Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Aug. 2004 - I ZB 1/04

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. Januar 1995 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Anmeldung die Registrierung der Farbe "violettfarben" als "sonstige Markenform". Als Anlage war der Anmeldung ein in einer Mischfarbe zwischen magenta und violettfarben gefärbtes Quadrat beigefügt sowie eine Markenbeschreibung des Inhalts: "Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Hintergrundfarbe für eine Verpackung von Futtermitteln
und/oder veterinärmedizinischen Erzeugnissen. Die Farbe besteht aus einem Gemisch folgender Farben: P 28730, S 28900, P 28765".
Die Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Farbe nicht um ein markenfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin erklärt, daß sie mit der Anmeldung Markenschutz für eine konturlose Farbe begehre, hilfsweise Aufmachungsfarbschutz gemäß der Beschreibung. Ferner hat sie das Warenverzeichnis auf die Waren "Heimtierfutter für Katzen" beschränkt.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG MarkenR 1999, 211 = Mitt. 1999, 180).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat in der Anmeldung der Farbmarke "violettfarben" die Anmeldung einer abstrakten Farbe als Marke gesehen und angenommen , daß ein solches abstraktes Farbzeichen grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig sei. Des weiteren ist es davon ausgegangen, daß auch das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG erfüllt sei. Es hat die Marke gleichwohl für nicht eintragungsfähig gehalten , weil ihr die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Farben sei insgesamt eine eher kritische Sichtweise angebracht, denn die unbesehene Zulassung von Farben als Marken würde zur Folge haben, daß Konkurrenten der Inhaber von Farbmarken im Prinzip auf unabsehbare Zeit daran gehindert werden könnten, bestimmte von ihnen aus den unterschiedlichsten Gründen gewünschte Farben für oder im Zusammenhang mit ihren Waren und Dienstleistungen zu gebrauchen. Insbesondere gebräuchliche Farben, wie z.B. die der Regenbogenfarbe violett ähnliche vorliegende Anmeldung "violettfarben", seien von Hause aus nicht besonders geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Herkunft zu unterscheiden. Schon deshalb bestünden zahlreiche Anhaltspunkte für das Fehlen der Unterscheidungskraft und das Vorliegen eines Freihaltungsbedürfnisses.
Selbst wenn im Hinblick auf das konkret angemeldete Farbgemisch "violettfarben" ein Freihaltungsbedürfnis verneint würde, müßte bei der Prüfung der dann maßgeblichen Frage der Unterscheidungskraft ein ebenfalls eher strenger Maßstab angelegt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr Farben - angesichts seiner Erfahrung mit deren regelmäßig nicht kennzeichnender Verwendung - nur ausnahmsweise eine herkunftshinweisende Bedeutung beimessen werde. Hinzu komme, daß dieser Erfahrungssatz auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen Ware gelte. Der Verkehr werde in vielfältiger Weise mit Farben konfrontiert, die zwar bestimmende Funktion hätten, aber gerade nicht auf die Waren als aus einem bestimmten Unternehmen stammend hinwiesen. So sei "violettfarben" bei einer Fülle von Waren auf den verschiedensten Warengebieten, die von Waschmitteln über Lebensmittel bis hin zu Computerelektronik reichten, als Hintergrundfarbe , zur Beschriftung oder zur sonstigen graphischen Ausgestaltung üblich. Das gelte auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen
Ware, wenn z.B. eine der Katzennahrung gewidmete Seite eines Werbeprospekts von violettfarben gestreiften Schmetterlingen geziert werde. Zwar könne eine betriebliche oder wirtschaftliche Zuordnung in der Praxis auch bei Farben vorkommen; dies setze jedoch regelmäßig eine lang anhaltende Gewöhnung des Publikums durch entsprechende werbliche wie betriebliche Maßnahmen voraus. Sei das der Fall, könne sich eine Eintragung der Farbe als Marke im Wege der Durchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG rechtfertigen.
Bezüglich des Hilfsantrags der Anmelderin auf Schutz der Farbmarke "violettfarben" als Aufmachungsfarbmarke fehle es bereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Anmeldung.
III. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Bundespatentgericht hat als Gegenstand der Anmeldung die abstrakte Farbe "violettfarben" angesehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.
2. Das Bundespatentgericht ist des weiteren in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke (abstrakt) markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Ansicht (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau).
