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Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 07. Nov. 2017 - Verg 8/17

published on 07/11/2017 00:00

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Gericht

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Tenor

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass nach vorläufiger Einschätzung des Senats die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Gründe

1. Nach Ansicht des Senats bestand keine Unklarheit darüber, dass das Preisblatt „Anlage 2“ zum Schreiben vom 18.05.2017 (vorgelegt als Anlage A 12) auch bezüglich der Linie 9 vollständig ausgefüllt werden musste, also Preise je Besetzt-Kilometer mit und ohne Begleitperson anzugeben waren.

Im Schreiben vom 18.05.2017 werden die Bieter auf Seite 1 in Fettdruck ausdrücklich aufgefordert, das neue Preisblatt herunterzuladen, „vollständig“ auszufüllen und unterschrieben dem Angebot beizufügen. Das Preisblatt Anlage 2 enthält eine Tabelle, in der für alle Linien die Eintragung eines Preises mit und ohne Begleitperson vorgesehen ist. Zudem heißt es schon in der Bekanntmachung des Antragsgegners vom 21.04.2017 (Anlage A 11) unter Ziff. 10.2.1 der Bewerbungsbedingungen explizit „Alle Preispositionen sind zu bepreisen, auf § 56 Abs. 3 VgV wird hingewiesen“. Schließlich lässt auch die Vorgabe, dass die Wertung ausschließlich anhand des Preises, errechnet als Durchschnittspreis sämtlicher abgefragter Preise (mit und ohne Begleitperson) erfolgt, selbst für einen nicht erfahrenen und/oder nicht rechtskundigen Bieter keinen Zweifel zu, dass für alle Linien beide Preise (mit und ohne Begleitperson) mitzuteilen waren.

Der Senat verkennt nicht, dass in den Routenplänen für die Linie 9 (Anlage A 2) eine tägliche Streckenlänge mit Begleitperson von „0 km“ angegeben ist. Die Antragstellerin behauptet aber selbst nicht, dass ihr deshalb die Angabe eines Preises mit Begleitperson nicht möglich gewesen wäre. Daraus ergab sich auch keine Unklarheit. Zum einen ändert dies nichts daran, dass, wie ausgeführt, Preisangaben für alle Linien mit und ohne Begleitperson gefordert waren. Zum anderen hat die Antragstellerin bei allen anderen Linien beide Preise (mit/ohne Begleitperson) eingesetzt, mithin auch bei den Linien, bei denen die Routenpläne eine tägliche Streckenlänge - in diesen Fällen ohne Begleitperson - von „0 km“ auswiesen (Linie 4, 6, 7, 8). Das Argument der Antragstellerin, sie habe davon ausgehen können/müssen, dass bei der Linie 9 kein Preis für die Strecke mit Begleitperson anzugeben sei, erscheint vor diesem Hintergrund nicht tragfähig. Schließlich wurden die Bieter unter Ziff. 14.2 der Bewerbungsbedingungen (Anlage A 11) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich während der Vertragslaufzeit die Schülerzahlen durch Ab- und Zugänge ändern können. Damit war offensichtlich, dass sich die Notwendigkeit einer Begleitperson auf den Linien nachträglich noch ergeben könnte.

Selbst wenn eine Unklarheit vorgelegen hätte, wäre die Antragstellerin mit dieser Rüge nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin hat die vermeintliche Unklarheit der Vergabeunterlagen erst im Rahmen ihres Nachprüfungsantrags vom 14.07.2017, nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe (31.05.2017) gerügt. Indessen war für die Antragstellerin ohne Weiteres ersichtlich, dass einerseits in der Bekanntmachung vom 21.04.2017 und im Schreiben vom 18.05.2017 vollständige Preisangaben gefordert waren, andererseits sich aus den Routenplänen für die Linie 9 eine Strecke mit Begleitperson von 0 km ergab, zumal sie sich bewusst gegen ein Ausfüllen eines vorgegebenen Feldes entscheiden musste. Besonderer Rechtskenntnisse zur Aufdeckung dieser - von der Antragstellerin behaupteten - Unklarheit bedurfte es nicht.

