täter mit bestimmter Wahrscheinlichkeit weitere erhebliche Taten ernsthaft zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 – 1 StR 530/06, NStZ 2007, 464, 465; Beschluss vom 31. Juli 2012 – 3 StR 148/12 Rn. 5). Angesichts der – wenn auch allein für die Gefährlichkeitsprognose nicht ausreichenden (BGH aaO) – statistischen Wahrscheinlichkeit für die zukünftige Begehung von sich als schwerer sexueller Missbrauch von Kindern erweisender Straftaten kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, von dem Angeklagten seien keine erheblichen Straftaten ernsthaft zu erwarten. Soweit während der Dauer der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (oben Rn. 39) zwischenzeitlich auch an die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Begehung erheblicher Straftaten strengere Anforderungen zu stellen waren (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2012 – 3 StR 148/12 Rn. 7), kommt es darauf nicht mehr an. Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung als Grundlage der Gefährlichkeitsprognose wird eine statistisch mit 25 % bewertete Wahrscheinlichkeit regelmäßig auf eine „bestimmte Wahrscheinlichkeit“ ernsthaft zu erwartender erheblicher Taten hindeuten.
44
cc) Angesichts des vorstehend Ausgeführten steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht von vornherein entgegen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 StGB unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von der obligatorischen Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen werden kann (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 9. Januar 2013 – 1 StR 558/12, NStZ-RR 2013, 256 sowie Urteil vom 22. Oktober 2013 – 1StR 210/13, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Verhältnismäßigkeit 1 jeweilsmwN). Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip kommt allerdings bei der Auslegung und Anwendung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB angesichts der mit der Sicherungsverwahrung verbundenen Intensität des Eingriffs in das Freiheitsrecht des Angeklagten erhebliche Bedeutung zu.
45
3. Bereits der aufgezeigte Wertungsfehler (oben Rn. 28 f.) führt zur Aufhebung hinsichtlich der unterbliebenen Anordnung der Sicherungsverwahrung. Der Senat hebt die zugrundeliegenden Feststellungen ebenfalls auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter umfassende und widerspruchsfreie Feststellungen zu sämtlichen für die Bewertung der materiellen Anordnungsvoraussetzungen aus § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB bedeutsamen Umständen zu ermöglichen.

III.

46
Soweit der Strafausspruch auf die Verurteilung zu einer „Freiheitsstrafe“ von zwei Jahren und drei Monaten lautet, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 38) hat das Tatgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe in der genannten Höhe verhängt. Wie sich aus der Sitzungsniederschrift der Hauptverhandlung vom 16. Juni 2014 ergibt, ist auch eine solche Gesamtfreiheitsstrafe verkündet worden. Der Senat hat daher den Tenor des schriftlichen Urteils entsprechend klarstellend gefasst. Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert. Rothfuß Rothfuß Jäger Radtke Fischer

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
EGStGB § 316f Abs. 2 Satz 1
Wegen bis zum 31. Mai 2013 begangener Taten darf die Sicherungsverwahrung
weiterhin nur mit der Einschränkung strikter
Verhältnismäßigkeit im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) angeordnet
werden.
BGH, Urteil vom 11. März 2014 – 5 StR 563/13
LG Cottbus –
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR563/13
vom
11. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 18. Februar und 11. März 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dr. Berger,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
in der Sitzung vom 11. März 2014 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 17. Juli 2013 aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) zugunsten des Angeklagten im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht, sowie wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in 19 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; wegen der Missbrauchstaten hat es Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren sowie von neun Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, soweit sie zum Nachteil des Angeklagten geführt wird, wirksam auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
a) Der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63-jährige Angeklagte, der bereits in den Jahren 2000 und 2007 jeweils wegen mehrerer Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt worden war, besuchte Ende Mai 2012 den gesondert verfolgten R. , den er während seiner Inhaftierung kennengelernt hatte. In der Wohnung des R. hielt sich der 13-jährige C. auf. Der Angeklagte und R. vereinbarten, dass der Angeklagte gegen Zahlung von 50 Euro mit C. sexuellen Kontakt aufnehmen könne. Der Geschädigte war damit einverstanden. Im Beisein des R. führte der Angeklagte bei dem Geschädigten den Oralverkehr durch und veranlasste ihn, bei dem Angeklagten den Analverkehr auszuüben. Während dieser sexuellen Handlungen masturbierte R. vor dem Geschädigten. Anschließend onanierte der Angeklagte vor dem Geschädigten bis zum Samenerguss. Danach gab der Angeklagte R. 50 Euro, wovon 30 Euro für den Geschädigten bestimmt waren (Tat 1).
4
Im Sommer 2012 unterhielt der Angeklagte über Skype Kontakt zu R. und dem zwölf Jahre alten Geschädigten L. , der sich in der Wohnung des R. aufhielt. Bei der Übertragung onanierte der Angeklagte vor R. und dem Geschädigten (Tat 2).
5
Bei beiden Taten handelte der Angeklagte entgegen einer ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Kontaktverbotsweisung.
6
Entgegen dieser Weisung unterhielt der Angeklagte darüber hinaus Kontakte zu dem 13-jährigen W. , der ihm von Ende 2011 bis Sommer 2012 an 19 Tagen bei Problemen mit seinem Computer und dem Internet half (Taten 3 bis 21).
7
b) Sachverständig beraten hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine Pädophilie vorliege, wobei sein „sexueller Hang“ Jungen gelte , die bereits sekundäre Geschlechtsmerkmale aufweisen. Die pädophile sexuelle Ausrichtung sei indes für den Angeklagten, der in der Vergangenheit zeitweise in Lebenspartnerschaften, teils mit Männern, teils mit Frauen, gelebt hatte, „nur eine von mehreren Varianten der für ihn attraktiven sexuellen Betätigung , wobei seine sexuelle Appetenz breit ausgerichtet“ sei (UA S. 6, 8). Bei Begehung seiner Taten sei der Angeklagte weder in seiner Einsichts- noch in seiner Steuerungsfähigkeit gemindert gewesen. Er habe vielmehr günstige und relativ sicher erscheinende Gelegenheiten abwarten können, die er dann wiederholt zu sexuellen Handlungen ausgenutzt habe.
8
2. Das Urteil ist hinsichtlich des Absehens von der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufzuheben.
9
a) Die Strafkammer hat die Verhängung einer Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten, „der deutlich Merkmale eines Hangtäters aufweist“, nicht „konkret erwogen“, weil sie anhand der ihr „zugänglichen Gesetzestexte“ davon ausgegangen ist, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungs- gerichts vom 4. Mai 2011, die den § 66 StGB „für verfassungswidrig und nichtig erklärt“ habe, und nach Ablauf der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Übergangs- frist „bislang noch keine neue Regelung durch den Gesetzgeber getroffen wor- den sei“ (UA S. 11). Sie hat dabei übersehen, dass am 1. Juni 2013 das „Ge- setz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Si- cherungsverwahrung“ vom 5. Dezember 2012 (BGBl.I 2425) in Kraft getreten ist, durch das das genannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 128, 326) umgesetzt wurde. Für die abgeurteilten Tatzeiträume ist danach – mit der nachfolgend unter c) aa) dargestellten Einschränkung – § 66 StGB in der Fassung des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Siche- rungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) anzuwenden (Art. 316e Abs. 1 Satz 1, Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB).
10
b) Ungeachtet der fehlenden Angabe von Tatzeiten, Einzelstrafen und Haftzeiten aus den beiden genannten Vorverurteilungen sind jedenfalls die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gegeben; möglicherweise liegen sogar diejenigen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Nach den Ausführungen des Landgerichts ist es darüber hinaus – wenngleich die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft nicht auf Anordnung von Sicherungsverwahrung angetragen hat – möglich, dass auch die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt sind.
11
c) Auch die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO) nach Ansicht des Senats – im Einklang mit der vom Verteidiger in der Revisionshauptverhandlung vertretenen Auffassung – im vorlie- genden „Altfall“ weiterhin vorzunehmende „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" (nachfolgend aa)) steht der Anordnung der Sicherungsverwahrung hier nicht von vornherein entgegen (nachfolgend bb)).
12
aa) Die am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Neuregelung enthält überaus kompliziert ausgestaltete Übergangsvorschriften (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 66 Rn. 17; Jehle in SSW-StGB, 2. Aufl., § 66 Rn. 5, 52). Hiernach sind für die abgeurteilten Tatzeiträume gemäß Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB „die bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung“ (nach Maßgabe der hier nicht einschlägigen Sätze 2 bis 4) anzuwenden. Gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB handelt es sich um § 66 StGB in der Fassung des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300). Diese Vor- schrift war zur Tatzeit nur mit der Maßgabe „strikter Verhältnismäßigkeit“ anzu- wenden, die das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Urteil (aaO, S. 406, Rn. 172) gemäß § 35 BVerfGG wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz infolge Verletzung des Abstandsgebotes einschränkend verlangt hat.
13
Indem der Gesetzgeber in der Übergangsvorschrift ausdrücklich auf die bisherigen Vorschriften abgestellt hat, hat er – freilich entgegen seiner erklärten Absicht (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2012, BT-Drucks. 17/11388 S. 24; entsprechend wohl schon der Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 17/9874 S. 12) – die zur Tatzeit geltende Rechtslage fortgeschrieben , damit aber auch die Einschränkung aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift muss, da er die bisherige Rechtslage hervorhebt, vom Normadressaten nach Auffassung des Senats im Sinne eines solchen Vertrauensschutzes verstanden werden (so auch Renzikowski, NJW 2013, 1638, 1642; abweichend Jehle, aaO Rn. 54; Zimmermann, HRRS 2013, 164, 170). Dass der Gesetzgeber in den Folgesätzen weitergehende ausdrückliche Fortschreibungen vom Bundesverfassungsgericht vorgegebener Einschränkungen für Fälle besonderen Vertrauensschutzes vorgenommen hat (BVerfG, aaO Rn. 173; vgl. dazu den Gesetzentwurf der Bundesregierung, aaO; Zimmermann, aaO, S. 166), rechtfertigt an- gesichts des rückbezogenen Wortlauts der Regelung des ersten Satzes trotz des entsprechenden Willens des Gesetzgebers nicht, die Einschränkung des Bundesverfassungsgerichts für sonstige vor Inkrafttreten der Neuregelung begangene Taten als überwunden zu verstehen.
14
Zu einem so weit gehenden Vertrauensschutz wäre der Gesetzgeber nach Art. 103 Abs. 2 GG zwar nicht verpflichtet gewesen, womöglich auch nicht nach dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes (vgl. § 2 Abs. 6 StGB). Eine vertrauensschützende Fortgeltungsanordnung, wie sie der Senat dem Wortlaut des Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB entnimmt, ist indes unbedenklich und rechtsstaatlich ausgewogen. Andernfalls müssten nämlich Täter, die – wie der Angeklagte – ihre Anlasstat vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen haben, eine Rechtsverschärfung gegenüber der Rechtslage zur Tatzeit hinnehmen, ohne dass diese im Sinne des Opferschutzes, an dem die vom Bundesverfassungsgericht verlangte einschränkende Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeit sich orientiert, unerlässlich wäre; dies würde insbesondere auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, die nicht bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung des Abstandsgebotes am 1. Juni 2013 tatgerichtlich abgeurteilt worden sind, obgleich dies ohne weiteres möglich gewesen wäre (hier: Tatzeit bis Sommer 2012; Inhaftierung des Angeklagten im November 2012; Anklage im Februar 2013). Soweit der Senat bislang die Fortgeltung des vom Bundesverfassungsgericht für die Weitergeltung des § 66 StGB verlangten Maßstabes strikter Verhältnismäßigkeit aufgrund im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes nur in Fällen verlangt hat, in denen – anders als hier – ein tatgerichtliches Urteil bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen war (BGH, Urteile vom 23. April 2013 – 5 StR 610 und 617/12 – und 12. Juni 2013 – 5 StR 129/13, NStZ 2013, 522 und 524), brauchte er ein weitergehendes ver- trauensschützendes Verständnis von der Übergangsvorschrift nicht zu erwägen.
15
bb) Bei „strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung" scheidet die Anordnung der Sicherungsverwahrung im vorliegenden Fall – entgegen der Auffassung der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung – nicht von vornherein aus.
16
Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie sie der Angeklagte wiederholt begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2013 – 5 StR 617/12 und vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12, jeweils NStZ-RR 2014, 43). Allerdings werden bei der tatgerichtlichen Wertung das fortgeschrittene Lebensalter des Angeklagten und seine nicht auf Kinder fixierten sexuellen Neigungen zu bedenken sein sowie der Umstand, dass die einzige schwerwiegende abgeurteilte Tat des Angeklagten zum Nachteil eines bereits 13-jährigen Jungen verübt wurde, der ohne Zwangseinwirkung bereit war, entsprechende Sexualpraktiken gegen Entgelt hinzunehmen. Freilich gebietet die letztgenannte Besonderheit auch vor dem Hintergrund der mit Hilfe des Sachverständigen konkret festgestellten Neigungen des Angeklagten, günstige „Gelegenheiten“ auszunutzen, bei denen die jeweiligen Geschädigten die sexu- ellen Handlungen bereitwillig ausführen ließen (UA S. 8), mit Blick auf Opferschutzgesichtspunkte für sich genommen noch nicht die Annahme eines Aus- nahmefalles. Immerhin bleibt zu beachten, dass gerade „wahrlose“ Kinder, die von ihren Familien und ihrem sonstigen sozialen Nahraum ersichtlich keinen ausreichenden Schutz erfahren und deshalb anfällig dafür sind, Opfer sexuellen Missbrauchs zu werden, auf den Schutz des Strafrechts vor schweren sexuellen Übergriffen angewiesen sind. Der Umstand, dass der Angeklagte sich die Bereitschaft des Jungen zur Hinnahme sexueller Handlungen durch Geldzah- lungen erkaufte, kann zudem ein frühes Abgleiten des Geschädigten in die Prostitution und einen sozial randständigen Lebensstil begünstigen.
17
d) Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 1 StPO) die Voraussetzungen des § 66 StGB – unter der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit – zu prüfen, für den Fall des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB darüber hinaus die gebotene Ermessensentscheidung zu treffen haben. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hebt der Senat zugunsten des Angeklagten den gesamten Strafausspruch auf (§ 301 StPO), da nicht sicher auszuschließen ist, dass er milder ausgefallen wäre, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.
Basdorf Sander Schneider
Berger Bellay
5 StR 617/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 23. April 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
23. April 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Juli 2012 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, und wegen sexuellen Missbrauch eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.


