Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2001 - I ZB 4/99
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 4/99 Verkündet am:
11. Oktober 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 396 03 799
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 30. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 1. Februar 1999 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 26. April 1996 die Marke Nr. 396 03 799
OMEPRAZOC für die Waren
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial"
in das Markenregister eingetragen.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag auf Löschung der Marke gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Marke habe wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG nicht eingetragen werden dürfen. Sie sei praktisch identisch mit dem International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol".
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widersprochen.
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag zurückgewiesen.
Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung auf den Beschluß in dem Verfahren 30 W (pat) 181/98 Bezug genommen, der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens I ZB 5/99 vor dem Bundesgerichtshof war. In jener Sache hat das Bundespatentgericht angenommen, daß die Marke "OMEPRAZOK", die Gegenstand des Verfahrens war, nicht zu löschen sei, weil kein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1-3, Nr. 4 oder Nr. 9 MarkenG gegeben sei.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.
Eine Marke ist nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1, § 54 Abs. 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit zu löschen, wenn die Eintragung hätte versagt werden müssen, weil im Eintragungszeitpunkt ein absolutes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG bestanden hat, und dieses Schutzhindernis noch zur Zeit der Entscheidung über den Löschungsantrag besteht.
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Bundespatentgericht zutreffend verneint.
1. Das Bundespatentgericht ist für das Zeichen "OMEPRAZOC" mit Recht nicht von einem Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 42/98, GRUR 2001, 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - marktfrisch ; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97,
Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; Urt. v. 4.10.2001 - Rs. C-517/99, GRUR 2001, 1148, 1149 Tz. 22 = WRP 2001, 1272 - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE). Dabei ist grundsätzlich von einem groûzügigen Maûstab auszugehen, das heiût jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Im Streitfall geht es um die Abwandlung eines warenbeschreibenden Fachausdrucks. Das Zeichen "OMEPRAZOC" ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts angelehnt an den International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fehlt der Abwandlung eines derartigen Fachbegriffs die Unterscheidungskraft, soweit die abgewandelte Bezeichnung keine individualisierende Eigenheit aufweist. Davon ist auszugehen, wenn der Verkehr in der Abwandlung ohne weiteres den ihm bekannten Fachbegriff als solchen erkennt und zu erwarten ist, daû auch die Teile des Verkehrs, denen der Fachbegriff nicht bekannt ist, in der Abwandlung die Sachbezeichnung selbst - und nicht nur eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff - ohne weiteres erkennen werden, wenn sie das Fachwort kennengelernt haben (vgl. BGHZ 91, 262, 264 f. - Indorektal I; BGH, Beschl. v. 5.5.1994 - I ZB 6/92, GRUR 1994, 803, 804 - TRILOPIROX; Beschl. v. 23.6.1994 - I ZB 7/92, GRUR 1994, 805, 806 - Alphaferon; Beschl. v. 19.10.1994 - I ZB 10/92, GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc). Von diesen Grundsätzen ist das Bundespatentgericht ausgegangen und hat zutreffend das Vorliegen der Unterscheidungskraft des Markenwortes bejaht. Das Deutsche Patent - und Markenamt, dessen Entscheidung das Bundespatentgericht ergänzend herangezogen hat, hat hierzu festgestellt, das medizinische Laienpubli-
kum fasse die Bezeichnung "OMEPRAZOC" als phantasievolles Kunstwort auf. Von Fachleuten, denen der Wirkstoff Omeprazol bekannt sei, werde der Marke "OMEPRAZOC" herkunftshinweisende Eigenart beigemessen. Die Endsilbe "ZOC" der Marke unterscheide sich von der Endung des INN in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht deutlich. "ZOC" trete in empfohlenen Wirkstoffbezeichnungen nicht auf, während "ol" ein geläufiger Wortabschluû von Wirkstoffen sei (vgl. hierzu auch BGH GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc). Diese nicht angegriffenen Feststellungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Ein Freihaltebedürfnis des Verkehrs (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) an der Marke "OMEPRAZOC" hat das Bundespatentgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Marke hebt sich von dem freizuhaltenden INN "Omeprazol" ausreichend deutlich ab. Verwechslungen mit dem INN sind wegen des deutlichen Unterschieds zwischen dem Markenwort und dem Fachbegriff nicht zu erwarten (vgl. hierzu auch Abschnitt III.1.). Behinderungen der Mitbewerber bei der Benutzung des freihaltebedürftigen Fachbegriffs Omeprazol sind ebenfalls nicht zu befürchten, weil der Schutzumfang von Zeichen, die an freihaltebedürftige Angaben angelehnt sind, eng zu bemessen ist (vgl. BGH GRUR 1994, 805, 807 - Alphaferon; BGH GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc; zum begrenzten Schutzumfang vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben).
3. Das Bundespatentgericht hat mit Recht auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verneint. Die Bedeutung der Bestimmung erschöpft sich darin, allgemein gebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnungen für die jeweils in Frage stehenden Waren von der Eintragung auszuschlie-
ûen (vgl. EuGH GRUR 2001, 1148, 1150 Tz. 40 f. - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO). Dazu zählt das sich von dem Fachbegriff Omeprazol hinreichend deutlich abhebende Markenwort "OMEPRAZOC" nicht.
4. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das absolute Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sei gegeben.
Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum über die Art oder die Beschaffenheit der Waren zu täuschen.
Bei der Beurteilung, ob ein solches Schutzhindernis besteht, geht es um die Irreführung durch den Zeicheninhalt und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der Zeicheninhalt im wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz beansprucht wird (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BGH, Beschl. v. 30.9.1993 - I ZB 16/91, GRUR 1994, 120, 121 - EUROCONSULT; BPatG GRUR 1991, 145, 146 - Mascasano; vgl. weiter zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 299, 306; Althammer / Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 225).
Ist für die entsprechenden Waren des Warenverzeichnisses eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das
absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG für diese nicht vor (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BPatG GRUR 1989, 593, 594 - Molino; BPatG GRUR 1991, 145 f. - Mascasano; BPatG GRUR 1992, 516, 517 - EGGER NATURBRÄU ; zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer aaO § 8 Rdn. 306; Althammer/ Ströbele aaO § 8 Rdn. 230; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 99).
Danach ist für Arzneimittel eine Täuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG insgesamt zu verneinen, weil die Marke jedenfalls für Arzneimittel, die Omeprazol enthalten, ohne die Gefahr einer Irreführung benutzt werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht aber auch für die übrigen Waren, für die die Marke eingetragen ist, eine Täuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG rechtsfehlerfrei verneint. Es hat hierzu festgestellt, das Fachpublikum wisse, daû Omeprazol ein Wirkstoff sei, der nur in Arzneimitteln verwendet werde. Omeprazol werde als Ulkusmittel und Protonenpumpenhemmer benutzt. Bei anderen Erzeugnissen werde der Fachmann einen Bezug zu diesem Inhaltsstoff nicht herstellen. Mit ihrer gegenteiligen Wertung für veterinärmedizinische und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke sei die Annahme, sie enthielten den Wirkstoff Omeprazol, naheliegend und für die übrigen Waren sei diese Annahme nicht ausgeschlossen, begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Sie verweist insoweit auch nur auf die Möglichkeit einer irreführenden Verwendung der Marke. Damit kann sie jedoch im Löschungsverfahren bei der Beurteilung des absoluten Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht gehört werden.
5. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde weiter unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG des Rates über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln vom 31. März 1992 (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 8) geltend, das Zeichen "OMEPRAZOC" habe nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG nicht eingetragen werden dürfen, weil eine Verwechslungsgefahr mit dem International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol" bestehe.
Aufgrund der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, deren Benutzung ersichtlich nach "sonstigen Vorschriften", das heiût nach Vorschriften auûerhalb des Markenrechts, im ö ffentlichen Interesse untersagt werden kann.
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Bundespatentgericht angenommen , daû Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG für die Marke "OMEPRAZOC" kein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG begründet. Nach dieser Vorschrift darf ein Arzneimittel nicht mit einer Phantasiebezeichnung in den Verkehr gebracht werden, die zu Verwechslungen mit einer gebräuchlichen Bezeichnung führt. Es kann offenbleiben, ob die Richtlinienvorschrift , die nicht als solche umgesetzt worden ist, die Eintragungsbehörde bei der Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG bindet, weil auch daraus im vorliegenden Verfahren kein Schutzhindernis abzuleiten wäre.
Die Benutzung der Marke ist für die Waren, für die Schutz besteht, möglich , ohne gegen Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG zu verstoûen. Von den Waren, für die die Marke eingetragen ist, werden veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diä-
tetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial durch die Richtlinie 92/27/EWG nicht erfaût. Der Warenbereich der pharmazeutischen Erzeugnisse, auf den sich die Markeneintragung ebenfalls bezieht, ist weiter als der Anwendungsbereich der Richtlinie 92/27/EWG. Die Richtlinie betrifft nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln, auf die die Kapitel II bis V der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten (ABl. EG Nr. 22 v. 9.2.1965, S. 369) anwendbar sind. Dies sind nach Art. 1 Nr. 4 und Nr. 5, Art. 2 der Richtlinie 65/65/EWG im wesentlichen Arzneispezialitäten zur Anwendung beim Menschen (zum Begriff der Arzneispezialitäten vgl. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 65/65/EWG). Von den pharmazeutischen Erzeugnissen werden danach durch die Richtlinie 92/27/EWG alle pharmazeutischen Grundstoffe und Arzneimittel, die nach einer Einzelrezeptur hergestellt werden, nicht erfaût. Dies reicht aus, um auch die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse" von der Eintragung nicht auszuschlieûen (vgl. Fezer aaO § 8 Rdn. 403). Denn es ist nicht erforderlich, daû die Benutzung sämtlicher unter einen Warenbegriff fallender Produkte rechtlich zulässig ist.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Antragstellerin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert
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(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 5/99 Verkündet am:
11. Oktober 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 396 03 798
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
OMEPRAZOK
a) Bei dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG kommt es nicht auf
die besondere Art der Verwendung des Zeichens im Geschäftsverkehr, sondern
auf eine Irreführung durch den Zeicheninhalt an, der wesentlich durch
die Waren und Dienstleistungen geprägt wird, für die Schutz beansprucht
wird. Ist für Waren des Warenverzeichnisses eine Markenbenutzung ohne
Irreführung des Verkehrs möglich, greift deshalb insoweit das absolute
Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht ein.
b) Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG ist nicht gegeben, wenn
die Benutzung der Marke zwar für einzelne Produkte untersagt ist, die zu einer
Warenart gehören, für die die Marke eingetragen werden soll oder eingetragen
ist, nicht aber für andere Produkte dieser Warenart.
BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2001 - I ZB 5/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 30. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 1. Februar 1999 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 14. Mai 1996 die Marke Nr. 396 03 798
OMEPRAZOK für die Waren
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial"
in das Markenregister eingetragen.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag auf Löschung der Marke gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Marke hätte wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG nicht eingetragen werden dürfen. Sie sei praktisch identisch mit dem INN (International Nonproprietary Name) "Omeprazol".
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widersprochen.
Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen.
Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatGE 41, 50 = GRUR 1999, 746).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Marke nicht zu löschen sei. Im Hinblick auf die Abweichung im Endkonsonanten gegenüber "Omeprazol" fehle der Marke OMEPRAZOK weder jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch bestehe ein Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) oder ein Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.
Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG liege ebenfalls nicht vor. Die Antragstellerin könne sich nicht auf die Richtlinie 92/27/EWG des Rates über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln vom 31. März 1992 (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992 S. 8) berufen, die ein Verbot von Arzneimittelbezeichnungen vorsehe, die mit gebräuchlichen Bezeichnungen verwechselbar seien. Die entsprechende Bestimmung der Richtlinie sei nicht in deutsches Recht umgesetzt worden; eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie scheide ebenfalls aus. Die Richtlinie beziehe sich auch nur auf bestimmte Humanarzneimittel, während die Marke auch für andere Waren eingetragen sei, für die sie ordnungsgemäß benutzt werden könne.
Die Marke sei auch nicht täuschend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG, wenn sie für Waren verwendet werde, die nicht den Wirkstoff Omeprazol enthielten. Das allgemeine Publikum erkenne in der Marke nicht die Wirkstoffbezeichnung. Die Fachkreise wüßten, daß Omeprazol ein Arzneimittelwirkstoff sei. Bei anderen Erzeugnissen als Arzneimitteln sähen sie deshalb in der Marke keinen Hinweis auf Omeprazol als Inhaltsstoff.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.
Eine Marke ist nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1, § 54 Abs. 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit zu löschen, wenn die Eintragung hätte versagt werden müssen, weil im Eintragungszeitpunkt ein absolutes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG bestanden hat, und dieses Schutzhindernis noch zur Zeit der Entscheidung über den Löschungsantrag besteht.
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Bundespatentgericht zutreffend verneint.
1. Das Bundespatentgericht ist für das Zeichen "OMEPRAZOK" mit Recht nicht von einem Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 42/98, GRUR 2001, 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - marktfrisch ; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; Urt. v. 4.10.2001 - Rs. C-517/99, GRUR 2001, 1148, 1149 Tz. 22 = WRP 2001, 1272 - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE). Dabei ist grundsätzlich von einem groûzügigen Maûstab auszugehen, das heiût jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Im Streitfall geht es um die Abwandlung eines warenbeschreibenden Fachausdrucks. Das Zeichen "OMEPRAZOK" ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts angelehnt an den International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fehlt der Abwandlung eines derartigen Fachbegriffs die Unterscheidungskraft, soweit die abgewandelte Bezeichnung keine individualisierende Eigenheit aufweist. Davon ist auszugehen, wenn der Verkehr in der Abwandlung ohne weiteres den ihm bekannten Fachbegriff als solchen erkennt und zu erwarten ist, daû auch die Teile des Verkehrs, denen der Fachbegriff nicht bekannt ist, in der Abwandlung die Sachbezeichnung selbst - und nicht nur eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff - ohne weiteres erkennen werden, wenn sie das Fachwort kennengelernt haben (vgl. BGHZ 91, 262, 264 f. - Indorektal I; BGH, Beschl. v. 5.5.1994 - I ZB 6/92, GRUR 1994, 803, 804 - TRILOPIROX; Beschl. v. 23.6.1994 - I ZB 7/92, GRUR 1994, 805, 806 - Alphaferon; Beschl. v. 19.10.1994 - I ZB 10/92, GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc). Von diesen Grundsätzen ist das Bundespatentgericht ausgegangen und hat zutreffend das Vorliegen der Unterscheidungskraft des Markenwortes bejaht. Das Deutsche Patent - und Markenamt, auf dessen Entscheidung das Bundespatentgericht ergänzend Bezug genommen hat, hat hierzu festgestellt, das medizinische Laienpublikum fasse die Bezeichnung "OMEPRAZOK" als phantasievolles Kunstwort auf. Von Fachleuten, denen der Wirkstoff Omeprazol bekannt sei, werde der Marke "OMEPRAZOK" herkunftshinweisende Eigenart beigemessen. Die Endsilbe "ZOK" der Marke unterscheide sich von der Endung des INN in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht deutlich. "ZOK" trete in empfohlenen Wirkstoffbezeichnungen als Endung nicht auf, während "ol" ein geläufiger Wortabschluû von Wirkstoffen sei (vgl. hierzu auch BGH GRUR 1995, 48, 49
- Metoproloc). Diese nicht angegriffenen Feststellungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Ein Freihaltebedürfnis des Verkehrs (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) an der Marke "OMEPRAZOK" hat das Bundespatentgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Marke hebt sich von dem freizuhaltenden INN "Omeprazol" ausreichend deutlich ab. Verwechslungen mit dem INN sind wegen des deutlichen Unterschieds zwischen dem Markenwort und dem Fachbegriff nicht zu erwarten (vgl. hierzu auch Abschnitt III.1.). Behinderungen der Mitbewerber bei der Benutzung des freihaltebedürftigen Fachbegriffs Omeprazol sind ebenfalls nicht zu befürchten, weil der Schutzumfang von Zeichen, die an freihaltebedürftige Angaben angelehnt sind, eng zu bemessen ist (vgl. BGH GRUR 1994, 805, 807 - Alphaferon; BGH GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc; zum begrenzten Schutzumfang vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198, 1201 - Farbmarke violettfarben).
3. Das Bundespatentgericht hat mit Recht auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verneint. Die Bedeutung der Bestimmung erschöpft sich darin, allgemein gebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnungen für die jeweils in Frage stehenden Waren von der Eintragung auszuschlieûen (vgl. EuGH GRUR 2001, 1148, 1150 Tz. 40 f. - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO). Dazu zählt das sich von dem Fachbegriff Omeprazol hinreichend deutlich abhebende Markenwort "OMEPRAZOK" nicht.
4. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das absolute Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sei gegeben.
Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum über die Art oder die Beschaffenheit der Waren zu täuschen.
Bei der Beurteilung, ob ein solches Schutzhindernis besteht, geht es um die Irreführung durch den Zeicheninhalt und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der Zeicheninhalt im wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz beansprucht wird (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BGH, Beschl. v. 30.9.1993 - I ZB 16/91, GRUR 1994, 120, 121 - EUROCONSULT; BPatG GRUR 1991, 145, 146 - Mascasano; vgl. weiter zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 299, 306; Althammer / Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 225).
Ist für die entsprechenden Waren des Warenverzeichnisses eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG für diese nicht vor (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BPatG GRUR 1989, 593, 594 - Molino; BPatG GRUR 1991, 145 f. - Mascasano; BPatG GRUR 1992, 516, 517 - EGGER NATURBRÄU ; zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer aaO § 8 Rdn. 306; Althammer/ Ströbele aaO § 8 Rdn. 230; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 99).
Danach ist für Arzneimittel eine Täuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG insgesamt zu verneinen, weil die Marke jedenfalls für Arzneimittel, die Omeprazol enthalten, ohne die Gefahr einer Irreführung benutzt werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht aber auch für die übrigen Waren, für die die Marke eingetragen ist, eine Täuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG rechtsfehlerfrei verneint. Es hat hierzu festgestellt, das Fachpublikum wisse, daû Omeprazol ein Wirkstoff sei, der nur in Arzneimitteln verwendet werde. Omeprazol werde als Ulkusmittel und Protonenpumpenhemmer benutzt. Bei anderen Erzeugnissen werde der Fachmann einen Bezug zu diesem Inhaltsstoff nicht herstellen. Mit ihrer gegenteiligen Wertung, für veterinärmedizinische und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke sei die Annahme, sie enthielten den Wirkstoff Omeprazol, naheliegend und für die übrigen Waren sei diese Annahme nicht ausgeschlossen, begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Sie verweist insoweit auch nur auf die Möglichkeit einer irreführenden Verwendung der Marke. Damit kann sie jedoch im Löschungsverfahren bei der Beurteilung des absoluten Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht gehört werden.
5. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde weiter unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG des Rates über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln vom 31. März 1992 (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 8) geltend, das Zeichen "OMEPRAZOK" habe nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG nicht eingetragen werden
dürfen, weil eine Verwechslungsgefahr mit dem International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol" bestehe.