3. Die Anmeldung erfüllt auch - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; vgl. auch Althammer / Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 97). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls schon entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbmarke - in der konkreten Farbangabe liegen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung eines Farbmusters und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf ein gängiges Farbklassifikationssystem (z.B. Angabe der RAL- oder Pantone -Nummern) eindeutig graphisch dargestellt.
4. Das Bundespatentgericht hat gemeint, daß bei der Prüfung der Frage der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) einer konturlosen Farbmarke ein eher strenger Maßstab angelegt werden müsse. Dem kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden.
Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 f. = WRP 2001, 405 - SWATCH). Denn die Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Tz. 28 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2001, 413, 414 f. - SWATCH). Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszugehen , d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Eintragungsvoraussetzung zu erfüllen.
Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch bei konturlosen Farben ebenso wie bei den sonstigen erst durch das Markengesetz eingeführten neuen Markenformen, bei denen der Bundesgerichtshof bisher keinen Anlaß gesehen hat, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. für eine dreidimensionale
Verpackungsform: BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 58 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; für dreidimensionale Formen der angemeldeten Ware selbst Vorlagebeschlüsse an den EuGH: BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 f. = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, WRP 2001, 265, 267 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, WRP 2001, 269, 272 = MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr). Strengere Anforderungen können auch bei derartigen Marken - anders als das Bundespatentgericht gemeint hat - nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs gerechtfertigt werden, die angemeldete Farbe für andere Unternehmen freizuhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; BGH GRUR 2001, 334, 336 - Gabelstapler). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat es ebenfalls abgelehnt, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse an der Freihaltung einer geographischen Bezeichnung zu differenzieren (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108/97 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 48 - Chiemsee).
Auch eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigt es nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben darf demgemäß - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen, weil dieses Kriterium bei der Beurteilung dieser Eintragungsvoraussetzung systemfremd ist.

5. Bei der gebotenen Zugrundelegung geringerer Anforderungen an die Unterscheidungskraft tragen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbe für die Ware "Heimtierfutter für Katzen" nicht.
Danach sollen Farben auf dem Warengebiet der Heimtiernahrung entweder dazu dienen, die Nahrung tierspezifisch einzuordnen, oder dazu, die jeweilige Geschmacksrichtung des Futters zu signalisieren. Das Bundespatentgericht hat den ersten Aspekt aus der Verwendung von unterschiedlichen Farben für das Futter für unterschiedliche Vogelarten und aus einem Prospekt für Katzen- und Hundenahrung entnommen, in dem zwei sich überlagernde violettfarbene Rechtecke mit der Angabe "Katze & Hund" enthalten sind. Den zweiten Aspekt hat es aus der Übung der Anmelderin und anderer Anbieter von Katzennahrung abgeleitet, die Farben grün, rot, blau und gelb als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Futters, nämlich auf Wild- oder Hasenfleisch, auf Rindfleisch, auf Fisch und auf Geflügel zu verwenden. Mit diesen Feststellungen kann die Unterscheidungskraft der Farbe "violettfarben" nicht von vornherein verneint werden.
Das Bundespatentgericht hat dem Gesichtspunkt keine ausreichende Bedeutung beigemessen, daß bei der Prüfung der absoluten Schutzvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 MarkenG die mit der Anmeldung konkret beanspruchte Ware zugrunde zu legen ist (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 989 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). Deshalb kann aus der Übung eines Herstellers von Vogelfutter nichts Maßgebliches für das Warengebiet von Kat-
zenfutter hergeleitet werden, zumal auch - anders als die Familie der Hauskatzen - die Tierart der Vögel eine Fülle ganz unterschiedlicher Arten umfaßt. Das Bundespatentgericht hat des weiteren vernachlässigt, daß ein bloß vereinzeltes Beispiel der Verwendung eines violetten Farbtons im Zusammenhang mit Katzen- und Hundefutter nicht schon die Annahme rechtfertigt, die Farbe violett bezeichne allgemein und üblicherweise Katzenfutter in Abgrenzung zum Futter für andere Haustiere.
Ebenso kann es nicht als der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend erachtet werden, daß das Bundespatentgericht aus der Verwendung der Farben grün, rot, blau und gelb zur Unterscheidung der Geschmacksrichtung von Katzenfutter durch die Anmelderin und Mitbewerber der Anmelderin hergeleitet hat, daß auch anderen Farbtönen, insbesondere dem angemeldeten Farbton "violettfarben", jegliche Unterscheidungskraft für die in Rede stehende Ware fehlt. Eine Verkehrsgewöhnung an die Verwendung jeglicher Farbtöne zur Bezeichnung der Geschmacksrichtung kann - anders als das Bundespatentgericht angenommen hat - aus den angeführten Beispielen nicht hergeleitet werden, zumal die Anmelderin selbst als Marktführerin den Farbton "violettfarben" auf ihren Warenpackungen und in ihrer Werbung als Hintergrundfarbe und nicht zur Angabe einer Geschmacksrichtung verwendet.