2
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
1. Der Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin, die Zeugin S. P. , waren mit der Mutter der am 27. April 1995 geborenen Nebenklägerin F. übereingekommen, dass die Nebenklägerin während der Nachtschichten ihrer Mutter bei ihnen übernachten durfte. Während der Übernachtungsbesuche der Nebenklägerin, die von März bis Mai 2007 stattfanden, kam es in vier Fällen dazu, dass der Angeklagte sich dem Kind, das zumeist bei ihm im Wohnzimmer auf der Couch schlief, sexuell näherte. Dabei drang er jeweils mit einem Finger in die Scheide der Nebenklägerin ein.
4
Die am 4. Januar 2001 geborene Zeugin W. war mit der Tochter des Angeklagten J. P. sowie seinem Stiefsohn F. P. befreundet. Nach der Trennung des Angeklagten von der Zeugin S. P. kam es im Zeitraum von Herbst 2009 bis zur Festnahme des Angeklagten am 12. Dezember 2011 zu einer Vielzahl von gemeinsamen Übernachtungsbesuchen der drei Kinder bei dem Angeklagten. Die Kinder teilten sich dabei jeweils das Bett im Schlafzimmer des Angeklagten. In drei Fällen legte sich der Angeklagte neben die Zeugin W. und nahm im Beisein der schlafenden Kinder J. und F. sexuelle Handlungen an ihr vor (Streicheln am unbedeckten Geschlechtsteil des Kindes, Lecken zwischen den Schamlippen, Schenkelverkehr).
5
2. Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB im Hinblick auf einschlägige Vorverurteilungen des Angeklagten bejaht.
6
Er war bereits am 11. August 1992 durch das Landgericht Berlin wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden, die vollständig vollstreckt wurde. Gegenstand der Verurteilung waren von Sommer 1991 bis Februar 1992 begangene Missbrauchstaten zum Nachteil der damals zwölfjährigen Stieftochter aus seiner zur Tatzeit bereits mehrere Jahre geschiedenen zweiten Ehe sowie zum Nachteil der achtjährigen Tochter einer befreundeten Familie. Alle Taten ereigneten sich bei Übernachtungen der Kinder in seiner Wohnung oder bei Übernachtungen des Angeklagten bei der befreundeten Familie. In einigen Fällen versuchte der Angeklagte, mit seinem Glied in die Scheide des jeweiligen Kindes einzudringen, was ihm zumindest bis in den Scheidenvorhof gelang.
7
Am 14. September 1999 war der Angeklagte erneut wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, die er wiederum vollständig verbüßte. Die im Zeitraum November 1998 bis März 1999 begangenen Taten richteten sich gegen die beiden elf und zwölf Jahre alten Töchter zweier befreundeter Familien. Auch hier nutzte der Angeklagte jeweils Übernachtungsbesuche der Kinder in seiner Wohnung für sexuelle Handlungen aus. Dabei kam es jeweils auch zum vaginalen Geschlechtsverkehr.
8
3. Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Schluss gekommen , dass bei dem Angeklagten ein Hang bestehe, „seinen Geschlechts- trieb in strafbarer Weise mit präpubertären Mädchen zu befriedigen“ (UA S. 59). Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie gleichwohl verneint, da es – gemessen an dem nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) anzulegenden strengen Prüfungsmaßstab – an der erforderlichen Prognose schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten fehle, die den Angeklagten für die Allgemeinheit gefährlich machten. Sie stellt dabei maßgeblich auf Umstände des Einzelfalls ab.

II.