Aufgrund der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, deren Benutzung ersichtlich nach "sonstigen Vorschriften", das heiût nach Vorschriften auûerhalb des Markenrechts, im ö ffentlichen Interesse untersagt werden kann.
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Bundespatentgericht angenommen , daû Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG für die Marke "OMEPRAZOK" kein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG begründet. Nach dieser Vorschrift darf ein Arzneimittel nicht mit einer Phantasiebezeichnung in den Verkehr gebracht werden, die zu Verwechslungen mit einer gebräuchlichen Bezeichnung führt. Es kann offenbleiben, ob die Richtlinienvorschrift , die nicht als solche umgesetzt worden ist, die Eintragungsbehörde bei der Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG bindet, weil auch daraus im vorliegenden Verfahren kein Schutzhindernis abzuleiten wäre.
Die Benutzung der Marke ist für die Waren, für die Schutz besteht, möglich , ohne gegen Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG zu verstoûen. Von den Waren, für die die Marke eingetragen ist, werden veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial durch die Richtlinie 92/27/EWG nicht erfaût. Der Warenbereich der pharmazeutischen Erzeugnisse, auf den sich die Markeneintragung ebenfalls bezieht, ist weiter als der Anwendungsbereich der Richtlinie 92/27/EWG. Die Richtlinie betrifft nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Etikettierung und die Packungs-
beilage von Humanarzneimitteln, auf die die Kapitel II bis V der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten (ABl. EG Nr. 22 v. 9.2.1965, S. 369) anwendbar sind. Dies sind nach Art. 1 Nr. 4 und Nr. 5, Art. 2 der Richtlinie 65/65/EWG im wesentlichen Arzneispezialitäten zur Anwendung beim Menschen (zum Begriff der Arzneispezialitäten vgl. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 65/65/EWG). Von den pharmazeutischen Erzeugnissen werden danach durch die Richtlinie 92/27/ EWG alle pharmazeutischen Grundstoffe und Arzneimittel, die nach einer Einzelrezeptur hergestellt werden, nicht erfaût. Dies reicht aus, um auch die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse" von der Eintragung nicht auszuschlieûen (vgl. Fezer aaO § 8 Rdn. 403). Denn es ist nicht erforderlich, daû die Benutzung sämtlicher unter einen Warenbegriff fallender Produkte rechtlich zulässig ist.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Antragstellerin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) Ein Dritter kann einem Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren beitreten, wenn über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit noch keine unanfechtbare Entscheidung getroffen wurde und er glaubhaft machen kann, dass
- 1.
gegen ihn ein Verfahren wegen Verletzung derselben eingetragenen Marke anhängig ist oder - 2.
er aufgefordert wurde, eine behauptete Verletzung derselben eingetragenen Marke zu unterlassen.
(2) Für die Antragstellung gilt § 53 Absatz 1 bis 3 entsprechend. Erfolgt der Beitritt im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht, erhält der Beitretende die Stellung eines Beschwerdebeteiligten.
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 42/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 395 37 609
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
marktfrisch
a) Ist ein Verfahrensbeteiligter in der mündlichen Verhandlung über die
Rechtsbeschwerde in Markenangelegenheiten nicht (ordnungsgemäß) vertreten
, sind keine Säumnisfolgen vorgesehen, sondern es ist in der Sache
zu entscheiden.
b) Dem Zeichen "marktfrisch" fehlt für Lebensmittel als beschreibende Sachaussage
die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 42/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Marken -Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 13. Mai 1998 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 30. Januar 1996 die Marke Nr. 395 37 609
marktfrisch
für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 bis 33 und 42 in das Markenregister eingetragen, u.a. für Fleisch, Wurst, Fisch, Geflügel, Wild, Fertiggerichte, Tiefkühlkost, Gallerten, Konfitüren, Eier, Milch, Konserven , Margarine, Tierfutter, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Mehl, Brot, Gewürze , Schokolade, Kühleis, Speiseeis, land-, garten- und forstwirtschaftliche
Erzeugnisse, nämlich Samenkörner und anderes Vermehrungsmaterial, unverarbeitetes Getreide, lebende Tiere, frisches Obst und Gemüse, Biere, Mineralwässer , Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, alkoholische Getränke, Verpflegungsdienstleistungen , Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Dienstleistungen eines Designers.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag auf Löschung der Marke gestellt, weil dieser jegliche Unterscheidungskraft fehle und an dem Markenwort ein Freihaltebedürfnis bestehe.
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widersprochen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der Marke beschlossen.
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluß über die Löschung der Marke aufgehoben, soweit sie auch für die Dienstleistungen "Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Dienstleistungen eines Designers" angeordnet worden ist. Im übrigen hat das Bundespatentgericht die Beschwerde zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.
Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Marke eingetragen worden sei, obwohl ihr für die überwiegende Anzahl der in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung bestehe, so daß die Marke insoweit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu löschen sei. Es hat dazu ausgeführt:
Die Marke sei nicht geeignet, die überwiegende Anzahl der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen sei, von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Insoweit erschöpfe sich die Marke in Sachaussagen über diese Waren und Dienstleistungen. Für Lebensmittel sei die Frische der Produkte von Bedeutung. Diese werde von der Werbung zumeist in schlagwortartiger Form herausgestellt, wobei die Produkte nicht nur als "frisch", sondern als "ernte- oder gartenfrisch", "röstfrisch", "fangfrisch" oder "ofenfrisch" bezeichnet würden. In diese geläufige Praxis der Werbung reihe sich "marktfrisch" sprachlich und inhaltlich ein. Das Wort lege dem Verkehr nahe, die Ware komme frisch vom Markt. Dieses Verständnis ergebe sich nicht nur für die Frischprodukte , sondern auch für die übrigen Lebensmittel. Bei einem Teil der Waren und der Getränke komme "marktfrisch" auch die Bedeutung von "frisch auf dem Markt" im Sinne von "neu im Angebot" und damit eine schlagwortartig beschreibende Herausstellung zu.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.
Die Markeninhaberin ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 89 Rdn. 3). Ist ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht
(ordnungsgemäß) vertreten, wird die Verhandlung ohne ihn durchgeführt; Säumnisfolgen sind nicht vorgesehen (vgl. zur Rechtsbeschwerde in Patentsachen : Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 108 Rdn. 2; Busse/Keukenschrijver , Patentgesetz, 5. Aufl., § 107 Rdn. 4).
Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Marke für den überwiegenden Teil der Waren und Dienstleistungen gelöscht, weil sie trotz Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, GRUR 1999, 1093, 1094 = WRP 1999, 1169 - FOR YOU; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 1089, 1091 = WRP 1999, 1167 - YES). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche
Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1999, 1089, 1091 - YES).
2. Auch bei Anlegung des danach gebotenen großzügigen Maßstabs genügt das Wortzeichen "marktfrisch" nicht den an die Unterscheidungskraft zu stellenden Anforderungen.
Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht keinen unzutreffenden Maßstab bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG angelegt. Es ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, daß die Eignung einer Marke zur Identifizierung der Herkunft des Produkts bei Sachaussagen fehlt, die sich ausschließlich in der Beschreibung des Produkts erschöpfen (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt).
Die Annahme des Bundespatentgerichts, der zufolge es sich bei "marktfrisch" für die Waren und Dienstleistungen, für die die Löschung angeordnet ist, um eine beschreibende Sachaussage handelt, der jegliche Unterscheidungskraft fehlt, beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Danach handelt es sich bei der aus "markt" und "frisch" zusammengesetzten Wortmarke um eine sprachübliche Begriffsbildung, die bei allen Frischprodukten (u.a. Fleisch- und Fischwaren, Milchprodukte, Backwaren, Obst und Gemüse) einen unmittelbar beschreibenden Warenbezug aufweist, wonach die Ware "frisch vom Markt" kommt und daher besondere Güte und Qualität aufweist. Für die übrigen Lebens- und Futtermittel ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die beschreibende Sachaussage von "marktfrisch" sich auf das bei den Produkten
verwandte Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Wortmarke habe nicht für den gesamten Bereich der Lebensmittel, etwa bei Fertiggerichten, Gallerten, Konserven , Kaffee, Tee, Salz, getrockneten Pflanzen, Bier und Wein eine glatt beschreibende Bedeutung, weil die Frische dieser Produkte als beschreibende Eigenschaft keine zentrale Bedeutung bei der Kaufentscheidung spielen könne. Damit begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, nach der der Verkehr "marktfrisch" auf das Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Einer beschreibenden Sachaussage steht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch nicht die Eignung der Wortmarke zu einem werbewirksamen Einsatz für eine Vielzahl von Produkten und Dienstleistungen entgegen.
Das Bundespatentgericht hat eine Verwendung des Wortes "marktfrisch" als beschreibende Angabe zum Zeitpunkt seiner Entscheidung, nicht jedoch zum Eintragungszeitpunkt festgestellt. Auch eine lexikalische Verwendung des Wortes "marktfrisch" war nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht nachweisbar. Zu Recht ist das Bundespatentgericht im Streitfall gleichwohl nicht von einer Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Auch ohne lexikalischen Eintrag und ohne Nachweis einer beschreibenden Verwendung im Zeitpunkt der Eintragung der Wortmarke ist, wie die vom Bundespatentgericht festgestellten beschreibenden Angaben bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung belegen, der unmittelbare Produktbezug des Wortes "marktfrisch" für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen für den Verkehr ohne weiteres ersichtlich.
Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Wortmarke "marktfrisch" weise auch für die Waren und Dienstleistungen, für die das Bun-
despatentgericht die Löschung der Marke angeordnet hat, eine Mehrdeutigkeit auf, die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG begründe. Das Bundespatentgericht hat angenommen, für einen Teil der Waren und bei den Getränken, für die die Eintragung erfolgt ist, sei "marktfrisch" auch im Sinne von "frisch auf dem Markt" und damit von "neu im Angebot" zu verstehen.
Zwar kann auch aus der Mehrdeutigkeit einer Wortmarke folgen, daß kein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund steht (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 722 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Das Bundespatentgericht ist im Streitfall jedoch zu Recht davon ausgegangen, daß auch für den Bereich dieser Waren sich das Wort "marktfrisch" in einer allgemeinen werblichen Anpreisung erschöpft , die für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist. Die Wortmarke weist daher auch keine Mehrdeutigkeit auf, die zum Nachdenken anregt und dazu führt, daß der beschreibende Begriffsinhalt nicht im Vordergrund steht.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 54/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 20 076.8
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
REICH UND SCHOEN
a) Zur Unterscheidungskraft und zum Freihaltebedürfnis der Wortfolge "REICH
UND SCHOEN" für die Dienstleistungen Fernsehunterhaltung, Rundfunk-,
Fernseh- und Videofilmproduktion sowie Film- und Videoverleih, Betrieb von
Tonstudios und Veröffentlichung und Vermietung von Büchern.
b) Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG
müssen für diejenigen Waren und Dienstleistungen nachgewiesen werden,
auf die sich die Anmeldung bezieht.
BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 54/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 20. Mai 1998 aufgehoben, soweit die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung bezüglich der Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Mai 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge
"REICH UND SCHOEN"
für die Dienstleistungen
"Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videofilmproduktion; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Der Eintragung der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" stehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Nachweisbar sei ihre Verwendung in verschiedenen Zusammenhängen auch für die Zeit vor dem Start der gleichnamigen Fernsehserie. Ein gegenwärtiger beschreibender Gebrauch durch Wettbewerber der Anmelderin für die in Rede stehenden Dienstleistungen oder für andere Produktionen sei jedoch nicht festzustellen. Es sei aber ein "zukünftiges Freihaltebedürfnis" anzuerkennen. Denn die Wortfolge biete sich als beschreibende Angabe für die einschlägigen Dienstleistungen unmittelbar und in naheliegender Weise an. Sie stelle verkürzt und schlagwortartig eine Sachaussage inhaltlicher Art dar. Die Wortfolge beschreibe unmittelbar , erschöpfend und ohne Notwendigkeit weiterer Schlußfolgerungen den Inhalt von Werken und auf solche Werke bezogene Dienstleistungen dahin, daß sie sich mit den Reichen und Schönen beschäftigten. Zugleich preise die Wortfolge die Werke und die damit zusammenhängenden Dienstleistungen werblich als besonders interessant an.
Der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" fehle für Waren und Dienstleistungen , die ein Werk zum Gegenstand hätten, das Reichtum und Schönheit behandele, jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Wenn an einer beschreibenden Angabe ein Freihaltebedürfnis bestehe, sei an die Prüfung der Unterscheidungskraft ein strenger Maßstab anzulegen, dem die angemeldete Marke nicht gerecht werde. Eine verständliche inhaltsbeschreibende Wortfolge ohne phantasievolle Originalität könne sich als Werktitel eignen, werde vom Verkehr aber nicht als Kennzeichnung der Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aufgefaßt.
Die für die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" bestehenden Eintragungshindernisse seien nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3
MarkenG überwunden. Die hierzu erforderlichen Bekanntheitswerte erreiche die gleichnamige Fernsehserie auch nicht annähernd.
III. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Bundespatentgericht für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios ; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" vom Vorliegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG ausgegangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat dagegen keinen Erfolg.
1. Das Bundespatentgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen , daß die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Denn Werktitel können unter der Geltung des Markengesetzes nicht generell vom Markenschutz ausgeschlossen werden. Ob ein Titel einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die bei der Prüfung zu beantworten ist, ob die angemeldete Marke (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist (vgl. im einzelnen BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.).
2. Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" fehle für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios ; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" jede Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, kann nicht zugestimmt werden.
a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß der Marke die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).
An das Vorliegen der Unterscheidungskraft darf nicht wegen eines möglichen Freihaltungsinteresses ein strenger Prüfungsmaßstab angelegt werden. Ist ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben, besteht kein Grund, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen. Liegen dagegen die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vor, läßt es schon der Eintragungsanspruch nach § 33 Abs. 2 MarkenG nicht zu, von erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, WRP 2001, 692, 693 = MarkenR 2001, 209 - Test it., m.w.N.).
b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern".
Die angemeldete Marke ist kurz und prägnant. Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts weist sie keine beschreibende Aussage über die vorstehend angeführten Dienstleistungen auf. Nach der Lebenserfahrung werden die inländischen Verkehrskreise in der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt für die eingangs genannten Dienstleistungen sehen. Denn der Verkehr wird, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, nicht annehmen, derartig gekennzeichnete Dienstleistungen bezögen sich ausschließlich auf Werke, die sich mit Reichen und Schönen beschäftigten. Für eine solche thematische Beschränkung der hier in Frage stehenden Dienstleistungen (Film- oder Videoverleih , Betrieb eines Tonstudios, Veröffentlichung oder Vermietung von Büchern ) hat das Bundespatentgericht keine Feststellungen getroffen und ist auch sonst nichts ersichtlich.
Dagegen fehlt der Wortfolge "REICH UND SCHOEN", wie das Bundespatentgericht mit Recht angenommen hat, jegliche Unterscheidungskraft für
die Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunkund Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; Videofilmproduktion". Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabes ist das Bundespatentgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Wortfolge für diese Dienstleistungen auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränkt, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind. Den titelartig zusammengefaßten Aussageinhalt wird der Verkehr wegen der Nähe der Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung, Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen , Fernseh-, Film- und Videofilmproduktion" zum Werktitel und des mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen unmittelbar und ohne weitere Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen, für die die Eintragung erfolgen soll.
3. Die Annahme des Bundespatentgerichts, das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand, soweit die Anmeldung der Marke "REICH UND SCHOEN" für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" erfolgt ist.
a) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen , die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung der Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn aber eine solche Verwendung jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 =
WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.; BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.).
b) Das Bundespatentgericht hat hierzu festgestellt, die Wortfolge beschreibe die mit ihr gekennzeichneten Werke, die sich mit Reichen und Schönen beschäftigten, und die mit ihrer Herstellung und Verwertung verbundenen Dienstleistungen unmittelbar und erschöpfend. Dem kann für die angeführten Dienstleistungen (Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern) nicht zugestimmt werden. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird der Verkehr in der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" keine im Vordergrund stehende Sachaussage über den Inhalt der Werke sehen, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind, sondern von einer vom Werkinhalt losgelösten Kennzeichnung ausgehen (vgl. hierzu Abschn. III 2 b), die sich nicht in einer werblichen Anpreisung erschöpft (vgl. BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.). Weitergehende Feststellungen, die ein zukünftiges Freihaltebedürfnis begründen könnten, hat das Bundespatentgericht nicht getroffen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
4. Das Bundespatentgericht hat eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke infolge einer Benutzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG nicht festgestellt. Es ist davon ausgegangen, daß, gemessen an der Zahl aller potentiellen Fernsehteilnehmer, Video- und Buchkonsumenten, die Bekanntheit der Marke den von der Anmelderin angegebenen Marktanteil von 22 % für die Fernsehsendereihe deutlich unterschreiten wird.
Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für die Feststellung des Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Jedoch
kann, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen , die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.1989 - I ZB 20/88, GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II; vgl. auch Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 8 Rdn. 431; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 197 ff.). Daß dieser Durchsetzungsgrad in den hier maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreisen erreicht wird, wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Auch die Anzahl der von der Rechtsbeschwerde mit 2.000 angegebenen Serienbeiträge läßt nicht den Schluß zu, mehr als 50 % der beteiligten Verkehrskreise sei die Wortfolge bekannt. Hinzu kommt, daß die Verkehrsdurchsetzung gerade für die Dienstleistungen nachgewiesen werden muß, auf die sich die Eintragung bezieht (vgl. Fezer aaO § 8 Rdn. 424; Althammer /Ströbele aaO § 8 Rdn. 185; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 137).
IV. Danach war der angefochtene Beschluß unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 60/98 Verkündet am:
17. Mai 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 52 304.4
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gute Zeiten - Schlechte Zeiten
Der Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" fehlt für Tonträger, Bücher,
Magazine, Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Fernsehunterhaltung und
Filmproduktion wegen des thematischen Bezugs zu diesen Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft. Dagegen sind für Waren und
Dienstleistungen, bei denen der Verkehr dieser Wortfolge keine inhaltliche Beschreibung
entnimmt, die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und
Nr. 2 MarkenG nicht gegeben.
