Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2004 - II ZR 43/02

Tatbestand:

Die Klägerin, Aktionärin der Beklagten, wendet sich mit ihrer Klage gegen die in der Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 zu TOP 5 und 14 gefaßten Beschlüsse, mit denen die B. Aktiengesellschaft Ha. (künftig: B.) zum Sonderprüfer (TOP 5) und die K. Aktiengesellschaft Be. und F. (künftig: K.) zum Abschlußprüfer (TOP 14) für das Geschäftsjahr 1999 bestellt worden sind. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die beklagte Bank ist aus der Verschmelzung der Ba. H.bank AG (künftig : H.-Bank) und der Ba. V.bank AG (künftig: V.bank) hervorgegangen. Dem im Verschmelzungsvertrag vom 17. März 1998 festgelegten Umtauschverhältnis liegt ein gemeinsam von der K. und der W. GmbH (künftig: W.) erstattetes Gutachten über die Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank zugrunde. Nach Vollzug der Verschmelzung traten bei der Beklagten Meinungsverschiedenheiten über Erfordernis und Höhe eines Wertberichtigungsbedarfs wegen des Immobilienengagements der H.-Bank auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten entschlossen sich daher, der Hauptversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung vorzuschlagen.
Unter TOP 5 der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 (Beschlußfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers) heißt es dazu, Aufsichtsrat und Vorstand schlagen vor, die B. zum Sonderprüfer für bestimmte, im einzelnen aufgeführte Vorgänge zu bestellen, "um eine objektive und transparente Prüfung der nach Bekanntgabe der Risiken der früheren H.-Bank in der Öffentlichkeit diskutierten Fragen zu ermöglichen".
Unter TOP 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999) wird ausgeführt, der Aufsichtsrat schlage vor, die K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 zu wählen.
Nachdem der Sprecher des Vorstandes auf den Hinweis eines Aktionärs, die Wahl des Sonderprüfers könne nur der Aufsichtsrat vorschlagen, erklärt hatte, Vorstand und Aufsichtsrat schlügen zwar die Durchführung der Sonderprüfung vor, hingegen werde die Wahl der B. zum Sonderprüfer nur vom Aufsichtsrat vorgeschlagen, und nachdem der Versammlungsleiter (Vorsitzender des Aufsichtsrates) vor Beginn der Abstimmung zu TOP 5 auf den in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gegebenen Vorschlag des Aufsichtsrates, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, hingewiesen hatte, folgte die Hauptversammlung mit ihrem Beschluß dem Vorschlag des Aufsichtsrates. Zu TOP 14 beschloß sie die Bestellung der K. zum Abschlußprüfer für das Wirtschaftsjahr 1999.
Die Klägerin hält die Beschlüsse aus verschiedenen Gründen für nichtig.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet.
Die von der Hauptversammlung der Beklagten am 6. Mai 1999 zu TOP 5 (Bestellung der B. zum Sonderprüfer) und TOP 14 (Wahl der K. zum Abschluß-
prüfer für das Geschäftsjahr 1999) gefaßten Beschlüsse sind gesetzwidrig zustande gekommen und daher für nichtig zu erklären (§ 243 Abs. 1 AktG).
I. Die Rüge der Revision, die Beklagte sei im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten, weil zu Lasten von Vorstand und Aufsichtsrat das Vertretungsverbot des "Richtens in eigener Sache" bestehe, ist allerdings unbegründet. Die Rüge basiert auf der Unterstellung, sämtliche Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hätten bereits im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zu dem Verschmelzungsvertrag im Jahre 1998 einen Berichtigungsbedarf in Höhe von 3,5 Mrd. DM gekannt, ihn aber der Hauptversammlung verschwiegen. Es kann dahinstehen, ob der angeführte Grundsatz die von der Revision dargelegten Folgen für die Vertretungsbefugnis von Vorstands - und Aufsichtsratsmitgliedern hat. Die Rüge scheitert bereits daran, daß die Revision keinen Tatsachenvortrag aufgezeigt hat, nach dem alle gegenwärtigen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat diese Kenntnis gehabt und sie der Hauptversammlung verschwiegen haben.
II. Der Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 5 über die Bestellung der B. zum Sonderprüfer beruht auf einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung. Nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG hat nur der Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlußfassung über die Bestellung von Prüfern zu unterbreiten. In der von der Beklagten bekannt gemachten Tagesordnung haben jedoch Aufsichtsrat und Vorstand vorgeschlagen, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, eine Formulierung, die bei unbefangener Betrachtung als gemeinsamer Vorschlag, allenfalls noch als gleichlautende Vorschläge beider Organe verstanden werden mußte. Aufgrund dieses Gesetzesverstoßes durfte die Hauptversammlung zu TOP 5 keinen Beschluß fassen (§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG).

Die Ansicht der Beklagten, die gesetzwidrige Bekanntmachung habe der Beschlußfassung deswegen nicht entgegengestanden, weil in der Hauptversammlung vor der Beschlußfassung klargestellt worden sei, daß nur der Aufsichtsrat , nicht aber der Vorstand einen Beschlußvorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers unterbreite und der Vorstand überhaupt keinen Beschluß zu diesem Punkt gefaßt habe, kann nicht gefolgt werden. Sinn der dargelegten gesetzlichen Regelung ist es, eine Beeinflussung der Auswahl der Prüfer durch den Vorstand zu unterbinden, weil es deren Aufgabe ist, in erster Linie die Tätigkeit des Vorstandes zu prüfen (vgl. Begr. RegE Kropff, AktG 1965, S. 174). Dieses vom Gesetz verfolgte Ziel ist für den Bereich der Abschlußprüfung im Jahre 1998 erneut dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß nicht mehr der Vorstand gemäß § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB a.F. i.V.m. § 78 Abs. 1 AktG, sondern der Aufsichtsrat nach §§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, 318 Abs. 1 Satz 4 HGB n.F. i.V.m. § 112 AktG dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres - und Konzernabschluß erteilt (vgl. dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 16). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zwar davon auszugehen, daß der Vorstand der Beklagten keinen Beschluß über einen Vorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers gefaßt hat. Das ändert jedoch nichts an der Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung der Tagesordnung. Ebensowenig konnte die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung dadurch ungeschehen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärte, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand unterbreitet , und daß der Versammlungsleiter nur über den Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen ließ. Entscheidend ist nicht, daß ein Vorschlag des Vorstandes , der sich aus der Tagesordnung ergibt, nicht in das Verfahren der Beschlußfassung einbezogen worden ist (so aber Hüffer, AktG 5. Aufl. § 124 Rdn. 13 unter Bezugnahme auf die beiden vorinstanzlichen Urteile). Maßge-
bend ist vielmehr, daß über einen Tagesordnungspunkt, der gesetzwidrig und damit nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden war, abgestimmt wurde. Denn Sinn der Mitteilung der Tagesordnungspunkte einschließlich der Beschlußvorschläge ist eine sachgemäße Information der Aktionäre, aufgrund deren sie nicht nur in die Lage versetzt werden sollen, sich mit den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu befassen und aufgrund dieser Vorbereitung ihr Rede-, Frage- und Stimmrecht sinnvoll auszuüben, sondern auch, darüber zu befinden, ob sie überhaupt an der Hauptversammlung - selbst oder vertreten durch Dritte - teilnehmen sollen (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 1; Werner in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 124 Rdn. 2; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 124 Rdn. 2). Gerade diese Entscheidung über die Teilnahme kann durch die Fehlerhaftigkeit der Bekanntmachung insbesondere im Hinblick auf das in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgesprochene strikte gesetzliche Verbot, über fehlerhaft bekannt gemachte Gegenstände der Tagesordnung Beschluß zu fassen, im negativen Sinne beeinflußt werden. Das Verbot des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG bezweckt deshalb gerade auch den Schutz der nicht in der Hauptversammlung erschienen Aktionäre (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 18). Angesichts der Bedeutung, die dem in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG angeordneten Ausschluß eines Rechts des Vorstandes zukommt, der Hauptversammlung einen eigenen Vorschlag für die Wahl von Prüfern zu unterbreiten oder an dem Vorschlag des Aufsichtsrats mitzuwirken, ist der Gesetzesverstoß, der in der Bekanntmachung liegt, Aufsichtsrat und Vorstand unterbreiteten den Vorschlag, zudem auch nicht etwa so marginal, daß ihm ausnahmsweise die erforderliche Relevanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 12. November 2001 - II ZR 225/99, ZIP 2002, 172, 174, z.V.b. in BGHZ 149, 158).