9
Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
10
1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Regelungen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt , dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfGE aaO S. 406).
11
2. Jedoch ist bereits zu beanstanden, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu trifft, welche Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Kindern mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang wären insbesondere auch die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen darzulegen und zu würdigen gewesen, die das Urteil vollständig verschweigt. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass die „abnehmende Intensität sexueller Praktiken“ des Angeklagten „ge- gen die zu stellende Gefährlichkeitsprognose im Sinne erheblicher Sexual- straftaten“ (UA S. 60) spreche, hätte es hierzu näherer, ebenfalls die Ergeb- nisse des Sachverständigen einbeziehender Darlegungen bedurft, inwieweit es sich hierbei um eine – unabhängig von zufälligen Tatumständen bestehende – verfestigte Tendenz in Verhalten und Persönlichkeit des Angeklag- ten handelt, aufgrund derer eine für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Sexualstraftaten nicht besteht.
12
3. Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie der Angeklagte sie zum Nachteil der Nebenklägerin begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9, vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, vom 11. August 2011 – 3 StR 221/11, vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 328/11, StV 2012, 212, und Urteile vom 28. März 2012 – 2 StR 592/11, NStZ-RR 2012, 272, und vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12).Die vom Landgericht genannten Umstände rechtfertigen eine Ausnahme von diesem Grundsatz nicht.
13
Dass der Angeklagte – außer dem Auseinanderdrücken der Beine der Zeugin W. – keine Gewalt gegen seine Opfer angewendet hat und dies mithin – auch unter Berücksichtigung seiner Vortaten – zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten sein dürfte, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 aaO). Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) nennt die Gefahr schwerer Sexualstraftaten ausdrücklich und selbständig neben derjenigen schwerer Gewaltstraftaten als mögliche Anordnungsgrundlage der Sicherungsverwahrung. Schon ohne Gewaltanwendung ist die durch § 176a StGB geschützte sexuelle Entwicklung des Kindes in schwerwiegender Weise gefährdet; im Hinblick auf die unzureichenden Verstandes- und Widerstandskräfte kindlicher Opfer erübrigt sich häufig die Anwendung nötigender Mittel im Rahmen sexueller Übergriffe.
14
Auch der Umstand, dass der Angeklagte bei erkennbarer Ablehnung seiner Opfer von diesen abließ, ist ohne große Aussagekraft. Schon bei seinen früheren Taten hatte der Angeklagte die sexuelle Handlung beendet, wenn das Opfer Schmerzen oder Ablehnung äußerte. Dies hatte ihn indes weder bei den früheren noch bei den verfahrensgegenständlichen Taten davon abgehalten, weitere Taten gegen jeweils dieselben Opfer zu begehen.
15
Inwieweit die Tatsache, dass die Übernachtungen seiner Opfer bei dem Angeklagten nicht durch seine Initiative zustande gekommen sind, seine Gefährlichkeit maßgeblich berühren soll, erhellt sich nicht. Dass es dem Angeklagten künftig deutlich erschwert sein könnte, vergleichbare günstige Gelegenheiten zu sexuellen Handlungen an Kindern zu finden und auszunutzen , ist nicht ausgeführt. Auch der Umstand, dass der Angeklagte – aktuell – eine Beziehung zu einer Frau mit einer erwachsenen Tochter unterhält, bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Bei den bisherigen Tatopfern handelte es sich mehrheitlich nicht um die Töchter seiner Partnerinnen, sondern um diejenigen befreundeter Eltern, die ihm vertrauten.
16
Schließlich vermag auch die Erwägung der Strafkammer, die Taten seien im vorliegenden Fall für die Opfer ohne schwerwiegende langfristige Folgen geblieben, das Ergebnis nicht zu stützen. Denn hier werden Umstände der – inzwischen zurückliegenden – Einzelfälle angeführt, die nicht dem Verhalten des Angeklagten, sondern der Tatsache geschuldet sind, dass bei den konkreten Tatopfern jene Schäden, denen §§ 176, 176a StGB vorbeugen wollen, ausgeblieben zu sein scheinen. Zumindest mit Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden. Es ist nahezu ausgeschlossen , hinsichtlich künftiger Taten konkrete seelische Schäden bei kindlichen Opfern zu prognostizieren (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7).
17
Die Ausführungen des Urteils zu einem möglichen Umdenken des An- geklagten „in Bezug auf den Umgang mit seiner sexuellen Neigung“ (UA S. 61), für welches das Landgericht Anhaltspunkte in der Wahl seiner aktuellen Partnerin und der Äußerung von Therapiebereitschaft sieht, lassen besorgen , dass es den ersten Ansatz für eine – nur in einem langfristigen therapeutischen Prozess erzielbare – Verhaltensänderung mit deren erwartbarem Erfolg gleichsetzt.

III.


18
Der Senat hebt das Urteil deshalb mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. Die Einzelstrafen und die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe sind so milde, dass sie bestehen bleiben können. Der Senat schließt aus, dass sie niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12 mwN).

IV.


19
Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu entscheiden. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fehlers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz gestanden hätte. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährlichkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet.
Basdorf Sander Schneider
Dölp König

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 471/16
vom
7. Februar 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:070217U5STR471.16.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Februar 2017, an der teilgenommen haben:
Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König, Richter Dr. Berger als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin K. als Verteidigerin,
Rechtsanwalt M. als Vertreter der Nebenkläger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 27. Januar 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren insoweit entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten unter Teilfreispruch im Übrigen
1
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die Sachbeschwerde gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.


1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bevorzugt der Angeklagte
2
Sexualität mit Jungen. In den Jahren 1990, 1993 und 2006 war er wegen Taten des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern zu Jugend- bzw. Freiheitsstrafen verurteilt worden, die er – teils nach Widerruf gewährter Strafaussetzungen – vollständig verbüßt hat. Ferner war der Angeklagte von 2007 bis 2014 unter anderem wegen Diebstahls zu weiteren, gleichermaßen in vollem Umfang verbüßten Freiheitsstrafen verurteilt worden.
Der deswegen unter Führungsaufsicht stehende Angeklagte missbrauch3 te im Zeitraum vom März bis Anfang Mai 2015 ein sechs- und ein siebenjähriges Nachbarskind, indem er insbesondere von einem der Jungen an sich den Oralverkehr vornehmen ließ, selbst an einem Jungen den Oralverkehr ausführte und bei beiden Jungen seinen Penis an den entblößten Analbereich hielt. Körperliche oder seelische Folgen der Taten bei den Geschädigten hat die Strafkammer nicht festgestellt.
2. Das Landgericht hat gegen den Angeklagten unter anderem
4
Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten, drei Jahren und drei Monaten sowie zweimal zwei Jahren und neun Monaten verhängt. Sachverständig beraten hat es jedoch die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt. Es hat ausgeführt, dass zwar die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1a, 2 und 3 StGB gegeben seien und ein Hang zur Begehung gravierender Straftaten bestehe. Hingegen sei nicht feststellbar, dass der Angeklagte infolge dieses Hanges zu Straftaten neige, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, und er deshalb zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich sei. Denn es seien weder schwere körperliche oder seelische Schäden bei den Opfern der Anlasstaten festzustellen noch Taten mit einer größeren Intensität zu erwarten.

II.


Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
5
1. Die Revisionsbeschränkung auf den Maßregelausspruch ist wirksam.
6
Weder aus den Erwägungen zur Strafzumessung noch aus denjenigen zur unterbliebenen Anordnung der Sicherungsverwahrung ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht zwischen beiden Rechtsfolgenentscheidungen einen Zusammenhang hergestellt hat, der eine getrennte Prüfung beider Rechtsfolgen ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 – 1 StR 594/14 mwN).
2. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich-recht7 licher Überprüfung nicht stand. Die Verneinung des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB weist durchgreifende Rechtsfehler auf.
Das Landgericht ist von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegan8 gen, indem es seinen Blick auf die durch die Anlasstaten verursachten Folgen verengt hat.
Die in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB als materielle Anordnungsvoraus9 setzung benannte Gefährlichkeit eines Angeklagten für die Allgemeinheit liegt vor, wenn infolge eines bei ihm bestehenden Hanges die bestimmte Wahrscheinlichkeit besteht, dass er auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom
3. Dezember 2002 – 4 StR 416/02, NStZ-RR 2003, 108). Als wesentlichen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten nennt das Gesetz eine schwere seelische oder körperliche Schädigung der Opfer. Bezugspunkt sind demnach die wahrscheinlichen Folgen der zu erwartenden Straftaten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7; vom 23. April 2013 – 5 StR 617/12, MüKo-StGB/Ullenbruch/ Drenkhahn/Morgenstern , 3. Aufl., § 66 Rn. 103; BeckOK-StGB/Ziegler, 32. Edition, § 66 Rn. 14). Sie wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass aufgrund der konkreten Anlasstaten solche Schäden (zufällig) nicht eingetreten sind. Andere Umstände, die dafür sprechen könnten, dass sich die Gefahr bei künftigen entsprechenden Taten des Angeklagten nicht realisieren werde, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass im
10
Hinblick auf die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB im Urteil die für Vortaten verhängten Einzelstrafen im Einzelnen dargestellt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2009 – 5 StR 340/09; MüKoStGB /Ullenbruch/Drenkhahn/Morgenstern, aaO, § 66 Rn. 65 f.). Gleiches gilt – umeine Prüfung der Wahrung der sogenannten Rückfallverjährungsfrist des § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB zu ermöglichen – für die Tatzeiten der Vortaten und die exakte Dauer der Vorverbüßungszeiten (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. November 2009 – 3 StR 468/08, NStZ-RR 2009, 104).
Sander Schneider Dölp
König Berger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 446/17
vom
29. November 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:291117U5STR446.17.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. November 2017, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider
als Vorsitzende,
die Richter am Bundesgerichtshof Dölp, Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 16. Mai 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit einem Verstoß gegen Weisungen der Führungsaufsicht und wegen eines weiteren solchen Verstoßes unter Einbeziehung der Strafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die insoweit beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachrüge gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.