6. Das Bundespatentgericht wird im neu eröffneten Beschwerdeverfahren seine gegebenenfalls noch zu ergänzenden tatsächlichen Feststellungen über die Verwendung von Farben im Wettbewerb bezüglich der mit der Anmeldung in Anspruch genommenen Ware "Heimtierfutter für Katzen" daraufhin zu überprüfen haben, ob der angemeldeten Farbmarke "violettfarben" angesichts der üblichen Verwendungsgewohnheiten auf dem Markt die konkrete Unterscheidungskraft abzusprechen ist.

Sofern das Bundespatentgericht zur Annahme einer Unterscheidungskraft gelangt, wird es darüber hinaus zu prüfen haben, ob ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Dabei wird es davon ausgehen können, daß die mögliche Verwendung von Farben als Angabe über Merkmale einer Ware durchaus ein Freihaltungsbedürfnis von Gewicht darstellen kann. Bei seiner Beurteilung wird es aber auch die üblichen Verwendungsgewohnheiten für die Farbe "violettfarben" zu berücksichtigen und zu beachten haben, daß es für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses nicht schon ausreicht, die Verwendung von "violettfarben" oder eines nahekommenden Farbtons irgendwie in der Warenwerbung überhaupt, etwa in der Form der gesammelten Beispiele (Hülle 3 nach GA 80), nachzuweisen, sondern daß es auch bei der Prüfung eines Freihaltungsbedürfnisses allein darauf ankommt, dieses für die im Warenverzeichnis in Anspruch genommenen Waren zu begründen (BGH GRUR 1999, 988, 989 - HOUSE OF BLUES).
Im übrigen wird das Bundespatentgericht auch zu berücksichtigen haben , daß mit der Anmeldung nicht der Farbton "violett" schlechthin geschützt werden soll, sondern nur ein bestimmter Farbton aus einem bestimmten Farbengemisch. Dem Bedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der Verwendung der Farbe "violett" kann demgemäß durch eine sachgerechte Handhabung der Verwechslungsgefahr entsprochen werden, weil einer Marke bei geringen Schutzanforderungen auch nur ein eng begrenzter Schutzumfang zusteht (BGH GRUR 1999, 988, 990 - HOUSE OF BLUES). Demgemäß könnten den Mitbewerbern der Anmelderin hinreichende Ausweichmöglichkeiten durch die Verwendung anderer Violettfarbtöne zur Verfügung stehen.
7. Für den Fall, daß das Bundespatentgericht erneut zu der Annahme gelangen sollte, die angemeldete Marke könne wegen Vorliegens der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht eingetragen werden , wird es der Anmelderin Gelegenheit zu geben haben, eine etwaige Durchsetzung der angemeldeten Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG darzulegen und in geeigneter Weise zu belegen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Juni 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Gehäuses als dreidimensionale Marke für die Waren
"Aktive und passive Baueinheiten für stationäre Funk- und Fernsehempfangsanlagen , insbesondere Satellitenempfangsanlagen; Radio- und Te-
levisionseinrichtungen sowie Zubehör dafür; elektrische und nichtelektrische Kontroll-, Meß- und Signalapparate und nachrichtentechnische Geräte ; Blitzableiter, Funk- und Antennenmaste; Antennen sowie elektrisches und mechanisches Zubehör für Antennenanlagen; Meß-, Kontrollund Prüfgeräte für Antennenanlagen; elektrische Anschlüsse und Verbindungen ; elektrische Apparate und Schaltgeräte (soweit in Klasse 9 enthalten ); elektrische Schalttafeln und Verteiler; elektrische und elektronische Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen; Sendestationen und Sender ; Geräte für Draht- und drahtlose Übertragungs- und Empfangstechnik, Verstärkungsapparate; Gehäuseabdeckung für obige Einrichtungen":
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Waren "Funk- und Antennenmaste" zurückgewiesen worden ist. Im übrigen ist die Beschwerde der Anmelderin erfolglos geblieben (BPatGE 40, 98).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, soweit die Anmeldung nicht für die Waren "Funk- und Antennenmaste" erfolgt ist, und zur Begründung ausgeführt:
Es bestünden Bedenken, ob das angemeldete Zeichen über die erforderliche Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG verfüge. Das angemeldete Zeichen sei ohne weiteres als ein im technischen Bereich übliches Gehäuse zu erkennen. Es weise nichts auf, was sich von einer im technischen Bereich typischen Gehäuseform entferne. Sämtliche Formelemente seien durch die Ware selbst bedingt. Die Ware könne aber nicht ihr eigenes Kennzeichnungsmittel sein. Nur für auffällig ungewöhnliche Warenformen könne etwas anderes gelten. Auch
der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfte gegeben sein.
