Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 21. Dez. 2016 - AN 4 K 16.02032

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Parteien streiten um die teilweise Rückforderung staatlicher Zuwendungen, die der Klägerin für den Abriss eines bestehenden Gasthauses und den Ersatz durch einen Neubau gewährt wurden.

Der Beklagte hat der Klägerin mit Bescheid vom 28. April 2008 Zuwendungen aus dem Bayerischen regionalen Förderungsprogramm 2008 für die Fremdenverkehrswirtschaft im Wege der Anteilsfinanzierung gewährt. Die zweckgebundene Zuwendung in Höhe von 128.000,00 EUR diente der Mitfinanzierung förderfähiger Kosten in Höhe von 1.584.000,00 EUR für den Abriss des bestehenden Gasthauses und den Ersatz durch einen Neubau. Weiter wurde unter Nr. 1 des Förderbescheides geregelt, dass gebrauchte sowie nicht aktivierte Wirtschaftsgüter nicht gefördert werden können. Grundlagen des Bescheides waren der Antrag vom 30. November 2007 nebst Anlagen, die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn vom 4. Dezember 2007 sowie die Durchfinanzierungsbestätigung der Hausbank vom 10. Januar 2008. Ausweislich des Bescheides sollte das Vorhaben im Zeitraum vom 4. Dezember 2007 bis 31. März 2009 durchgeführt werden. Nach Durchführung der Maßnahme sollten dem Fremdenverkehr 21 Zimmer mit 35 Betten und im Gastronomiebereich 470 Sitzplätze zur Verfügung stehen. Investitionsplan, Finanzierungsplan und Investitionszeitraum wurden für die Bewilligung der Zuwendung für maßgeblich erklärt.

Mit Kürzungsbescheid vom 4. November 2009 wurde der Zuwendungsbescheid vom 28. April 2008 hinsichtlich des bewilligten Investitionszuschusses von 128.000,00 EUR auf 114.539,22 EUR gekürzt und neu festgesetzt. Gleichzeitig wurde der zu viel ausbezahlte Zuschussbetrag in Höhe von 13.460,78 EUR zurückgefordert.

Am 25. November 2013 teilte das Finanzamt … der Widerrufsbehörde mit, dass anlässlich der laufenden Betriebsprüfung eine möglicherweise private Wohnung bei der Klägerin festgestellt wurde und die Prüfung hierzu noch nicht abgeschlossen sei. Am 20. Mai 2014 teilte das Finanzamt … (Steuerfahndung) der Widerrufsbehörde den Stand zur laufenden Betriebsprüfung und eine Berechnung des Anteils privat genutzten Wohnraums auf Basis der umbauten Kubikmeter mit. Am 16. September 2014 erging eine erneute Mitteilung, mit der der Anteil des privat genutzten Wohnraums auf Basis der Quadratmeterzahlen im Verhältnis zur Gesamtfläche angegeben wurde und mit der weiter mitgeteilt wurde, dass die Abbruchkosten nicht mehr aktiviert seien. Am 30. Januar 2015 teilte die Steuerfahndung mit, dass die strafrechtliche Komponente des Vorgangs an die Staatsanwaltschaft abgegeben wurde. Auf Grundlage eines Gesprächsvermerks vom 13. April 2015 teilte das Finanzamt … der Widerrufsbehörde mit, dass eine steuerrechtliche Verständigung stattgefunden habe und dass der Ausgang des Strafverfahrens unbekannt sei. Am 8. Mai 2015 hörte die Widerrufsbehörde die Klägerin zu dem möglichen Widerruf der Zuwendung an.