BGH, Beschl. v. 17. Mai 2001 - I ZB 60/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 26. August 1998 aufgehoben, soweit die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung der Waren und Dienstleistungen "Kosmetische Badezusätze, Make-up, Mittel zur Schönheitsund Körperpflege, Parfüme, Seifen, Shampoos; Programme für Datenverarbeitungsanlagen auf Datenträgern gespeichert, Armbanduhren , Schmuckwaren, Wecker; Briefpapier, Kalender, Notizbücher , Spielkarten; Regenschirme, Sonnenschirme; Becher (nicht aus Edelmetall), Kochgeschirr, Küchengeschirr, Tassen (nicht aus Edelmetall); Bettwäsche; Bekleidungsstücke, Hemden, Schuhe, Sweater; Puppen, Roller [Kinderfahrzeuge], Skateboards, Spiele, Spielwürfel, Spielzeug; Anbieten von Dienstleistungen in Datennetzen [Online-Dienste]; Filmverleih [Vermietung von Kinofilmen], Veröffentlichung von Büchern" zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000,-- DM festgesetzt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000,-- DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 18. Dezember 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge
"Gute Zeiten - Schlechte Zeiten"
für die Waren und Dienstleistungen
"Kosmetische Badezusätze, Make-up, Mittel zur Schönheits- und Körperpflege, Parfüme, Seifen, Shampoos; Programme für Datenverarbeitungsanlagen auf Datenträgern gespeichert, Tonträger; Armbanduhren, Schmuckwaren, Wecker; Briefpapier, Bücher, Kalender , Magazine [Zeitschriften], Notizbücher, Spielkarten; Regenschirme , Sonnenschirme; Becher (nicht aus Edelmetall), Kochgeschirr , Küchengeschirr, Tassen (nicht aus Edelmetall); Bettwäsche; Bekleidungsstücke, Hemden, Schuhe, Sweater; Puppen, Roller [Kinderfahrzeuge], Skateboards, Spiele, Spielwürfel, Spielzeug; Anbieten von Dienstleistungen in Datennetzen [Online-Dienste], Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion, Filmproduktion [in Studios],
Filmverleih [Vermietung von Kinofilmen], Veröffentlichung von Büchern".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet. Für die Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs hat es zudem angenommen, daß das angemeldete Zeichen nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist. Dazu hat es ausgeführt:
Die Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" sei für Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs ein Werktitel. Für diesen Bereich stehe der Eintragung ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Ein gegenwärtig beschreibender Gebrauch der Wortfolge durch Wettbewerber für Waren und Dienstleistungen sei zwar nicht festzustellen. Die Wortfolge biete sich jedoch als inhaltsbeschreibende Angabe für die Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs, für die die Anmeldung erfolgt sei, unmittelbar an. Sie sei die sloganartig verkürzte Wiedergabe einer Lebensweisheit. Angelehnt an die kirchliche Trauungsformel besage sie ohne die Notwendigkeit weiterer Schlußfolgerungen, daß es gute und schlechte Zeiten gebe.
Den Inhalt der mit der Wortfolge bezeichneten Waren und Dienstleistungen im Medienbereich beschreibe sie kurz, treffend und erschöpfend dahin, daß die Hauptdarsteller in den Wechselfällen ihres Lebens dargestellt würden. Zugleich kennzeichne die Wortfolge werbewirksam die mit ihr bezeichneten Werke und die mit ihrer Verwertung zusammenhängenden Dienstleistungen.
Dieser unmittelbar sachbeschreibende Bezug fehle bei den übrigen Waren der Anmeldung, bei der die Wortfolge vielfältig interpretierbar sei. Die Marke sei auch nicht als allgemeines Werbewort oder als allgemeine Kaufaufforderung i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.
Der Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" fehle allerdings für sämtliche angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Eine derart klar verständliche, inhaltsbeschreibende Wortfolge ohne phantasievolle Originalität könne sich als Werktitel eignen. Der Verkehr fasse sie als beschreibende Inhaltsangabe für Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs, nicht jedoch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auf. Der Begriff der Unterscheidungskraft habe sich durch das neue Markengesetz nicht grundlegend geändert. Inhaltsbeschreibende Titel von Werken seien daher als Marke grundsätzlich nicht eintragbar. Auch für die übrigen Waren fehle der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft. Es handele sich um einen verständlichen Spruch ohne phantasievollen Überschuß, der nur als Werbemittel, nicht aber als Marke aufgefaßt werde.
III. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit es nicht um folgende Waren und Dienstleistungen geht: "Tonträger; Bücher, Magazine [Zeitschriften]; Ausstrah-
lung von Fernsehprogrammen; Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion, Filmproduktion [in Studios]".
1. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die abstrakte Unterscheidungskraft der Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG bejaht. Unter der Geltung des Markengesetzes können Werktitel nicht generell vom Markenschutz ausgenommen werden. Ob ein Titel einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die bei der Prüfung zu beantworten ist, ob die angemeldete Marke (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist (vgl. im einzelnen: BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, Umdr. S. 5 - REICH UND SCHOEN).
2. Dagegen ist die Annahme des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Wortfolge fehle jede Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95,
GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).
Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen (hier eines Werktitels) auszugehen, ohne daß unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten.
Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, WRP 2001, 692, 693 = MarkenR 2001, 209 - Test it.).
An das Vorliegen der Unterscheidungskraft darf nicht wegen eines - für die Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs angenommenen - Freihaltebedürfnisses ein strenger Prüfungsmaßstab angelegt werden. Ist ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben, besteht kein Grund, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen. Liegen dagegen die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vor, läßt es schon der Eintragungsanspruch nach § 33 Abs. 2 MarkenG nicht zu, von erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, GRUR 2001, 161 = WRP 2001, 33 - Buchstabe "K", m.w.N.; BGH WRP 2001, 692, 693 - Test it.; BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, Umdr. S. 6 - REICH UND SCHOEN).
b) Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft entspricht die Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" für die Waren und Dienstleistungen , für die die Anmeldung erfolgt ist, ausgenommen "Tonträger; Bücher, Magazine [Zeitschriften]; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion, Filmproduktion [in Studios]". Die Wortfolge ist kurz und treffend. Einen bestimmten beschreibenden Bezug zu den Waren und Dienstleistungen außerhalb des Medienbereichs (kosmetische Badezusätze, Make-up, Mittel zur Schönheits- und Körperpflege, Parfüme, Seifen, Shampoos; Programme für Datenverarbeitungsanlagen auf Datenträ-
gern gespeichert; Armbanduhren, Schmuckwaren, Wecker; Briefpapier, Spielkarten ; Regenschirme, Sonnenschirme; Becher (nicht aus Edelmetall), Kochgeschirr , Küchengeschirr, Tassen (nicht aus Edelmetall); Bettwäsche; Bekleidungsstücke , Hemden, Schuhe, Sweater; Puppen, Roller [Kinderfahrzeuge], Skateboards, Spiele, Spielwürfel, Spielzeug), für die die Anmeldung der Marke erfolgt ist, hat das Bundespatentgericht zutreffend verneint.
Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts weist die Wortfolge "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" auch nicht für alle Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs eine inhaltsbeschreibende Angabe auf. Nach der Lebenserfahrung werden die inländischen Verkehrskreise bei den Waren und Dienstleistungen "Kalender, Notizbücher; Anbieten von Dienstleistungen in Datennetzen [Online-Dienste]; Filmverleih [Vermietung von Kinofilmen], Veröffentlichung von Büchern" keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt sehen. Denn der Verkehr wird nicht annehmen, derartig gekennzeichnete Waren und Dienstleistungen seien auf ein mit "Gute Zeiten - Schlechte Zeiten" gekennzeichnetes Thema beschränkt (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, Umdr. S. 7 - REICH UND SCHOEN).
Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die Wortfolge für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen mehrdeutig ist. Sie kann - wovon das Bundespatentgericht ausgegangen ist - als eine auf die allgemeinen Lebensumstände und das Empfinden der Betroffenen bezogene Lebensweisheit aufzufassen sein, wonach das Leben durch gute, aber auch durch schlechte Zeiten geprägt ist. Die Wortfolge kann sich aber auch, was die Rechtsbeschwerde in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, auf die Nutzung der Waren und Dienstleistungen beziehen, die sowohl in guten als auch in schlechten Zeiten möglich ist. Wegen des fehlen-
den Sachbezugs zu den in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen weist die Wortfolge keinen eindeutigen Begriffsinhalt auf, sondern regt aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit zum Nachdenken an. Dies genügt, im Zusammenhang mit den weiter angeführten Umständen, um eine, wenn auch geringe Unterscheidungskraft für diese Waren und Dienstleistungen zu bejahen.
Dagegen ist dem Bundespatentgericht darin beizutreten, daß der angemeldeten Marke für "Tonträger; Bücher, Magazine [Zeitschriften]; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion , Filmproduktion [in Studios]" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen , daß sich die Unterscheidungskraft nach markenrechtlichen Grundsätzen beurteilt und nicht auf die (geringeren) Anforderungen an die Unterscheidungskraft abzustellen ist, wie sie für Werktitel gelten (vgl. hierzu für Zeitschriften : BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 50/97, GRUR 2000, 504, 505 = WRP 2000, 533 - FACTS; für Bücher: BGH, Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 87/89, GRUR 1991, 153, 154 = WRP 1991, 151 - Pizza & Pasta; für Sendefolgen des Rundfunks und des Fernsehens: BGHZ 102, 88, 91 f. - Apropos Film; BGH, Urt. v. 13.5.1993 - I ZR 113/91, GRUR 1993, 769, 770 = WRP 1993, 755 - Radio Stuttgart; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 53 ff.; Althammer/Klaka, Markengesetz , 6. Aufl., § 5 Rdn. 55). Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs für die Beurteilung der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist das Bundespatentgericht zu Recht davon ausgegangen, daß sich die Wortfolge für diese Waren und Dienstleistungen auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränkt. Dieser besteht nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts in der Darstellung der jeweiligen Personen in den Wechselfällen ihres Lebens, die in schicksalhaftausgleichender Folge guter und schlechter Lebensphasen wiedergegeben
werden. Die Rechtsbeschwerde rügt diese Feststellungen als erfahrungswidrig und meint, die Konsumenten von Mediendienstleistungen stellten solche tiefgründigen Überlegungen nicht an. Mit diesen Ausführungen begibt sich die Rechtsbeschwerde jedoch auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
3. Das Bundespatentgericht hat für sämtliche Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs die Voraussetzungen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen. Es hat einen gegenwärtig beschreibenden Gebrauch der Wortfolge nicht feststellen können, ist jedoch davon ausgegangen , daß ein Freihaltebedürfnis für den zukünftig beschreibenden Gebrauch zu bejahen ist.