Zugunsten der Markeninhaberin könne jedoch die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG unterstellt werden. Der angemeldeten Marke fehle jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die naturgetreue Wiedergabe der im Warenverzeichnis genannten Waren sei grundsätzlich nicht geeignet, diese der Herkunft nach zu individualisieren. Gegenüber der Rechtslage unter Geltung des Warenzeichengesetzes sei nur insoweit eine Änderung eingetreten, als im Falle der Markenfähigkeit bei Verkehrsdurchsetzung ein registriertes Recht möglich sei und auch eine eigenartig ausgestaltete herkunftskennzeichnende Ware selbst Unterscheidungskraft begründen könne. Im vorliegenden Fall zählten sämtliche gestalterischen Elemente typischerweise und wesensspezifisch zur Warengattung der technischen Gehäuse.
Weiter bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Mit Ausnahme von Funk- und Antennenmasten erschöpfe sich die angemeldete Marke in der Gestaltung zum Wesen der Ware gehörender Elemente. Für dreidimensionale Darstellungen der Ware, die ausschließlich als Ware erfaßt würden , bestehe ein Freihaltebedürfnis. Den Mitbewerbern müsse die Wahlmöglichkeit zwischen allen unmittelbar beschreibenden Angaben erhalten bleiben.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist allerdings markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine
willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/ Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon daraus, daß das Bundespatentgericht - rechtsfehlerfrei - für die Waren "Funk- und Antennenmaste" die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht hat.
2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht ein.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-
ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado).
Das Bundespatentgericht hat Zweifel daran geäußert, ob nicht die Voraussetzungen des Schutzausschließungsgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen. Diese Bedenken sind nicht begründet. Die angemeldete Marke verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die in ihrer konkreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, sondern frei variierbar sind. Diese bestehen in der konkreten Anordnung und Ausgestaltung der Lüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, den Einkerbungen der
Seitenwände und der besonderen Form der Oberseite des Gehäuses. Diese Elemente stehen der Annahme entgegen, die wesentlichen Merkmale der angemeldeten Marke dienten technischen Funktionen. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen , mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
3. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die angemeldete Marke jedoch für nicht (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten.

a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder
Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri-
ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).

b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, für sämtliche der Waren, für die die angemeldete Marke weiter Schutz beanspruche, erschöpften sich die Merkmale, aus denen die Anmelderin die Unterscheidungskraft der Marke ableite , in warentypischen und -üblichen Gestaltungsmerkmalen. Diese Beurteilung beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht habe keine näheren Feststellungen zu den auf den maßgeblichen Warengebieten vorkommenden Gestaltungsformen getroffen. Über die technisch bedingte Grundform eines Gehäuses mit Lüftungsschlitzen, die dem Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfalle, weise die Marke Merkmale auf, die in der Kombination ausreichten, vom Verkehr als Unter-
scheidungsmittel zu den Produkten anderer Anbieter aufgefaßt zu werden. Diese Merkmale hat die Anmelderin in der konkreten Anordnung der insgesamt sieben Lüftungsschlitze in jeweils zwei Gruppen in der linken und der rechten Gehäuseseite und der zwei Gruppen von jeweils sieben Lüftungsschlitzen in der Vorderseite des Gehäuses sowie der zwei Gruppen von jeweils neun sich verkürzenden Lüftungsschlitzen in der Oberseite des Gehäuses gesehen. Zudem hat sich die Anmelderin auf die nutenförmigen Einkerbungen und eine kantenförmige Ausgestaltung der Oberseite des Gehäuses bezogen.