Entgegen der Ansicht der Revision führt das jedoch nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG, nicht jedoch zu seiner Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Das folgt aus § 245 Nr. 2 AktG, nach dem das Gesetz - auch - den nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionären ein Anfechtungsrecht gewährt, wenn der Gegenstand der Beschlußfassung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Diese gesetzliche Wertung kann für die Aktionäre, die an der Hauptversammlung teilgenommen und Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, wie das die Klägerin getan hat, nicht anders gesehen werden.
Der zu TOP 5 gefaßte Beschluß war somit für nichtig zu erklären.
III. Die Revision rügt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht auch eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 14 (Wahl der K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999) verneint hat.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Bestellung der K. nicht als nichtig angesehen werden kann.

a) Die Revision ist der Ansicht, die K. habe schon deswegen nicht zum Abschlußprüfer bestellt werden dürfen, weil ihr und der W. im Jahre 1998 von den Vorständen der H.-Bank und der V.bank der Auftrag zur Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens erteilt worden sei. Dadurch seien beide Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in den Einflußbereich des Vorstandes gelangt, der sie entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB zumindest für drei Jahre daran hindere, als Abschlußprüfer für den Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung der Beklagten tätig zu werden. Dem kann nicht gefolgt werden.
Hintergrund der Regelung dieser Vorschrift ist, soweit Organmitglieder betroffen sind, die Unvereinbarkeit der Aufgaben der Vorstands- bzw. Aufsichts- ratsmitglieder und derjenigen der Abschlußprüfer und, soweit Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft genannt sind, deren Abhängigkeit vom Vorstand. Die Dauer des Verbotes einer Abschlußprüfertätigkeit für das Organmitglied oder den Arbeitnehmer bemißt das Gesetz mit einem Zeitraum von drei Jahren seit dem Ausscheiden aus dem Organ bzw. dem Beschäftigungsverhältnis mit der Kapitalgesellschaft. Erhält eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Gutachterauftrag, wie im Falle der Verschmelzung vom Vorstand, fehlt es an einer Verflechtung, die der im Gesetz geregelten vergleichbar wäre. Allein der Umstand, daß der Vorstand den Auftrag erteilt hat und anschließend der Aufsichtsrat einen Abschlußprüferauftrag erteilt, läßt keine Situation entstehen, die der in § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB auch nur annähernd vergleichbar wäre. Aus diesem Grunde bezieht das Gesetz zu Recht diese Sachverhaltsgestaltung auch nicht in den Katalog des § 319 HGB ein. Der Analogieschluß, den die Revision zieht, ist daher nicht gerechtfertigt.

b) Eine andere Frage ist es, inwieweit die Regelung des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB einen solchen Sachverhalt zu erfassen vermag.
Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Inhabilität der K. abgelehnt. Denn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe als Verschmelzungsgutachter die Buchwerte der H.-Bank per 31. Dezember 1997 überprüft, die auch Gegenstand der Abschlußprüfungen der Jahre 1998 und 1999 gewesen seien. Auf jeden Fall falle ins Gewicht, daß die K. dabei Risiken des Immobiliengeschäfts der H.-Bank und den zu ihrer Abdeckung erforderlichen Rückstellungsbetrag von nahezu 6,7 Mrd. DM unberücksichtigt gelassen habe. Das habe sich letztlich auch in der für das Geschäftsjahr 1999 erstellten
Bilanz der Beklagten niedergeschlagen, die von der K. geprüft werden solle. Dieser Sachverhalt erfülle die Voraussetzungen des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt.
Gegenstand des Verschmelzungswertgutachtens war die Ermittlung der Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank sowie die Errechnung der auf diesen Werten beruhenden Verschmelzungswertrelation. Der Wert der Unternehmen ist nach der Ertragswertmethode in Form der sog. HFA-Methode (s. dazu WP-Handbuch, 12. Aufl. 2002 Bd. II, S. 1 ff. m.w.N.) auf der Grundlage detaillierter Planungen unter Berücksichtigung der Vergangenheitsanalyse ermittelt worden. Da der Ertragswert den Barwert der künftigen Überschüsse aller Einnahmen über alle Ausgaben darstellt, waren den Berechnungen als Ausgangspunkt Planzahlen zugrunde zu legen, die den detaillierten Planrechnungen der H.-Bank und der V.bank entnommen wurden. Bei Fehlen von Planrechnungen für bestimmte Beteiligungen wurden die künftigen Ergebnisse aus denjenigen der Vergangenheit abgeleitet oder es wurden verzinste Buchwerte als Beteiligungsertrag angesetzt. Zur Gewinnung von Kontrollmaßstäben für die Zukunftsprognose wurden die Aufwendungen und Erträge für die Referenzjahre 1993 bis 1997 analysiert.
Vergegenwärtigt man sich allein dieses methodische Vorgehen, so steht von vornherein außer Zweifel, daß die Zahlen des Ertragswertgutachtens mit den Ist-Zahlen der Jahresabschlußrechnung als Aufwands- und Ertragsrechnung nichts gemein haben.
Es ist zwar richtig, wie die Revision darlegt, daß die Übertragung des Vermögens der H.-Bank zu den Buchwerten der Bilanz per 31. Dezember 1997 erfolgt ist und die Gegenleistung der Beklagten sich im wesentlichen an dem
von der K./W. vorgeschlagenen Umtauschverhältnis orientiert hat. Auch die Revision vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die K. für die Erstellung dieser Buchwerte verantwortlich oder auch nur mitverantwortlich zeichnen soll. Es ist somit nicht erkennbar, inwieweit die K. als Abschlußprüfer des Jahres 1999 gegen das Selbstprüfungsverbot im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB verstoßen haben könnte.
Soweit die Revision darlegt, die K. habe im Jahresabschluß 1999 auch die von ihr vorgeschlagenen Gegenleistungen im Rahmen der im Verschmelzungsvertrag enthaltenen Kapitalerhöhung prüfen müssen, sind die Voraussetzungen der oben genannten Vorschrift ebenfalls nicht erfüllt. Wie der Senat in der sog. Allweiler-Entscheidung ausgesprochen hat, begründet es keine Inhabilität des Abschlußprüfers, wenn dem - auch gutachterlich - Beratenen die Entscheidungskompetenz verbleibt, ob er dem Vorschlag folgt oder nicht (BGHZ 135, 260, 264). Diese Entscheidungsfreiheit war im vorliegenden Falle schon deswegen gewährleistet, weil der Verschmelzungsvertrag einschließlich des Umtauschverhältnisses einer Prüfung durch einen Verschmelzungsprüfer zu unterziehen war (§§ 9 u. 12 UmwG).