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2015 wird der Zuwendungsbescheid vom 28. April 2008 in der Fassung des Bescheids vom 4. November 2009 teilweise widerrufen. Der bewilligte Investitionszuschuss wurde auf 102.663,34 EUR festgesetzt. In Ziffer 2 des Bescheides wurde die Erstattungspflicht in Höhe von 11.875,88 EUR festgesetzt. In Ziffer 4 wurde die Verzinsung des zurückgeforderten Betrages festgelegt.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Art. 49 Abs. 2 a Nr. 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) der Zuwendungsbescheid widerrufen werden könne, wenn die Leistung nicht für den im Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet werde. Hinsichtlich der privat genutzten Wohnung dürfe die Zuwendung nach Ziffer 1 des Zuwendungsbescheids vom 28. April 2008 nur für die Mitfinanzierung der förderfähigen Kosten für den Abriss des bestehenden Gasthauses und den Ersatz durch einen Neubau verwendet werden. Nach den Angaben im Antrag seien dabei die Obergeschosse für die Erweiterung des Beherbergungsbetriebes vorgesehen (16 Gästezimmer laut Baugenehmigung des Landratsamtes … vom 30. April 2007). Förderfähig im Rahmen der Richtlinie zur Durchführung der Bayerischen regionalen Förderungsprogramme für die gewerbliche Wirtschaft (BRF) in der Fassung vom 22. Februar 2002 seien nach Ziffer 2.1.1 Satz 1 u.a. die Errichtung oder Erweiterung einer gewerblichen Betriebsstätte. Die nicht touristisch gewerbliche Nutzung von geförderten Betriebsteilen sei daher förderschädlich. Bereits in Beratungsgesprächen am 27. Juni 2005 und 11. April 2007 seien die Gesellschafter der „…“ darüber informiert worden, dass zu diesem Zeitpunkt geplante privat genutzte Wohnfläche nicht förderfähig sei. In einem weiteren Beratungsgespräch am 2. Oktober 2007 mit dem Steuerberater der „…“ habe dieser mitgeteilt, dass eine privat genutzte Wohnung nicht mehr vorgesehen sei. Nach Mitteilung der Finanzbehörden sei nachträglich auf einem Teil der gewerblichen Fläche eine privat genutzte Wohnung entstanden. Diese könne steuerrechtlich nicht aktiviert werden. Der Anteil der eigen genutzten Wohnung betrage 12,12%. Grundlage für die Berechnung sei das Verhältnis Fläche der Wohnung (165,01 m²) zur Gesamtfläche (1361,45 m²).

Förderfähig seien insbesondere die Aufwendungen für Anschaffung bzw. Herstellung der zum Investitionsvorhaben zählenden Wirtschaftsgüter des Sachanlagevermögens. Gebrauchte sowie nicht aktivierte Wirtschaftsgüter könnten nicht gefördert werden. Die Umqualifizierung der Abbruchkosten als sofort abzugsfähiger Aufwand verringere somit die ursprünglich förderfähigen Kosten. Eine Mitteilung über diese Änderung sei nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 31. März 2014 habe die Steuerberatungsgesellschaft der … mitgeteilt, dass bis zum Ende der Bindungsfrist (31. Juli 2014) keine mitteilungspflichtigen Tatsachen im Sinne der Nr. 4 BNZW eingetreten und ferner auch in Zukunft nicht zu erwarten seien. Dieses Schreiben sei mit Unterschrift der Gesellschafter der „…“ bestätigt worden.

Mit anwaltlichen Schriftsatz vom 27. November 2015, bei Gericht eingegangen am 30. November 2015, lässt die Klägerin Klage erheben und beantragt,

den Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 26. Oktober 2015, zugestellt am 29. Oktober 2015, aufzuheben.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, dass die Klägerin in langer Familientradition gastronomisch tätig sei. Eine Kürzung des Investitionszuschusses zu dem Umbau- und Abrissvorhaben halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Regierung versuche den Eindruck zu erwecken, dass der Widerruf auf Grund von Fehlern auf Klägerseite notwendig gewesen sei. Tatsächliche habe der Sachbearbeiter der Zuwendungsbehörde bei einem Gespräch am 4. August 2015 eingestehen müssen, dass ihm die Rechtslage der Unmöglichkeit steuerrechtlicher Aktivierung von Abbruchkosten unbekannt gewesen sei.