2
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
3
Der nunmehr 67 Jahre alte Angeklagte stand nach Vollverbüßung einer vierjährigen Gesamtfreiheitsstrafe wegen verschiedener Sexualstraftaten seit Mitte 2014 unter Führungsaufsicht. Durch Beschluss der Strafvollstreckungskammer wurde er unter anderem angewiesen, keinerlei Kontakt zu Kindern und Jugendlichen aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren, sie nicht zu beschäftigen oder zu beherbergen. In Kenntnis dieses Verbots nahm der Angeklagte im September 2014, nur drei Monate nach der Haftentlassung, den damals dreizehnjährigen P. mit zu sich nach Hause und trank gemeinsam mit ihm Alkohol. Er massierte den Jungen und führte anschließend den Analverkehr an ihm durch. Als der Junge sagte, dass er das nicht wolle, reagierte der Angeklagte „nicht sofort“, sondern ließ erst wenige Minuten später ab, nachdem er zum Samenerguss gekommen war.
4
Bis April 2015 sahen sich der Angeklagte und P. fast täglich in der Wohnung des Angeklagten. Für diese weiteren Treffen wurde der Angeklagte wegen 90 Verstößen gegen Weisungen der Führungsaufsicht (und wegen eines Diebstahls) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt; die Strafen aus diesem Urteil sind hier einbezogen worden. Am 15. April 2016 war der Angeklagte wieder mit P. und einem damals 12 Jahre alten Mädchen mindestens eine Stunde in seiner Wohnung.
5
Der Angeklagte ist umfangreich vorbestraft und hat über 30 Jahre Haft verbüßt. Bereits 1972 wurde er wegen Raubes und anderer Taten zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, 1984 wegen sexueller Nötigung sowie Verkehrsstraftaten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten. We- gen einer Vergewaltigung erfolgte 1986 unter Einbeziehung des vorgenannten Erkenntnisses und einer weiteren Raubverurteilung eine Verurteilung zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe. Sämtliche Strafen wurden vollständig vollstreckt. Nach Verbüßung weiterer, teils mehrjähriger Freiheitsstrafen wegen Diebstahlstaten und Verkehrsdelikten beging der Angeklagte nur wenige Monate nach seiner letzten Entlassung Ende 1998 und Anfang 1999 unter anderem fünf Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (Analverkehr mit 12 und 13 Jahre alten Jungen, Vaginalverkehr mit einem 13 Jahre alten Mädchen) und eine Vergewaltigung. Hierfür wurde er Anfang 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Nach Vollverbüßung und einer weiteren Verurteilung wegen Nötigung (Freiheitsstrafe ein Jahr) erfolgte Anfang 2010 die nächste Verurteilung wegen sexueller Nötigung, sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person und weiterer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren; Opfer war ein 25 Jahre alter Mann. Diese Strafe verbüßte der Angeklagte bis Mitte Juni 2014 vollständig.
6
2. Bei dem Angeklagten liegt eine dissoziale Persönlichkeitsstörung vor, zudem ein Abhängigkeitssyndrom von Alkohol. Beides hat bei Begehung der Taten nicht zu einer Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB geführt. Die Erfolgsaussicht einer Behandlung der Alkoholabhängigkeit in der Entziehungsanstalt konnte die Jugendkammer angesichts der Persönlichkeitsstörung nicht feststellen.
7
3. Die Jugendkammer hat – dem Sachverständigen folgend – angenommen , dass der Angeklagte einen Hang zur Begehung von Straftaten habe. Er begehe Straftaten, wenn sich die Gelegenheit dazu biete. Es bestehe eine an- dauernde Delinquenzbereitschaft. Er „neige einfach dazu, sich kriminell zu ver- halten“ (UA S. 34). Deshalb bestehe das Risiko, dass er weiterhin straffällig werde.
8
Es fehle jedoch an der Gefahr der Begehung erheblicher Straftaten, durch welche die Opfer körperlich oder seelisch schwer geschädigt würden. Bei der Anlasstat sei zu berücksichtigen, dass der Angeklagte auf die Aufforderung des Kindes sein Verhalten alsbald beendet habe und es später nicht mehr zu Übergriffen gegenüber P. gekommen sei. Die Tat habe keine Traumatisierung des Kindes nach sich gezogen. Bei den Taten, die den letzten beiden Vorverurteilungen zugrunde gelegen hätten, sei der Angeklagte zwar gewalttätig gewesen, es gebe aber keine Steigerung von Intensität und Gefährlichkeit. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Angeklagte nach Haftentlassung 70 Jahre alt sein werde und „das von ihm ausgehende Gewalt- und Gefährdungspotential mutmaßlich mit zunehmendem Alter weiterhin nachlassen dürfte“ (UA S. 43).

II.


9
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
10
1. Die Revision ist wirksam auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2017 – 5 StR 99/17, NStZ-RR 2017, 310 mwN).
11
2. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

12

a) Die formellen Voraussetzungen der Verhängung von Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB liegen vor, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat.
13
b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine hangbedingte Gefährlichkeit des Angeklagten verneint hat, erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als unzureichend.
14
aa) Das Landgericht ist von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen , indem es seinen Blick auf die durch die Anlasstat verursachten Folgen verengt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2017 – 5 StR 471/16). Die in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB als materielle Anordnungsvoraussetzung benannte Gefährlichkeit eines Angeklagten für die Allgemeinheit liegt vor, wenn infolge eines bei ihm bestehenden Hanges die bestimmte Wahrscheinlichkeit besteht, dass er auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens darstellen. Als wesentlichen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten nennt das Gesetz eine schwere seelische oder körperliche Schädigung der Opfer. Bezugspunkt sind demnach die wahrscheinlichen Folgen der zu erwartenden Straftaten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist mit Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden; sie wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass aufgrund der Anlasstaten solche Schäden (zufällig) nicht eingetreten sind (vgl. BGH aaO mwN). Andere Umstände, die dafür sprechen könnten, dass sich die Gefahr bei künftigen entsprechenden Taten des Angeklagten nicht realisieren werde, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.
15
bb) Die Gefährlichkeitsprognose ist auch lückenhaft, weil das Landgericht nicht mitteilt, welche Straftaten konkret von dem Angeklagten zu erwarten sind. Der Sachverständige, dem das Gericht gefolgt ist, hat insoweit ausgeführt, der Angeklagte begehe Straftaten, wenn sich die Gelegenheit dazu biete. Auf Straftaten des sexuellen Missbrauchs von Kindern ist dieser Befund ersichtlich nicht beschränkt, wie auch die bisherigen Vorstrafen des Angeklagten belegen. Deshalb ist nicht nachvollziehbar, dass die Strafkammer bei ihrer Prognose lediglich zu erwartende Straftaten nach §§ 176, 176a StGB in den Blick nimmt. Die in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung, bei dem Angeklagten habe sich erst in fortgeschrittenem Lebensalter eine Sexualdelinquenz entwickelt , steht zudem in Widerspruch zu der Feststellung, dass er bereits 1984 wegen einer sexuellen Nötigung und 1986 wegen einer Vergewaltigung zu erheblichen Freiheitsstrafen verurteilt werden musste.
16
cc) Soweit das Landgericht erwägt, die Gefährlichkeit des Angeklagten könne wegen seines fortgeschrittenen Alters nach Haftentlassung gesunken sein, beschreibt es angesichts der bisherigen Delinquenz nur eine theoretische Möglichkeit, die im Rahmen der Prüfung des § 66 Abs. 1 StGB nicht durchschlägt. Derartige Veränderungen sind im Verfahren nach § 67c Abs. 1 Satz 1 StGB zu prüfen. Für die Gefährlichkeitsprognose kommt es auf den Zeitpunkt der Verurteilung an (§ 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Hinsichtlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung steht dem Tatgericht auch kein Ermessen zu, in dessen Rahmen eine zu erwartende Haltungsänderung oder Alterungsprozesse berücksichtigt werden könnten. Etwaige ernsthafte Erkrankungen des Angeklagten , die – wie die Revision vorträgt – nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ausgebrochen sind, wird das neue Tatgericht im Rahmen seiner Gefährlichkeitsprognose zu berücksichtigen haben.
Schneider Dölp König
Berger Mosbacher
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
Fortdauer der Sicherungsverwahrung bei zu erwartenden
Raubtaten mit Scheinwaffe.
BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 5 StR 431/12
OLG Celle –

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 11. Dezember 2012
in der Maßregelvollstreckungssache
gegen
wegen räuberischer Erpressung
hier: Vorlegungssache des OLG Celle gemäß § 121 GVG
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2012

beschlossen:
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückgegeben.
G r ü n d e

I.