Der Umstand, daß die K. die unzureichende Risikovorsorge für die Anlagefinanzierungen der H.-Bank nicht festgestellt und bekannt gegeben hat, ist für die Frage ihrer Inhabilität als Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 somit ohne Bedeutung.
2. Der Hauptversammlungsbeschluß zu TOP 14 ist jedoch nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Aus der Sicht eines objektiv und sachgerecht urteilenden Dritten bestand im Zeitpunkt der Beschlußfassung durch die Hauptver-
sammlung der Beklagten die Besorgnis, daß die K. ihre Aufgabe als Abschlußprüfer nicht unbefangen und sachgemäß wahrnehmen werde.

a) Es ist bereits in der von der Revision in Bezug genommenen Klageschrift vorgetragen worden, die K. habe es versäumt, die Bauträgerrisiken der H.-Bank sachgerecht zu prüfen und über diese Prüfung wahrheitsgemäß an die V.bank zu berichten. Der Umfang ihres Prüfungsauftrages, die Einzelheiten des Prüfungsherganges und die Schwierigkeiten und Vorbehalte, auf welche die K. stieß und die eine umfassende und abschließende Bewertung der H.-Bank insbesondere unter dem Aspekt ihrer Bauträgerrisiken nicht zuließen, werden in dem von der K. als Nebenintervenientin zu den Akten gereichten Gutachten der B. unter Bezugnahme auf Aktenvermerke der Prüfer der K. näher dargestellt.
Ferner ist bereits in der Klageschrift vorgetragen worden, daß sich die K. wegen der dargelegten Versäumnisse gegenüber der Beklagten und den Aktionären der V.bank schadensersatzpflichtig gemacht habe. Zudem steht fest, daß die K. an die Beklagte aufgrund eines Mitte Februar 2000 abgeschlossenen Vergleichs - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen bestimmten Schadensersatzbetrag gezahlt hat.
Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat.

b) Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt den gegen die K. erhobene Vorwurf der Besorgnis der Befangenheit.
Der K. war ebenso wie der V.bank bekannt, daß das Immobilien- und Bauträgergeschäft der H.-Bank besonders hohe Risiken in sich barg. Sie hätte
deshalb als Verschmelzungswertgutachter ihrer Berechnung des Ertragswerts der H.-Bank nicht allein die Planzahlen dieser Gesellschaft unter Außerachtlas- sung der in ihnen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigten ertragswirksamen Verlustrisiken zugrunde legen dürfen. Auf die Notwendigkeit, einzelne Engagements der H.-Bank zu untersuchen und bei der Risikobewertung zu berücksichtigen , war sie zudem von dem Vorstand der V.bank ausdrücklich hingewiesen worden. Dabei ist insbesondere eine Untersuchung des Immobilienportfolios der H.-Bank wegen der Vermutung eines zusätzlichen Risikovorsorgebedarfs u.a. im Großbauträgerbereich als dringlich bezeichnet worden. Dem ist die K., wie sich aus dem von ihr zu den Akten gereichten Gutachten der B. vom 22. Oktober 1999 ergibt (S. 118 ff.), nur unzureichend nachgekommen. Auch wenn ihre Prüfung, wie dort dargestellt wird, u.a. von der H.-Bank dadurch erschwert wurde, daß Auskünfte nur zögerlich und letztlich zurückhaltend erteilt wurden, mußte sie in ihrem Bericht darauf hinweisen und klarstellen, daß ihr aufgrund dieser Erschwernisse eine umfassende und abschließende Beurteilung der Risiken im Bauträgerimmobiliengeschäft der H.-Bank und damit eine sachgemäße Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht möglich war. Da sie das unterlassen hat, ist ihre Mitverantwortlichkeit dafür, daß der Berichtigungsbedarf von zunächst ca. 3,5 und später ca. 6,7 Mrd. DM erst nach der Verschmelzung erkannt worden ist, zumindest nicht auszuschließen.
Die aus dem Immobiliengeschäft der H.-Bank herrührenden Risiken und der daraus folgende Berichtigungsbedarf durften in der Bilanz des Jahres 1999 nicht unberücksichtigt bleiben. Schon im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 317 Abs. 1 HGB hat der Prüfer Unrichtigkeiten nachzugehen, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 HGB ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich auswirken.

Zudem verweisen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere in der ihnen durch das KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998, BGBl. I 786) gegebenen Fassung, sowohl den für die Rechnungslegung verantwortlichen Vorstand als auch den Abschlußprüfer nachdrücklich auf eine problemorientierte Berichterstattung und Prüfung, bei denen vor allem auch auf die weitere wirtschaftliche Entwicklung und die für das Unternehmen bestehenden Risiken einzugehen ist. Das gilt sowohl für den Lagebericht (§ 289 Abs. 1 2. Halbs. HGB) als auch - den dort normierten Darstellungspflichten entsprechend - für den Gegenstand und Umfang der Prüfung (§ 317 Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB). Zu den für das Unternehmen bestehenden wesentlichen Risiken hat der Abschlußprüfer sodann vorweg im Prüfungsbericht Stellung zu nehmen (§ 321 Abs. 1 Satz 3 HGB); soweit sie eine bilanzielle Risikovorsorge erforderlich gemacht hätten, können sie zudem Gegenstand der Darstellung im Hauptteil des Prüfungsberichts (§ 321 Abs. 2 HGB) sein. Darüber hinaus ist auf die zutreffende Darstellung der Lage des Unternehmens und etwaiger Risiken der künftigen Entwicklung auch im Bestätigungsvermerk einzugehen (§ 322 Abs. 1-3 HGB).
Es liegt auf der Hand, daß ein Abschlußprüfer, der bei seiner vorangegangenen Tätigkeit bei Erstellung eines Verschmelzungswertgutachtens absehbare Risiken für ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen in Milliardenhöhe unberücksichtigt gelassen hat und sich deshalb in der Öffentlichkeit bereits erheblichen Angriffen ausgesetzt sieht, geneigt sein kann, diese Risiken auch bei seiner Berichterstattung nach § 321 HGB und in seinem Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB eher als nicht gravierend und ungefährlich darzustellen und damit die ihm als Abschlußprüfer zugewiesene Aufgabe einer problemorientierten Prüfung zu verfehlen. Zumindest die Versuchung dazu resultiert
schon aus einer natürlichen Selbstrechtfertigungstendenz sowie dem verständlichen Bemühen um Ansehenswahrung.
Diese Gefahr einer Beeinträchtigung der unter den heutigen Verhältnissen mehr denn je zu wahrenden Objektivität der Prüfung durch Rücksichtnahme auf eigene Interessen der Prüfungsgesellschaft wurde im gegebenen Fall noch dadurch verstärkt, daß die K. auf Grund der ihr vorgeworfenen Versäumnisse bei der Erstellung des Unternehmenswertgutachtens mitverantwortlich gemacht wurde für eine auf der Überbewertung der H.-Bank beruhenden Unrichtigkeit der Verschmelzungswertrelation zum Nachteil der Aktionäre der V.bank und sich deshalb Schadensersatzansprüchen in beträchtlicher Höhe ausgesetzt sah. Eine objektive Stellungnahme zu der tatsächlichen Größenordnung der nach der Verschmelzung auf die Beklagte übergegangenen Risiken aus den Immobilienengagements der H.-Bank mußte damit einem Eingeständnis eigener früherer Versäumnisse der K. nahe kommen und die eigene Position der K. bei der Abwehr gegen sie gerichteter Schadensersatzansprüche beeinträchtigen.