Das Bundespatentgericht hat in diesen Merkmalen zu Recht keine Kennzeichnungsfunktion gesehen. Der Verkehr erwartet, daß sich bei Geräten, soweit technische Merkmale betroffen sind, die äußere Gestaltung in erster Linie an der Funktion orientiert. Er mißt daher bei dieser Art von Gegenständen der beliebigen Kombination und Variation technischer Gestaltungen (hier: Anordnung der Lüftungsschlitze, Einkerbung und Form der Geräteoberseite) regelmäßig keinen Hinweis auf die Herkunft der Produkte zu, sondern hält sie eher für funktionsbedingt. Daß sich auf den hier in Rede stehenden Warengebieten
eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in diesen technischen Formgebungen und Ausgestaltungen gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495, 496 = WRP 1999, 526 - Etiketten), hat die Anmelderin nicht im einzelnen dargelegt.
Ullmann Herr Prof. Starck ist im Bornkamm Ruhestand. Ullmann
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 7. April 1994 eingereichten Anmeldung die Eintragung der nachstehend abgebildeten Marke als (farbiges = grün/ weiß) Bildzeichen für die Waren
"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel"

beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung - teilweise - und zwar für die Ware "Zahnputzmittel" wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie hilfsweise beantragt hat, dem Zeichen Schutz als dreidimensionale Marke mit dem Zeitrang vom 1. Januar 1995 zu gewähren, ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 65 = BPatG GRUR 1998, 713).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die als Bildzeichen angemeldete zweidimensionale Marke. Zum Zeitpunkt der Anmeldung am 7. April 1994 sei allein eine flächenmäßige Markenform schutzfähig gewesen. Die Anmeldung enthalte kein Anzeichen dafür, daß ein anderer Schutz als für eine zweidimensionale Bildmarke angestrebt worden sei. Diese Festlegung auf eine bestimmte Markenform könne auch nicht nach § 156 MarkenG korrigiert werden.
Das angemeldete Zeichen entbehre jeder Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Es handele sich weder um eine eigentümliche noch ungewöhnliche Wiedergabe eines Zahnpastastrangs, sondern lediglich um die naturgetreue Abbildung und somit um einen Teil der beanspruchten Ware. Der farbigen Ausgestaltung des Zahnpastastrangs fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit. Der Verkehr sehe darin nur eine werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbeschreibende Aussage.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht von der Anmeldung einer Bildmarke ausgegangen. Die Anmelderin hatte unter Geltung des Warenzeichengesetzes , das die Eintragung von dreidimensionalen (plastischen) Marken nicht vorsah (vgl. BGHZ 41, 187, 189 - Palmolive; BGH, Beschl. v. 16.5.1975 - I ZB 6/74, GRUR 1975, 550 f. = WRP 1975, 439 - Drahtbewehrter Gummischlauch ; Beschl. v. 14.11.1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355 = WRP 1976, 231 - P-tronics), das (farbige) Bildzeichen ohne weitere Angaben angemeldet. Daraus folgte, daß ein flächenmäßiges Zeichen, so wie es der Anmeldung bei-
gefügt war, eingetragen werden sollte. Andernfalls hätte die Anmelderin ihr Begehren , eine dreidimensionale Marke anzumelden, ausdrücklich oder schlüssig kenntlich machen müssen. Dazu hätte schon deshalb Veranlassung bestanden , weil die Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988, die durch das Markengesetz am 1. Januar 1995 umgesetzt wurde, die Eintragung dreidimensionaler Zeichen vorsah.
Aus dem sonstigen Verhalten der Anmelderin selbst folgt ebenfalls, daß ihre ursprüngliche Zeichenanmeldung auf die Eintragung einer zweidimensionalen Marke gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 hat sie (erstmals) hilfsweise beantragt, unter Verschiebung des Zeitrangs auf den 1. Januar 1995 ihr gemäß § 156 MarkenG den Schutz für eine dreidimensionale Marke zu gewähren.
Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens jedoch grundsätzlich nicht verändert werden (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74, GRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 39 Rdn. 10; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 32 Rdn. 14). Der Übergang von einer farbigen Bildmarke nach § 8 MarkenV zu einer dreidimensionalen Marke i.S. von § 9 MarkenV stellt danach ungeachtet ihrer gleichartigen jeweils zweidimensionalen Wiedergabe eine - unzulässige - nachträgliche Ä nderung des angemeldeten Zeichens dar.
