Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2005 - KZR 2/04
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 2/04 Verkündet am:
22. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sparberaterin II
Eine Werbeagentur, die eine auf Kosteneinsparung bei der Telefonbuchwerbung
gerichtete Beratung anbietet, setzt die Kundenberater der Telefonbuchverlage
nicht in unlauterer Weise herab, wenn sie in ihrer Werbung Kunden anspricht
, die "sich schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen". Ein Telefonbuchverlag
, von dem die Werbeagentur i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB abhängig
ist, darf die Annahme von Insertionsaufträgen dieser Werbeagentur daher
nicht unter Hinweis auf eine pauschale Herabsetzung seiner Kundenberater
verweigern.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 2/04 - OLG Bremen
LG Bremen
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum
und Prof. Dr. Meier- Beck
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 18. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, ein Telefonbuchverlag, gibt zusammen mit der Deutsche Telekom Medien GmbH Telefonverzeichnisse heraus, wozu "Das Telefonbuch", das den Regionalbereich abdeckende "Das Örtliche", sowie das nach Branchen gegliederte Verzeichnis "Gelbe Seiten" zählen. Die Telefonbücher enthalten neben den kostenfreien Standardeinträgen vergütungspflichtige Anzeigen. Diese wirbt die Beklagte überwiegend durch ihr eigenes Handelsvertreternetz ein. Ein Teil der Anzeigen wird aber auch durch Werbeagenturen vermittelt, die diese Aufträge im eigenen Namen an die Beklagte erteilen. Hierfür erhalten die Werbeagenturen eine Provision, die aus dem höheren Anzeigenpreis finanziert wird, den die über eine Agentur vermittelten Werbekunden bezahlen müssen.
Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die sich auf die Betreuung von Anzeigenkunden spezialisiert hat. Zwischen den Parteien kam es zu gerichtlichen
Auseinandersetzungen, nachdem sich die Klägerin von ihren Kunden Vollmachten des Inhalts hatte unterschreiben lassen, daß diese keine Besuche mehr von Vertretern der Telefonbuchverlage wünschten. Die Beklagte lehnte daraufhin die Annahme von Anzeigenaufträgen der Klägerin ab. Die Klägerin erstrebte im Wege der einstweiligen Verfügung, daß die Beklagte die von ihr akquirierten Anzeigen bearbeitet. Im Berufungsverfahren kam es vor dem Oberlandesgericht zum Abschluß eines Vergleichs, der folgenden Wortlaut hatte:
"Die Verfügungsbeklagte erklärt, daß die Sperre für die Annahme von Einschaltungsaufträgen für "amtliche" und örtliche Telefonbücher ab sofort aufgehoben worden ist. Ferner verpflichtet sich die Verfügungsbeklagte, bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000 DM, es zu unterlassen, eine erneute Sperre einzurichten ..."
In der Folgezeit warb die Klägerin im Internet mit dem Text:
"Beratung zur Kostenoptimierung von Telefonbucheinträgen. Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich von den Telefonbuchvertretern schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen. Aber auch Kunden, welche relativ hohe Insertionskosten aufwenden, können ihre Ausgaben bei uns auf den Prüfstand stellen …"
Nach einer Abmahnung durch die Beklagte änderte die Klägerin den Text wie folgt ab:
"Beratung zur Kostenoptimierung von Telefonbucheinträgen. Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich bisher schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen ..."
Unter Berufung auf die ihrer Meinung nach wettbewerbswidrige Werbung der Klägerin sprach die Beklagte die Kündigung des im Vergleich enthaltenen Unterwerfungsvertrags aus wichtigem Grund aus. In der Folgezeit weigerte sich die Beklagte, von der Klägerin akquirierte Anzeigenaufträge für die T. und die B. GmbH zu bearbeiten.
Die Klägerin sieht wegen der Auftragsablehnung die im gerichtlichen Vergleich vereinbarte Vertragsstrafe als verwirkt an. Sie macht die Vertragsstrafe in Höhe von 10.225,83 € abzüglich einer der Beklagten unstreitig zustehenden Forderung von 3.951,89 €, mithin also 6.273,94 €, mit ihrer Klage geltend und begehrt zudem die Feststellung, daß die Kündigung des gerichtlichen Vergleichs durch die Beklagte unwirksam sei. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat die im Vergleich vereinbarte Unterlassungsverpflichtung als weiterhin wirksam angesehen. Ein Kündigungsrecht der Beklagten habe nicht bestanden. Die von der Beklagten beanstandete Werbeaussage sei nicht pauschal herabsetzend und damit auch nicht unlauter. Im übrigen stelle die Erklärung eine einmalige Fehlleistung dar, weil sich die Klägerin in einem anderen Verfahren zur Unterlassung entsprechender Äußerungen verpflichtet habe. Das Marktverhalten der Klägerin rechtfertige gleichfalls keine Kündigung der im Vergleich enthaltenen Unterwerfungserklärung. Als marktmächtiger Telefonbuchverlag, dessen Telefonbücher durch andere Werbemittel
nicht ersetzt werden könnten, dürfe die Beklagte nicht die Geschäftsbeziehungen zu Werbeagenturen aufgrund deren Beratungsleistungen abbrechen, selbst wenn diese Umsatzminderungen bei der Beklagten bewirkten. Ob die Bonität der Klägerin zweifelhaft sei, läßt das Berufungsgericht dahinstehen, weil sich die Beklagte jedenfalls durch die Vereinbarung von Vorkasse ausreichend absichern könne.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den gerichtlichen Vergleich zu Recht als wirksam behandelt. Er ist als Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hinreichend bestimmt, weil er für das hierzu berufene Vollstreckungsorgan aus sich heraus verständlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.3.1993 - XII ZR 234/91, NJW 1993, 1995, 1996). Die in dem Vergleich verwandte Formulierung ist eindeutig und auch vollstreckungsfähig. Der von der Revisionsbegründung als unbestimmt bezeichnete Begriff der Aufhebung der "Sperre" kann im Rahmen des Vergleichs nur in dem Sinne verstanden werden, daß die Beklagte von der Klägerin akquirierte Inserate nicht allein deshalb ablehnen darf, weil sie von der Klägerin eingeworben wurden. Vielmehr muß die Beklagte diese Inserate zu den allgemeinen Bedingungen bearbeiten, die sie auch anderen Werbeagenturen gewährt. Insoweit bedeutet "Sperre" die Verweigerung des typischen Geschäftskontakts zwischen einer Werbeagentur und einem Telefonbuchverlag, der darin besteht, daß die von der Werbeagentur akquirierten Inserate in den Telefonbüchern geschaltet werden. Die Annahme der von der Klägerin eingeworbenen Inserate hat die Beklagte vor dem Vergleichsabschluß abgelehnt. Durch den Vergleich sollte diese Verweigerung der Zusammenarbeit beseitigt werden. Das von der Beklagten verlangte zukünftige Verhalten ist deshalb zweifelsfrei gekennzeichnet.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt dem Begriff der "Sperre" nicht der Sinngehalt zu, daß die Annahmeverweigerung bereits für eine gewisse Dauer bestanden haben muß. Vielmehr erfaßt der Vergleich - wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - schon den ersten Verstoß gegen die dort begründete Verpflichtung der Beklagten. Die Ablehnung der Annahme der von der Klägerin eingeworbenen Anzeigen ihrer Kunden T. und B. GmbH stellt deshalb eine Zuwiderhandlung der Beklagten im Sinne des Vergleichs dar.