Unter diesen Umständen konnte auch aus der Sicht eines vernünftig und objektiv denkenden Dritten die begründete Besorgnis bestehen, daß die K. nicht in der Lage sein würde, ihre Aufgabe als Abschlußprüfer unbefangen, unparteiisch und unbeeinflußt von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen wahrzunehmen. Die Tatsache, daß die Beklagte und die K. später, nach Wahl der K. zum Abschlußprüfer, aber vor Erteilung des Bestätigungsvermerks, einen Vergleich über den zu ersetzenden Schaden geschlossen haben und die K. vereinbarungsgemäß einen nicht unerheblichen Betrag als Schadensersatz gezahlt hat, vermag daran nichts zu ändern. Maßgeblich für die Beurteilung kann nicht eine nachträgliche Sicht sein. Entscheidend ist allein, daß die Besorgnis der
Befangenheit der K. als Abschlußprüfer in dem Zeitpunkt begründet war, in dem die Hauptversammlung über ihre Wahl in dieses Amt abgestimmt hat.

c) Der Beschluß der Hauptversammlung, mit dem die K. trotz der bereits im Zeitpunkt der Beschlußfassung bestehenden Besorgnis ihrer Befangenheit zum Abschlußprüfer für das Jahr 1999 gewählt wurde, verstößt daher gegen das Gesetz (§§ 318 Abs. 3, 323 HGB; vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 42 Rdn. 23). Kannte die Mehrheit, wie die Klägerin behauptet, bei der Beschlußfassung die diese Besorgnis begründenden Einzelheiten, so liegt zugleich eine Treuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber den Minderheitsaktionären vor (BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype). Beide Gründe berechtigen zur Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG.

d) Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Besorgnis der Befangenheit des Abschlußprüfers wird nicht durch die Regelung des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB ausgeschlossen.
Nach dieser Vorschrift hat das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit u.a. auf Antrag von Aktionären, deren Anteile 10 % des Grundkapitals oder an- "! #%$& '(' teilig einen Betrag von 1 Mio. wenn das aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht. In der Rechtsprechung (vgl. LG München I, AG 2000, 235; LG Köln, AG 1997, 431) und im Schrifttum (MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54 ff.; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 213 ff.; Ebke, BB 1999, 2515; Hoffmann-Becking in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts [Bd. 4 AG], 2. Aufl. § 44 Rdn. 7; Wittkowski, WuB II A. § 243 AktG 1.97) wird die Ansicht vertreten, das Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs. 3 HGB sei eine Spezialregelung, die dem Anfechtungsverfah-
ren vorgehe. Dem vermag der Senat mit dem überwiegenden Schrifttum (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6. Aufl. § 318 Rdn. 169; Budde/Steuber in: Beck'scher Bilanzkommentar 4. Aufl. § 318 Rdn. 17; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 318 Rdn. 6; Claussen/Korth in: KK z. Aktiengesetz 2. Aufl. § 318 Rdn. 33; Forster, FS Semler 1993, S. 827; Karehnke in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II E 31; Lutter, FS Semler, S. 839 f.; Brönner in Großkomm. z. AktG, 3. Aufl. § 163 Rdn. 6; Kropff in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 163 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23) nicht zu folgen. Die historische Entwicklung dieser Vorschrift und ihre Auslegung (vgl. dazu eingehend Ebke in MünchKomm. HGB, § 318 Rdn. 53-61; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 209 ff.; Ebke, BB 1999, 2515) sprechen nicht zwingend dafür, daß das Ersetzungsverfahren die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Besorgnis der Befangenheit des bestellten Abschlußprüfers ausschließt.
Es gibt zwar gewichtige Gründe, die für eine Spezialregelung sprechen oder die es als sinnvoll erscheinen lassen können, eine solche anzunehmen. Dazu gehören insbesondere die Abhängigkeit des Antrages von einem Quorum, die gegenüber der Anfechtungsfrist von einem Monat kürzere Antragsfrist von zwei Wochen - jeweils vom Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses an gerechnet -, der Schutz der Unternehmen und des gewählten Abschlußprüfers vor der Unsicherheit über die Prüfungsberechtigung durch die Dauer des Anfechtungsverfahrens sowie der Umstand, daß durch das Ersetzungsverfahren die Gewähr für das Vorhandensein eines Abschlußprüfers gegeben ist (vgl. dazu im einzelnen MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54-59 sowie Ebke in der zu den Akten gereichten gutachterlichen Stellungnahme vom 29. September 1999, S. 32 ff., insbesondere 34 ff.). Im Wortlaut hat sich jedoch ein Ausschließlichkeitscharakter der Vorschrift nicht niedergeschlagen. Auch
der mit der Regelung verfolgte Zweck gebietet nicht, dem Verfahren im Verhältnis zur Anfechtungsklage Ausschließlichkeitscharakter zuzuerkennen.
Die Vorschriften über die Anfechtung und das Ersetzungsverfahren verfolgen einen unterschiedlichen Schutzzweck: Die Anfechtungsklage soll u.a. die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse gewährleisten. Insoweit stellt sie ein Instrument der Rechtskontrolle dar, mit dem sich der Minderheitsaktionär gegen Eingriffe der Mehrheit in seine Rechte zur Wehr zu setzen vermag (vgl. MünchKomm. AktG/Hüffer, 2. Aufl. § 243 Rdn. 6). Das Ersetzungsverfahren dient demgegenüber dem Schutz der Institution Abschlußprüfung. Die Gesellschaft soll außerstande gesetzt werden, die Wahl des Abschlußprüfers jederzeit rückgängig zu machen (vgl. § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23). Im Rahmen dieses Schutzzwecks regelt das Gesetz, von wem und unter welchen Voraussetzungen das Verfahren in Gang gesetzt werden kann.
Angesichts dieser unterschiedlichen Schutzziele kann das Ersetzungsverfahren gegenüber dem Anfechtungsverfahren bereits in den Fällen keinen Ausschließlichkeitscharakter beanspruchen, in denen ein Anfechtungsgrund gegeben ist, der nicht in der Person des gewählten Abschlußprüfers liegt. Es hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft, wenn mit der Regelung des § 318 Abs. 3 HGB ein derart weitreichender Eingriff in das Anfechtungsrecht und damit in dieses Minderheitenrecht der Aktionäre verbunden werden sollte. Schließt in diesem Falle der für die Abschlußprüfung geschaffene Schutz den Minderheitenschutz, den das Gesetz dem Aktionär in Form des Kontrollrechts Anfechtungsklage gewährt, nicht aus, muß es als folgerichtig angesehen werden anzunehmen, daß die Anfechtungsklage durch das Ersetzungsverfahren auch dann nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung
ausgeschlossen wird, wenn Anfechtungs- und Ersetzungsgrund identisch sind. Ein solcher Teilausschluß des Anfechtungsrechts stünde zu dem Fortbestand des Anfechtungsrechts bei Vorliegen eines nicht in der Person des Abschlußprüfers liegenden Anfechtungsgrundes in Widerspruch, sähe man das Ziel des Ersetzungsverfahrens auch darin, der Institution Wirtschaftsprüfung einen absoluten Schutz gegenüber Anfechtungsklägern zu gewähren (im Ergebnis ebenso Lutter, FS Semler 1993, S. 835, 840).