Die Anmelderin kann die Zulässigkeit einer nachträglichen Ä nderung ihrer Anmeldung nicht aus § 156 MarkenG herleiten. Durch diese Übergangsbestimmung sollte sichergestellt werden, daß alle vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldeten Marken, die nach dem bisherigen Recht nicht schutzfähig waren, dies aber nach dem neuen Recht sind, denselben Zeitrang
nach § 6 Abs. 2 MarkenG erhalten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks. 12/6581, S. 130 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 124). Dadurch ist aber nicht die Möglichkeit eröffnet worden, angemeldete Zeichen nachträglich unter Inanspruchnahme des Zeitrangs vom 1. Januar 1995 zu ändern.
2. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, daß das (zweidimensionale ) Bildzeichen markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist, weil es abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher Art geeignet ist.
3. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke fehle für die Ware "Zahnputzmittel" die konkrete Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64).
Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs
davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, das angemeldete Bild sei eine weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs ohne eine eigenartige Ausgestaltung. Ihm fehle ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit.
Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts muß eine Marke keinen bestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen, um als unterscheidungskräftig angesehen werden zu können. Eigentümlichkeit (eine im Geschmacksmusterrecht vorgesehene Schutzvoraussetzung) und Originalität sind keine zwingenden Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und können
deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, Umdr. S. 9 f. - Likörflasche).
Es handelt sich bei der angemeldeten Bildmarke auch nicht um die weitgehend naturgetreue Abbildung eines Zahnpastastrangs. Das Bildzeichen weist vielmehr über die rein beschreibende Wiedergabe hinaus charakteristische Gestaltungsmerkmale auf, die der Annahme entgegenstehen, der angemeldeten Marke fehle für Zahnputzmittel jegliche Unterscheidungskraft. Der Senat kann dies aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung in Verbindung mit den tatsächlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts selbst beurteilen. Der Zahnpastastrang ist zweifarbig ausgestaltet und in insgesamt zehn Kreissektoren aufgeteilt, von denen fünf schmal sowie in weißer Farbe und die übrigen fünf breit und farblich hellgrün gestaltet sind. Im Gegensatz zu der bei Zahnpasta besonders häufig anzutreffenden Farbe Weiß dominiert die hellgrüne Farbe. Der deutlich im Vordergrund stehende Anfang des Zahnpastastrangs ist stumpf ausgebildet und wulstartig geformt, während das Ende spitz zulaufend nach links gekrümmt ist. Die Bildmarke ist daher keine naturgetreue Wiedergabe eines typischen Zahnpastastrangs.
Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der Zahnpastastrang in der beanspruchten Weise von einer Reihe von Mitbewerbern der Anmelderin mehrfarbig ausgestaltet verwandt wird. Insoweit fehlen jedoch entsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts, die diesen Schluß zulassen. Das Bundespatentgericht hat nur eine weitere Zahnpasta (S. ) angeführt , bei der auf der Tube ein Zahnpastastrang wiedergegeben wird. Dieser weicht in der farblichen Darstellung (weiß/rot), der Anzahl der verschiedenen
Sektoren (fünf) und der Linienführung des Strangs deutlich von der angemeldeten Marke ab.
Nach den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts soll die Verbindung der in der angemeldeten Marke verwendeten Farben als werbemäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbezogene Aussage (weiß für Reinigung und Reinheit und grün als Anspielung auf Atemfrische und Kräuterwirkstoffe) aufzufassen sein, weil derartige Aussagen auf dem einschlägigen Warengebiet sehr naheliegend und deshalb häufig anzutreffen seien. Auch das rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, die angemeldete Bildmarke stelle in ihrer Gesamtheit lediglich eine werbemäßige oder warenbeschreibende Aussage dar. Die Bildmarke weist über die Verwendung der Farben Weiß und Grün hinaus die weiteren zuvor angeführten charakteristischen Elemente auf. Daß diese hinter der bloßen Farbgestaltung völlig zurücktreten und deshalb den Schluß rechtfertigen, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, ist den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.
IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Gründe:

I. Am 13. Januar 1994 meldete die Anmelderin zur beschleunigten Eintragung gemäß § 6a WZG die nachfolgend dargestellte (farbige) Bildmarke

für eine Vielzahl von Waren an; derzeit verfolgt sie ihr Eintragungsbegehren noch für die Ware "Hundefutter" weiter. Hilfsweise hat sie dieses unter Vorlage einer Verkehrsbefragung zum Bekanntheitsgrad der Marke auf Verkehrsdurchsetzung gestützt.
Die Markenstelle hat eine Unterscheidungskraft und eine Verkehrsdurchsetzung der Marke verneint und die Anmeldung zurückgewiesen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hatte Erfolg. Das Bundespatentgericht hat zwar ebenfalls die Unterscheidungskraft verneint, aber die Sache zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung an das Patentamt zurückverwiesen.
