Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Juli 2018 - Verg 05/18

I. Die (weitere) Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 28.05.2018, Az. RMF-SG 21-3194-3-9 wird abgelehnt.

II. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung weiterer Akteneinsicht wird abgelehnt.

III. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, bis zum 24.08.2018 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrechterhält.

IV. Die Beteiligten erhalten Gelegenheit, bis 24.08.2018 zum Streitwert des Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen.

I.

Die Vergabestelle hat am 29.12.2017 europaweit im Offenen Verfahren für das Bauvorhaben einer Universität, Gebäude technische Zentrale, Leistungen zur Erneuerung der Energieversorgung (Heizkessel- und BHKW-Anlagen) ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

In der Angebotsaufforderung (Formular 211 EU) sind unter C) die Anlagen genannt, die „soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind“. An letzter Stelle ist dort das „Vertragsformular für Instandhaltung: siehe Ausschreibungsunterlagen“ genannt. Das Formblatt 242.H (Instandhaltung) enthält den Hinweis, dass Gegenstand des Angebots sowohl die Erstellung der Anlage als auch deren Wartung ist. Weiter heißt es darin, dass im Vertragsformular und in der Anlage zum Vertragsformular „die geforderte Vergütung und die dazu geforderten Angaben einzutragen“ sind. Weiterhin sind in einer gesonderten Aufstellung/Arbeitskarte die regelmäßigen Leistungen (Inspektions- und Wartungsarbeiten einschließlich Zeitabständen) für die verschiedenen Anlagenteile/Geräte einzutragen. Unter Ziffer 4 des Formulars 242.H heißt es, dass das Angebot insgesamt (und damit, auch der Angebotsteil Erstellung der Anlage) ausgeschlossen wird, falls der Angebotsteil Instandhaltung nicht wertbar ist.

Die Ausschreibungsunterlagen enthielten neben dem umfangreichen Leistungsverzeichnis (Neubau Energiezentrale einschließlich Erschließung sowie Umbaumaßnahmen in der bestehenden Zentrale) zwei Vertragstexte für Wartung und Inspektion. Das eine Exemplar betraf die AWG-, Lüftungs- und Wärmeversorgungsanlagen inkl. MSR, das andere Exemplar betraf das BHKW. Als Gegenstand des Vertrages wird dort die Wartung und Inspektion, sowie kleine Instandsetzungsarbeiten an den technischen Anlagen und Einrichtungen genannt. Dem Auftragnehmer werden zum einen die in den Arbeitskarten beschriebenen Leistungen übertragen, er hat auch im Zusammenhang mit der Wartung die Instandsetzungsarbeiten auszuführen, die zur Wiederherstellung des Sollzustandes unerlässlich sind (Ziff. 2.2) und er hat auch außerhalb der regelmäßigen Wartungstermine Störungen, die die Anlagensicherheit beeinträchtigen oder die Gebäudenutzung gefährden, nach Aufforderung zu beseitigen (Ziff. 2.4). in Ziffer 5 der beiden Vertragsmuster heißt es weiter:

„5. Vergütung

5.1 Für die in der/den Bestandsliste/n aufgeführte/n Anlage/n wird/werden nachstehende jährliche Vergütung/en (Fussnote 8:Getrennte jährliche Vergütungen sind nur zu vereinbaren, wenn in einem Vertrag mehrere unterschiedliche Anlagen zusammengefasst werden,) unter Zugrundelegung des zum Zeitpunkt des Entstehens der Steuer geltenden Umsatzsteuersatzes vereinbart (Fussnote 9:vom Bieter auszufüllen):

Mit dieser Vergütung sind abgegolten:

• •die Wartung nach 2.1.,

• •die Instandsetzung nach Nr. 2.2 mit Lieferung benötigter Klein-/Ersatzteile bis zum Nettowert von insgesamt 25 € je Wartung und Anlage (Ersatzteile mit einem Nettowert über 25 € je Teil werden gesondert vergütet),

• •die Kosten für die in Nr. 3.2 bezeichneten Hilfsmittel und -Stoffe,

• •die Kosten von entsprechend der Arbeitskarte zu liefernden Materialien

• •...