Die unterschiedlichen Schutzrichtungen, die dem Ersetzungsverfahren und der Anfechtungsklage zugrunde liegen, sind auch miteinander vereinbar: Das Ersetzungsrecht schließt die freie Widerruflichkeit der Wahl zum Abschlußprüfer aus und beschränkt den Widerruf auf bestimmte, in der Person des Abschlußprüfers liegende Gründe, deren Vorliegen in einem Gerichtsverfahren überprüft wird. Auch die Aufhebung der Wahl durch Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses , mit dem sie vorgenommen worden ist, ist keine Aufhebung der Wahl aus freien Stücken, sondern beruht auf den Gründen der Gesetzes - oder Satzungswidrigkeit des Beschlusses, dessen Vorliegen ebenfalls in einem gerichtlichen Verfahren geprüft wird.

e) Die gegen den zu TOP 14 gefaßten Hauptversammlungsbeschluß vom 6. Mai 1999 gerichtete Anfechtungsklage greift daher ebenfalls durch, so daß auch dieser Beschluß für nichtig zu erklären ist.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Die Beklagte, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, verfügt über ein Grundkapital von 11 Mio. DM, das je zur Hälfte aus Stammaktien und aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht. Inhaber des größten Teils der Aktien ist eine ausländische Gesellschaft; in Streubesitz befinden sich noch 1,07 % der Stammaktien und 8,5 % der Vorzugsaktien.
Die Kläger wenden sich mit ihrer Anfechtungsklage in der Revisionsinstanz noch gegen den von der Hauptversammlung am 21. Mai 1999 zu TOP 9 gefaßten Beschluß (Delisting), die Kläger zu 1 und 2 ferner gegen die zu TOP 5 bis 8 gefaßten Beschlüsse (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Aktien der Beklagten waren bei der Frankfurter Wertpapierbörse und der Bayerischen Börse zur amtlichen Notierung zugelassen. Da nach dem Vortrag der Beklagten mit Rücksicht auf den niedrigen Streubesitz ein Börsenhandel mit ihren Aktien nur noch in geringem Umfang stattfand, hielt sie den mit der Zulassung verbundenen Kostenaufwand nicht mehr für gerechtfertigt. Sie be-
hauptet zudem, es sei infolge des geringen Aktienhandels zu sprunghaften Kursveränderungen gekommen, die durch die Geschäftsentwicklung der Beklagten nicht gerechtfertigt und für das Unternehmen schadenträchtig gewesen seien. Außerdem habe sie Kursmanipulationen befürchtet. Ihre Hauptversammlung hat daher entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung zu TOP 9 den Vorstand ermächtigt, bei den beiden Börsen den Widerruf der Zulassung zu beantragen. Die Beklagte hat ferner bekannt gegeben, ihr Großaktionär beabsichtige , den Minderheitsaktionären ein Kaufangebot für jede Aktie im Nennwert von 50,00 DM über 1.057,00 DM (Stammaktien) bzw. 820,00 DM (Vorzugsaktien ) zu unterbreiten.
Die Kläger halten den Ermächtigungsbeschluß mangels Befristung, fehlender sachlicher Rechtfertigung und Unverhältnismäßigkeit sowie wegen Fehlens eines Vorstandsberichtes für fehlerhaft.
Die Kläger zu 1 und 2 halten ferner die zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat gefaßten Beschlüsse (TOP 5 bis 6: Vorstand; TOP 7 bis 8: Aufsichtsrat ) für unrechtmäßig, weil die Abhängigkeitsberichte, die der Vorstand für das Geschäftsjahr 1997/1998 und das Rumpfgeschäftsjahr 1998 erstattet hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Soweit man überhaupt davon ausgehen könne, daß der Aufsichtsrat in seinen nach § 171 Abs. 2 AktG erstatteten Bericht das Ergebnis seiner Überprüfung des Abhängigkeitsberichtes des Vorstandes aufgenommen habe, entspreche seine Berichtstätigkeit nicht den gesetzlichen Voraussetzungen.
Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger sowie den Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4, den Rechtsstreit unter Abtrennung des Verfahrens zur Überprüfung
der Angemessenheit des Kaufangebotes des Mehrheitsaktionärs der Beklagten an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verweisen, zurückgewiesen.
Die Kläger verfolgen ihre Klageanträge in der Revisionsinstanz in dem dargelegten Umfange weiter. Der Senat hat die Revision nicht angenommen, soweit die Anfechtungsklage gegen die den Vorstand entlastenden Beschlüsse abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger zu 1 und 2 hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Anfechtungsklage gegen die den Aufsichtsrat entlastenden Hauptversammlungsbeschlüsse abgewiesen hat.
Der Revision der Klägerinnen zu 3 und 4 war stattzugeben, soweit das Berufungsgericht den von ihnen gestellten Hilfsantrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurückgewiesen hat.
Die weitergehende Revision der Kläger zu 1 und 2 und der Klägerinnen zu 3 und 4 ist nicht begründet.
I. Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder mit der Begründung bejaht hat, der Aufsichtsrat sei seiner Verpflichtung nachgekommen, der Hauptversammlung über das Ergebnis seiner Prüfung des vom Vorstand erstatteten Abhängigkeitsberichtes
zu berichten. Zudem weist sie zutreffend darauf hin, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Bericht des Aufsichtsrates den Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers nicht enthält. Die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 7 und 8 beruhen auf Gesetzesverstößen, so daß sie unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Landgerichtsurteils für nichtig zu erklären sind (§ 243 Abs. 1 AktG).
1. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Entlastungsbeschluß angefochten werden kann. Unter Hinweis auf die Regelung der §§ 120 Abs. 2 Satz 2 bzw. 93 Abs. 4 AktG wird die Ansicht vertreten, auch einer pflichtvergessenen Verwaltung, der erhebliche Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Last fielen, könne Entlastung erteilt werden (vgl. OLG München, WM 1991, 1843, 1851; OLG Düsseldorf, WM 1996, 777, 781; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 120 Rdn. 38; Mülbert in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 120 Rdn. 76; Münchner Handbuch AG/Semler, 2. Aufl. Bd. 4 (AG) § 34 Rdn. 23; Lutter, NJW 1973, 113, 114). In der Entlastung liege allein die Erklärung, daß die Verwaltung unternehmerisch zweckmäßig gehandelt habe und weiterhin das Vertrauen der Aktionäre genieße. Eine Anfechtung kommt danach nur bei Vorliegen von Verfahrensfehlern, insbesondere Informationsmängeln, oder ganz bestimmter Inhaltsmängel in Betracht (vgl. Mülbert aaO, § 120 Rdn. 23 ff., 117 ff.).
Dem steht die Ansicht gegenüber, nach der die Entlastung in erster Linie die Erklärung der Hauptversammlung ist, sie billige die Verwaltung als - im großen und ganzen - gesetz- und satzungsmäßig; nur nebenher sei sie auch Vertrauenserweis für die Zukunft (OLG Hamm, ZIP 1993, 119, 121; Hüffer, AktG 5. Aufl. § 120 Rdn. 12; Kölner Kommentar/Zöllner, § 120 Rdn. 47; Volhard in:
Semler/Volhard [Hrs.], Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II C 4; Sethe, ZIP 1996, 1321, 1324).