2. Soweit die Antragstellerin rügt, dass der Antragsgegner gegen den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung verstoßen habe, weil er Antworten auf Bieterfragen nicht allen Bietern zeitgleich zur Verfügung gestellt habe, ist auf die Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung, S. 16, zu verweisen, wonach sämtliche Bieterfragen entsprechend 4.3 der Bewerbungsbedingungen über die Internetseite des Antragsgegners allen interessierten Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden. Abgesehen davon betreffen weder die Fragen noch die Antworten die vorliegend zentrale Frage, nämlich ob der Bieter für die Linie 9 einen Preis für die Strecke mit Begleitperson angeben musste oder nicht.

3. Das Angebot der Antragstellerin war nach § 57 Abs. 1 Nr. 5, § 56 Abs. 3 Satz 1, § 53 Abs. 7 Satz 2 VgV zwingend auszuschließen.

3.1. Eine Ergänzung des fehlenden Preises durch die Vergabestelle war nicht möglich. Insbesondere lässt sich aus der von der Antragstellerin mit dem Angebot übersandten „Kalkulationsaufstellung“ der Preis pro Besetzt-Kilometer mit Begleitperson nicht ohne Weiteres entnehmen oder errechnen. Auch wenn der Anteil der Lohnkosten am Preis je Besetzt-Kilometer angegeben ist, bleibt unklar, welcher Anteil davon auf die Lohnkosten für den Busfahrer und welcher Anteil auf die Lohnkosten für die Begleitperson entfällt. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin beträgt die Differenz zwischen den Preisen mit und ohne Begleitperson auch nicht stets 0,28 Euro. Im Übrigen steht es den Bietern frei, ob sie der Begleitperson den Mindestlohn zahlen oder sie höher entlohnen. Diese unternehmerische Entscheidung des Bieters kann und darf die Vergabestelle nicht ersetzen.

3.2. Eine Nachforderung der fehlenden Preisangabe war nicht möglich, da es sich um eine „wesentliche“ Preisangabe i.S. § 56 Abs. 3 Satz 2, § 57 Abs. 1 Ziff. 5 VgV handelte:

Ein Angebot ist bereits dann zwingend auszuschließen, wenn eine wesentliche Preisangabe fehlt (Dicks in Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 VgV Rz. 56; OLG Koblenz, Beschluss vom 02.01.2006, 1 Verg 6/05, juris Tz. 33 zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A a.F.), wobei es auf die wettbewerbliche Relevanz der fehlenden Preisangabe nicht ankommt (Dicks, a.a.O., § 56 VgV Rz. 60). Über die Wesentlichkeit ist aufgrund des fraglichen Leistungsgegenstands und seiner Bedeutung, seines wertmäßigen Anteils für die Gesamtleistung sowie für den Gesamtpreis im Einzelfall zu entscheiden (Dicks, a.a.O., § 56 Rz. 60). Zum Teil wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung angenommen, es handle sich nicht mehr um eine unwesentliche Einzelposition, wenn eine fehlende Preisposition quantitativ knapp sechs Prozent der geforderten Preisangaben umfasst und der fehlende Betrag etwas mehr als 10% des Gesamtentgelts ausmacht (OLG Brandenburg, Beschluss vom 01.11.2011, Verg W 12/11, juris Tz. 11 und 12 zu § 19 Abs. 2 Satz 2 2. HS VOL/A-EG). Zum Teil wurde die Wesentlichkeit verneint, wenn die Kalkulationsunschärfe durch die Preislücke im Promillebereich liegt (OLG Thüringen, Beschluss vom 08.04.2003, 6 Verg 1/03, juris Tz. 3; OLG Celle, Beschluss vom 02.10.2008, 13 Verg 4/08, juris Tz. 44 - jeweils zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A a.F.), hingegen Wesentlichkeit bejaht, wenn sich der Gesamtpreis um ca. 1/5 erhöhen würde (OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.05.2011, Verg W 8/11, juris Tz. 30 zu § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit c 1. HS VOB/A a.F., zustimmend Dicks, a.a.O., § 56 VgV Fn. 121).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der konkreten Umstände des Einzelfalls ist der Preis für den Besetzt-Kilometer mit Begleitperson für die Linie 9 als wesentlich zu qualifizieren. Der Preis fließt gleichberechtigt als eine von insgesamt 5 x 2 = 10 Einzelpositionen in den Gesamtpreis ein. Eine Gewichtung der Einzelpositionen findet nicht statt. Aus den zehn Einzelpositionen wird ein Durchschnittspreis ermittelt und dieser mit den Durchschnittspreisen der konkurrierenden Angebote verglichen. Damit umfasst die Preislücke 1/10 sämtlicher anzugebender Einzelpreise und hat notwendigerweise einen deutlichen Einfluss auf den zu ermittelnden Durchschnittspreis.