1
Dem Vorlegungsverfahren liegt Folgendes zugrunde:
2
1. Das Landgericht Stade verhängte gegen den Verurteilten am 19. Januar 1998 wegen räuberischer Erpressung eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und ordnete seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB in der damals geltenden Fassung an. Gegenstand des Urteils war ein vom Verurteilten während eines Urlaubs aus dem Maßregelvollzug im alkoholisierten Zustand begangener Überfall auf eine Imbissbude, bei dem er mit seiner rechten Hand in der Westentasche eine Waffe vortäuschte und drohend äußerte: „Muss sein, sonst ich schießen oder nehme Geisel!“. Er erbeutete mindestens 800 DM; die beiden von ihm bedrohten Verkäuferinnen gerieten in große Angst, eine von ihnen in Todesangst.
3
2. Bereits zuvor war der Verurteilte unter anderem sechs Mal wegen Raubtaten, die er überwiegend während gewährter Lockerungen aus dem Straf- oder Maßregelvollzug und zum Teil unter Verwendung von objektiv ungefährlichen Scheinwaffen begangen hatte, verurteilt worden:
4
Am 3. Juli 1984 wurde er wegen räuberischer Erpressung in zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in vier Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Alkoholisiert hatte er unter Vorhalt einer ungeladenen Gaspistole in einem Geschäft die Herausgabe von 150 DM und in einem Altersheim die Herausgabe von rund 1.600 DM erzwungen.
5
Am 30. Mai 1985 wurde gegen ihn wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Verurteilung vom 3. Juli 1984 eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und vier Monaten verhängt. Während eines Hafturlaubs war der unbewaffnete Verurteilte dem Geschädigten bis an dessen Wohnungstür gefolgt und hatte zunächst „Geld her oder ich schieße“ gerufen; dann würgte und schlug er den Geschädigten, bis dieser ihm 10 DM aushändigte.
6
Am 19. Dezember 1985 wurde er wegen schweren Raubes und eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Einbeziehung der Verurteilung vom 30. Mai 1985 zu einer Einheitsjugendstrafe von sechs Jahren verurteilt. In alkoholisiertem Zustand und mit einer Strumpfmaske maskiert hatte er während eines Hafturlaubs ein Juweliergeschäft überfallen. Dabei hatte er eine Verkäuferin und eine Kundin mit einem Küchenmesser bedroht, anschließend der Verkäuferin das Küchenmesser an den Nacken gehalten und so die Herausgabe von ca. 850 DM Bargeld erzwungen.
7
Am 4. Dezember 1987 wurde er wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Während eines Hafturlaubs hatte der Verurteilte nach erheblichem Alkoholkonsum eine Taxifahrerin bedroht und zur Herausgabe von Bargeld zwingen wollen, indem er mit der rechten Hand in der Innentasche seiner Jacke eine Schusswaffe vorgetäuscht hatte. Die Taxifahrerin geriet in große Angst. Sie konnte nach einer Vollbremsung aus dem Taxi flüchten.
8
Am 27. November 1991 wurde er wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und es wurde erneut seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Nach erheblichem Alkoholkonsum hatte der Verurteilte eine ungeladene Schreckschusspistole in Brusthöhe auf die Kassiererin eines Supermarktes gerichtet und von ihr mit den Worten „Geld raus oder ich erschieße dich“ die Heraus- gabe von 6.700 DM erzwungen. Die Kassiererin hatte die Pistole für echt gehalten und hatte Angst um ihr Leben.
9
Mit Urteil vom 19. September 1994 wurde gegen ihn wegen schwerer räuberischer Erpressung eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt und wiederum die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Während eines Urlaubs aus dem Maßregelvollzug hatte der Verurteilte auf der Rückfahrt im Zug Alkohol getrunken und anschließend maskiert ein Ladengeschäft überfallen. Dabei hielt er dem Inhaber eine täuschend echt aussehende Spielzeugpistole an den Kopf und zwang ihn zur Herausgabe von über 5.000 DM. Beim Verlassen des Geschäfts drohte er, man solle ihm nicht folgen, sonst schieße er. Eine Angestellte litt in der Folgezeit lange unter Angstphantasien.
10
3. Die Sicherungsverwahrung wird gegen den Verurteilten im Anschluss an die vollständige Strafverbüßung seit dem 5. Mai 2006 gemäß § 67a Abs. 2 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen.
11
Nachdem es im Rahmen eines Urlaubs bei ihm zu einem Alkoholrückfall gekommen war, ordnete die Strafvollstreckungskammer beim Landgericht Lüneburg mit dem angegriffenen Beschluss vom 27. April 2012 die Überführung des Untergebrachten in den Vollzug der Sicherungsverwahrung an, weil mit dem Vollzug der Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus kein Erfolg erzielt werden könne und die Rücküberweisung in die Sicherungsverwahrung verhältnismäßig sei.
12
Gegen diesen Beschluss hat der Verurteilte sofortige Beschwerde erhoben. Das Oberlandesgericht Celle beabsichtigt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. Es nimmt an, dass die Voraussetzungen der Rücküberweisung in den Vollzug der Sicherungsverwahrung nach § 67a Abs. 3 Satz 2 StGB gegeben sind. In Anbetracht des konkret und wiederholt bei früheren Straftaten zum Ausdruck gekommenen Verhaltensmusters des Untergebrachten geht es davon aus, dass derzeit von ihm „mit einer die Fortdauer der Sicherungsverwahrung rechtfertigenden, ausreichend hohen Wahrscheinlichkeit nur Raubtaten im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zu erwarten sind, die der Untergebrachte unter Verwendung von Scheinwaffen ausübt, ohne dass eine objektive Gefährdung der Tatopfer gegeben ist, und bei denen diese allein psychisch beeinträchtigt werden“. Das Oberlandesge- richt bewertet auch diese Taten als schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.); deshalb betrachtet es den weiteren Vollzug der Sicherungsverwahrung als verhältnismäßig.
13
Es sieht sich an seiner beabsichtigten Entscheidung jedoch durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 16. März 2012 (3 Ws 63/12, NStZ-RR 2012, 171) gehindert. Dieser folgt einem Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11, StV 2012, 213), wonach Verbrechen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB für sich genommen in der Regel keine ausreichend schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der Weitergeltungsanordnung darstellten, wenn aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der Einsatz objektiv ungefährlicher Scheinwaffen zu erwarten sei. Eine allein psychische Beeinträchtigung reiche in der Regel nicht aus.
14
4. Das Oberlandesgericht Celle hat deshalb mit Beschluss vom 8. August 2012 (2 Ws 165/12) die Sache dem Senat zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt:
15
„Sind die Voraussetzungen einer schweren Gewalttat i. S. d. Weiter- geltungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) erfüllt, wenn von einem in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten aufgrund konkreter Umstände in seiner Person künftig Straftaten des schweren Raubes i. S. d. § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zu erwarten sind, bei denen der Untergebrachte nur objektiv ungefährliche Scheinwaffen einsetzt und die Tatopfer nur psychisch beeinträchtigt werden?“
16
5. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlandesgericht zurückzugeben, weil sich die vom Oberlandesgericht beabsichtigte Abweichung auf die Bewertung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage beziehe.

II.


17
Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzugeben.
18
1. Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG sind nicht gegeben , weil das Oberlandesgericht Celle durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt ungeachtet einer Ähnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte in dem von ihm zu entscheidenden Fall nicht gehindert ist, über die sofortige Beschwerde des Untergebrachten in dem beabsichtigten Sinne zu entscheiden.
19
Die Vorlegungsfrage betrifft zwar die Auslegung eines Rechtsbegriffes , nämlich desjenigen der „schweren Gewalttat“ im Rahmen der durch die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts auferlegten strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dieser wird durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt auf der Grundlage des Urteils des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2011 (2 StR 305/11, aaO S. 214) näher bestimmt. Jedoch steht die Umgrenzung des Begriffes der „schweren Gewalttat“ in den genannten Entscheidungen, die ausdrücklich auf den je- weils zugrundeliegenden Einzelfall abstellen, nicht dem Verständnis entgegen , welches das vorlegende Oberlandesgericht seinem Beschluss zugrunde legen möchte.
20
a) Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (aaO) sämtliche Regelungen über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung sowie im Einzelnen angeführte Nachfolgeregelungen wegen der Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG für unvereinbar erklärt und zugleich gemäß § 35 BVerfGG die zum 31. Mai 2013 befristete Weitergeltung dieser Vorschriften entsprechend seinen Vorgaben angeordnet. Danach dürfen die gesetzlichen Regelungen während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird daher in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO S. 406).
21
b) Seither hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gefor- derten „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ zwar normative Konturen ge- geben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, und vom 24. Januar 2012 – 5StR 535/11 mwN). Ungeachtet dessen bleibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung aber im Grundsatz ein Akt der tatgerichtlichen Wertung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles; dies gilt – innerhalb der vom Bundesgerichtshof gezogenen Grenzen – auch für die nähere Bestimmung des Begriffs der „schweren Gewalttat“.
22
aa) Nicht alle Straftaten, die bislang für die Anordnung der Siche- rungsverwahrung genügten, sind danach als „schwere Gewalt- oder Sexual- taten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsge- richts anzusehen (BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 5 StR 525/11, NStZ-RR 2012, 205, 206, und vom 13. März 2012 – 5 StR 497/11; Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, aaO, und vom27. September 2011 – 4 StR362/11, NStZ-RR 2012, 109). Bei der auf den Einzelfall bezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es, über die gesetzgeberische Aufnahme in den Katalog tauglicher Vor- und Anlasstaten hinaus, prinzipiell nicht auf die Bezeichnung des Straftatbestands an, dessen Verletzung für die Zukunft droht, auch nicht letztentscheidend auf den durch gesetzliche Strafrahmen im Voraus gewichteten Schuldumfang, sondern – neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit der künftigen Rechtsgutsverletzung – auf die Bedeutung des vor Rückfalltaten zu schützenden Rechtsgutes, gegebenenfalls auf die mögliche Verletzungsintensität (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11, aaO, und vom 28. März 2012 – 5 StR 525/11, aaO).
23
bb) Auch nach dieser Rechtsprechung sind allerdings bestimmte Deliktsgruppen im Hinblick auf das besondere Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter grundsätzlich als „schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten“ zu werten. Dies gilt im Bereich der Gewaltstraftaten jedenfalls für vorsätzliche Tötungsdelikte und Vorsatzdelikte mit qualifizierender Todesfolge (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 5 StR 535/11).
24
Hinsichtlich der Sexualstraftaten wird dies – unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – allein schon im Hinblick auf die „damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen“ für Vergewaltigungen bejaht (BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692, 693) so- wie angesichts ihrer „oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen grund- sätzlich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls“ – auch für den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, und vom 11. August 2011 – 3 StR 221/11). Der Bundesgerichtshof hat damit anerkannt, dass auch Prognosetaten, die typischerweise (lediglich) schwerwiegende und nachhaltige psychische Schäden bei ihren Opfern hervorrufen, die Vorgaben der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts erfüllen können. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs will schließlich auch mit einer Scheinwaffe begangene Raubtaten nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB im Hinblick auf die Höhe der angedrohten Mindeststrafe und die für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als „ausreichend schwere Straftaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung verstehen (BGH, Beschluss vom 4. August 2011 – 3 StR 235/11, StV 2011, 673, nicht tragend; vgl. auch den Beschluss des 4. Strafsenats vom 24. Januar 2012 – 4 StR 594/11, NStZ-RR 2012, 141, 142; noch offen gelassen im Beschluss vom 27. September 2011 – 4 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 109,

110).