Für die dem Medienbereich zuzurechnenden Waren und Dienstleistungen "Tonträger; Bücher, Magazine [Zeitschriften]; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen ; Darbietung von Shows, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion, Filmproduktion [in Studios]" liegt bereits das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor.
Soweit das Bundespatentgericht für die weiteren Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs "Kalender, Notizbücher; Anbieten von Dienstleistungen in Datennetzen [Online-Dienste]; Filmverleih [Vermietung von Kinofilmen ], Veröffentlichung von Büchern" das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht hat, hält diese Beurteilung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben beste-
hen, die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Beschaffenheit, des Wertes oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn aber eine solche Verwendung jederzeit in der Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.; BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.).
Für die hier in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen des Medienbereichs läßt sich ein beschreibender Inhalt der Wortfolge nicht annehmen. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß der Verkehr davon ausgeht, es würden ausschließlich Waren oder Dienstleistungen angeboten, deren Inhalt durch die angemeldete Wortfolge beschrieben werde (vgl. Abschn. III 2 b). Auch für die Annahme eines künftigen Freihaltebedürfnisses lassen sich den Feststellungen des Bundespatentgerichts keine Anhaltspunkte entnehmen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 1/99 Verkündet am:
28. Juni 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 22 285.0
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
INDIVIDUELLE
Die Wortmarke "INDIVIDUELLE" ist für Waren der Körper- und Schönheitspflege
, Juwelierwaren und Bekleidungsstücke unterscheidungskräftig und nicht
freihaltebedürftig.
BGH, Beschl. v. 28. Juni 2001 - I ZB 1/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck,
Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 2. Dezember 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000,-- DM festgesetzt.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000,-- DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 23. Mai 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortmarke
"INDIVIDUELLE"
für die Waren
"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten); Juwelierwaren, Schmuckwaren , Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente; Bekleidungsstücke , Schuhwaren, Kopfbedeckungen."
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 40, 268).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Zeichen aufgrund der Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen und zur Begründung ausgeführt:
"INDIVIDUELLE" sei die weibliche Einzahlform und die Mehrzahlform des Wortes "individuell" und als solches freihaltebedürftig. Auch im Französischen sei "individuelle" die weibliche Form von "individuell". Das Wort werde ebenso wie die Grundform, von der es sich klanglich kaum unterscheide, in der Werbesprache umfangreich verwendet und diene in einer Zeit der Massenprodukte der werbewirksamen Kennzeichnung der Individualität der Produkte oder ihrer Abnehmer.
Dem Freihaltebedürfnis stehe nicht entgegen, daß sich die angemeldete Wortmarke im Werbesprachgebrauch meist nur in komplexeren Werbeaussagen finde. Dies schließe die isolierte oder zumindest hervorgehobene werbliche Verwendung von "INDIVIDUELLE" nicht aus, die durch eine entsprechende Marke behindert werden könne.
Dem Zeichen fehle auch die erforderliche Unterscheidungskraft. An deren Voraussetzungen seien wegen des bestehenden Freihaltebedürfnisses erhöhte Anforderungen zu stellen.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die Wortmarke "INDIVIDUELLE" habe keine ausreichende Unterscheidungskraft, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH, m.w.N.; Beschl. v. 1.2.2001 - I ZB 55/98, Umdr. S. 5 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH GRUR 2001, 413, 414 f. - SWATCH). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem groûzügigen Maûstab auszugehen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daû ihr die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, Umdr. S. 5 f. - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, Umdr. S. 6 f. - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).
Nicht zugestimmt werden kann der Annahme des Bundespatentgerichts, an das Vorliegen der Unterscheidungskraft sei wegen eines Freihaltebedürf-
nisses ein strenger Prüfungsmaûstab anzulegen. Die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG sind abschlieûend festgelegt. Besteht bereits ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, bedarf es keiner erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Liegen dagegen die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vor, läût es schon der Eintragungsanspruch nach § 33 Abs. 2 MarkenG nicht zu, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, WRP 2001, 692, 693 = MarkenR 2001, 209 - Test it., m.w.N.).
b) Die (konkrete) Unterscheidungseignung kann der Wortmarke "INDIVIDUELLE" für die angemeldeten Waren nicht abgesprochen werden.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, soweit der inländische Verkehr das "e" am Ende des Wortes nicht überhöre und deshalb nicht ohnehin von dem Eigenschaftswort "individuell" ausgehe, erkenne er ohne weiteres die Beugeform der in "individuell" liegenden Merkmalsangabe. Er fasse die Wortmarke als Angabe verkehrswesentlicher Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen auf und sehe sie nur als beschreibende Angabe an.
Bei dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht nicht genügend berücksichtigt , daû nicht die weibliche Einzahl- oder die Mehrzahlform des Adjektivs "individuell", sondern "INDIVIDUELLE" in Alleinstellung angemeldet worden ist. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, daû das Bundespatentgericht für die Wortmarke "INDIVIDUELLE" in Alleinstellung eine im Vordergrund stehende Sachaussage über bestimmte Eigenschaften der Waren,
auf die sich die Anmeldung bezieht, nicht festgestellt hat. Vielmehr handelt es sich bei den vom Bundespatentgericht angeführten Wendungen, in denen das Wort in der Werbesprache verwandt wird, um komplexere Werbeaussagen, bei denen "individuell" oder "individuelle" als Adjektiv in einem beschreibenden Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen stehen.
"INDIVIDUELLE" ist auch kein so gebräuchliches Wort der Alltagssprache , daû es vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel aufgenommen wird. In Groûschreibung und Alleinstellung ist die Wortmarke "INDIVIDUELLE" ungewöhnlich. Der Bedeutungsinhalt ist unscharf und interpretationsbedürftig.
Die Wortmarke "INDIVIDUELLE" kann sich auf die Waren oder Dienstleistungen beziehen, zu deren Kennzeichnung die Marke verwandt wird. Sie kann dabei die Bedeutung von "auf den einzelnen Menschen, seine Bedürfnisse und seine Verhältnisse zugeschnitten" haben oder im Sinne von "eigenartig, eigentümlich" zu verstehen sein. "INDIVIDUELLE" kann sich aber auch auf den Kreis der Abnehmer beziehen und diese als "Einzelpersönlichkeiten" oder "persönlich eigenartig" kennzeichnen. Schlieûlich kann "INDIVIDUELLE" auch im Sinne von "einem einzelnen gehörend" aufzufassen sein.
In Alleinstellung ist der Wortmarke "INDIVIDUELLE" ohne Hinzufügung weiterer Angaben ein eindeutig beschreibender Inhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr müssen weitere Wörter hinzugefügt werden, um dem Wort eine eindeutig beschreibende Aussage beizulegen (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 27.2.1997 - I ZB 2/95, GRUR 1997, 627, 628 = WRP 1997, 739 - à la Carte; Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 - PREMIERE II).
2. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts, das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei gegeben.
a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen , die ausschlieûlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit oder des Wertes sowie zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 u. 109/97, Slg. 1999, I-2799 = GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.; BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.).
b) "INDIVIDUELLE" in Alleinstellung enthält aufgrund seiner Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit keine im Vordergrund stehende warenbezogene beschreibende Aussage, die auf eine für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft der Waren, für die die Anmeldung erfolgt ist, Bezug nimmt. Die lediglich abstrakte Eignung zur Eigenschaftsangabe reicht aber nicht aus, ein Freihaltebedürfnis zu begründen (vgl. BGH GRUR 1997, 627, 628 - à la Carte).
IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 57/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung E 394 06 275.2/31 Wz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Farbmarke violettfarben
Zur Frage der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke (hier: violettfarben
) für Katzenfutter.
BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 57/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 15. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. Januar 1995 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Anmeldung die Registrierung der Farbe "violettfarben" als "sonstige Markenform". Als Anlage war der Anmeldung ein in einer Mischfarbe zwischen magenta und violettfarben gefärbtes Quadrat beigefügt sowie eine Markenbeschreibung des Inhalts: "Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Hintergrundfarbe für eine Verpackung von Futtermitteln
und/oder veterinärmedizinischen Erzeugnissen. Die Farbe besteht aus einem Gemisch folgender Farben: P 28730, S 28900, P 28765".
Die Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Farbe nicht um ein markenfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin erklärt, daß sie mit der Anmeldung Markenschutz für eine konturlose Farbe begehre, hilfsweise Aufmachungsfarbschutz gemäß der Beschreibung. Ferner hat sie das Warenverzeichnis auf die Waren "Heimtierfutter für Katzen" beschränkt.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG MarkenR 1999, 211 = Mitt. 1999, 180).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat in der Anmeldung der Farbmarke "violettfarben" die Anmeldung einer abstrakten Farbe als Marke gesehen und angenommen , daß ein solches abstraktes Farbzeichen grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig sei. Des weiteren ist es davon ausgegangen, daß auch das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG erfüllt sei. Es hat die Marke gleichwohl für nicht eintragungsfähig gehalten , weil ihr die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Farben sei insgesamt eine eher kritische Sichtweise angebracht, denn die unbesehene Zulassung von Farben als Marken würde zur Folge haben, daß Konkurrenten der Inhaber von Farbmarken im Prinzip auf unabsehbare Zeit daran gehindert werden könnten, bestimmte von ihnen aus den unterschiedlichsten Gründen gewünschte Farben für oder im Zusammenhang mit ihren Waren und Dienstleistungen zu gebrauchen. Insbesondere gebräuchliche Farben, wie z.B. die der Regenbogenfarbe violett ähnliche vorliegende Anmeldung "violettfarben", seien von Hause aus nicht besonders geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Herkunft zu unterscheiden. Schon deshalb bestünden zahlreiche Anhaltspunkte für das Fehlen der Unterscheidungskraft und das Vorliegen eines Freihaltungsbedürfnisses.