Wie hoch der Durchschnittspreis vorliegend wäre, wenn die Antragstellerin einen Preis je Besetzt-Kilometer mit Begleitperson für die Linie 9 angegeben hätte, ist unklar. Dieser Preis war für die Vergabestelle vorab nicht aus den eingereichten Unterlagen zu ermitteln (s. dazu schon oben Ziff. 2.1). Welchen Preis die Antragstellerin nunmehr im Nachprüfungsverfahren für diese Position angibt, kann schon im Interesse der Gleichbehandlung aller Bieter nicht maßgeblich sein. Damit kommt es im vorliegenden Fall auch nicht darauf an, in welchem Ausmaß ein - aus Sicht ex ante ohnehin nicht ermittelbarer - Durchschnittspreis unter Berücksichtigung der fraglichen Preisposition vom tatsächlichen Durchschnittspreis (ohne Preis für die Linie 9 mit Begleitperson) abweicht.

Nicht maßgeblich ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin ferner, ob sich bei Angabe des Preises die Reihenfolge der Angebote änderte. Zum einen ist, wie ausgeführt, völlig unklar, welcher Preis für die Einzelposition fiktiv anzusetzen wäre. Zum anderen kommt es auf die Änderung der Wertungsreihenfolge nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Ziff. 5 VgV erst dann an, wenn es sich um eine „unwesentliche“ Einzelposition handelt.

3.3. Gemäß § 57 Abs. 1 Ziff. 5 VgV war das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen, der Vergabestelle stand kein Ermessen zu. Damit bedarf es keiner Prüfung, ob die Vergabestelle ein etwaiges Ermessen überhaupt und ggf. korrekt ausgeübt hat.

Der Senat empfiehlt daher eine Rücknahme der Beschwerde.

Im übrigen wird Gelegenheit gegeben, sich zum Streitwert des Beschwerdeverfahrens zu äußern.

Frist zur Stellungnahme: 23.11.2017

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Vergabeverordnung - VgV

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:1.Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen. (2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhal

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Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

(3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(4) Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 57 Ausschluss von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.: Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.: Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.: Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.: Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.: Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.: nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

(1) Die Unternehmen übermitteln ihre Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10.

(2) Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die Einreichung von Angeboten mithilfe elektronischer Mittel zu verlangen, wenn auf die zur Einreichung erforderlichen elektronischen Mittel einer der in § 41 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 genannten Gründe zutrifft oder wenn zugleich physische oder maßstabsgetreue Modelle einzureichen sind, die nicht elektronisch übermittelt werden können. In diesen Fällen erfolgt die Kommunikation auf dem Postweg oder auf einem anderen geeigneten Weg oder in Kombination von postalischem oder einem anderen geeigneten Weg und Verwendung elektronischer Mittel. Der öffentliche Auftraggeber gibt im Vergabevermerk die Gründe an, warum die Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel eingereicht werden können.

(3) Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob zu übermittelnde Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit stellen. Soweit es erforderlich ist, kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote zu versehen sind mit

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(4) Der öffentliche Auftraggeber kann festlegen, dass Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel einzureichen sind, wenn sie besonders schutzwürdige Daten enthalten, die bei Verwendung allgemein verfügbarer oder alternativer elektronischer Mittel nicht angemessen geschützt werden können, oder wenn die Sicherheit der elektronischen Mittel nicht gewährleistet werden kann. Der öffentliche Auftraggeber gibt im Vergabevermerk die Gründe an, warum er die Einreichung der Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel für erforderlich hält.

(5) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen und als solche zu kennzeichnen.

(6) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote müssen unterschrieben sein. Bei Abgabe mittels Telefax genügt die Unterschrift auf der Telefaxvorlage.

(7) Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote müssen vollständig sein und alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten. Nebenangebote müssen als solche gekennzeichnet sein.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

(9) Bewerber- oder Bietergemeinschaften haben in der Interessensbestätigung, im Teilnahmeantrag oder im Angebot jeweils die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrags zu benennen. Fehlt eine dieser Angaben, so ist sie vor der Zuschlagserteilung beizubringen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.