25
c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2011 (2 StR 305/11, aaO), auf das sich das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 16. März 2012 (3 Ws 63/12, aaO) stützt, ist im Lichte dieser Rechtsprechung der übrigen Strafsenate des Bundesgerichtshofs und in seinem Bezug auf den entschiedenen Fall zu sehen, in dem „mit Blick auf die stets gleichartigen Vor- und Anlasstaten“ ausschließlich psychische „Beeinträchtigungen“ der Opfer in der Folge von mit Scheinwaf- fen begangenen Banküberfällen als Prognosetaten zu erwarten waren und „keinesfalls mit einer Gewalteskalation zu rechnen“ war. Diese besondere Konstellation hat der 2. Strafsenat zum Anlass genommen zu entscheiden, dass Verbrechen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB „für sich genommen in der Regel“ keine ausreichend schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der Weitergeltungsanordnung darstellten, wenn aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der Einsatz objektiv ungefährlicher Scheinwaffen zu erwarten sei; eine allein psychische „Beeinträchtigung“ reiche „in der Regel“ nicht aus.
26
Damit hat der 2. Strafsenat von vornherein keine Stellungnahme dazu abgegeben, wie Fälle zu bewerten sind, in denen Gewalteskalationen möglich sind, weil sich die Tat z. B. gegen Opfer richtet, von denen – anders als von Bankangestellten – grundsätzlich kein „professioneller“ Umgang mit der Bedrohungssituation erwartet werden kann und die Reaktion des Opfers auf die Bedrohung und der Verlauf der daran anschließenden Interaktion mit dem Täter unabsehbar sind. Er hat ferner keine Festlegung in dem Sinne getroffen, dass mögliche psychisch vermittelte körperliche Schäden künftiger Raubopfer nicht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung begründen können. Indem er darauf abstellt, dass psychische „Beeinträchtigungen“ künftiger Opfer die Unterbringung „in der Regel“ nicht zu rechtfertigen vermögen , schließt er darüber hinaus auch nicht aus, dass die Erwartung schwerwiegender und nachhaltiger psychischer Schäden hierfür sehr wohl ausreichen kann.
27
Dass das Oberlandesgericht Frankfurt dieses Verständnis des Begriffs der „schweren Gewalttat“ bewusst noch weiter einschränken wollte als das von ihm zitierte Urteil des 2. Strafsenats, ist nicht ersichtlich.
28
2. Der erkennende Senat hat – unter Bezugnahme auf den genannten Beschluss des 2. Strafsenats – in seinem Beschluss vom 24. Januar 2012 (5 StR 535/11) ebenfalls verdeutlicht, dass Raubdelikte ungeachtet der hohen Strafdrohungen und der für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen nicht ohne Weiteres als schwere Gewaltstraftaten anzusehen sind und nur in Abhängigkeit von ihren vorhersehbaren individuellen Umständen als schwere Gewalttaten gewertet werden können. An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest.
29
a) Schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts sind danach einerseits nicht nur solche schweren Raubdelikte, die mit der Anwendung physischer Gewalt verbunden sind. Denn auch Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben können über die Beeinträchtigung des seelischen Gleichgewichts hinaus zu körperlichen Auswirkungen oder nachhaltigen psychischen Auswirkungen mit Krankheitswert führen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. November 1985 – 1 StR 393/85, NStZ 1986, 166 und BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 – 4 StR 467/99, NStZ-RR 2000, 106), wobei die durch die Drohwirkung her- vorgerufenen psychischen Folgen ungeachtet der objektiven Ungefährlichkeit des Tatmittels entstehen können, wohingegen die Drohung mit einer gefährlichen Waffe bereits wegen einer möglichen Gewalteskalation eine Gefahr für Leib und Leben des Opfers begründet.
30
b) Anderseits ist aber nicht jede Raubtat allein wegen der mit der Einschüchterung und Bedrohung einhergehenden psychischen Beeinträchtigung der Opfer als schwere Gewaltat in diesem Sinne einzustufen. Denn ein präventiver Eingriff in das Freiheitsgrundrecht, der – wie die Sicherungsverwahrung – nicht dem Schuldausgleich dient, ist nur zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter Beachtung des strikten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordert (vgl. BVerfG, aaO S. 372 f.). Die gesteigerten Anforderungen an die Erheblichkeit der zu erwartenden Straftaten haben sich deshalb an Art und Ausmaß der drohenden Rechtsgutsverletzung zu orientieren. Je existentieller die betroffenen Güter für den Einzelnen sind, desto intensiver muss der staatliche Schutz vor Beeinträchtigungen sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133,

186).


31
In diesem Sinne kann die Verursachung schwerwiegender und nachhaltiger psychischer Schäden durchaus von existentiellem Gewicht für die Betroffenen sein, sie z. B. in ihrem täglichen Leben schwer behindern oder zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung ihrer Berufsfähigkeit führen. Solche Schäden können auch bei Verwendung von Scheinwaffen in Abhängigkeit von individuellen Umständen, z. B. aufgrund der besonderen Bedrohlichkeit der Begehungsweise oder der besonderen Schutzbedürftigkeit oder Zufälligkeit der ausgewählten Opfer, typischerweise zu erwarten sein. Auch psy- chisch vermittelte körperliche Schäden, z. B. im Rahmen einer schwerwiegenden posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F 43.1), sind hier in Betracht zu ziehen.
32
c) Ist indes im Fall des Einsatzes einer ungefährlichen Scheinwaffe des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB objektiv weder eine Lebens- noch eine Leibesgefahr begründet, weil mit einer Eskalation der angedrohten Gewalt keinesfalls gerechnet werden kann, und gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass psychische Beeinträchtigungen der Tatopfer das Ausmaß schwerwiegender und nachhaltiger psychischer Schäden erreichen oder Auswirkungen auf die körperliche Gesundheit der Opfer haben können, so ist kein Rechtsgut bedroht , dessen Schutz die Anwendung der verfassungswidrigen Norm rechtfertigen könnte (im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11, aaO S. 214).
33
Im Ergebnis stellen demnach zu erwartende Raubtaten im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB, bei denen nur objektiv ungefährliche Scheinwaffen eingesetzt werden, schwere Gewalttaten im Sinne der strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar, wenn aufgrund ihrer vorhersehbaren individuellen Umstände mit schwerwiegenden und nachhaltigen psychischen Schäden oder psychisch vermittelten körperlichen Folgen bei den Opfern zu rechnen ist.
Basdorf Schaal Schneider Dölp Bellay
5 StR 610/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 23. April 2013
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
23. April 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Adhäsions- und Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. April 2012 aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) sowie zugunsten des Angeklagten im Strafausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und einem Vergehen nach dem Waffengesetz sowie wegen eines weiteren Vergehens nach dem Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und vier Monaten verurteilt.
2
Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwalt- schaft führt zur Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist, und – zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) – im gesamten Strafausspruch.

I.


3
1. Nach den Feststellungen zu dem versuchten Tötungsdelikt (Einzelfreiheitsstrafe : zehn Jahre) schoss der Angeklagte am Abend des 17. Juli 2011 mit einer mit scharfer Munition geladenen Signalpistole aus einer Entfernung von vier bis fünf Metern auf die Nebenklägerin, wobei er auf ihren Rumpf zielte. Der Schuss drang in ihren Bauchraum ein, durchschlug Blase, Gebärmutter, Eierstöcke und Blutgefäße, darunter die innere Beckenvene ; Dick- und Dünndarm wurden zerfetzt und die Hauptschlagader nur knapp verfehlt (UA S. 33). Die Nebenklägerin konnte nur durch eine Notoperation gerettet werden. Ihr musste ein künstlicher Darmausgang gelegt werden , der noch im Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung bestand.
4
Der Angeklagte hatte die damals 26 Jahre alte, drogenabhängige Nebenklägerin Anfang 2011 kennengelernt und zunächst ihre Dienste als Prostituierte in Anspruch genommen. Es entwickelte sich zwischen beiden eine freundschaftliche Beziehung, in deren Verlauf der Angeklagte „immer besitz- ergreifender“ wurde. Da er nicht akzeptieren wollte, dass sich die Nebenklägerin deshalb von ihm abwandte, stellte er ihr nach. Nachdem sie eine Arbeit in einem Imbiss aufgenommen hatte, drohte der Angeklagte dessen Inhaber damit, dass er sowohl ihn als auch die Nebenklägerin erschießen werde, wenn dieser sie weiterhin beschäftige. Am Tatabend lockte der Angeklagte die Nebenklägerin aus dem Imbisslokal. Nachdem sie sich seiner Umarmung entzogen hatte, beschloss er, sie mit der in derWestentasche mitgeführten Pistole zu töten; er wollte sie „für sich haben und konnte es nicht ertragen, dass sie sich von ihm lossagte“ (UA S. 32).
5
2. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 1 StGB als auch nach § 66 Abs. 3 StGB bejaht, sie jedoch unter Anwendung des Grundsatzes strikter Verhältnismäßigkeit nicht angeordnet.
6
a) Der vielfach, auch wegen Gewalt- und Sexualstraftaten vorbestrafte Angeklagte war zwischen Oktober 1989 und August 2006 mehrfach über längere Zeiträume hinweg inhaftiert. Nachdem er bereits 1990 durch das Landgericht Heilbronn unter anderem wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt worden war, hatte das Landgericht Ravensburg ihn am 20. Dezember 1994 wegen Vergewaltigung (Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre sechs Monate ) und vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Am 8. April 2002 hatte das Landgericht Hechingen ihn wegen Vergewaltigung (Einzelfreiheitsstrafe drei Jahre sechs Monate) und sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Alle Strafen hat der Angeklagte voll verbüßt.
7
Die sachverständig beratene Schwurgerichtskammer kommt zu dem Schluss, dass der Angeklagte infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich sei; seit mehr als 20 Jahren sei er fortlaufend mit verschiedenen Delikten und immer wieder auch mit schweren Gewaltbzw. Vergewaltigungstaten straffällig geworden, was auf eine fest eingewurzelte Neigung zu Rechtsbrüchen schließen lasse (UA S. 49).
8
b) Als Ergebnis der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) verlangten strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung sieht das Landgericht die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gleichwohl als nicht gegeben an. Zwar sei mit dem Sachverständigen davon auszugehen, „dass bei dem Angeklagten auf- grund seiner Persönlichkeitsstruktur unter Berücksichtigung seines bisherigen Werdegangs ein erhöhtes Rückfallrisiko für Gewalt- und Sexualstraftaten“ bestehe (UA S. 50). Jedoch sei eine differenzierte Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, in die auch das fortgeschrittene Alter des Angeklagten einzubeziehen sei, das einen protektiven Faktor darstelle. Die durch das Landgericht Ravensburg vom 20. Dezember 1994 abgeurteilten Taten seien „soge- nannte Beziehungstaten“. Bei der dem Urteil des Landgerichts Hechingen vom 8. April 2002 zugrunde liegenden Vergewaltigung seien die angewende- te Gewalt und die „Qualität der sexuellen Handlung“ vergleichsweise gering gewesen; Letzteres gelte auch für den dort mitabgeurteilten sexuellen Missbrauch einer Widerstandsunfähigen. Zudem lägen diese zeitlich letzten schweren Straftaten bereits elf Jahre zurück. Zwischen seiner letzten Entlassung aus dem Strafvollzug im August 2006 und der verfahrensgegenständlichen Tat lägen rund fünf Jahre, was auf eine abnehmende Rückfallge- schwindigkeit hindeute, die „möglicherweise“ dem fortgeschrittenen Alter des Angeklagten zuzuschreiben sei. Der Schluss, dass er seine Entlassung in die Freiheit auch nach Verbüßung der erkannten Strafe „alsbald“ wieder zu der Begehung schwerer Straftaten nutzen werde, lasse sich nach alldem nicht ziehen (UA S. 51).