5.2 Leistungen nach Nr. 2.4 werden wie folgt vergütet (netto): (Fussnote 10:vom Bieter auszufüllen)

Anhang 2 der Verträge enthielt Arbeitskarten, wobei das Deckblatt „BHKW“ noch einen besonderen Hinweis zu den Angaben enthielt, die der Bieter mit Angebotsabgabe machen musste.

Die Antragstellerin hat neben 7 anderen Bietern fristgerecht ein Angebot abgegeben, das rechnerisch an erster Stelle liegt. Das Angebot der Antragstellerin wies im Angebotsschreiben unter Ziff. 2 die Bruttopreise für den Gesamtauftrag und die Gesamtsumme der jährlichen Vergütung für die Instandhaltungsverträge aus. Die beiden Wartungsvertragsformulare gab die Antragstellerin zwar mit dem Angebot ab, füllte sie jedoch nicht aus. Auch nannte sie in den Arbeitskarten keine Fristen für die Wartungsarbeiten für den Betrieb des BHKW-Anlage. Das Angebot der Beigeladenen nimmt Rang 2 ein.

Mit Schreiben vom 14.03.2018 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde, da es Preise nicht enthalte und nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass beide Wartungsverträge nicht ausgefüllt worden seien und dass die geforderten Arbeitskarten fehlen. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 26.03.2018 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin am 22.03.2018 Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem Ziel, anstelle der Beigeladenen den Zuschlag zu erhalten. Hilfsweise begehrt die Antragstellerin, dass ggf. fehlende Unterlagen nachgefordert werden und anschließend erneut über den Zuschlag entschieden wird.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 28.05.2018, zugestellt am 01.06.2018 zurückgewiesen. Die Vergabekammer hält den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 3 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A für rechtmäßig. Es würden Preisangaben fehlen, die nach den Ausschreibungsunterlagen verlangt waren. Es könne nicht ausnahmsweise von einem Ausschluss abgesehen werden, da nicht nur eine einzelne unwesentliche Position fehle, sondern mehrere Preisangaben. Ob die unterbliebenen Preisangaben Wettbewerbsrelevanz hätten, sei unerheblich. Aus der Angabe des Gesamtpreises für beide Wartungsverträge könne auch nicht auf die geforderten Einzelpreise zurückgeschlossen werden. Damit seien die Preise der Angebote nicht mehr vergleichbar. Eine Nachforderung oder Aufklärung würde zu einem unzulässigen Nachverhandeln führen. Ob das Angebot der Antragstellerin auch wegen der fehlenden Arbeitskarten auszuschließen sei, könne dahinstehen.

Ergänzend wird Bezug genommen auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.

Die beschwerdeführende Antragstellerin ist der Auffassung, die Entscheidung der Vergabekammer sei nicht haltbar. Sie meint, die Vergabekammer habe sich über obergerichtliche Rechtsprechung hinweggesetzt und wesentlichen Vortrag der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen. Die beiden Wartungsverträge sollten nicht Vertragsbestandteil werden, wie sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe. Vielmehr sei eine (spätere) Beauftragung mit Wartungsleistungen nur beabsichtigt gewesen. Die dort einzutragenden Preise seien nicht wertungsrelevant. Die für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Preise habe die Antragstellerin an den dafür vorgesehenen Stellen der Ausschreibungsunterlagen angegeben. Außerdem seien die fraglichen Preisangaben unwesentlich i.S.v. § 16 EU Nr. 3 VOB/A. Darüber hinaus sei nicht berücksichtigt worden, dass die Antragstellerin den Gesamtpreis für die Wartung mitgeteilt habe. Die Vergabestelle könne mithin die Wirtschaftlichkeit des Angebots prüfen. Eine nochmalige Aufzählung des Preises für die einzelnen Jahre und die Angabe der nur für Nebenaufträge relevanten Stundenverrechnungssätze sei eindeutig „unwesentlich“, zumal sie gar nicht die regulären Wartungsarbeiten betreffen würden.

Entscheidend sei im Übrigen, dass die fehlenden Preisangaben keinerlei Einfluss auf das Ergebnis der Preiswertung hätten. Das Submissionsergebnis sei stets dasselbe. Gestützt auf eine Entscheidung des OLG Celle vertritt die Antragstellerin den Standpunkt, ein Ausschluss komme nicht in Frage, wenn die Angaben keine Relevanz für die Vergabeentscheidung hätten.

