Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2012 - 2 StR 341/12
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen unter Einbeziehung der durch Urteile des Landgerichts Aachen und des Amtsgerichts Aachen verhängten Einzelstrafen sowie Auflösung der im zuletzt ergangenen Urteil erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, Wertersatzverfall in Höhe von 2.340,- Euro angeordnet sowie einen in einem früheren Urteil angeordneten Wertersatzverfall in Höhe von 500,- Euro aufrechterhalten. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Verfahrensrügen bedürfen deshalb keiner Erörterung.
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- Die Urteilsgründe belegen ein Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 - NJW 2005, 3990 mwN). Eigennützig ist ein solches Handeln nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15). Insofern bedarf es in den Urteilsgründen konkreter Feststellungen, welche die Tatmodalität des Handeltreibens ausreichend deutlich von anderen Tatbegehungsweisen abgrenzt.
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- Die strafrechtlichen Vorwürfe beschreibt das Urteil wie folgt: Im Fall 1. zahlte der Angeklagte für 2 kg hochwertiges Marihuana 11.000,- oder 12.000,- Euro, im Fall 2. übergab er dieselbe Menge, für die er 12.000,- Euro gezahlt hat, an Unbekannte und im Fall 3. verkaufte er 8 kg Amphetamin zum Kilopreis von 280,- Euro, von denen er 5 kg zu dem deutlich höheren Preis von 350,- Euro pro kg zurückerwarb.
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- Diese Feststellungen lassen die erforderliche Substantiierung und Konkretisierung des strafbaren Verhaltens des Angeklagten vermissen. In den Fällen 1. und 2. ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, welche Tatbegehungsweise der Angeklagte verwirklicht hat. Insbesondere ist für eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht festgestellt, welche auf Umsatz gerichtete Tätigkeiten er im Einzelnen entfaltete und inwelcher Weise er etwa auf den Verkauf des Rauschgifts Einfluss nahm. Außerdem belegen die Urteilsgründe nicht hinreichend, ob der Angeklagte eigennützig handelte und worauf sich sein Vorsatz erstreckte; dies gilt auch für Fall 3. Sicherlich dienten die in Rede stehenden Rauschgiftmengen nicht dem Eigenbedarf, dennoch bedarf es tatsächlicher Feststellungen dahingehend, ob und inwieweit der Angeklagte aus den Geschäften einen Gewinn ziehen wollte (vgl. BGHR BtMG § 29 Beweiswürdigung 3).
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- Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Liegen wie hier die Voraussetzungen für die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe vor, so ist gemäß § 55 Abs. 2 StGB der Verfall durch das spätere Urteil einheitlich anzuordnen; das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht, das die Gesamtstrafe zu bilden hat, muss daher grundsätzlich - unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (OLG Hamm StV 2008, 132) - auch über den in dem einzubeziehenden Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 16. November 2011 angeordneten Verfall neu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - 3 StR 94/08; NStZ-RR 2008, 275). Allerdings wird es regelmäßig so sein, dass der auf Grund einheitlicher Anordnung im Urteil festzusetzende Verfallsbetrag nicht niedriger ausfallen wird als in der früheren Entscheidung (BGH aaO). Becker Fischer Schmitt Berger Eschelbach
Annotations
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
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Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.