II.


9
Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Regelungen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhält- nismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt , dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO S. 406).
11
2. Die im Urteil angestellte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist indes lückenhaft und lässt überdies besorgen, dass die Strafkammer insoweit von überspannten Maßstäben ausgegangen ist.
12
a) Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung der vom Bundesverfassungsgericht geforderten „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ normative Konturen gegeben. Danach ist sowohl hinsichtlich der Erheblichkeit weiterer Straftaten als auch hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 strikte Verhältnismäßigkeit 1). Darüber hinaus müssen im Rahmen der Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung die Möglichkeiten zur Einwirkung auf den Angeklagten im anstehenden Vollzug einer langjährigen Freiheitsstrafe Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11, StV 2012, 196). Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der Angeklagte „alsbald“ nach Verbüßung der erkannten Strafe wieder schwere Straftaten begehen wird.
13
b) Zur Frage der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung nach den aufgezeigten strengen Maßstäben verhält sich das Urteil nicht konkret. Jegliche relativierende Einschätzung der in der Vergangenheit begangenen Straftaten wäre verfehlt. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist, wie das Landgericht zutreffend erkennt, einzelfallbezogen durchzuführen. Entscheidend sind – neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit der künftigen Rechtsgutsverletzung – die Bedeutung des vor Rückfalltaten zu schützenden Rechtsgutes sowie die mögliche Verletzungsintensität (vgl.
BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 5 StR 431/12, NJW 2013, 707, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, mwN).
14
Dabei sind bestimmte Deliktsgruppen im Hinblick auf das besondere Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter grundsätzlich als schwere Gewaltoder Sexualstraftaten zu werten. Das versteht sich für vorsätzliche Tötungsdelikte von selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 5StR 535/11). Das Landgericht hatte gerade den – äußerst vollendungsnahen – Mordversuch und die Gefahr der Begehung weiterer Tötungsdelikte in den Blick zu nehmen, zumal auch frühere Verurteilungen des Angeklagten erweisen, dass er regelmäßigen Umgang mit Schusswaffen pflegt und zu Gewaltexzessen neigt.
15
Schwere Sexualstraftaten sind auch Vergewaltigungen, und zwar unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung allein schon im Hinblick auf die damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen für das Opfer (BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692, 693). Auch wenn insoweit aufgrund besonderer Umstände Ausnahmen denkbar erscheinen, verbietet sich im vorliegenden Fall eine Relativierung der Erheblichkeit etwa zu erwartender Sexualstraftaten des Angeklagten mit Blick auf die bei früheren Sexualstraftaten „vergleichsweise geringe“ angewendete Gewalt und „Qualität der sexuellen Handlung“. Der Angeklagte hat die früher abgeurteilten Taten – wie auch die verfahrensgegenständliche Tat – überwiegend zulasten von jungen Frauen begangen, die seinem manipulativen Verhalten aufgrund erheblicher Altersdifferenz, persönlicher Probleme, Lebenskrisen oder Alkohol- oder Drogenabhängigkeit wenig entgegenzusetzen hatten und die er sich gerade deshalb als Sexualobjekte ausgesucht hatte; durch Finten lockte er sie in Situationen, die für die Verfolgung sexueller Ziele günstig waren, und bewies zur Durchsetzung dieser Ziele nicht unerhebliche Gewaltbereitschaft. Soweit die Strafkammer die dem Urteil des Landgerichts Ravensburg zugrunde liegenden Straftaten als „Beziehungstaten“ einstuft , ist dies nur insoweit zutreffend, als zwischen dem Angeklagten und der damals Geschädigten vor den Taten eine Intimbeziehung bestand. Dass die Taten ihre spezifische Wurzel in Beziehungskonflikten gefunden hätten und nicht etwa in der Persönlichkeit des Angeklagten, liegt nach den im Urteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts Ravensburg demgegenüber eher fern.
16
c) Soweit das Landgericht eine – vermeintliche – Abnahme der Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten feststellt, kann diese zwar auf eine Verlangsamung seiner kriminellen Karriere hindeuten, welche die Gefahr der Begehung weiterer schwerer Straftaten mindern kann. Insoweit wären jedoch die gesamten Lebensumstände des Angeklagten in den Blick zu nehmen gewesen, die – soweit aus dem Urteil erkennbar – nicht auf eine Stabilisierung seiner sozialen und psychischen Situation hindeuten. Vor allem berücksichtigt das Urteil nicht die gegenläufige Steigerung der Intensität der Gewaltanwendung , die sich in der abgeurteilten Tat manifestiert. Hinzu kommt, dass die Einschätzung des Sachverständigen zur Frage einer möglichen Verlangsamung der kriminellen Karriere des Angeklagten nicht mitgeteilt wird.
17
d) Nach Auffassung des Senats müssen zwar bei der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung von Sicherungsverwahrung – auch auf der Grundlage des § 66 Abs. 1 StGB – Möglichkeiten zur Einwirkung auf den Angeklagten im Rahmen eines anstehenden Vollzugs einer langjährigen Freiheitsstrafe durchaus Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11, StV 2012, 196). In diesem Zusammenhang sind auch vorhersehbare vollzugsunabhängige Entwicklungen, wie z. B. Alterungsprozesse, zu würdigen, welche die Gefährlichkeit des Täters bis zu seiner Haftentlassung voraussichtlich herabsetzen werden. Jedoch bedarf es angesichts der ganz erheblichen Schwere der Anlasstat, welche die Nebenklägerin nur knapp aufgrund glücklicher Umstände überlebt hat, und der auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung bezogenen Gefährlichkeitseinschätzung des Landgerichts konkreter Anhaltspunkte in der Person oder im Verhalten des Angeklagten, auf wel- che die Annahme einer künftigen Risikoverminderung im Zeitpunkt seiner Entlassung gestützt werden kann. Der bloße Hinweis auf sein dann fortgeschrittenes Alter im Sinne einer eher vagen Hoffnung auf Besserung kann hier nicht ausreichen. Das Landgericht hätte sich nicht mit der Berufung auf die kriminologische Erkenntnis begnügen dürfen, dass ein höheres Lebensalter grundsätzlich einen protektiven Faktor darstellt, sondern diesen Erfahrungswert einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten, seines Verhaltens und seiner – voraussichtlichen – Lebensumstände würdigen müssen.

III.


18
Die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist, führt hier – insoweit unter Aufrechterhaltung der Feststellungen – zur Aufhebung des Strafausspruches. Denn es lässt sich nicht gänzlich ausschließen, dass die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1979 – 3 StR 436/79, NJW 1980, 1055, 1056; Urteil vom 3. Februar 2011 – 3 StR 466/10; jeweils mwN).

IV.


19
Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu entscheiden. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fehlers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz gestanden hätte. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährlichkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet.
Basdorf Sander Schneider
Dölp König