Da zwischen den beiden Vertragsmustern kein Unterschied bestehe, sei eine Aufteilung des Gesamtpreises auf die einzelnen Verträge auch unnötig gewesen. Argumente wie fehlende Transparenz und Vergleichbarkeit seien nicht stichhaltig. Es handele sich im Übrigen auch nicht um „mehrere“, sondern allenfalls um eine fehlende Preisposition im Sinne der VOB/A. Ohnehin sei die Regelung in der VOB/A fragwürdig.

Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und meint unter Bezugnahme auf diverse Entscheidungen der Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs, dass der Angebotsausschluss rechtmäßig und zwingend ist.

II.

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ist abzulehnen, da unter Abwägung der widerstreitenden Interessen dem Fortgang des Vergabeverfahrens Vorrang einzuräumen ist, § 173 Abs. 2 GWB. Nach summarischer Prüfung hat die Beschwerde der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) sind Angebote, in denen eindeutig und unmissverständlich verlangte Preisangaben fehlen oder unzutreffend angegeben worden sind, allein deswegen und zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf vom 24.09.2014, Verg 19/14, Rn. 15). Ausgenommen sind nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) nur solche Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehltund durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt wird.

1. Dass mit Angebotsabgabe die in zwei Vertragstexten enthaltenen Preispositionen für Wartung und Inspektion anzugeben waren, steht außer Zweifel. Die Ausschreibung ist eindeutig und lässt kein anderes Verständnis zu. Die Antragstellerin hat es versäumt, dort Preisangaben zu machen: Das betrifft sowohl die (Einzel-) Preise für die laufenden Wartungsleistungen gemäß Ziffer 5.1 der Verträge, aber auch sämtliche abgefragen Einzelpreise (Stundenverrechnungssätze, Zuschläge, Fahrtkosten u.a.) für die Behebung von Störungen außerhalb der Wartungsintervalle gemäß Ziffer 5.2 i.V.m. Ziffer 2.4 der Verträge. Für die Frage, ob geforderte Preise i.S. der genannten Vorschriften fehlen, kommt es nicht darauf an, ob die zu beziffernden Leistungen sofort mit Zuschlagserteilung beauftragt werden oder erst im Nachgang. Auch für Eventualpositionen sind geforderte Preisangaben zwingend bekannt zu geben, was die Rechtsprechung bereits nach der früheren VOB-Regelung so gesehen hat (vgl. OLG Naumburg vom 05.05.2004, 1 Verg 7/04). Nach der aktuellen Rechtslage gibt es keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung (KG Berlin vom 13.05.2013, Verg 10/12, Rn. 23 zitiert nach juris; Holz in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Rn. 31 Zu § 16 VOB/A (EU)).

2. Die Antragstellerin hat die geforderten Preise nicht mitgeteilt. Dass sich aus der im Angebotsschreiben genannten jährlichen Gesamtsumme für Wartungsleistungen nicht erschließt, welchen Preis die Antragstellerin für welchen der beiden Wartungsverträge anbietet, bedarf keiner näheren Erläuterung. Für die weiteren Zusatzleistungen behauptet sie selbst nicht, dass die nachträglich von ihr mitgeteilten Preise für die einzelnen Leistungen erkennbar gewesen wären.

3. Ein Absehen vom zwingenden Angebotsausschluss kommt nicht in Betracht, da die in der VOB/A (EU) mittlerweile geregelten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die Antragstellerin hat entgegen ihrer Meinung nicht nur „eine“ Preisposition nicht mitgeteilt, es sind zweifelsfrei mehrere Preisabfragen unbeantwortet geblieben. Dies folgt schon daraus, dass es sich um 2 Verträge handelt, zudem sind an mehreren Stellen Preise, teils mit weiterer Differenzierung (siehe Ziffer 5.2) abgefragt worden. Damit fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung für den Ausnahmetatbestand.