2. Die im Vergleich enthaltene vertragsstrafenbewehrte Verpflichtung der Beklagten, Einschaltungsaufträge der Klägerin zu bearbeiten, ist auch nicht durch eine wirksame Kündigung der Beklagten erloschen. Zwar können solche in die Zukunft gerichteten Unterlassungsverpflichtungen von dem Schuldner bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden (BGHZ 133, 316, 320 - Altunterwerfung I, m.w.N.). Ein solcher Grund, der für die Beklagte ein Festhalten an der Vereinbarung unzumutbar machen würde, ist hier jedoch nicht ersichtlich.
a) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht davon aus, daß die von der Klägerin im Internet verwandten Werbetexte nicht gegen § 1 UWG a.F. verstießen. Entgegen der Auffassung der Revision stellt der ersichtlich auf das Akquisitionsverhalten der Telefonbuchverlage bezogene Werbetext, wonach die Klägerin ihre Dienstleistung allen Anzeigenkunden anbietet, "welche sich schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen", lauterkeitsrechtlich keine Mitbewerber herabsetzende Werbung dar (jetzt § 4 Nr. 7 UWG - vgl. hierzu Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl. § 4 Rdn. 7.13). Ob in einer Werbeaussage eine Herabsetzung von Mitbewerbern zu sehen ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung, bei der die Umstände des Einzelfalls, insbesondere Inhalt und Form der Äußerung, ihr Anlaß und de r gesamte Sachzusam-
menhang sowie die Verständnismöglichkeit der angesprochenen Verkehrskreise , zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 - DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!).
Für einen verständigen Adressaten dieser Werbung wird deutlich, daß die Klägerin mit dieser Aussage den strukturellen Unterschied zwischen ihrer Beratung und derjenigen der Handelsvertreter der Beklagten hervorheben will. Ein solcher Hinweis auf die unterschiedliche Zielrichtung der Beratung stellt ebensowenig eine Herabsetzung der Beklagten dar, wie die darin liegende Anspielung auf die tatsächlich bestehende Interessenverflechtung zwischen der Beklagten und ihren Handelsvertretern. Jeder verständige Adressat dieser Werbung wird davon ausgehen, daß die Handelsvertreter der Beklagten - auch in Verfolgung ihrer eigenen legitimen Provisionsinteressen - die Einwerbung möglichst gewinnbringender Anzeigen anstreben. Als Kernpunkt ihrer Werbung wird deshalb auch nicht eine negative Aussage über das Vertriebssystem der Beklagten angesehen werden. Entscheidend ist vielmehr der auf die Klägerin selbst hinweisende Teil ihrer Werbetexte. Darin empfiehlt sie sich dem Publikum in Fragen der Telefonbuchwerbung als kompetent und als dem Interesse ihrer Kunden verpflichtete Beraterin. Da die Werbung der Klägerin auch in der Form nicht unangemessen war, ist sie nicht wettbewerbsrechtlich unzulässig und vermag schon deshalb keinen wichtigen Grund für die Kündigung der Verpflichtungen aus dem gerichtlichen Vergleich zu begründen.
b) Entgegen der Auffassung der Revisionsbegründung rechtfertigt das Marktverhalten der Klägerin gleichfalls keine Kündigung. Ersichtlich meint die Revisionsbegründung damit die Tätigkeit der Klägerin als sogenannte Sparberaterin , die bei der Beklagten zu Umsatzeinbußen führt. Der Senat kann dabei
dahinstehen lassen, ob dieser den Parteien damals schon bekannte Aspekt nicht in die vergleichsweise Regelung bereits einbezogen war. Jedenfalls begründet die Tätigkeit der Klägerin kein Kündigungsrecht der Beklagten. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, daß die Beklagte marktmächtig ist, weil es zu den von ihr verlegten Telefonbüchern keine gleichwertige Alternative gibt, um Adressen und Telefonnummern festzustellen. Für Werbeagenturen ist deshalb auch die Möglichkeit, in den Telefonbüchern der Beklagten Anzeigen schalten zu können, von ganz entscheidender Bedeutung. Insoweit ist die Klägerin von der Beklagten abhängig im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB. Potentielle Kunden werden die Klägerin nur dann beauftragen, wenn die Klägerin auch die Schaltung von Anzeigen in den von der Beklagten herausgegebenen Telefonbüchern bewirken kann. Damit ist die Beklagte jedenfalls Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB (BGH, Urt. v. 13.7.2004 - KZR 17/03, WuW/E D-ER 1377, 1378 - Sparberaterin). Ein Telefonbuchverlag darf als Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB eine Sparberatung durchführende Werbeagentur im Verhältnis zu anderen Werbeagenturen nicht ungleich behandeln. Der Umstand, daß die Klägerin im Interesse der Werbetreibenden, die sie beauftragt haben, möglichst kostengünstige Anzeigen zusammenstellt, rechtfertigt keine Ungleichbehandlung, die in der Ablehnung der von der Klägerin nach ihrem Sparberatungskonzept eingeworbenen Inserate liegt. Die Beklagte als Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB darf ihre Gewinninteressen nicht dadurch durchsetzen, daß sie die von ihr abhängigen Werbeagenturen zu einer Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber deren eigenen Kunden veranlaßt (BGH WuW/E DE-R 1377, 1379 f. - Sparberaterin).
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht offengelassen, ob die Klägerin sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet oder ihre Bonität zweifelhaft ist. Der Beklagten ist es als Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB zuzumuten, sich gegen entsprechende Risiken dadurch zu schützen, daß sie Vorkasse verlangt.
Ein wichtiger Grund für eine Kündigung der Unterwerfungsvereinbarung durch die Beklagte ist in der möglicherweise angespannten finanziellen Situation der Klägerin jedenfalls nicht zu sehen.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
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(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:
- 1.
aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind; - 2.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen; - 2a.
(weggefallen) - 2b.
(weggefallen) - 3.
aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet; - 3a.
(weggefallen) - 4.
aus Vollstreckungsbescheiden; - 4a.
aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind; - 4b.
aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c; - 5.
aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat; - 6.
aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006; - 7.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind; - 8.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind; - 9.
aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.
(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 272/99 Verkündet am:
25. April 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!
Mit dem von einem Hersteller von Häusern in Holzrahmen-Bauweise verwendeten
Werbeslogan DIE "STEINZEIT" IST VORBEI! wird die Herstellung von
Bauwerken in "Steinbauweise" nicht als "antiquiert", unüblich und unzeitgemäß
pauschal herabgewürdigt. Der verständige Durchschnittsverbraucher wird den
Werbesatz vor allem aufgrund des humorvollen Wortspiels und des darin enthaltenen
Sprachwitzes nicht im Sinne einer Sachaussage ernst nehmen.
BGH, Urt. v. 25. April 2002 - I ZR 272/99 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. September 1999 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg -Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. März 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg -Fürth, 4. Kammer für Handelssachen, vom 26. März 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagte), deren geschäftsführende Verwaltungsgesellschaft die Beklagte zu 2 ist, stellt Häuser in ökologischer Holzrahmen-Bauweise her, die sie auch vertreibt. Im Mai 1998 errichtete die
Beklagte in M. ein derartiges Haus. Auf dem Grundstück stellte sie das nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene Schild auf:
Der klagende Interessenverband der B. Ziegelindustrie hat die Auffassung vertreten, die Werbung der Beklagten für die von ihr vertriebenen Häuser sei herabsetzend und irreführend. Sie verstoße gegen § 1 UWG, weil eine pauschale Abwertung der Bauweise mit Ziegelstein vorgenommen werde. Der Satz "DIE 'STEINZEIT' IST VORBEI!" enthalte zudem die Aussage, daß eine Bauweise mit Stein im Gegensatz zu derjenigen mit Holz der Vergangenheit angehöre oder zumindest rückläufig sei, was jedoch nicht zutreffe. Unrichtig und damit irreführend sei auch die in der Werbung möglicherweise implizit enthaltene Behauptung, die beworbene Leistung (Niedrigenergie-Standard) könne eher mit einer Holzrahmen-Bauweise erreicht werden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb von Häusern in Holzrahmen-Bauweise mit der Aussage
DIE "STEINZEIT" IST VORBEI!
zu werben, insbesondere wie aus der vorstehend wiedergegebenen Ablichtung ersichtlich.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, das breite Publikum werde auf die ausschlieûlich sachbezogene Verwendung des Wortes "STEINZEIT" aufmerksam gemacht. Der Sinngehalt der beanstandeten Aussage bestehe allein in der Darstellung, daû es auûer der monolith ischen Bauweise noch andere Möglichkeiten gebe, modern und energiesparend zu bauen. Der beanstandete Satz könne deshalb allenfalls einen "Systemvergleich" enthalten. Eine wettbewerbsrelevante Bezugnahme auf die b. Ziegelindustrie weise er nicht auf.
Soweit der beanstandete Satz auch eine temporäre Aussage enthalte, sei diese nicht herabsetzend, sondern beziehe sich auf einen Wandel in der modernen Bauweise, den auch der Kläger nicht bestreiten könne. Ebensowenig könne in der Bezugnahme auf einen Niedrigenergie-Standard eine Herabsetzung erblickt werden. Die Beklagte habe weder behauptet, daû NiedrigenergieHäuser ausschlieûlich in Holzbauweise errichtet werden könnten, noch sei dies ihre Absicht gewesen. Sie habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, daû Niedrigenergie-Häuser nicht nur in der monolithischen Bauweise, sondern selbstverständlich auch in der Holzbauweise errichtet werden könnten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers gemäû § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht und angenommen, die Beklagte verstoûe mit der angegriffenen Werbung gegen § 1 UWG, weil sie sich darin herabsetzend über die von den Mitgliedern des Klägers hergestellten Waren äuûere. Dazu hat es ausgeführt :
Es könne offenbleiben, ob die Werbung der Beklagten als bloûer System - oder Warenartenvergleich mit so ausgeprägter Bezugnahme auf Mitbewerber zu werten sei, daû die Bestimmungen über die vergleichende Werbung anzuwenden seien. Denn auch bei Annahme eines Systemvergleichs seien herabsetzende unwahre Äuûerungen über ein Konkurrenzprodukt in der im Streitfall vorliegenden Art nicht gestattet.
Nach der Gestaltung der Werbetafel sei davon auszugehen, daû die hervorgehoben beworbene "STEINZEIT"-Aussage den werblichen Aufhänger darstelle , wobei Einigkeit zwischen den Parteien bestehe, daû die Aussage des Satzes "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" nicht auf ihren wörtlichen Sinne b - schränkt sei. Das Wort "STEINZEIT" werde vielmehr verfremdet in der Bedeutung "Steinbauweise" benutzt. Der von der Beklagten gebrauchte Werbesatz
solle mithin zum Ausdruck bringen, daû die Steinbauweise vorbei sei. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten werde durch das Wort "vorbei" ausgedrückt, daû die Steinbauweise erledigt, unüblich oder unzeitgemäû sei. Eine solche unwahre Charakterisierung der Konkurrenzprodukte sei unsachlich, pauschal herabsetzend und damit unlauter i.S. von § 1 UWG.
Die Beklagten könnten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daû den Verbrauchern bekannt sei, daû die herkömmliche Steinbauweise noch weit verbreitet und vorherrschend sei. Denn eine herabsetzende Werbung werde nicht dadurch zulässig, daû der Verkehr die Unrichtigkeit der Werbeaussage erkenne. Der beanstandete Satz könne auch nicht als bloûer vom Verbraucher sofort durchschauter Scherz angesehen werden, weil der Werbesatz der Beklagten konkret eine die Produkte der Konkurrenz herabsetzende Behauptung enthalte.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts. Die angegriffene Werbeaussage ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
1. Im Streitfall ist nicht die gesetzliche Neuregelung über die vergleichende Werbung in § 2 UWG anzuwenden (zur nunmehr in § 2 UWG umgesetzten Richtlinie 97/55/EG vgl. BGHZ 138, 55 - Testpreis-Angebot; 139, 378 - Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung).
a) Von § 2 Abs. 1 UWG werden nur solche Werbemaûnahmen erfaût, die den Werbenden oder seine Produkte in Beziehung zu einem oder mehreren Mitbewerbern oder den von diesen angebotenen Produkten setzen. Unerläûli-
ches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es daher, daû der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern , zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, 75, 76 = WRP 2001, 1291 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 2 Rdn. 18). Dabei reicht zwar die - ohne namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Damit ist jedoch nicht gemeint, daû jede noch so fernliegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme genügt. Andernfalls würde der Begriff des Werbevergleichs uferlos ausgeweitet. So ist allein in der Anpreisung der eigenen Waren oder Leistungen in der Regel noch kein Vergleich mit den Waren oder Leistungen von Mitbewerbern zu sehen , weil es dann an einer Gegenüberstellung fehlt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung; GRUR 2002, 75, 76 - "SOOOO ... BILLIG!"?).
b) Die im Streitfall beanstandete Werbung macht die Mitbewerber der Beklagten oder die von ihnen angebotenen Waren oder Leistungen weder unmittelbar noch mittelbar erkennbar. Um dieses Merkmal zu erfüllen, muû eine Werbung so deutlich gegen einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet sein, daû sich eine Bezugnahme auf sie für die angesprochenen Verkehrskreise förmlich aufdrängt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - GenerikaWerbung ; Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 - Eröffnungswerbung). Je gröûer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto geringer wird dabei die Neigung der Leser sein, eine allgemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne Mitbewerber zu beziehen, die von ihr allenfalls pauschal erfaût werden (BGH GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung). Die Zahl der Mitbewerber muû noch überschaubar sein (vgl. Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 27, m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Die hier angegriffene Werbeaussage enthält nach ihrem Wortlaut von sich aus keinen Bezug zu Mitbewerbern. Im Hinblick auf die groûe Zahl von Anbietern entsprechender Leistungen auf dem Bausektor kann danach im Streitfall nicht von einer Werbung ausgegangen werden, die die betroffenen Mitbewerber erkennbar macht (§ 2 Abs. 1 UWG).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die beanstandete Werbung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichenden Werbung bezieht sich allein auf Werbung, die einen Mitbewerber erkennbar macht. Fehlt es daran, gelten für die Fälle pauschaler Herabsetzung die bisherigen Grundsätze (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika-Werbung ; GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung; GRUR 2002, 75, 77 - "SOOOO ... BILLIG!"?; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 350 ff.).
a) Das Berufungsgericht hat die Werbung der Beklagten gemäû § 1 UWG deshalb verboten, weil sie sich mit dem Satz "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI !" pauschal herabsetzend über die von den Mitgliedern des Klägers hergestellten Waren äuûere. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine gemäû § 1 UWG wettbewerbswidrige pauschale Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vorliegt, kommt es darauf an, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der
fremden Erzeugnisse darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1996 - I ZR 183/94, GRUR 1997, 227, 228 = WRP 1997, 182 - Aussehen mit Brille; GRUR 2001, 752, 753 - Eröffnungswerbung). Das kann nur dann angenommen werden, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 - Generika-Werbung; siehe ferner zur Frage der Herabsetzung bei der vergleichenden Werbung BGHZ 139, 378 - Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster).
Der Auffassung des Berufungsgerichts, daû diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt seien, kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daû der Satz "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" nicht in seinem wörtlichen Sinn, sondern - was durch das Setzen des Begriffs "STEINZEIT" in Anführungszeichen zum Ausdruck kommt - verfremdet in der Bedeutung von "Steinbauweise" benutzt wird. Der Satz enthält - wie die Revision selbst vorbringt - eine Sachaussage, die werbend auf die von der Beklagten verwendete Holzrahmen-Bauweise hinweist und diese in einen Gegensatz zu der (herkömmlichen) Steinbauweise setzt.