Selbst wenn im Hinblick auf das konkret angemeldete Farbgemisch "violettfarben" ein Freihaltungsbedürfnis verneint würde, müßte bei der Prüfung der dann maßgeblichen Frage der Unterscheidungskraft ein ebenfalls eher strenger Maßstab angelegt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr Farben - angesichts seiner Erfahrung mit deren regelmäßig nicht kennzeichnender Verwendung - nur ausnahmsweise eine herkunftshinweisende Bedeutung beimessen werde. Hinzu komme, daß dieser Erfahrungssatz auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen Ware gelte. Der Verkehr werde in vielfältiger Weise mit Farben konfrontiert, die zwar bestimmende Funktion hätten, aber gerade nicht auf die Waren als aus einem bestimmten Unternehmen stammend hinwiesen. So sei "violettfarben" bei einer Fülle von Waren auf den verschiedensten Warengebieten, die von Waschmitteln über Lebensmittel bis hin zu Computerelektronik reichten, als Hintergrundfarbe , zur Beschriftung oder zur sonstigen graphischen Ausgestaltung üblich. Das gelte auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen
Ware, wenn z.B. eine der Katzennahrung gewidmete Seite eines Werbeprospekts von violettfarben gestreiften Schmetterlingen geziert werde. Zwar könne eine betriebliche oder wirtschaftliche Zuordnung in der Praxis auch bei Farben vorkommen; dies setze jedoch regelmäßig eine lang anhaltende Gewöhnung des Publikums durch entsprechende werbliche wie betriebliche Maßnahmen voraus. Sei das der Fall, könne sich eine Eintragung der Farbe als Marke im Wege der Durchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG rechtfertigen.
Bezüglich des Hilfsantrags der Anmelderin auf Schutz der Farbmarke "violettfarben" als Aufmachungsfarbmarke fehle es bereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Anmeldung.
III. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Bundespatentgericht hat als Gegenstand der Anmeldung die abstrakte Farbe "violettfarben" angesehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.
2. Das Bundespatentgericht ist des weiteren in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke (abstrakt) markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Ansicht (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau).
3. Die Anmeldung erfüllt auch - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; vgl. auch Althammer / Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 97). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls schon entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbmarke - in der konkreten Farbangabe liegen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung eines Farbmusters und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf ein gängiges Farbklassifikationssystem (z.B. Angabe der RAL- oder Pantone -Nummern) eindeutig graphisch dargestellt.
4. Das Bundespatentgericht hat gemeint, daß bei der Prüfung der Frage der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) einer konturlosen Farbmarke ein eher strenger Maßstab angelegt werden müsse. Dem kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden.
Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 f. = WRP 2001, 405 - SWATCH). Denn die Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Tz. 28 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2001, 413, 414 f. - SWATCH). Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszugehen , d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Eintragungsvoraussetzung zu erfüllen.
Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch bei konturlosen Farben ebenso wie bei den sonstigen erst durch das Markengesetz eingeführten neuen Markenformen, bei denen der Bundesgerichtshof bisher keinen Anlaß gesehen hat, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. für eine dreidimensionale
Verpackungsform: BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 58 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; für dreidimensionale Formen der angemeldeten Ware selbst Vorlagebeschlüsse an den EuGH: BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 f. = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, WRP 2001, 265, 267 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, WRP 2001, 269, 272 = MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr). Strengere Anforderungen können auch bei derartigen Marken - anders als das Bundespatentgericht gemeint hat - nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs gerechtfertigt werden, die angemeldete Farbe für andere Unternehmen freizuhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; BGH GRUR 2001, 334, 336 - Gabelstapler). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat es ebenfalls abgelehnt, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse an der Freihaltung einer geographischen Bezeichnung zu differenzieren (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108/97 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 48 - Chiemsee).
Auch eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigt es nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben darf demgemäß - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen, weil dieses Kriterium bei der Beurteilung dieser Eintragungsvoraussetzung systemfremd ist.
5. Bei der gebotenen Zugrundelegung geringerer Anforderungen an die Unterscheidungskraft tragen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbe für die Ware "Heimtierfutter für Katzen" nicht.
Danach sollen Farben auf dem Warengebiet der Heimtiernahrung entweder dazu dienen, die Nahrung tierspezifisch einzuordnen, oder dazu, die jeweilige Geschmacksrichtung des Futters zu signalisieren. Das Bundespatentgericht hat den ersten Aspekt aus der Verwendung von unterschiedlichen Farben für das Futter für unterschiedliche Vogelarten und aus einem Prospekt für Katzen- und Hundenahrung entnommen, in dem zwei sich überlagernde violettfarbene Rechtecke mit der Angabe "Katze & Hund" enthalten sind. Den zweiten Aspekt hat es aus der Übung der Anmelderin und anderer Anbieter von Katzennahrung abgeleitet, die Farben grün, rot, blau und gelb als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Futters, nämlich auf Wild- oder Hasenfleisch, auf Rindfleisch, auf Fisch und auf Geflügel zu verwenden. Mit diesen Feststellungen kann die Unterscheidungskraft der Farbe "violettfarben" nicht von vornherein verneint werden.
Das Bundespatentgericht hat dem Gesichtspunkt keine ausreichende Bedeutung beigemessen, daß bei der Prüfung der absoluten Schutzvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 MarkenG die mit der Anmeldung konkret beanspruchte Ware zugrunde zu legen ist (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 989 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). Deshalb kann aus der Übung eines Herstellers von Vogelfutter nichts Maßgebliches für das Warengebiet von Kat-
zenfutter hergeleitet werden, zumal auch - anders als die Familie der Hauskatzen - die Tierart der Vögel eine Fülle ganz unterschiedlicher Arten umfaßt. Das Bundespatentgericht hat des weiteren vernachlässigt, daß ein bloß vereinzeltes Beispiel der Verwendung eines violetten Farbtons im Zusammenhang mit Katzen- und Hundefutter nicht schon die Annahme rechtfertigt, die Farbe violett bezeichne allgemein und üblicherweise Katzenfutter in Abgrenzung zum Futter für andere Haustiere.
Ebenso kann es nicht als der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend erachtet werden, daß das Bundespatentgericht aus der Verwendung der Farben grün, rot, blau und gelb zur Unterscheidung der Geschmacksrichtung von Katzenfutter durch die Anmelderin und Mitbewerber der Anmelderin hergeleitet hat, daß auch anderen Farbtönen, insbesondere dem angemeldeten Farbton "violettfarben", jegliche Unterscheidungskraft für die in Rede stehende Ware fehlt. Eine Verkehrsgewöhnung an die Verwendung jeglicher Farbtöne zur Bezeichnung der Geschmacksrichtung kann - anders als das Bundespatentgericht angenommen hat - aus den angeführten Beispielen nicht hergeleitet werden, zumal die Anmelderin selbst als Marktführerin den Farbton "violettfarben" auf ihren Warenpackungen und in ihrer Werbung als Hintergrundfarbe und nicht zur Angabe einer Geschmacksrichtung verwendet.
6. Das Bundespatentgericht wird im neu eröffneten Beschwerdeverfahren seine gegebenenfalls noch zu ergänzenden tatsächlichen Feststellungen über die Verwendung von Farben im Wettbewerb bezüglich der mit der Anmeldung in Anspruch genommenen Ware "Heimtierfutter für Katzen" daraufhin zu überprüfen haben, ob der angemeldeten Farbmarke "violettfarben" angesichts der üblichen Verwendungsgewohnheiten auf dem Markt die konkrete Unterscheidungskraft abzusprechen ist.
Sofern das Bundespatentgericht zur Annahme einer Unterscheidungskraft gelangt, wird es darüber hinaus zu prüfen haben, ob ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Dabei wird es davon ausgehen können, daß die mögliche Verwendung von Farben als Angabe über Merkmale einer Ware durchaus ein Freihaltungsbedürfnis von Gewicht darstellen kann. Bei seiner Beurteilung wird es aber auch die üblichen Verwendungsgewohnheiten für die Farbe "violettfarben" zu berücksichtigen und zu beachten haben, daß es für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses nicht schon ausreicht, die Verwendung von "violettfarben" oder eines nahekommenden Farbtons irgendwie in der Warenwerbung überhaupt, etwa in der Form der gesammelten Beispiele (Hülle 3 nach GA 80), nachzuweisen, sondern daß es auch bei der Prüfung eines Freihaltungsbedürfnisses allein darauf ankommt, dieses für die im Warenverzeichnis in Anspruch genommenen Waren zu begründen (BGH GRUR 1999, 988, 989 - HOUSE OF BLUES).
Im übrigen wird das Bundespatentgericht auch zu berücksichtigen haben , daß mit der Anmeldung nicht der Farbton "violett" schlechthin geschützt werden soll, sondern nur ein bestimmter Farbton aus einem bestimmten Farbengemisch. Dem Bedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der Verwendung der Farbe "violett" kann demgemäß durch eine sachgerechte Handhabung der Verwechslungsgefahr entsprochen werden, weil einer Marke bei geringen Schutzanforderungen auch nur ein eng begrenzter Schutzumfang zusteht (BGH GRUR 1999, 988, 990 - HOUSE OF BLUES). Demgemäß könnten den Mitbewerbern der Anmelderin hinreichende Ausweichmöglichkeiten durch die Verwendung anderer Violettfarbtöne zur Verfügung stehen.
7. Für den Fall, daß das Bundespatentgericht erneut zu der Annahme gelangen sollte, die angemeldete Marke könne wegen Vorliegens der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht eingetragen werden , wird es der Anmelderin Gelegenheit zu geben haben, eine etwaige Durchsetzung der angemeldeten Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG darzulegen und in geeigneter Weise zu belegen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 13/98 Verkündet am:
24. Februar 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 11 412.8
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
LOGO
a) Die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG sind abschließend.
Der Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2
Nr. 3 MarkenG rechtfertigt keine erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft
i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
b) Zu den Voraussetzungen der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 1 Nr. 1
MarkenG bei Werbeschlagwörtern.
BGH, Beschl. v. 24. Februar 2000 - I ZB 13/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 10. Dezember 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 14. März 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortmarke
LOGO
für eine Vielzahl von Waren (der Klassen 3, 5, 16, 21, 24, 25, 29, 30 und
32-34), u.a. für Wasch- und Bleichmittel, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege , pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Papierprodukte für Haushalts- und Hygienezwecke, Haushaltswaren für die Küche, Textilwaren , Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Wurst, Kartoffelprodukte, Halbfertigund Fertiggerichte, Kaffee, Tee, Kakao, Schokolade, Mehle und Getreidepräparate , Gewürze, alkoholfreie und alkoholische Getränke und Tabakwaren.
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Zeichen aufgrund des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen und zur Begründung ausgeführt:
Eine Marke könne die Aufgabe, die Waren eines Unternehmens von den Erzeugnissen der Konkurrenzbetriebe zu unterscheiden, nur erfüllen, wenn sie eine Eigentümlichkeit aufweise, die dem Käufer die Meinung aufdränge, nur ein einziges Unternehmen bringe diese Marke auf seinen Waren an, um so erkennbar zu machen, daß sie von ihm stammten. Für erhebliche Teile der angesprochenen Käuferschichten fehle dem Wort "LOGO" diese Eigentümlichkeit. Umgangssprachlich habe "Logo" die Bedeutung von "klar, logisch, verstanden, stimmt". Dem Wort komme daher nur eine bloße Werbeaussage zu, die den Interessenten positiv auf den Kauf der Ware vorbereiten und ihm vermitteln
solle, es sei logisch, die so gekennzeichneten Waren zu kaufen. "Logo" ordne sich in die Reihe der Wörter des allgemeinen Sprachgebrauchs ein, die in der Werbung ohne unmittelbar konkrete Produktbezogenheit blickfangmäßig als allgemeine Anpreisung und zur Erregung der Aufmerksamkeit verwendet würden. An die Unterscheidungskraft seien nicht nur geringe Anforderungen zu stellen, weil konkrete Anhaltspunkte für ein Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erkannt werden könnten. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führten weder die Großschreibung noch der mehrdeutige Sinngehalt der Wortmarke. Der Verkehr sei in der Werbung seit langem an eine bewußt unkorrekte Groß-/Kleinschreibung gewöhnt. Die Bedeutung des Wortes "LOGO" im Sinne von "Marke, Firmensignet" sei den von den Waren angesprochenen Käuferschichten entweder nicht bekannt oder werde dahin verstanden, an dieser Stelle sei die Anbringung der eigentlichen Warenkennzeichnung vorgesehen. Zudem seien auch Wörter nicht unterscheidungskräftig, wenn die möglicherweise phantasievolle Bedeutung, die vorliegend allerdings nicht gegeben sei, von der nicht unterscheidungskräftigen Bedeutung völlig überlagert werde.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409
- PROTECH; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, GRUR 1999, 1093, 1094 = WRP 1999, 1169 - FOR YOU; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 1089, 1091 = WRP 1999, 1167 - YES). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH GRUR 1999, 1089, 1091 - YES). Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts muß die Marke auch keinen bestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen , um als unterscheidungskräftig angesehen werden zu können.
Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Werbeschlagwörtern auszugehen. Insoweit sind keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen. Denn bei einer Marke schließen sich die Identifizierungsfunktion und die Werbewirkung nicht gegenseitig aus (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 82 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 76).
Rechtsfehlerhaft ist es auch, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unter Hinweis auf konkrete Anhaltspunkte für das Eintragungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zu stellen. Die Eintragungshindernisse in § 8 Abs. 2 MarkenG sind abschließend festge-
legt. Besteht bereits ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, bedarf es keiner erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Liegen dagegen die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht vor, besteht schon wegen des Eintragungsanspruchs nach § 33 Abs. 2 MarkenG kein Grund, erhöhte Anforderungen an das Vorliegen der Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, WRP 2000, 95, 97 = MarkenR 1999, 400 - FÜNFER; Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 8 Rdn. 30 f.; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 18; Althammer/ Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5. Aufl., § 8 Rdn. 17).
2. Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die Marke "LOGO".
Eine beschreibende Sachaussage, die auf bestimmte Eigenschaften auch nur einer der in Rede stehenden Waren hinweist, für die die Anmeldung erfolgt ist, ist dem Zeichen "LOGO" nicht zu entnehmen. Dies ergibt sich aus den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Bundespatentgerichts, wonach die Wortmarke keinen unmittelbaren oder konkreten Produktbezug aufweist.
"LOGO" ist auch kein so gebräuchliches Wort der Alltagssprache, daß es vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel aufgenommen wird. Sein Inhalt ist unscharf. "LOGO" kann umgangssprachlich die vom Bundespatentgericht festgestellten verschiedenen Bedeutungen von "klar, logisch, verstanden, stimmt" haben. Das Zeichen "LOGO" hat weiter, wie vom Bundespatentgericht angenommen, die Bedeutung von "Marke, Firmenzeichen". Zu Recht wendet
sich die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, diese Bedeutung sei den angesprochenen Käuferschichten entweder nicht bekannt oder sie verstünden das Zeichen lediglich als "Platzhalter" in dem Sinne, daß an dieser Stelle die Anbringung der eigentlichen Firmenkennzeichnung vorgesehen sei. Insoweit fehlen entsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts, die diesen Schluß zulassen.
Die damit vorliegende Mehrdeutigkeit des Wortes "LOGO" ist aber gerade Hinweis auf das Bestehen von Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (vgl. zu Werbeslogans: BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, WRP 2000, 298, 299 f. = MarkenR 2000, 48 - Radio von hier; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, WRP 2000, 300, 301 = MarkenR 2000, 50 - Partner with the Best).
Nach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts ordnet sich das Zeichen "LOGO" in die Reihe von Werbeschlagwörtern ein, die blickfangmäßig als allgemeine Anpreisung und vorrangig zur Erregung von Aufmerksamkeit verwendet werden. Ist der Bedeutungsinhalt der Wortmarke aber unscharf und versteht der Verkehr "LOGO" als schlagwortartige Anpreisung, die den Kaufentschluß hervorrufen soll, so liegt darin eine über ein reines Wortverständnis in einem bestimmten Sinn hinausgehende Aussage, die der Annahme entgegensteht, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG), das die bislang offengebliebene Frage nach den Eintragungshindernissen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG zu beantworten hat. Dabei wird es zu beachten haben, daß nach § 8
Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder den redlichen und verständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Das Eintragungshindernis soll sich nach der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 12/ 6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64) auf solche Bezeichnungen beziehen , bei denen es sich um Gattungsbezeichnungen handelt oder die, ohne Gattungsbezeichnungen zu sein, zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen der angemeldeten Art im Verkehr üblich geworden sind.
Die Bedeutung der Bestimmung erschöpft sich darin, allgemein sprachgebräuchliche oder verkehrsübliche Bezeichnungen für die jeweils in Frage stehenden Waren von der Eintragung auszuschließen (BGH, Beschl. v. 24.6.1999 - I ZB 45/96, GRUR 1999, 1096 = WRP 1999, 1173 - ABSOLUT, m.w.N.). Dabei handelt es sich einerseits um ursprünglich unterscheidungskräftige Freizeichen, die von mehreren Unternehmen zur Bezeichnung bestimmter
Waren verwendet und deshalb vom Verkehr nicht mehr als kennzeichnend verstanden werden, und andererseits um Gattungsbezeichnungen, die angesichts ihres beschreibenden Inhalts von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Raebel
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Sind an dem Verfahren mehrere Personen beteiligt, so kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Kosten des Verfahrens einschließlich der den Beteiligten erwachsenen Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Wahrung der Ansprüche und Rechte notwendig waren, einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Bestimmung kann auch getroffen werden, wenn der Beteiligte die Rechtsbeschwerde, die Anmeldung der Marke, den Widerspruch oder den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit ganz oder teilweise zurücknimmt oder wenn die Eintragung der Marke wegen Verzichts oder wegen Nichtverlängerung der Schutzdauer ganz oder teilweise im Register gelöscht wird. Soweit eine Bestimmung über die Kosten nicht getroffen wird, trägt jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst.
(2) Wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen oder als unzulässig verworfen, so sind die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Hat ein Beteiligter durch grobes Verschulden Kosten veranlaßt, so sind ihm diese aufzuerlegen.
(3) Dem Präsidenten oder der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts können Kosten nur auferlegt werden, wenn er oder sie die Rechtsbeschwerde eingelegt oder in dem Verfahren Anträge gestellt hat.
(4) Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 bis 107) und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§§ 724 bis 802) entsprechend.