Die Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage erscheint nicht eindeutig. So wird in einem Urteil ausgeführt, die Hauptversammlung könne selbst dann Entlastung erteilen, wenn Gründe vorlägen, die eine Versagung der Entlastung rechtfertigten. Denn ein Aktionär könne über die Anfechtungsklage nicht den übrigen Aktionären seine Meinung aufzwingen (Urt. v. 30. März 1967 - II ZR 245/63, WM 1967, 503, 507). In einer späteren Entscheidung hat der Senat ausgesprochen, die Hauptversammlung handele gesetzwidrig, wenn sie trotz fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung nach § 314 Abs. 2 AktG den Aufsichtsratsmitgliedern Entlastung erteile (BGHZ 62, 193, 194 f.). Aus einem zur GmbH ergangenen Urteil geht hervor, daß die Gesellschafterversammlung mit der Entlastung - auch - darüber befinde, ob der Geschäftsführer innerhalb der von Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gezogenen Grenzen zweckmäßige Entscheidungen getroffen habe (BGHZ 94, 324, 326 f.).
Der Senat hält unter Klarstellung seiner Rechtsprechung daran fest, daß ein Entlastungsbeschluß anfechtbar ist, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß dem die Vorschrift des § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entgegensteht (Hüffer aaO, § 120 Rdn. 12). Die in § 243 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, daß jeder gesetzesoder satzungswidrige Beschluß der Hauptversammlung angefochten werden kann, erfährt durch die Abtrennung des Verzichts auf Schadensersatzansprüche von der Entlastung keine Durchbrechung (vgl. Sethe, ZIP 1996, 1321, 1323 f.). Würde man eine solche Durchbrechung für den Entlastungsbeschluß
zulassen, könnte eine zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen (Volhard in: Semler /Volhard aaO, II C 4). Das widerspricht nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1 AktG, sondern wäre auch mit dem Gesichtspunkt der Treupflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar (vgl. BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype).
Dem steht auch die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG nicht entgegen. Denn im Gegensatz zu der Vorschrift des § 243 Abs. 1 AktG, die ein uneingeschränktes Anfechtungsrecht bei Verstößen der Hauptversammlung gegen Gesetz oder Satzung vorsieht, läßt § 93 Abs. 4 AktG die Vereinbarung über den Erlaß einer Schadensersatzforderung in beschränktem Umfang zu.
Dieses Verständnis vom Inhalt der Entlastung führt keineswegs dazu, daß der Entlastungsbeschluß nicht widerspruchsfrei gestaltet werden kann (so aber offenbar Mülbert aaO, § 120 Rdn. 25). Ist Gegenstand des Urteils der Hauptversammlung lediglich ein Verhalten, das sich im Rahmen von Gesetz und Satzung bewegt hat, betrifft es das unternehmerisch zweckmäßige Handeln und die Entscheidung über das Vertrauen für die Zukunft. Muß über ein gesetz- oder satzungswidriges Verhalten befunden werden, wird dem Verwaltungsmitglied auch für die Zukunft kein Vertrauen ausgesprochen, wenn ihm die Entlastung insgesamt verweigert wird. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, daß die Hauptversammlung ein Organmitglied nicht trotz des Vertrauensverlustes im Amt belassen darf, wenn sie der Ansicht sein kann, daß das gleichwohl im Interesse der Gesellschaft liege und das Organ künftig Gesetz und Satzung beachten werde.
2. Auch das Berufungsgericht geht zwar im Grundsatz zutreffend davon aus, daß ein Beschluß, der den Verwaltungsmitgliedern trotz eines schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoßes Entlastung erteilt, selbst gesetzwidrig ist und nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden kann. Es verneint jedoch im konkreten Fall zu Unrecht einen Verstoß der Aufsichtsratsmitglieder gegen § 314 Abs. 2 AktG.
Es verkennt einmal, daß in den nach § 171 Abs. 2 AktG vom Aufsichtsrat an die Hauptversammlung erstatteten Berichten nicht, wie es § 314 Abs. 2 Satz 1 AktG fordert, zum Ausdruck kommt, der Aufsichtsrat habe die Abhängigkeitsberichte des Vorstandes geprüft. Vielmehr heißt es in den Berichten nur, der Jahresabschluß sowie die Berichte der Geschäftsführung für die Gesellschaften und den Konzern einschließlich der Buchführung für das betroffene Geschäftsjahr seien von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH geprüft und mit deren uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehen worden. Diese Ergebnisse habe der Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen, genehmigt und den Jahresabschluß selbst geprüft. Die weiteren Bemerkungen betreffen den konsolidierten Abschluß, den dazu erstatteten Prüferbericht und die Gewinnverwendung. Vom Abhängigkeitsbericht wird nirgends gesprochen. Dessen Prüfung wird auch nicht in dem Passus angesprochen, nach dem alle Vorgänge, für die der Gesetzgeber oder die Unternehmenssatzung die Zustimmung des Aufsichtsrates verlangten, vom Aufsichtsrat geprüft und, soweit erforderlich , genehmigt worden sind. Dabei handelt es sich offensichtlich nur um zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge, wie sie beispielsweise in § 111 Abs. 4 Satz 2 oder in § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG umschrieben werden. Der Abhängigkeitsbericht bedarf aber nach der gesetzlichen Regelung keiner Zustimmung des Aufsichtsrates.
Der Bericht des Aufsichtsrates erwähnt zwar, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH habe "die Berichte der Geschäftsführung" mit dem "uneingeschränkten Bestätigungsvermerk" versehen. Darunter kann auch der vom Vorstand erstattete Abhängigkeitsbericht fallen. Dieser Hinweis genügt jedoch nicht, wie die Revision zutreffend ausführt. Das Gesetz (§ 314 Abs. 2 Satz 3 AktG) verlangt vielmehr, daß "ein von dem Abschlußprüfer erteilter Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen" ist. Von dem Erfordernis der wörtlichen Wiedergabe geht auch das Landgericht München I in dem von den Klägern zu 1 und 2 zu den Senatsakten gereichten Urteil vom 31. Mai 2001 (5 AR O 17738/00) aus.
II. Die Revision hat jedoch keinen Erfolg, soweit sich die Kläger gegen den Beschluß der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstandes wenden, das reguläre Delisting der Aktien der Beklagten bei den Börsen in Frankfurt und München zu beantragen (TOP 9).
1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung geht das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon aus, daß das reguläre Delisting - darunter ist der Rückzug der Gesellschaft aus dem Amtlichen Handel und dem geregelten Markt an allen Börsen zu verstehen - eines mit einfacher Mehrheit gefaßten Beschlusses der Hauptversammlung bedarf.
Allerdings kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entscheidung über das reguläre Delisting nicht daraus hergeleitet werden, daß mit ihr in die Innenstruktur der Aktiengesellschaft oder in die Mitverwaltungsrechte der Aktionäre eingegriffen würde. Denn die innere Struktur der Gesellschaft wird dadurch, daß sie sich von der Börse zurückzieht, nicht verändert (vgl. im einzelnen Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1287;
grundlegend aus rechtsvergleichender Sicht Hopt, FS Drobnig 1998, S. 525, 536). Ebensowenig werden der Bestand des Mitgliedschaftsrechtes - wie etwa bei der Regelung des "Squeeze out" im Sinne der §§ 327 a ff. AktG - oder das Mitgliedschaftsrecht als relatives Beteiligungsrecht (Dividendenrecht, Anspruch auf Liquidationsanteil) berührt, der Vermögenswert der Beteiligung verwässert (vgl. dazu insgesamt BGHZ 71, 40 - Kali und Salz) bzw. ausgezehrt (BGHZ 135, 374, 378 f. - Guano) oder die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte geschwächt (BGHZ 83, 129, 136 ff. - Holzmüller).
Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß dem Aktionär mit dem Rückzug der Gesellschaft aus dem amtlichen Handel (§ 38 Abs. 4 BörsG) oder vom geregelten Markt (§ 52 Abs. 2 BörsG) der Markt genommen wird, der ihn in die Lage versetzt, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu realisieren. Das ist für den Großaktionär oder für Paketbesitzer, die mit ihrer Beteiligung unternehmerische Interessen und nicht lediglich Anlageinteressen verfolgen , ohne Bedeutung. Für die Minderheits- und Kleinaktionäre, deren Engagement bei einer Aktiengesellschaft allein in der Wahrnehmung von Anlageinteressen besteht, bringt der Wegfall des Marktes hingegen wirtschaftlich gravierende Nachteile mit sich, die auch nicht durch die Einbeziehung der Aktien in den Freihandel ausgeglichen werden können.
Dieser Verkehrsfähigkeit der Aktien einer an der Börse zugelassenen Aktiengesellschaft ist mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Wertbestimmung der Anteile eine besondere Bedeutung beizumessen: Steht dem Aktionär nach Abschluß eines Unternehmensvertrages im Sinne des § 291 AktG oder nach Vornahme einer Eingliederung im Sinne der §§ 319 ff. AktG ein Abfindungsanspruch zu, dann muß der Abfindungsbetrag so bemes-
sen sein, daß die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung in dem maßgebenden Zeitpunkt hätten erzielen können (BVerfGE 100, 289 - DAT/Altana; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670 - Moto Meter; zum variablen Ausgleich vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun; zum Abfindungsanspruch bei Abschluß eines Unternehmensvertrages vgl. bereits BGHZ 135, 374, 377 ff.). Der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung sind danach Eigenschaften des Aktieneigentums (BVerfGE 100, 289, 305 f. - DAT/Altana), die wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Dies muß unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang des vermögensrechtlichen Schutzes haben , den das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs genießt. Zwar erstreckt sich der mitgliedschaftliche Vermögensschutz nach der gesetzlichen Regelung unmittelbar lediglich auf die Gewährleistung des Gewinnbezugsrechtes, des Liquidationsanteils und des relativen Vermögenswertes der Beteiligung. Hat der Verkehrswert einschließlich der Verkehrsfähigkeit des Aktienanteils aber Teil an der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, so ist dieser Schutz auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären zu beachten. Unter dieser Voraussetzung betrifft er keineswegs nur das außermitgliedschaftliche Rechtsverhältnis des Aktionärs zu Dritten; er ist vielmehr bei börsennotierten Gesellschaften unerläßlicher Bestandteil des Rechtsverhältnisses zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär (vgl. dazu Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff.; a.A. Wirth/Arnold aaO, S. 115). Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern der Hauptversammlung liegt, ist für Entscheidungen darüber auch die Hauptversammlung zuständig. Die Hauptversammlung, nicht die Verwaltung hat darüber zu befinden , ob das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie und damit den Verkehrswert des Anteils beeinträchtigende Maßnahme im Hinblick auf den
Minderheitenschutz durchgeführt werden darf und soll (i.E. ebenso Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799; Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I S. 363, 380; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 763; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 474 f.).
2. Der Umstand, daß die Entscheidung über ein Delisting der Hauptversammlung vorbehalten ist, vermag allein keinen hinreichenden Schutz der Minderheitsaktionäre zu gewährleisten. Ein solcher ist nur dann sichergestellt, wenn den Minderheitsaktionären der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und ihnen die Möglichkeit offensteht, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen (BVerfGE 100, 289, 303; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 aaO, S. 1672 f.).

a) Die einschlägige Regelung des Börsengesetzes gewährleistet keinen wirksamen gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz. Allerdings schreibt § 43 Abs. 4 BörsG a.F. (§ 38 Abs. 4 Satz 2 in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes v. 1. Juli 2002, BGBl. I, 2010) vor, daß der Widerruf der Zulassung dem Schutz der Anleger nicht widersprechen darf. Die nähere Ausgestaltung dieses Schutzes überläßt das Gesetz aber den Börsen (§ 43 Abs. 4 Satz 5 BörsG a.F., § 38 Abs. 4 Satz 5 BörsG n.F.). Die Börsenordnungen sehen zwar Regelungen vor, mit denen ein Anlegerschutz gewährleistet werden soll. Dieser entspricht jedoch nicht den an einen Minderheitenschutz im Aktienrecht zu stellenden Anforderungen.
Einmal können die entsprechenden Bestimmungen der Börsenordnungen von dem zuständigen Börsengremium jederzeit geändert werden. Das zeigt exemplarisch der Fall der Frankfurter Börse: Durfte nach dem bis zum 26. März 2002 geltenden § 54 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BörsO FWB dem Antrag auf Widerruf
der Börsenzulassung nur stattgegeben werden, wenn ein öffentliches Kaufangebot zu einem Preis unterbreitet wurde, der in einem angemessenen Verhältnis zum höchsten Börsenpreis der letzten sechs Monate vor Antragstellung stand, kann nach der neuen Regelung der Widerruf schon dann ausgesprochen werden, wenn den Anlegern nach Veröffentlichung der Widerrufsentscheidung genügend Zeit (sechs Monate, vgl. § 54 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsO FWB) verbleibt , die vom Widerruf betroffenen Aktien zu veräußern (vgl. dazu Streit, ZIP 2002, 1279, 1281 f.). Diese Regelung gewährt schon deswegen keinen hinreichenden Anlegerschutz, weil unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Delisting erfahrungsgemäß ein Kursverfall der Aktien eintritt, der es dem Anleger unmöglich macht, die von ihm investierten Vermögenswerte zu realisieren (vgl. dazu Schwark/Geiser, ZHR 161 [1977], S. 739, 762).
Zum anderen schreiben die Börsenordnungen nicht zwingend die Erstattung des Wertes der Aktien vor, sondern verlangen überwiegend - wie früher die Frankfurter Wertpapierbörse - die Erstattung eines Betrages, der in einem angemessenen Verhältnis zu dem höchsten Börsenpreis der letzten, vor der Veröffentlichung des Widerrufs liegenden sechs Monate steht. Da dieser Betrag auch niedriger sein kann als der Wert der Aktien, ist eine - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderliche - volle Entschädigung der Minderheitsaktionäre nicht sichergestellt.
Das Kapitalmarktrecht schließt demnach nicht aus, daß den Minderheitsaktionären durch das Delisting ein vermögensrechtlicher Nachteil entsteht. Dieser muß somit durch Gewährung eines gesellschaftlichen Minderheitenschutzes ausgeschlossen werden.

b) Ein adäquater Schutz der Minderheitsaktionäre kann nur dadurch er- reicht werden, daß ihnen mit dem Beschlußantrag ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f. AktG bestehenden Grenzen) oder durch den Großaktionär vorgelegt wird. Da den Minderheitsaktionären eine volle Entschädigung zusteht, muß der Kaufpreis dem Anteilswert entsprechen.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß gewährleistet sein, daß der Aktionär in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, ob der ihm erstattete Betrag dem Wert des Anteils entspricht. Dabei hat es offengelassen, ob diese Kontrolle mit dem Institut der Anfechtungsklage oder durch analoge Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren (§ 306 AktG, §§ 305 ff. UmwG) sicherzustellen ist (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1672 f.).