Das Berufungsgericht hat die pauschale Herabsetzung der Erzeugnisse der Mitglieder des Klägers darin erblickt, daû durch die Benutzung des Wortes "vorbei" in dem in Rede stehenden Werbesatz zum Ausdruck gebracht werde, daû die "Steinbauweise" erledigt, unüblich und unzeitgemäû sei. Es werde eine Beziehung zwischen der geschichtlichen Steinzeit und der Steinbauweise hergestellt und den Adressaten vermittelt, daû die "STEINZEIT" im Sinne der Steinbauweise genauso antiquiert, überholt und vorbei sei wie die geschichtliche Steinzeit. Der angesprochene Verkehr entnehme der Werbeaussage nicht,
daû neben die Steinbauweise noch andere Bauarten getreten seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne der Werbespruch auch nicht dahingehend aufgefaût werden, daû durch die Verwendung des Wortes "STEINZEIT" im Z usammenhang mit der Errichtung von Holzhäusern ein Bezug zur jüngeren Geschichte der Bauweise im hiesigen Raum festgestellt werde. Das ist keine tragfähige Grundlage für die Annahme eines Verstoûes gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der pauschalen Herabsetzung der Produkte ungenannter Mitbewerber.
Die Revision rügt mit Recht, daû die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe die Werbung der Beklagten aufgrund der Verwendung des Wortes "vorbei" als eine unsachliche, verunglimpfende und unwahre Herabsetzung der Steinbauweise, weil diese als antiquiert, zurückgeblieben, überholt , unüblich und erledigt hingestellt werde, erfahrungswidrig ist. Aufgrund der konkreten Gestaltung des beanstandeten Werbesatzes liegt es vielmehr wesentlich näher anzunehmen, daû der Verkehr davon ausgeht, daû die Zeit, in der man Häuser nur aus Stein zu bauen pflegte, vorbei ist und daû man heute Häuser auch aus anderen Materialien, etwa aus Holz, bauen sollte. Ein unbefangener Leser des Werbesatzes "DIE ©STEINZEIT© IST VORBEI!" wird iml- al gemeinen davon ausgehen, daû die Beklagte ihr Haus in Holzrahmen-Bauweise anpreisen, nicht aber behaupten will, daû Häuser aus Stein, weil diese hoffnungslos "antiquiert, überholt und vorbei wie die geschichtliche Steinzeit" seien, heute nicht mehr gebaut würden. Für die angesprochenen Verkehrskreise , die wissen, daû die herkömmliche Bauweise nach wie vor die Steinbauweise ist, liegt ein solches Verständnis auch nicht nahe. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, auf dessen Sicht es maûgebend ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster), erkennt den in dem Werbesatz enthaltenen Sprachwitz und daû es sich um ein humorvolles Wortspiel handelt, mit dem die
Aufmerksamkeit der Werbeadressaten geweckt werden soll. Das spricht gegen die Annahme, daû der Verkehr den Slogan überhaupt im Sinne einer Sachaussage ernst nimmt.
Schlieûlich weist die Revision zutreffend darauf hin, daû die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht widerspruchsfrei sind. Zum einen wird angenommen , daû die Beklagte mit dem beanstandeten Werbesatz zum Ausdruck gebracht habe, die Steinbauweise sei ebenso wie die geschichtliche Steinzeit "antiquiert , überholt und vorüber" (BU 14). Im Widerspruch hierzu stellt das Berufungsgericht dem gegenüber BU 13, 2. Abs. fest, niemand werde bei dem Begriff "STEINZEIT", unabhängig davon, ob er in Anführungszeichen gesetzt sei, an die Hauptbauart der letzten 150 Jahre denken. Demgemäû werde der Verkehr dem beanstandeten Werbesatz auch nicht entnehmen, daû nunmehr diese "STEINZEIT" der letzten Jahre beendet sein solle.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob die angegriffene Werbung irreführend i.S. des § 3 UWG ist.
Die Revisionserwiderung macht geltend, der im Werbetext angesprochene "Niedrigenergie-Standard" habe in Wirklichkeit nichts mit der Alternative zwischen der Steinbauweise und anderen Bauweisen zu tun, so daû der Hinweis darauf irreführend sei. Überdies verbinde das breite Publikum mit dem Begriff unrichtige - umweltbezogene - Vorstellungen.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Unterlassung nach § 3 UWG nicht zu. Darüber vermag der Senat selbst zu befinden, ohne daû es einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf. Die Antragsfassung steht einer Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Irreführung allerdings nicht entgegen. Gegenstand des Klagebegehrens und damit Streitgegenstand ist nicht allein das in erster Linie
begehrte umfassende, abstrakt formulierte Verbot. Der Kläger hat hier vielmehr mit dem "insbesondere"-Zusatz zum Ausdruck gebracht, daû er - falls er mit dem abstrakten Verbot nicht durchdringt - jedenfalls Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 - Kaufpreis je nur 1,-- DM). Der Kläger hat jedoch nicht dargetan, daû die beanstandete Werbung irreführende Angaben enthält. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der Werbung - wie auch schon das Landgericht angenommen hat - keine Aussage des Inhalts zu entnehmen, daû sich ein "Niedrigenergie-Standard" nur bei Holz- und nicht auch bei Steinbauweise erzielen lasse. Dies ergibt sich schon aus den obigen Ausführungen unter II. 2. b), wonach der angesprochene Verkehr den Werbeslogan "Die ©STEINZEIT© IST VORBEI!" ohnehin nicht im Sinne einer ernstzunehmenden Sachaussage versteht. Daû der Hinweis "Niedrigenergie-Standard" im übrigen irreführende umweltbezogene Vorstellungen über bestimmte Eigenschaften der Holzrahmen-Bauweise hervorruft, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hätte dazu vortragen müssen, welches Verkehrsverständnis insoweit zugrunde zu legen ist und daû dieses durch die Holzrahmen-Bauweise nicht erfüllt wird. An einem derartigen Vorbringen fehlt es. Daû die in der Klageschrift und im Schriftsatz des Klägers vom 4. Juni 1999 angeführte Unterscheidung zwischen Wärmeschutz und Wärmedurchlässigkeit und die insoweit angegebenen Werte dem Verkehr bekannt sind und überdies zu Fehlvorstellungen führen, ist nicht hinreichend dargetan.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben. Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Pokrant ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Büscher Schaffert
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 17/03 Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sparberaterin