Nach Ziffer 1 des Zuwendungsbescheids vom 28. April 2008 seien als förderfähige Kosten ausdrücklich die Kosten für den Abriss des bestehenden Gasthauses angegeben. Hierbei sei die Förderfähigkeit eindeutig und unmissverständlich bezeichnet worden. Damit bestehe auch ein eklatanter Widerspruch zum Steuerrecht, also den höherwertigen Normen im Vergleich zu den Förderrichtlinien. Nach EStH 2011 H 6.4 seien im Jahre eines Abbruchs des Gebäudes die Abbruchkosten und der Restbuchwert des abgebrochenen Gebäudes sofort abziehbare Betriebsausgaben. Nach handelsrechtlichen Grundsätzen gelte dasselbe. Etwas anderes gelte jedoch dann, wenn das Gebäude in Abbruchsabsicht erworben wurde, es tatsächlich abgebrochen und mit der Herstellung eines neuen Wirtschaftsgutes verbunden worden sei. In diesem Fall könnten die Abbruchkosten aktiviert werden.

Mit Blick auf die Betriebsleiterwohnung seien verschiedene Ausbauvarianten und ihre unterschiedlichen Nutzungskonzepte immer wieder erörtert worden. Die endgültige Entscheidung zugunsten eines Ausbaus mit der Betriebsleiterwohnung sei erst unmittelbar vor Beginn der Ausbaumaßnahme im April 2010 erfolgt. Es sei alles förderfähig errichtet worden. Der Zuschussgeber habe rechtsfehlerhafterweise nicht entschieden, welche Bilanz gemeint sei, in der für die Förderfähigkeit aktiviert werden müsse. Dies sei erst in der neuen Fassung der Richtlinie vom 1. Juli 2014 geschehen. Dort finde sich ausdrücklich die Formulierung, dass förderfähig nur und ausschließlich die in der Steuerbilanz aktivierten Wirtschaftsgüter seien. Die Steuerbilanz diene vorrangig der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen und führe kein eigenständiges Dasein. Sie werde aus der Handelsbilanz abgeleitet. In der Handelsbilanz sei der Wohnteil als notwendiges Betriebsvermögen aufgenommen und aktiviert. Nach steuerbilanziellen Gesichtspunkten werde ein gemischt genutztes Wirtschaftsgut unterschiedlich bilanziert und abgeschrieben. Zu eigenen Wohnzwecken genutzte Gebäudeteile seien zwar notwendiges Privatvermögen. Hier werde jedoch die streitgegenständliche Wohnung nur durch einen Gesellschafter genutzt. Für eigenbetriebliche Zwecke genutzte Gebäudeteile seien stets notwendiges Betriebsvermögen. Die Rechtsauffassung des Beklagten, nach der eine Betriebsleiterwohnung keinem eigenbetrieblichen Zweck diene, könne nicht geteilt werden. Es bestehe eine inhaltliche und thematische Verbindung mit dem Gesamtbetrieb. Weiter könne darauf hingewiesen werden, dass bei fremdvermieteten Gebäudeteilen gewillkürtes Betriebsvermögen mit einem Zuordnungswahlrecht vorliege. Selbst bei Maßgeblichkeit der Steuerbilanz könne immer noch eine Vermietung an den Betriebsleiter erfolgen.

Vorsorglich werde auch die Berechnung der Rückforderung angegriffen. Der Beklagte verkenne bei seinem Ansatz nach Anteil der Wohnfläche an der Gesamtfläche, dass der Kläger den Einbau der Betriebsleiterwohnung vollständig aus eigener Tasche bezahlt habe. Nur das Erdgeschoss sei vollständig ausgebaut worden. Das 1. Obergeschoss und das Dachgeschoss sei bis nur zum Rohbauzustand ausgebaut worden. Dies könne nicht zu einem richtigen Ergebnis führen. Nachdem der Ausbau erst nach Erlass des Bescheids vorgenommen worden sei, sei das Gesamtobjekt förderfähig hergestellt worden. Es könne unabhängig davon nicht schematisch von einem Flächenverhältnis ausgegangen werden. Der Ausbau einer Gaststätte sei im Übrigen aufwändiger und kostenintensiver als der Ausbau einer Wohnung.

Der Kläger lässt sein Vorbringen mit Schriftsatz vom 8. Januar 2016 ergänzen. Der Sachbearbeiter habe in den Beratungsgespräche am 27. Juni 2005 und am 11. April 2007 nicht darauf hingewiesen, dass Abrisskosten nicht förderfähig seien. Die Förderfähigkeit der Abrisskosten ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des Bescheids.

Mit weiterem Schriftsatz vom 13. Dezember 2016 lässt der Kläger zusätzlich ausführen. Die vorhandene Betriebsleiterwohnung diene dem Betrieb und sei damit förderfähig. Es sei in dem Beratungsgespräch jedoch nicht ersichtlich gewesen, dass über die Wohnfläche hinaus auch ein Anteil am Gesamtgebäude der eigengenutzten Wohnfläche hinzugeschlagen werden müsse. Der Einbau der Wohnung sei zum Zeitpunkt der Förderung nicht vorgesehen gewesen und dementsprechend nicht in der Bezuschussung enthalten gewesen. Vielmehr sei hinsichtlich der restlichen Stockwerke der Rohbauzustand für die Erweiterung des Beherbergungsbetriebs vorgesehen gewesen, ohne dass hierzu eine abschließende Entscheidung über die Art der Erweiterung gefällt worden sei.

Der Beklagte habe deutlich vor Oktober 2014 Kenntnis von Umständen gehabt, die nach Auffassung des Beklagten eine Rückforderung begründen. Damit sei die Jahresfrist des Art. 49 i.V.m. Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG verstrichen und der Widerruf des Zuwendungsbescheids ausgeschlossen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte erwidert mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2015. Mit „Abriss des bestehenden Gasthauses und Ersatz durch einen Neubau“ werde die durchzuführende Maßnahme beschrieben. Die Zuwendung werde dabei ausdrücklich auf die förderfähigen Kosten dieser Maßnahme beschränkt. Ziffer 1 Absatz 2 des Zuwendungsbescheides stelle dazu klar, dass gebrauchte sowie nicht aktivierte Wirtschaftsgüter nicht gefördert werden könnten. Diese Regelung beziehe sich nicht nur auf den Neubau. Nach Ziffer I 2.1.5 der Richtlinie zur Durchführung des bayerischen regionalen Förderungsprogramms für die gewerbliche Wirtschaft (BRF - Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie vom 22.02.2002) seien förderfähig insbesondere die Aufwendungen für Anschaffung bzw. Herstellung der zum Investitionsvorhaben zählenden Wirtschaftsgüter des Sachanlagevermögens. Eine Prüfung von steuer- und bilanzrechtlichen Fragen wie z.B. auch der Aktivierbarkeit von einzelnen Investitionskosten sehe das Förderverfahren im Rahmen der BRF nicht vor. Hierzu habe die Regierung als Förderbehörde keine sachliche Zuständigkeit. In Beratungsgesprächen werde lediglich allgemein auf die bestehende Aktivierungspflicht hingewiesen. Die abschließende Prüfung der tatsächlich förderfähigen Investitionskosten habe erst nach Vorlage des Verwendungsnachweises am 5. Oktober 2009 erfolgen können. Eine inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der Bestätigung des steuerlichen Beraters sei nicht veranlasst gewesen. Die Rechtmäßigkeit der Aktivierung liege in der Verantwortung des steuerlichen Beraters der Klägerin, der im Verwendungsnachweis neben der Aktivierung der Investitionen auch die sachliche Richtigkeit des Verwendungsnachweises unter Beachtung der Besonderen Nebenbestimmungen verbindlich bestätigt habe.