Die Markenstelle hat die Anmeldung wegen fehlender Verkehrsdurchsetzung erneut zurückgewiesen.
Die hiergegen erhobene Beschwerde ist erfolglos geblieben.

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihre Anmeldung weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, es halte nach wie vor an den Gründen seiner ersten Beschwerdeentscheidung hinsichtlich der Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke fest. Deshalb könne offenbleiben , ob es überhaupt erneut über das Vorliegen der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entscheiden könne.
Die Voraussetzungen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht gegeben. Es sei von einer Gesamtschau aller maßgeblichen Gesichtspunkte auszugehen, zu denen der von der Marke gehaltene Marktanteil und die mit ihr erzielten Umsätze sowie die Intensität und geographische Verbreitung ebenso gehörten wie die Dauer der Benutzung und der Werbeaufwand. Unter keinem Aspekt sei nach den Ermittlungen der Markenstelle der Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung gelungen.
III. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts hält der Überprüfung im Rahmen der Rechtsbeschwerde nicht stand.
1. Das Bundespatentgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf eine Vorlage des 24. Senats des Bundespatentgerichts an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung zugelassen (BlPMZ 2001, 288), in dem es um eine Warenverpackungsform und das Maß der Aufmerksamkeit des Publikums beim Erkennen herkunftshinweisender Charakteri-
stika der Form geht, weil diese Frage auch - wie im vorliegenden Fall - für Bild- zeichen Bedeutung gewinnen könne.
Darin liegt keine Beschränkung des Prüfungsumfangs für den Senat, weil es sich insoweit nicht - was Voraussetzung für eine eingeschränkte Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren wäre - um einen abgrenzbaren Teil der angefochtenen Entscheidung handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.2000 - I ZB 47/97, GRUR 2000, 895 = WRP 2000, 1301 - EWING, m.w.N.).
2. Der Senat ist auch nicht deshalb auf die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung allein bezüglich der Frage der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens beschränkt, weil das Bundespatentgericht sich zur Frage der Unterscheidungskraft der Marke, wie seine Erörterungen zur Frage einer Änderung der Rechtsprechung erkennen lassen, durch seine erste Beschwerdeentscheidung gebunden betrachtet hat. Eine aus der zurückverweisenden Entscheidung des Bundespatentgerichts folgende Bindung des Patentamts an die rechtliche Beurteilung (§ 70 Abs. 4 MarkenG), aus der für das Bundespatentgericht bei erneuter Befassung mit der Sache eine Selbstbindung folgen kann (vgl. GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396), wirkt nicht gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht. Die Selbstbindung des zurückverweisenden Gerichts ist eine logische Folge der Bindung der Vorinstanz im zweiten Rechtsgang. Diese Bindung kann nicht aus der Rechtskraft erklärt werden. Die Gründe der zurückverweisenden Entscheidung können nicht in Rechtskraft erwachsen. Die innerprozessuale Selbstbindung beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen des Verfahrens und gilt auch nicht ausnahmslos (GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396). Solche Erwägungen greifen von vornherein nicht durch, wenn das Rechtsbeschwerdegericht erstmals mit der Rechtssache befaßt wird. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde deshalb in zulässiger Weise.

3. Das Bundespatentgericht hat eine Unterscheidungskraft der angemel- deten Bildmarke verneint. Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st. Rspr.; vgl. zu einer Bildmarke: BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang, m.w.N.). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Bei Bildmarken, die sich in der Abbildung der Ware selbst erschöpfen, für die Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof regelmäßig vom Fehlen der Unterscheidungskraft aus (BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Hierum geht es bei der vorliegenden Anmeldung, auch nachdem die Anmelderin das Warenverzeichnis auf "Hundefutter" beschränkt hat, nicht. Denn in der Abbildung eines Hundekopfes im Zusammenhang mit der Ware "Hundefutter" liegt keine Abbildung der Ware selbst, sondern allenfalls ein Hinweis auf die Art oder die Verwendungsweise des in Rede stehenden Futters.