Eine unterschiedliche Behandlung von Nachfragern durch einen Normadressaten
ist dann sachlich nicht gerechtfertigt, wenn sie zugunsten der Gewinninteressen
des Normadressaten darauf abzielt, die Nachfrager zu einer Verletzung
ihrer vertraglichen Verpflichtungen den eigenen Kunden gegenüber zu veranlassen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 17/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens; die Streithelferinnen haben die durch ihre Streithilfe verursachten Kosten zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG, gibt zusammen mit regionalen Telefonbuchverlagen Telefonverzeichnisse heraus. Mit diesen Verlagen, zu denen auch die Streithelferinnen zählen, hat die Beklagte zum Zwecke der Herausgabe der einzelnen Telefonbücher jeweils sogenannte Objektgesellschaften (im folgenden: Herausgeber) in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildet. Bei den von den Herausgebern verlegten Telefonverzeichnissen handelt es sich um "Das Telefonbuch", ein mit 124 Bänden deutschlandweit flächendeckendes und überregionales Telefonverzeichnis, "Das Örtliche", das den jeweiligen Regionalbereich abdecktund in einheitlicher Aufmachung erscheint, sowie die "Gelben Seiten", ein nach Branchen gegliedertes überregionales Telefonbuch. Nach dem Vertriebskonzept der Herausgeber bestehen drei Möglichkeiten , um Inserate in den Telefonbüchern zu schalten. Neben dem direkten Weg über die Herausgeber kann der Werbekunde seine Anzeigen auch über deren Handelsvertreter in Auftrag geben. In beiden Fällen hat er hierfür den Grundpreis zu entrichten, wobei die Handelsvertreter, soweit sie die Inserate akquiriert haben, eine vom Verlag getragene Provision in Höhe von 10 bis 12 % des Anzeigenumsatzes erhalten. Beauftragt der Kunde eine externe Werbeagentur, erhöht sich der Grundpreis für die Inserate um 15 %. Diesen Aufschlag zahlen die Herausgeber an die Werbeagentur als Vergütung aus. Die Klägerin ist eine auf die Betreuung von Anzeigenkunden spezialisierte Werbeagentur. Sie berät diese und gibt für ihre Kunden Inserate in den Telefonverzeichnissen der Beklagten auf. Die Klägerin arbeitet dabei mit einer Werbe - und Sparberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: WSG) zusammen, mit der auch personelle Verflechtungen bestehen. Die WSG berät als sogenannte Sparberaterin Inserenten, die bereits aufwendige Anzeigen in den Telefonbüchern geschaltet haben. Ziel der Beratungstätigkeit der WSG ist nach ihren eigenen Werbeaussagen, eine "signifikante Kosteneinsparung und eine erhebliche Verbesserung des Werbeeffekts" vornehmlich bei Altkunden zu erreichen. Hierfür verlangt die WSG ein vom Kunden zu leistendes einmaliges Erfolgshonorar in Höhe von zwei Drittel der erreichten Einsparung. Die Werbeanzeigen werden dann von der Klägerin auf eigene Rechnung und im eigenen Namen bei den Verlagsgesellschaften in Auftrag gegeben, wobei die Klägerin auch für die Abwicklung des Auftrags (etwa Korrekturen, Datentransfer) verantwortlich ist. Hierfür beansprucht die Klägerin die von den Herausgebern ande-
ren externen Werbeagenturen eingeräumte Vermittlungsprovision in Höhe von 15 %. In mehreren Schreiben im Jahr 2000 hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt , daß sie im Hinblick auf deren Zusammenarbeit mit der "Sparberaterin" keine weiteren Anzeigen mehr entgegennehmen werde. Die "Sparberaterin" werbe keine Kunden, sondern nutze nur die von ihren Handelsvertretern geschaffenen Kundenkontakte aus. Hiergegen wendet sich die Klägerin und begehrt die Feststellung , daß die Beklagte verpflichtet sei, die in eigenem Namen und auf eigene Rechnung der Klägerin aufgegebenen Insertionsbestellungen hinsichtlich bestimmter konkret bezeichneter Telefonbücher zu den jeweils geltenden Bestimmungen anzunehmen und der Klägerin den durch die Ablehnung der Anträge entstandenen Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil keine Pflicht der Beklagten zur Annahme solcher Inserate bestehe und deshalb eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB ausscheide. Das Oberlandesgericht hat zunächst die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Bundesgerichtshof hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (Urt. v. 9.7.2002 - KZR 13/01). Nunmehr hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Annahme der Insertionsbestellungen festgestellt. Es hat weiterhin die im Berufungsrechtszug von der Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen, wonach sie auch hinsichtlich der übrigen - nicht vom Klageantrag und auch nicht von anderweitigen Prozessen erfaßten - Telefonbücher "Das Telefonbuch", die "Gelben Seiten" und den "Örtlichen Telefonbüchern" nicht verpflichtet sei, Insertionsbestellungen der Klägerin anzunehmen (OLG Stuttgart WuW/E DE-R 1191). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Streithelferinnen der Beklagten haben sich deren Anträgen angeschlossen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat eine Pflicht der Beklagten angenommen, die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eingereichten Anzeigenaufträge anzunehmen. Der Klägerin stehe gemäß §§ 33, 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB i.V. mit § 1004 BGB analog ein kartellrechtlicher Anspruch auf Vertragsschluß zu. Die Beklagte sei als jedenfalls marktstarkes Unternehmen Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB. Selbst wenn in einigen Regionalbereichen weitere Telefonverzeichnisse herausgegeben würden, komme den Telefonverzeichnissen der Beklagten eine Sonderstellung zu, weil sie - als Nachfolger der amtlichen Telefonbücher - deutschlandweit in der gleichen Aufmachung kostenlos vertrieben würden. Der werbetreibende Kunde erwarte deshalb von einer Werbeagentur, daß sie gerade dort Anzeigen schalten könne. Die Beklagte behandle die Klägerin im Vergleich zu anderen externen Werbeagenturen unterschiedlich. Hierfür bestehe keine sachliche Rechtfertigung, weil das Verhalten der Klägerin, als Werbeagentur für ihre Kunden eine möglichst kostengünstige Telefonbuchwerbung zu erzielen, nicht wettbewerbswidrig sei. Angesichts ihrer Marktmacht könne deshalb die Beklagte, auch wenn dadurch ihre eigenen Gewinnchancen beeinträchtigt würden, die Zusammenarbeit der Klägerin mit der Sparberaterin nicht zum Anlaß nehmen, gegenüber