Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2005 - VII ZR 147/04

10.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 147/04 Verkündet am:
10. November 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 633 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 1 a. F.
Die von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweichende Leistung des Unternehmers
ist auch dann mangelhaft, wenn ihn kein Verschulden trifft, etwa weil die
Ausführung den für diese Zeit anerkannten Regeln der Technik entspricht oder weil
er nach allgemeinem Fachwissen auf Herstellerangaben und sonstige Informationen
vertrauen konnte.
BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 147/04 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung eines 36.635,01 € nebst Zinsen überschreitenden Betrages verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn nach Kündigung eines Bauvertrages. Die Beklagte rechnet mit Gegenforderungen auf.
2
Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Lieferung und Montage von Kunststofffenstern und Türen inklusive Verglasung für eine Wohnhausanlage. Die VOB/B wurde vereinbart. Die Beklagte rügte u.a. eine unzureichende Entwässerung in den Terrassentüren und forderte die Klä- gerin unter Androhung der Kündigung mit Frist bis zum 27. Juli 1996 zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf. Sie sprach am 5. August 1996 eine Teilkündigung bezüglich der Häuser H und I aus. Mit Schreiben vom 12. August 1996 kündigte sie den Vertrag bezüglich der übrigen Häuser.
3
Die Klägerin hat mit ihrer Klage restlichen Werklohn geltend gemacht. Die Parteien streiten darüber, ob die Terrassentüren mangelfrei hergestellt waren , obwohl nach der Behauptung der Beklagten die Gefahr der Wasserhinterläufigkeit bestand. Für die nachträgliche Anbringung von Z-Profilen macht die Klägerin Werklohn in Höhe von 23.812,93 DM geltend. Die Beklagte ist der Auffassung , es handele sich um Mängelbeseitigungskosten und hält die Werklohnklage insoweit für unbegründet. Außerdem hat sie gegen den Werklohnanspruch u.a. mit dem Anspruch auf Erstattung der infolge der Kündigung entstandenen Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 65.003,06 DM und mit einem Anspruch auf Erstattung weiterer Mängelbeseitigungskosten für den nachträglichen Einbau von Entwässerungsröhrchen durch eine Drittfirma in Höhe von 9.927,15 DM aufgerechnet. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 155.071,34 DM Werklohn verurteilt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin auf Zahlung von 170.395,00 DM (87.121,58 €) erkannt. Der Senat hat die Revision der Beklagten zugelassen, soweit der Werklohnanspruch für die Anbringung der Z-Profile bejaht und die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der kündigungsbedingten Fertigstellungsmehrkosten sowie mit dem Kostenerstattungsanspruch wegen der nachträglichen Anbringung der Entwässerungsröhrchen verneint worden ist. In diesem Umfang verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

6
Das Berufungsgericht ermittelt unter Einbeziehung des Anspruchs für die Anbringung der Z-Profile einen Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 230.503,42 DM. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nur in Höhe eines Betrages von 60.108,42 DM zu.
7
Die Forderung auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten sei unbegründet. Eine wirksame Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B liege nicht vor. Die Kündigung könne nicht auf Mängel der Terrassentüren gestützt werden. Ein Kündigungsgrund könne nur bejaht werden, wenn keine hinreichend wasserdichte Verbindung zwischen dem Kunststoffmaterial der Fenstertür-Rahmen sowie dem Aluminiummaterial der Schwellen bestanden hätte. Von einer Mangelhaftigkeit der Leistung sei nicht auszugehen. Die Klägerin habe ein Fenstersystem eingebaut, das zertifiziert gewesen sei. Die Herstellerin habe das verwendete Schwellenprofil und die Abdichtung mit Silikon empfohlen. Bei den Fensterherstellern habe der Eindruck entstehen können, dass auch insoweit ein Prüfzeugnis erteilt worden sei. Die Klägerin habe ihr Vertrauen darauf, mit dem benutzten Material eine ausreichende Dichtung herstellen zu können, auch auf ein Prüfzeugnis des Süddeutschen Kunststoffzentrums stützen können. Spätere Erkenntnisse seien nicht für die Frage verwertbar, ob die Klägerin zuvor im Jahre 1996 ordnungsgemäß gearbeitet habe.
8
Weil die Terrassentüren nicht mangelhaft gewesen seien, könne die Beklagte nicht Ersatz der Kosten von 9.927,15 DM für den untauglichen Versuch verlangen, mit Entwässerungsröhrchen den Mangel zu beseitigen.
9
Da sich im Nachhinein die Arbeit der Klägerin als mangelfrei und die Sanierung durch die Drittfirma als unrichtige Sanierungsmethode herausgestellt habe, die wiederum durch die Klägerin mittels Anbringung von Z-Profilen behoben worden sei, stehe der Klägerin ein Anspruch auf Begleichung der diesbezüglichen Rechnung in Höhe von 23.812,93 DM zu.

II.

10
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Entscheidung, die Terrassentüren seien mangelfrei hergestellt worden.
11
Ein Werk ist gemäß §§ 13 Nr. 1 VOB/B a.F. mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247 f.; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getrof- fen, ob die Terrassentüren mangelhaft waren. Es hat vielmehr allein darauf abgestellt , dass die Klägerin etwaige Mängel des von ihr eingebauten Systems nicht erkennen musste. Darauf kommt es nicht an. Inwieweit ein Mangel des Werkes vorliegt, hängt nicht davon ab, ob der Unternehmer aufgrund der ihm zugänglichen fachlichen Informationen darauf vertrauen konnte, dass die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit durch seine Leistung erfüllt wird. Die davon abweichende Leistung des Unternehmers ist auch dann mangelhaft, wenn ihn kein Verschulden trifft, etwa weil die Ausführung den für diese Zeit anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 - X ZR 242/99, NZBau 2002, 611 = ZfBR 2003, 22) oder weil er nach allgemeinem Fachwissen auf Herstellerangaben und sonstige Informationen vertrauen konnte.

III.

12
Die Frage, ob die Leistung der Klägerin mangelhaft war, kann im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils entscheidungserheblich sein.
13
Die Ausführungen des Berufungsgerichts in einem anderen Zusammenhang , etwaige Mängel berechtigten die Beklagte nicht, die geforderte Sicherheit nach § 648a BGB zu verweigern, geben dem Senat Anlass für folgenden Hinweis :
14
Die Beklagte hat die Klägerin zur Beseitigung des Mangels mit Schreiben vom 10. und 24. Juli 1996 aufgefordert und eine Frist bis zum 27. Juli 1996 unter Androhung der Kündigung nach Fristablauf gesetzt. Am 31. Juli 1996 hat die Klägerin dann zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB bis zum 9. August 1996 aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiges, auf Mängel der Terrassentüren gestütztes Kündigungsrecht der Beklagten nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B bereits entstanden. Die Klägerin war jedenfalls bis zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung verpflichtet, die vertragliche Leistung einschließlich der Nachbesserung unabhängig davon zu erbringen, ob sie eine Sicherheit erhielt. Die durch die berechtigte Kündigung bereits entstandenen Ansprüche auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten und etwaiger Mängelbeseitigungskosten bleiben durch das Sicherungsbegehren unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 33).
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.08.1999 - 2 O 780/96 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 05.05.2004 - 4 U 132/99 -

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BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der...

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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Februar 1999 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.