Durch die Klageschrift werde bestätigt, dass verschiedene Varianten des Ausbaus und ihre Nutzungskonzepte immer wieder erörtert worden seien. Zur Förderfähigkeit der eigengenutzten Wohnung enthalte die Klageschrift keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte. Es sei insbesondere nicht entscheidend, ob die Kosten für die Betriebsleiterwohnung aktiviert worden seien. Zur Sicherstellung eines einheitlichen Vollzugs habe es darüber hinaus eine Anfrage beim zuständigen Staatsministerium zur Förderfähigkeit eigengenutzter Wohnungen bzw. Betriebsleiterwohnungen gegeben. Die im langjährigen Fördervollzug vertretene Rechtsauffassung zur Nichtförderfähigkeit dieser sei hierbei vollumfänglich bestätigt worden.

Ergänzend wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2016 sowie auf die Gerichts- und auf die beigezogene Behördenakte verwiesen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Widerrufsbescheid vom 26. Oktober 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Beklagte durfte vorliegend zu Recht den teilweisen Widerruf der gewährten Zuwendungen hinsichtlich des Anteils für die Betriebsleiterwohnung und für die Abbruchkosten erklären.

I.

Der Widerrufsbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2015 findet seine Rechtsgrundlage in Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn die Leistung (…) nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (…). Der Widerruf ist innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, zu dem die Behörde von den Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme des Verwaltungsaktes rechtfertigen (Art. 49 Abs. 2a Satz 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG).

Die Jahresfrist des Art. 49 Abs. 2a Satz 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG wurde eingehalten. Sie ist eine Entscheidungsfrist, die erst zu laufen beginnt, wenn sowohl die vollständige Kenntnis des für die Entscheidung über den Widerruf erheblichen Sachverhalts als auch die Erkenntnis der zweckwidrigen Verwendung bei dem zum Widerruf innerbehördlich zuständigen Bediensteten vorliegt. Hierzu gehören auch die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände (BVerwG B.v. 19.12.1984 - Gr. Sen. 1, 2/84 - NJW 1985, 819, 821; BayVGH B.v. 24.10.2008 - 9 ZB 05.3209 - BayVBl 2010, 543).

Die Kenntnis aller Umstände liegt grundsätzlich erst nach Anhörung des Betroffenen vor. Die Notwendigkeit einer Anhörung impliziert, dass auch neue Erkenntnisse für die Entscheidung, insbesondere für die Ausübung des Ermessens, gewonnen werden können. Der mit der Jahresfrist zum Ausdruck kommende Vertrauensschutz kann konsistent mit den sonstigen Normen des Verwaltungsverfahrens erst dann zu laufen beginnen, wenn der Betroffene Gelegenheit hatte, sich zu dem geplanten Widerruf im Rahmen der durchzuführenden Anhörung zu äußern. Die Klägerin wurde vorliegend erstmals im Mai 2015 zum geplanten Widerruf angehört. Der Bescheid vom 26. Oktober 2015 ist damit jedenfalls innerhalb der Jahresfrist erlassen worden.

Ein aus sonstigen Gründen möglicherweise unzulässiges Hinauszögern der Entscheidung kann vorliegend nicht erkannt werden. Vielmehr konnte der Beklagte bewusst auch auf Erkenntnisse anderer Fachbehörden zuwarten, die im Rahmen der Widerrufsentscheidung berücksichtigungsfähig waren.

II.

Der bestandskräftige Zuwendungsbescheid vom 28. April 2008 in der Fassung des Kürzungsbescheids vom 4. November 2009 konnte durch Widerruf teilweise unter den Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 a BayVwVfG rückwirkend aufgehoben werden. Die Voraussetzungen lagen hinsichtlich der nicht aktivierbaren Abrisskosten und der nachträglich festgestellten Betriebsleiterwohnung vor, da insoweit der durch Bescheid festgelegte Zuwendungszweck nicht erreicht wurde.