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
EGStGB § 316f Abs. 2 Satz 1
Wegen bis zum 31. Mai 2013 begangener Taten darf die Sicherungsverwahrung
weiterhin nur mit der Einschränkung strikter
Verhältnismäßigkeit im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) angeordnet
werden.
BGH, Urteil vom 11. März 2014 – 5 StR 563/13
LG Cottbus –
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR563/13
vom
11. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 18. Februar und 11. März 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dr. Berger,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
in der Sitzung vom 11. März 2014 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 17. Juli 2013 aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) zugunsten des Angeklagten im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht, sowie wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in 19 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; wegen der Missbrauchstaten hat es Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren sowie von neun Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, soweit sie zum Nachteil des Angeklagten geführt wird, wirksam auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
a) Der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63-jährige Angeklagte, der bereits in den Jahren 2000 und 2007 jeweils wegen mehrerer Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt worden war, besuchte Ende Mai 2012 den gesondert verfolgten R. , den er während seiner Inhaftierung kennengelernt hatte. In der Wohnung des R. hielt sich der 13-jährige C. auf. Der Angeklagte und R. vereinbarten, dass der Angeklagte gegen Zahlung von 50 Euro mit C. sexuellen Kontakt aufnehmen könne. Der Geschädigte war damit einverstanden. Im Beisein des R. führte der Angeklagte bei dem Geschädigten den Oralverkehr durch und veranlasste ihn, bei dem Angeklagten den Analverkehr auszuüben. Während dieser sexuellen Handlungen masturbierte R. vor dem Geschädigten. Anschließend onanierte der Angeklagte vor dem Geschädigten bis zum Samenerguss. Danach gab der Angeklagte R. 50 Euro, wovon 30 Euro für den Geschädigten bestimmt waren (Tat 1).
4
Im Sommer 2012 unterhielt der Angeklagte über Skype Kontakt zu R. und dem zwölf Jahre alten Geschädigten L. , der sich in der Wohnung des R. aufhielt. Bei der Übertragung onanierte der Angeklagte vor R. und dem Geschädigten (Tat 2).
5
Bei beiden Taten handelte der Angeklagte entgegen einer ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Kontaktverbotsweisung.
6
Entgegen dieser Weisung unterhielt der Angeklagte darüber hinaus Kontakte zu dem 13-jährigen W. , der ihm von Ende 2011 bis Sommer 2012 an 19 Tagen bei Problemen mit seinem Computer und dem Internet half (Taten 3 bis 21).
7
b) Sachverständig beraten hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine Pädophilie vorliege, wobei sein „sexueller Hang“ Jungen gelte , die bereits sekundäre Geschlechtsmerkmale aufweisen. Die pädophile sexuelle Ausrichtung sei indes für den Angeklagten, der in der Vergangenheit zeitweise in Lebenspartnerschaften, teils mit Männern, teils mit Frauen, gelebt hatte, „nur eine von mehreren Varianten der für ihn attraktiven sexuellen Betätigung , wobei seine sexuelle Appetenz breit ausgerichtet“ sei (UA S. 6, 8). Bei Begehung seiner Taten sei der Angeklagte weder in seiner Einsichts- noch in seiner Steuerungsfähigkeit gemindert gewesen. Er habe vielmehr günstige und relativ sicher erscheinende Gelegenheiten abwarten können, die er dann wiederholt zu sexuellen Handlungen ausgenutzt habe.
8
2. Das Urteil ist hinsichtlich des Absehens von der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufzuheben.
9
a) Die Strafkammer hat die Verhängung einer Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten, „der deutlich Merkmale eines Hangtäters aufweist“, nicht „konkret erwogen“, weil sie anhand der ihr „zugänglichen Gesetzestexte“ davon ausgegangen ist, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungs- gerichts vom 4. Mai 2011, die den § 66 StGB „für verfassungswidrig und nichtig erklärt“ habe, und nach Ablauf der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Übergangs- frist „bislang noch keine neue Regelung durch den Gesetzgeber getroffen wor- den sei“ (UA S. 11). Sie hat dabei übersehen, dass am 1. Juni 2013 das „Ge- setz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Si- cherungsverwahrung“ vom 5. Dezember 2012 (BGBl.I 2425) in Kraft getreten ist, durch das das genannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 128, 326) umgesetzt wurde. Für die abgeurteilten Tatzeiträume ist danach – mit der nachfolgend unter c) aa) dargestellten Einschränkung – § 66 StGB in der Fassung des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Siche- rungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) anzuwenden (Art. 316e Abs. 1 Satz 1, Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB).
10
b) Ungeachtet der fehlenden Angabe von Tatzeiten, Einzelstrafen und Haftzeiten aus den beiden genannten Vorverurteilungen sind jedenfalls die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gegeben; möglicherweise liegen sogar diejenigen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Nach den Ausführungen des Landgerichts ist es darüber hinaus – wenngleich die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft nicht auf Anordnung von Sicherungsverwahrung angetragen hat – möglich, dass auch die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt sind.
11
c) Auch die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO) nach Ansicht des Senats – im Einklang mit der vom Verteidiger in der Revisionshauptverhandlung vertretenen Auffassung – im vorlie- genden „Altfall“ weiterhin vorzunehmende „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" (nachfolgend aa)) steht der Anordnung der Sicherungsverwahrung hier nicht von vornherein entgegen (nachfolgend bb)).
12
aa) Die am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Neuregelung enthält überaus kompliziert ausgestaltete Übergangsvorschriften (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 66 Rn. 17; Jehle in SSW-StGB, 2. Aufl., § 66 Rn. 5, 52). Hiernach sind für die abgeurteilten Tatzeiträume gemäß Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB „die bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung“ (nach Maßgabe der hier nicht einschlägigen Sätze 2 bis 4) anzuwenden. Gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB handelt es sich um § 66 StGB in der Fassung des „Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“ vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300). Diese Vor- schrift war zur Tatzeit nur mit der Maßgabe „strikter Verhältnismäßigkeit“ anzu- wenden, die das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Urteil (aaO, S. 406, Rn. 172) gemäß § 35 BVerfGG wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz infolge Verletzung des Abstandsgebotes einschränkend verlangt hat.
13
Indem der Gesetzgeber in der Übergangsvorschrift ausdrücklich auf die bisherigen Vorschriften abgestellt hat, hat er – freilich entgegen seiner erklärten Absicht (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 7. November 2012, BT-Drucks. 17/11388 S. 24; entsprechend wohl schon der Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 17/9874 S. 12) – die zur Tatzeit geltende Rechtslage fortgeschrieben , damit aber auch die Einschränkung aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift muss, da er die bisherige Rechtslage hervorhebt, vom Normadressaten nach Auffassung des Senats im Sinne eines solchen Vertrauensschutzes verstanden werden (so auch Renzikowski, NJW 2013, 1638, 1642; abweichend Jehle, aaO Rn. 54; Zimmermann, HRRS 2013, 164, 170). Dass der Gesetzgeber in den Folgesätzen weitergehende ausdrückliche Fortschreibungen vom Bundesverfassungsgericht vorgegebener Einschränkungen für Fälle besonderen Vertrauensschutzes vorgenommen hat (BVerfG, aaO Rn. 173; vgl. dazu den Gesetzentwurf der Bundesregierung, aaO; Zimmermann, aaO, S. 166), rechtfertigt an- gesichts des rückbezogenen Wortlauts der Regelung des ersten Satzes trotz des entsprechenden Willens des Gesetzgebers nicht, die Einschränkung des Bundesverfassungsgerichts für sonstige vor Inkrafttreten der Neuregelung begangene Taten als überwunden zu verstehen.
14
Zu einem so weit gehenden Vertrauensschutz wäre der Gesetzgeber nach Art. 103 Abs. 2 GG zwar nicht verpflichtet gewesen, womöglich auch nicht nach dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes (vgl. § 2 Abs. 6 StGB). Eine vertrauensschützende Fortgeltungsanordnung, wie sie der Senat dem Wortlaut des Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB entnimmt, ist indes unbedenklich und rechtsstaatlich ausgewogen. Andernfalls müssten nämlich Täter, die – wie der Angeklagte – ihre Anlasstat vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen haben, eine Rechtsverschärfung gegenüber der Rechtslage zur Tatzeit hinnehmen, ohne dass diese im Sinne des Opferschutzes, an dem die vom Bundesverfassungsgericht verlangte einschränkende Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeit sich orientiert, unerlässlich wäre; dies würde insbesondere auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, die nicht bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung des Abstandsgebotes am 1. Juni 2013 tatgerichtlich abgeurteilt worden sind, obgleich dies ohne weiteres möglich gewesen wäre (hier: Tatzeit bis Sommer 2012; Inhaftierung des Angeklagten im November 2012; Anklage im Februar 2013). Soweit der Senat bislang die Fortgeltung des vom Bundesverfassungsgericht für die Weitergeltung des § 66 StGB verlangten Maßstabes strikter Verhältnismäßigkeit aufgrund im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes nur in Fällen verlangt hat, in denen – anders als hier – ein tatgerichtliches Urteil bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen war (BGH, Urteile vom 23. April 2013 – 5 StR 610 und 617/12 – und 12. Juni 2013 – 5 StR 129/13, NStZ 2013, 522 und 524), brauchte er ein weitergehendes ver- trauensschützendes Verständnis von der Übergangsvorschrift nicht zu erwägen.
15
bb) Bei „strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung" scheidet die Anordnung der Sicherungsverwahrung im vorliegenden Fall – entgegen der Auffassung der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung – nicht von vornherein aus.
16
Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie sie der Angeklagte wiederholt begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2013 – 5 StR 617/12 und vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12, jeweils NStZ-RR 2014, 43). Allerdings werden bei der tatgerichtlichen Wertung das fortgeschrittene Lebensalter des Angeklagten und seine nicht auf Kinder fixierten sexuellen Neigungen zu bedenken sein sowie der Umstand, dass die einzige schwerwiegende abgeurteilte Tat des Angeklagten zum Nachteil eines bereits 13-jährigen Jungen verübt wurde, der ohne Zwangseinwirkung bereit war, entsprechende Sexualpraktiken gegen Entgelt hinzunehmen. Freilich gebietet die letztgenannte Besonderheit auch vor dem Hintergrund der mit Hilfe des Sachverständigen konkret festgestellten Neigungen des Angeklagten, günstige „Gelegenheiten“ auszunutzen, bei denen die jeweiligen Geschädigten die sexu- ellen Handlungen bereitwillig ausführen ließen (UA S. 8), mit Blick auf Opferschutzgesichtspunkte für sich genommen noch nicht die Annahme eines Aus- nahmefalles. Immerhin bleibt zu beachten, dass gerade „wahrlose“ Kinder, die von ihren Familien und ihrem sonstigen sozialen Nahraum ersichtlich keinen ausreichenden Schutz erfahren und deshalb anfällig dafür sind, Opfer sexuellen Missbrauchs zu werden, auf den Schutz des Strafrechts vor schweren sexuellen Übergriffen angewiesen sind. Der Umstand, dass der Angeklagte sich die Bereitschaft des Jungen zur Hinnahme sexueller Handlungen durch Geldzah- lungen erkaufte, kann zudem ein frühes Abgleiten des Geschädigten in die Prostitution und einen sozial randständigen Lebensstil begünstigen.
17
d) Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 1 StPO) die Voraussetzungen des § 66 StGB – unter der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit – zu prüfen, für den Fall des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB darüber hinaus die gebotene Ermessensentscheidung zu treffen haben. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hebt der Senat zugunsten des Angeklagten den gesamten Strafausspruch auf (§ 301 StPO), da nicht sicher auszuschließen ist, dass er milder ausgefallen wäre, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.
Basdorf Sander Schneider
Berger Bellay

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.