4. Auf die Frage der Wettbewerbsrelevanz und einer (abstrakten oder konkreten) Bedeutung für die Wertungsreihenfolge kommt es, wie die VOB/A (EU) eindeutig festgelegt hat, nicht an. Ebenso wenig kann bei mehreren fehlenden Preisangaben über das Korrektiv der „Wesentlichkeit“ ein Angebotsausschluss vermieden werden (vgl. von Wietersheim, in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., Rn. 14 zu § 16 VOB/A; Horn, a.a.O., Rn. 42). Eine andere Aussage enthält auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Senats vom 07.11.2017, Verg 3/17 nicht. Dort fehlte nur eine Preisangabe, deshalb hat der Senat in der zitierten Entscheidung die zweite Voraussetzung des Ausnahmetatbestandes geprüft, nämlich die Frage der Unwesentlichkeit, die letztlich verneint wurde.

Auch die von der Antragstellerin bemühte Kommentierung bei Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2018, Rn. 31, stellt die Rechtslage nach der aktuell gültigen VOB/A nicht in Frage, sondern kritisiert lediglich unter rechtspolitischen Gesichtspunkten den engen Rahmen des Ausnahmetatbestandes.

Ebenso wenig kann aus den weiteren, von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidungen geschlossen werden, dass nur dann ein Angebotsausschluss rechtmäßig wäre, wenn die abgefragten Preise für die Wertung relevant sind. Richtig ist, dass in aller Regel abgefragte Preise in die Wertung einbezogen werden und damit auch bei der Zuschlagsentscheidung eine Rolle spielen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die streitgegenständliche Konstellation ungewöhnlich ist. Denn die abgefragten Preise nach 2.4 der Wartungsverträge (Beseitigung akuter Störungen) sind von vorneherein nicht in den Vergleich der Angebotspreise einbezogen worden. Die Kosten für die regelmäßigen Wartungsleistungen hat die Antragstellerin als Gesamtsumme (pro Jahr) ebenfalls mitgeteilt. Der Senat sieht dennoch angesichts der klaren Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) keinen Raum für eine Erweiterung der engen Voraussetzungen, unter denen ein Angebotsausschluss bei fehlenden Preisangaben ausnahmsweise unterbleibt. Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 02.10.2008, Az. 13 Verg 4/08 stützt, ist festzustellen, dass schon die dort angenommenen Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind. Denn der Auftraggeber hat klar schon im Rahmen der Vergabeunterlagen deutlich gemacht, dass es ihm auf die in den Wartungsverträgen abgefragten Angaben ankommt. Abgesehen davon unterscheiden sich die früheren Vorschriften der VOB/A (EU) relevant von den seit 2009 geltenden Normen. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (EU) hat die Frage der Wesentlichkeit und der Wettbewerbsrelevanz in den Ausnahmetatbestand aufgenommen, allerdings kommt es nach dem Willen des Normgebers nur dann auf diese Aspekte an, wenn eben nur einer und nicht – wie hier – mehrere Preisangaben fehlen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Senat darüber hinaus eher die Parallele zum Fall des OLG Naumburg vom 05.05.2004, Az. 1 Verg 7/04 sieht. Wie auch dort führen die fehlenden Preisangaben in den Verträgen dazu, dass das diesbezügliche Angebot unvollständig ist. Die Abfrage der Preise hatte den Sinn, dass die Leistungen auf der Grundlage der bindenden Angebote der Bieterin vergeben werden können und zwar zu den von der Bieterin genannten Preisen. Dies gilt sowohl für die regulären Wartungsverträge als auch in Bezug auf besondere Arbeiten, die durch außerplanmäßige Störungen notwendig werden. Durch die mangelnden Angaben der Antragstellerin ist dies nun nicht möglich. Welche Preise die Antragstellerin für ihre Leistungen verlangt, ist mit dem Angebot entgegen der Vorgaben nicht mitgeteilt worden. Eine nachträgliche Aufklärung oder Berücksichtigung der später mitgeteilten Ergänzungen würde damit darauf hinauslaufen, dass der Antragstellerin eine inhaltliche Abänderung bzw. inhaltliche Ergänzung ihres nicht vollständigen Angebots ermöglicht wird, was mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz nicht vereinbar ist.

5. Soweit die Antragstellerin Akteneinsicht beantragt hat, erschließt sich nicht, welche für die Frage des Ausschlusses ihres Angebots relevanten Dokumente sie bislang nicht kennt.

6. Der Senat empfiehlt eine Rücknahme der Beschwerde. Im Übrigen wird Gelegenheit gegeben, sich zum Streitwert des Beschwerdeverfahrens zu äußern.

Frist zur Stellungnahme: 24.08.2018