1. Die Voraussetzungen für den Widerruf hinsichtlich des Kostenanteils für die Abrisskosten lagen vor. Die Förderfähigkeit der Abrisskosten wurde nicht selbständig zugesichert (a). Hinsichtlich ihrer Förderfähigkeit hat der Beklagte in seiner Zuwendungsentscheidung auf die Aktivierung der entsprechenden Kostenpositionen in der (sogenannten) Steuerbilanz abgestellt (b). Eine Prüfung, ob dies steuerrechtlich überhaupt möglich ist, war nicht Gegenstand der Zuwendungsentscheidung (c).

a) Der Zuwendungsbescheid enthält keine Zusicherung dahingehend, dass die Abrisskosten unabhängig von der Frage ihrer Aktivierung förderfähig sind. Im Übrigen wäre eine solche Zusicherung auch rechtswidrig, da sie gegen die zugrunde liegenden Förderrichtlinien verstoßen würden.

Im Bescheid vom 28. April 2008 in der Fassung des Kürzungsbescheids vom 4. November 2009 wird unter Zuwendungszweck unter Ziffer 1 insbesondere folgendes festgelegt: „Gebrauchte sowie nicht aktivierte Wirtschaftsgüter können nicht gefördert werden“.

Dem steht nicht die Bezeichnung des Projekts entgegen, das mit „Abriss des bestehenden Gasthauses und Ersatz durch einen Neubau“ umschrieben wird. Zu Recht weist der Beklagte insoweit daraufhin, dass sich im 1. Teil des Satzes die Einschränkung „Mitfinanzierung der förderfähigen Kosten“ findet und sich allein aus der Bezeichnung im Übrigen keine verbindliche und unwiderrufliche Zusage für einen einzelnen Projektabschnitt unabhängig von den sonstigen Aussagen zum Förderzweck ergibt. Denn in jedem Fall bleibt für die einzelnen Kostenpositionen die Frage der Förderfähigkeit entscheidend.

Aber selbst wenn man in dem Zuwendungsbescheid unabhängig von den allgemeinen Aussage zur Förderfähigkeit aufgrund des Widerspruchs zu den steuerlichen Vorschriften mangels Erwerb des Grundstücks von Anfang bestehenden rechtlichen Unmöglichkeit der Aktivierbarkeit eine Zusicherung der Einzelposition „Abrisskosten“ sehen würde, hätte dies aufgrund der inhaltlich ebenfalls die Aktivierung voraussetzende Richtlinie zur Durchführung der bayerischen regionalen Förderprogramme für die gewerbliche Wirtschaft vom 22. Februar 2002 (Ziffer I 2.1.5), auf die der Zuwendungsbescheid beruht, nur die Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides zur Folge. Ein rechtswidriger Bescheid könnte aber sogar unter geringeren Voraussetzungen zurückgenommen werden, da der Vertrauensschutz des Zuwendungsempfängers insoweit ebenfalls vermindert ist.

b) Die Abrisskosten wurden nicht aktiviert. Für die Frage der Förderfähigkeit ist vorliegend maßgeblich, dass Gebrauchte sowie nicht aktivierte Wirtschaftsgüter ausdrücklich als nicht förderfähig bezeichnet wurden.

Damit wurde erkennbar auf eine steuerrechtliche Beurteilung abgestellt, ohne dass durch die nachträgliche sprachliche Präzisierung in den Richtlinien vom 1. Juli 2014 eine Veränderung eingetreten ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass der steuerrechtliche Begriff des Wirtschaftsgutes verwendet wurde. Der handelsrechtliche Parallelbegriff des Wirtschaftsgutes wäre der des Vermögensgegenstandes, der sich für die Rechnungslegung nach dem Handelsgesetzbuch etwa aus § 246 Abs. 1 HGB ergibt. Der Begriff des Vermögensgegenstandes wurde gerade nicht gewählt. Daher ist die im Rahmen der (steuerlichen) Betriebsprüfung festgestellte fehlende Aktivierbarkeit der Abbruchkosten entscheidend, ohne dass hier nochmals auf die steuerrechtlichen Grundlagen gesondert eingegangen werden muss.