Dem Senat erscheint es nicht zweckmäßig, die Möglichkeit der Überprüfung , ob das Kaufangebot dem Verkehrswert der Aktien entspricht, durch das Institut der Anfechtungsklage sicherzustellen. Es kann den Interessen beider Parteien nicht vollständig gerecht werden. Die Aktionäre können lediglich eine Kassation des Beschlusses erreichen und dadurch dessen Durchsetzung verhindern. Sie vermögen auf diese Weise nur mittelbar eine Erhöhung des Kaufangebotspreises durch die Gesellschaft oder den Mehrheitsaktionär zu erreichen. Der Gesellschaft entstehen durch das Erfordernis der erneuten Einberufung einer Hauptversammlung unverhältnismäßige Kosten. Ferner können für sie durch die Verzögerung des Delisting erhebliche Nachteile eintreten.
Wie entsprechende Regelungen im Unternehmensvertragsrecht (§ 304 Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) und im Umwandlungsrecht (§§ 15, 34,
196, 212 UmwG) zeigen, kann den Belangen der Beteiligten eher dadurch ent- sprochen werden, daß die Höhe des Angebotsbetrages in einem dafür geschaffenen Verfahren (Spruchverfahren) geklärt wird. Diese Überlegungen, die der Einführung des Spruchverfahrens im Unternehmensvertrags- und Umwandlungsrecht zugrunde liegen, treffen auch auf das Verfahren des Delisting zu. Es ist daher sinnvoll, den zwischen den Parteien aufgetretenen Konflikt ebenso wie beim Squeeze out nicht auf dem Weg des Anfechtungsverfahrens, sondern des Spruchverfahrens zu lösen.
Verfassungsrechtlich begegnet eine analoge Anwendung dieser prozeßrechtlichen Vorschriften keinen Bedenken (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1673). Aber auch unter prozessualen Aspekten ist die Analogiefähigkeit dieser Vorschriften zu bejahen. Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, daß prozessuale Regelungen lediglich Hilfsmittel zur Durchsetzung des materiellen Rechts sind und ihre Analogiefähigkeit aus diesem Grunde ebenso gegeben ist wie diejenige des Rechtes, dessen Durchsetzung sie dienen (vgl. BayObLG, ZIP 1998, 2002, 2004; Wiedemann, ZGR 1999, 857, 866 f.; derselbe ZGR 1978, 477, 492; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261, 266 f.). Durch die Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren auf den Fall des Delisting wird zugleich gewährleistet, daß durch die gerichtliche Entscheidung der Wert der Aktien für alle Aktionäre verbindlich festgelegt wird.
3. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf der Hauptversammlungsbeschluß keiner sachlichen Rechtfertigung, wie sie vom Senat für den Ausschluß des Bezugsrechtes gefordert worden ist (vgl. BGHZ 71, 40; 83, 319; 125, 239; ablehnend auch Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067; a.A. u.a. Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I
S. 363/381). Die auf Vorschlag des Vorstandes über das Delisting zu treffende Entscheidung hat unternehmerischen Charakter. Da sie von der Hauptversammlung zu treffen ist, liegt es somit im Ermessen der Mehrheit der Aktionäre, ob die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zweckmäßig ist und geboten erscheint. Der vermögensrechtliche Schutz der Minderheitsaktionäre ist durch das Erfordernis eines Pflichtangebotes, die Aktien zum vollen Wert zu übernehmen , sowie die Möglichkeit sichergestellt, die Höhe in einem Spruchverfahren überprüfen zu lassen.
Eines Vorstandsberichtes entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zum Delisting bedarf es nicht. Die Beklagte hat in der Hauptversammlung die Gründe schlüssig dargelegt, aus denen das Delisting betrieben werden soll. Sie hat die Einsparung der Kosten, drohende Kursschwankungen und drohende Nachteile für die Gesellschaft sowie die Gefahr von Kursmanipulationen aufgeführt. Diese Gründe sind aus sich heraus verständlich und tragen die Entscheidung der Hauptversammlung.
Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, ist dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre hinreichend entsprochen worden. Nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG, der hier entsprechend heranzuziehen ist, genügt es, daß ihnen die Einzelheiten des Widerrufsantrages und das Abfindungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben werden. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt.
4. Die Rüge der Revision, der Ermächtigungsbeschluß sei zeitlich nicht hinreichend fixiert, ist ebenfalls nicht begründet. Es ist zwar richtig, daß in den Fällen, in denen das Gesetz der Hauptversammlung erlaubt, den Vorstand zur
Vornahme bestimmter Maßnahmen zu ermächtigen, die Dauer der Ermächtigung im Gesetz befristet wird (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) oder der Hauptversammlung eine Höchstfrist eingeräumt wird, auf die sie die Ermächtigung begrenzen darf (§ 202 Abs. 2 AktG). Trifft das Gesetz keine Regelung über die Dauer der Ermächtigung, ist die Hauptversammlung in der Bestimmung der Frist frei. Befristet sie die Ermächtigung nicht, ist der Vorstand gehalten, aufgrund der ihm als Organ obliegenden Pflichten im Rahmen seiner unternehmerischen Handlungsfreiheit zu entscheiden, ob und wann er die Maßnahme, zu der er ermächtigt worden ist, durchführt. Über den Stand der Angelegenheit hat er auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, die jährlich abzuhalten ist (§ 175 Abs. 1 AktG), zu berichten. Ist die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführt, kann die Hauptversammlung darüber beschließen, ob die Ermächtigung aufrechterhalten bleibt, oder ob sie widerrufen wird. Die Ermächtigung unterliegt somit einer hinreichend konkreten zeitlichen Kontrolle durch die Hauptversammlung. Eine weitergehende zeitliche Beschränkung ist nicht erforderlich.
Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt außerdem, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Vortrag nicht gefolgt, die Maßnahme des Delisting sei mißbräuchlich , weil die Minderheitsaktionäre mit willkürlichen Mitteln aus der Beklagten gedrängt werden sollten. Die Willkür zeige sich darin, daß die Dividende für Stamm- und Vorzugsaktionäre im Vergleich zu den Vorjahren erheblich gekürzt worden sei, obwohl die Beklagte keine Gewinneinbußen zu verzeichnen gehabt habe. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Revisionserwiderung hat auf den Vortrag der Beklagten verwiesen, nach dem die Gewinnmargen aufgrund eines im Verhältnis zum Umsatz erheblich gestiegenen Materialaufwands stark gesunken seien, so daß sich die Beklagte gezwungen gesehen habe, ihre Kosten durch laufende Investitionen zu senken. Dieser erhöhte
Investitionsaufwand gehe zu Lasten des ausschüttungsfähigen Gewinns. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, mit dem die Kläger zu 1 und 2 diesem in sich schlüssigen Vorbringen der Beklagten mit plausiblen Gründen entgegengetreten sind. Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, daß von einer mißbräuchlichen Handhabung des Delisting nicht gesprochen werden kann.
III. Die Anwendung der Vorschriften des Spruchverfahrens auf das Verfahren des Delisting zur Festsetzung des den Minderheitsaktionären für ihre Anteile zu gewährenden Verkehrswertes hat zur Folge, daß dem Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4 stattgegeben werden muß. Für das Spruchverfahren sind funktionell nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig. Entsprechend § 17 a Abs. 2 GVG, der auf das Verhältnis zwischen ordentlicher streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5. April 2001 - III ZB 48/00, WM 2001, 1045; Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. Vorbem. 11 zu §§ 17-17 b GVG m.w.N.), ist für die Feststellung des Wertes der Aktien der Beklagten der
Rechtsweg vor den Gerichten der streitigen Gerichtsbarkeit nicht gegeben und daher das Verfahren an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit abzugeben.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke