Bitte beachten Sie auch die Ausführungen zur Scheinselbstständigkeit

In der folgenden Übersicht möchten wir Sie darüber informieren, wie Schwarzarbeit in arbeitsrechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist und welche arbeitsrechtlichen Folgen sie hat.

Was ist eigentlich „Schwarzarbeit“?

Nach dem „Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz“ von 2004 liegt „Schwarzarbeit“ vor, wenn

ein Beschäftigungsverhältnis unter Missachtung steuerlicher und/oder sozialversicherungsrechtlicher Pflichten ausgeübt wird,
ein Bezieher von Sozialleistungen eine Beschäftigung aufnimmt, ohne dies dem zuständigen Leistungsträger mitzuteilen,
ein Gewerbe ohne Gewerbeanmeldung ausgeübt wird oder
ein Handwerk ohne Eintrag in die Handwerksrolle ausgeübt wird.

Beachten Sie: Im Baugewerbe gelten verschärfte sozialversicherungsrechtliche Aufzeichnungs- und Dokumentationspflichten. Danach müssen Sie bei einem Dienst- oder Werkvertrag Ihre Lohnunterlagen und Beitragsabrechnungen so gestalten, dass die Arbeitnehmer, ihr Arbeitsentgelt und der jeweils abzuführende Gesamtsozialversicherungsbeitrag dem jeweiligen Dienst- oder Werkvertrag zugeordnet werden können (§ 28f Absatz 1a Viertes Buch des Sozialgesetzbuchs [SGB IV]).

Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Folgen

Ein Schwarzarbeitsverhältnis hat vor allem folgende arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen:

Nichtigkeit einer Schwarzgeldabrede
Vereinbart ein Arbeitgeber mit seinem Mitarbeiter, den Lohn „schwarz“ auszuzahlen, also ohne Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abzuführen, ist diese Abrede nichtig. Dies hat aber nicht zur Konsequenz, dass damit gleich der Arbeitsvertrag unwirksam wäre. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, 5 AZR 690/01) klargestellt, dass der Arbeitsvertrag als solcher grundsätzlich wirksam bleibt. Nichtig ist nur die Abrede, keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Der Mitarbeiter ist zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet, der Arbeitgeber zur Zahlung des Lohns und zum Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer.

Rückgriff der Sozialversicherungsträger
Werden der Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge derartige Abreden und Schwarzgeldzahlungen bekannt, nimmt sie den Arbeitgeber als Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in Anspruch. Der Arbeitgeber muss dann erst einmal zahlen, und zwar sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmerbeitrag.

Die Inanspruchnahme kann rückwirkend bis zu 30 Jahre erfolgen. Der Arbeitgeber kann sich zwar wegen des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung an seinen Mitarbeiter wenden. Ein solcher Rückgriff ist aber nur in den Grenzen des § 28g SGB IV möglich. Danach darf der Arbeitgeber derartige Zahlungsansprüche nur durch Gehaltsabzug im Auszahlungsmonat selbst und den drei folgenden Lohn- und Gehaltszahlungen durchsetzen. Ist der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden, scheidet eine Inanspruchnahme aus.

Beachten Sie: Ist ein Arbeitnehmer nicht bei der gesetzlichen Unfallversicherung gemeldet, genießt er bei einem Arbeitsunfall trotzdem den Schutz der Unfallversicherung. Die Berufsgenossenschaft kann sich aber beim Arbeitgeber schadlos halten.

Kündigung und Schwarzarbeit

Auch hier muss unterschieden werden zwischen den Rechten, die der Unternehmer hat, wenn einer seiner Mitarbeiter schwarz arbeitet und was ihm droht, wenn in seinem Betrieb (ohne sein Wissen) schwarz gearbeitet wird:

Schwarzarbeit im Unternehmen
Stellt sich heraus, dass ein Arbeitnehmer in einem Unternehmen „schwarz“ beschäftigt ist, kann der Unternehmer ihm deshalb nicht kündigen. Kündigen kann er aber demjenigen Mitarbeiter, der die Schwarzarbeitsvereinbarung getroffen und die „schwarze“ Auszahlung des Lohns veranlasst hat. Da es sich hier um ein strafbares Verhalten mit erheblichem Schaden für das Unternehmen handelt, kommt sogar eine fristlose Kündigung in Betracht.

Schwarzarbeit in der Freizeit
Arbeitet einer der Mitarbeiter in seiner Freizeit „schwarz“ nebenbei, berechtigt dies allein noch nicht zur Kündigung. Die Möglichkeit einer ordentlichen, im Ausnahmefall auch einer fristlosen Kündigung besteht nur, wenn durch die Schwarzarbeit arbeitsvertragliche Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis verletzt werden. Eine Kündigung kommt daher in folgenden Fällen in Betracht:

Der Mitarbeiter erfüllt seine Arbeitspflicht wegen zeitlicher Kollision mit seiner Nebentätigkeit nicht (mehr), und erscheint zum Beispiel gar nicht oder wiederholt verspätet am Arbeitsplatz.

Der Mitarbeiter wickelt während seiner Arbeitszeit gleichzeitig auch noch eine Nebentätigkeit ab.

Der Mitarbeiter meldet sich krank, geht dann aber während seiner „krankheitsbedingten“ Abwesenheit einer Nebentätigkeit nach.

Der Mitarbeiter missbraucht das Eigentum des Unternehmers, indem er etwa dessen Maschinen oder Werkzeuge für seine Nebentätigkeit benutzt.

Der Mitarbeiter macht dem Unternehmen in seiner Freizeit unerlaubt Konkurrenz, zum Beispiel indem er bei einem Mitbewerber arbeitet oder selbstständig tätig ist.

Die Bestrafung

Unterlaufen der Lohnbuchhaltung formale Verstöße, zum Beispiel die fehlerhafte Meldung eines Mitarbeiters bei der Sozialversicherung, können diese nur als Ordnungswidrigkeiten mit einem Bußgeld geahndet werden. Je nach Schwere des Verstoßes drohen Geldbußen bis zu 300.000 Euro.

Arbeitgeber, die ihre gesetzlichen Melde- und Beitragspflichten nicht erfüllen, können unter bestimmten Voraussetzungen aber auch strafrechtlich verfolgt werden, und zwar insbesondere wegen Betrugs und Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen. Wegen Steuerhinterziehung wird bestraft, wer die Lohnsteuer seiner Beschäftigten nicht ans Finanzamt abführt. Das Strafmaß reicht von einer Geldstrafe bis zu mehrjährigen Haftstrafen.

2.2 Schwarzarbeit

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