Der Zuwendungsbescheid vom 28. April 2008 in der Fassung des Kürzungsbescheids vom 4. November 2009 berücksichtigt die Abrisskosten in der Tabelle unter Ziffer 1 mit den gesamten übrigen Baukosten als förderfähig. Durch den streitgegenständlichen Bescheid wird diese Kostenposition in der tatsächlich geltend gemachten Höhe widerrufen. Die nunmehr festgestellte Zweckwidrigkeit ergibt sich aus der nicht vorgenommenen Aktivierung. Eine solche kann aber erst mit Abschluss der maßgeblichen Veranlagungszeiträume in Betracht kommen, impliziert also eine ex-post-Sichtweise.

c) Die ex-post Sichtweise impliziert zugleich, dass eine gesonderte Prüfung steuerrechtlicher Voraussetzungen nicht stattfindet. Der Beklagte ist kein steuerlicher Berater, sondern setzt lediglich die Voraussetzungen der Zuwendung auf Grundlage der allgemeinen Regeln fest. Die für die nicht aktivierten Abrisskosten angesetzte Höhe wurde von der Klägerin nicht bestritten. Der entsprechende Betrag konnte daher bei einem Teilwiderruf der Förderung in Ansatz gebracht werden.

2. Ebenfalls lagen die Voraussetzungen für den Widerruf hinsichtlich des Kostenanteils für die Betriebsleiterwohnung vor. Es war Inhalt des Zuwendungsbescheides, dass das Gasthaus vollständig zugunsten des touristischen Betriebs entweder als Gästezimmer oder als Fremdenverkehrszimmer ausgebaut werden sollte. Der Entschluss zum Einbau einer privaten Betriebsleiterwohnung ist auf Basis des Vorbringens des steuerlichen Beraters der Klägerin erst nachträglich entstanden (Vgl. z.B. Bl. 185 d.A.). Der nachträgliche Einbau einer Betriebsleiterwohnung war damit unabhängig von der Frage ihrer grundsätzlichen Förderfähigkeit eine zweckwidrige Verwendung der Zuwendungsmittel.

Nichts anderes ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag, nach dem der Innenausbau der betroffenen Flächen ausschließlich aus privaten Mitteln des Klägers getragen wurde. Denn von dieser Argumentation bleibt unberührt, dass ein bestimmter Anteil der mit Fördergeldern errichteten Nutzfläche nunmehr nicht mehr dem Förderzweck zur Verfügung steht.

Das Ausscheiden der entsprechenden Kosten über einen nach Quadratmetern berechneten Anteil der geförderten und errichteten Nutzfläche wurde durch den steuerlichen Berater auch im Rahmen der Rückzahlung des Vorsteuerabzugs vorgenommen und erscheint auch unter dem Aspekt der Rückforderung der Zuwendung als taugliches Mittel zur Bestimmung des Anteils. Ferner wurde in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass für besondere Kosten der Gaststätte, wie z.B. der Küche, ein Abzug nicht erfolgt ist. Die Berechnung über Quadratmeter ist eine Vereinfachung, die lediglich den Baukostenanteil betrifft. Auch mit Blick auf die Höhe der Rückforderung bestehen daher keine Bedenken mit Blick auf die Rechtmäßigkeit.

III.

Der Widerruf steht, wie sich aus dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 a Satz 1 BayVwVfG („kann“) ergibt, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Beim Widerruf der Bewilligung öffentlicher Zuschüsse ist anerkannt, dass die Bewilligung regelmäßig (im Sinne eines intendierten Ermessens) zu widerrufen ist. Dies folgt aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Art. 7 BayHO). Neben der Frage des Entschließungsermessens, also „Ob“ widerrufen wird, steht der Beklagten nach Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG ein Auswahlermessen zu über das Wie“ des Widerrufs (Abel, BeckOK VwVfG Stand Januar 2016, § 49 Rn. 9).

Es bestehen keine Zweifel an der rechtmäßigen Ausübung des Ermessens. Insbesondere hat der Beklagte auch die Frage berücksichtigt, ob eine Betriebsleiterwohnung grundsätzlich förderfähig gewesen wäre.

Die Rückforderung war auch nicht unverhältnismäßig. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass verschiedene Besprechungen bei der Regierung als „Beratungen“ verstanden wurden. Im Übrigen hatte die Klägerin einen eigenen steuerlichen Berater.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.