der Klägerin die Annahme von Inseraten zu verweigern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Herausgeber als Normadressaten des § 20 Abs. 2 GWB angesehen. Es ist dabei mit Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte als Ge-sellschafterin sämtlicher Herausgebergesellschaften analog § 128 HGB die Annahme und Ausführung der Anzeigenaufträge schuldet. Den von der Beklagten durch ihre Objektgesellschaften herausgegebenen Telefonbüchern, die über die Postfilialen kostenlos verteilt werden, kommt am Markt eine besondere Stellung zu (BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1052 - Vorleistungspflicht). Die aus den sogenannten amtlichen Telefonbüchern hervorgegangenen Verzeichnisse werden in den einzelnen Haushalten aufbewahrt und für den Bedarfsfall griffbereit gehalten und dienen damit für potentielle Interessenten als erstes wichtiges Orientierungsmittel. Unabhängig davon, ob mittlerweile in einigen regionalen Märkten andere Telefonverzeichnisse verlegt werden, kommt den klassischen Telefonbüchern aus Sicht der Werbewirtschaft eine herausragende Bedeutung zu. Deshalb hat das Berufungsgericht zutreffend jedenfalls eine relative Marktmacht der Herausgeber im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB angenommen, weil die Klägerin als Werbeagentur ihren Kunden auch den Zugang zu den von der Beklagten mitherausgegebenen Telefonbüchern ermöglichen muß. Wegen ihrer überragenden Bedeutung als Werbemedium ist die Anzeigenschaltung in diesen Telefonbüchern für Werbekunden von erheblicher Relevanz. Dies wirkt sich auch auf die Klägerin aus, die Kunden nur gewinnen wird, wenn sie für diese dort auch Inserate schalten kann. Für die Klägerin ist deshalb keine Ausweichmöglichkeit gegeben, so daß sie von den Herausgebern im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB abhängig ist. 2. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht zu Recht darin erblickt, daß die Herausgeber Inserate anderer Werbeagenturen annehmen. Jedenfalls die anderen externen Werbeagenturen, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Inserate schalten, bilden insoweit die maß-
gebliche Vergleichsgruppe. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob auch eine unterschiedliche Behandlung gegenüber den über die eigenen Handelsvertreter geworbenen Kunden in Betracht kommt. 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferinnen besteht kein sachlich gerechtfertigter Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Klägerin nach § 20 Abs. 1, 2 GWB. Die vom Berufungsgericht hierzu vorgenommene umfassende Interessenabwägung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich allerdings nicht daran , seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH WuW/E DE-R 1051, 1053 - Vorleistungspflicht; Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. - Lüsterbehangsteine). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Normadressaten, seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell, seine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen anzubieten, trifft ihn grundsätzlich die Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (BGH WuW/E DE-R 1051, 1053 - Vorleistungspflicht). Dabei sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung an den Normadressaten verschärfte Anforderungen zu stellen, wenn er als Anbieter von Waren oder gewerblichen Leistungen den Vertragsabschluß mit potentiellen Abnehmern - im Sinne einer Liefersperre - gänzlich verweigert und den betreffenden Unternehmen hierdurch den Zutritt zum Markt praktisch verwehrt (vgl. Markert in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 151; vgl. auch BGHZ 49, 90, 99 - Jägermeister).
b) Eine Rechtfertigung für den vollständigen Abbruch der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin kann insbesondere nicht darin erblickt werden, daß diese mit der "Sparberaterin" zusammenarbeitet und damit bei der Schaltung der Inserate auf eine Kostensenkung für ihre Kunden besonderen Wert legt. Eine solche Zielrichtung ihrer Beratungstätigkeit verlangt schon das Vertragsverhältnis , in dem die Klägerin zu ihren jeweiligen Werbekunden steht. Diesen gegenüber ist sie nämlich verpflichtet, sie im Sinne einer größtmöglichen Werbeeffizienz bei möglichst geringen Kosten zu beraten (BGHSt 23, 246, 250 f. = GRUR 1970, 572, 573 - context). Dabei ist es unerheblich, ob sich die Klägerin und die mit ihr verbundene WSG ihre Beratungstätigkeit durch ein Zeit- oder ein Erfolgshonorar vergüten lassen. Schon diese Pflichtenstellung, die aus dem Vertragsverhältnis herrührt, kollidiert zwangsläufig mit kaufmännischen Gewinninteressen der Beklagten. Insoweit geht es auch nicht mehr darum, daß die Beklagte ihr eigenes Absatzsystem wirtschaftlich sinnvoll gestaltet. Die Wirkung der Beeinflussung, welche die Beklagte durch ihre Annahmeverweigerung zu erzielen versucht, strahlt in die Vertragsverhältnisse der vorgelagerten Marktstufe aus. Letztlich will sie nämlich ein bestimmtes Beratungsverhalten unterbinden , das ihren eigenen Geschäftsinteressen abträglich ist. Dieses Vorgehen der Herausgeber ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen , die im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten ist (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 35/97, WuW/E DE-R 357, 359 - Feuerwehrgeräte ), nicht schützenswert. Ein solches Verhalten berührt die ordnungsgemäße Vertragserfüllung der Werbeagentur ihrem Kunden gegenüber. Durch seine Marktmacht könnte der Normadressat zugleich die wettbewerbliche Betä-
tigung auf einer vorgelagerten Marktstufe dergestalt bestimmen oder beeinflussen , daß dort nicht mehr das an einer optimalen Kosten/Nutzen-Relation orientierte Beratungsergebnis, sondern die Gewinninteressen der Beklagten im Vordergrund stehen. Dies beeinträchtigt nicht nur die berechtigte Erwartung des Kunden an einer auf seine Bedürfnisse zugeschnittenen Beratung, sondern ist zugleich geeignet, den Marktzutritt weiterer werblicher Berater insgesamt zu erschweren (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1991 - KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II); denn die Beeinträchtigung einer interessengerechten Beratung macht die Betätigung auf diesem Markt unattraktiv.
c) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagte und ihre Streithelferinnen als Rechtfertigung für ihre Abschlußverweigerung darauf, daß eine weitere Tätigkeit der mit der Klägerin verbundenen "Sparberaterin" die Funktionsfähigkeit ihres Handelsvertretersystems beeinträchtige. Sie verweist darauf, daß ihre Handelsvertreter erhebliche Anstrengungen unternähmen, um Neukunden zu gewinnen, ihnen aber das lukrative Folgegeschäft mit Altkunden verloren gehe. Daß die Handelsvertreter der Herausgeber anders als die Klägerin auch Neukunden akquirieren, ist für die Interessenbewertung - wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt - schon deshalb ohne Belang, weil die Herausgeber bei anderen Werbeagenturen auch nicht danach differenzieren, ob diese nur Alt- oder auch Neukunden betreuen. In der unterschiedlichen Behandlung gegenüber anderen freien Werbeagenturen liegt aber die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Diese bildet auch im Rahmen der Prüfung eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes den maßgeblichen Bezugspunkt. Entgegen der Auffassung der Revision kann eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung der über die Klägerin eingereichten Inserate auch nicht in der Stützung des von den Herausgebern eingerichteten Handelsvertretersystems gesehen werden. Die Beklagte hat insoweit behauptet, es bestehe die
Gefahr, daß die Handelsvertreter ihre Tätigkeit für die Herausgeber aufgrund eines Rückgangs des lukrativen Geschäfts mit den Altkunden einstellen könnten. Das Berufungsgericht hat eine solche Auswirkung auf das Handelsvertretersystem auch festgestellt. Gleichwohl vermag dieser Gesichtspunkt das Ergebnis der Interessenabwägung nicht zu beeinflussen. Eine an sich legitime Stärkung der eigenen Vertriebsstruktur darf nämlich nicht dazu führen, daß in die Beratungsverhältnisse auf dem vorgelagerten Markt eingegriffen wird. Dies bewirkt aber die Praxis der Herausgeber, zwar generell die über externe Werbeagenturen eingereichten Anzeigen entgegenzunehmen, nicht jedoch solche, die über die Klägerin geschaltet werden sollen. Damit differenzieren die Herausgeber nach dem Inhalt der Beratung durch die Werbeagenturen und danach , ob diese ihren kaufmännischen Interessen entspricht. Letztlich zielt der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt des Erhalts des eigenen Handelsvertretersystems nur darauf ab, daß durch die "Sparberatung" Umsatzrückgänge zu verzeichnen sind, die sich zwangsläufig auch auf die mit den Herausgebern zusammenarbeitenden Handelsvertreter auswirken müssen. Abgesehen davon, daß die Beklagte und ihre Streithelferinnen nicht aufgezeigt haben, inwieweit eine Beeinträchtigung des Handelsvertretersystems unumgänglich wäre und nicht durch andere Maßnahmen aufgefangen werden könnte, vermögen deshalb auch mögliche Provisionseinbußen bei ihren Handelsvertretern keine so weitreichende Maßnahme wie die generelle Ablehnung der von der Klägerin akquirierten Inserate zu rechtfertigen.
d) Schließlich beanstandet die Revision ohne Erfolg, daß die Interessenbewertung schon deshalb zu einem ihnen günstigen Ergebnis hätte führen müssen, weil die Klägerin lukrative Altkunden "abwerbe". Eine solche Abwerbung von Kunden ist aber nach den Urteilsfeststellungen nicht ersichtlich. Vielmehr inserieren die von der Klägerin betreuten Werbekunden weiter in den von
den Verlagsgesellschaften herausgegebenen Telefonbüchern; verringert hat sich lediglich der mit den einzelnen Inseraten erzielte Umsatz. Entgegen der Auffassung der Revision nutzt die Klägerin dabei auch keine geschäftliche Leistung der Handelsvertreter der Herausgeber in unerlaubter Weise (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) aus (zum unlauteren Ausnutzen fremder Werbung vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 3. Aufl., § 4 Rdn. 9.22 und 10.74 m.w.N.). Die Betreiber von Telefonnetzen sind zu einer Veröffentlichung der wesentlichen Daten der Anschlußnehmer - jedenfalls soweit diese nicht widersprechen - gesetzlich verpflichtet (§ 78 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit § 104 Telekommunikationsgesetz - TKG). Insofern handelt es sich um frei zugängliche Daten, auf deren Grundlage die Klägerin dann ihre Beratung durchführt. Ein solches Verhalten ist lauterkeitsrechtlich unbedenklich. Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.