Nach den unangegriffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts dienen auf dem Warengebiet des Tierfutters aber nach herrschender Übung Abbildungen von Tieren - naturgetreu oder stilisiert - durchgängig dazu, die Art
des Futters für die jeweilige Tiergattung anzugeben. Damit habe sich, so hat das Bundespatentgericht ausgeführt, beim Verkehr die Abbildung des Tieres als jeweilige Sortenangabe auf der Tierfutterverpackung eingebürgert und werde vom Publikum als typisierende Warensortenangabe aufgefaßt. Die angemeldete Bildmarke bestehe lediglich aus der prototypischen Darstellung eines Westhighland White Terrierkopfes. Der auf die Waren bezogene Aussagegehalt des Bildes, daß es sich bei dem entsprechend gekennzeichneten Produkt um ein Hundefutter handele, ergebe sich damit ohne weiteres und ohne jeden gedanklichen Zwischenschritt.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht angenommen , daß angesichts der Übung auf dem Warengebiet des Heimtierfutters die naturgetreue oder stilisierte Abbildung des jeweiligen Tiers oder wenigstens von charakteristischen Teilen vom Verkehr als Sortenangabe verstanden wird. Das Bundespatentgericht durfte bei seiner Beurteilung ohne Rechtsfehler unberücksichtigt lassen, daß ausweislich der von der Anmelderin vorgelegten Benutzungsbeispiele auf dem Gebiet des Hundefutters nicht nur die jeweilige Darstellungsweise , sondern vor allem auch die jeweils dargestellten Hunderassen differieren. Ein Zwang zu einer derartigen Differenzierung auch nach der Rasse der Hunde ergibt sich schon daraus, daß Hundefutter entsprechend seiner Zusammensetzung und Verpackung in größeren oder kleineren Mengen für größere Hunde oder für kleinere Hunde bestimmt ist; auch diese Bestimmung wird durch die Darstellung einer entsprechenden größeren oder kleineren Hunderasse beschrieben. Der Annahme eines in erster Linie beschreibenden Gehalts der angemeldeten Marke steht auch nicht ohne weiteres die von der Anmelderin vorgelegte Verkehrsbefragung aus dem Jahre 1994 entgegen, der eine nicht völlig unerhebliche Zuordnung der Marke zur Klägerin entnommen werden kann. Diese Tatsache bezieht sich auf die konkrete Situation der angemeldeten
Marke und kann allenfalls im Rahmen der Beurteilung einer Verkehrsdurchsetzung Bedeutung gewinnen.
4. Gleichwohl kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. Das Bundespatentgericht hat im Streitfall an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zu hohe Anforderungen gestellt.
Rechtsfehlerfrei ist das Bundespatentgericht allerdings davon ausgegangen , daß für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Kreisen durchgesetzt hat, eine Gesamtschau vorzunehmen ist, bei der alle maßgeblichen Einzelumstände des Falles heranzuziehen sind. Hierzu gehören, wie das Bundespatentgericht zutreffend angenommen hat, einmal der Marktanteil, den die mit der Marke versehenen Waren erreichen, nämlich die mit der Markenware erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke sowie der Umfang der Werbeaufwendungen für die Marke und die hierdurch beim angesprochenen Verkehr erreichte Marktpräsenz (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - verb. Rs. C-108, 109/97, GRUR 1999, 723 Tz. 51 = WRP 1999, 629 - Chiemsee).
Das Bundespatentgericht hat eine Verkehrsdurchsetzung verneint. Das von der Anmelderin vorgelegte Gutachten sei nicht repräsentativ angesichts der Befragung von Haltern nur kleiner und mittlerer Hunde und der Tatsache, daß die Umfrage nur in den alten Bundesländern durchgeführt worden sei und eine Hochrechnung von einem Teilgebiet auf den ganzen territorialen Geltungsbereich des Markengesetzes angesichts der Besonderheiten im Verhältnis zwischen den alten und den neuen Bundesländern nicht gerechtfertigt sei. Darüber
hinaus bezögen sich die stattlichen Umsatzzahlen, die die Anmelderin glaubhaft gemacht habe, sowohl auf die angemeldete Marke als auch auf die eingetragene Kombinationsmarke (Westie-Kopf mit Lorbeerkranz und landschaftlicher Hintergrundgestaltung), ohne daß zwischen beiden Marken differenziert sei.
Mit dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht die Anforderungen an den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung überspannt. Die Repräsentativität der Umfrage wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß nur Halter mittelgroßer und kleiner Hunde befragt worden sind. Bei der Markenware handelt es sich um Hundefutter, die in kleinen Schälchen vertrieben wird. Diese Futtermenge ist allein für die genannten Hunderassen geeignet, größere Tiere würden mit diesen Futtermengen nicht ordnungsgemäß unterhalten werden können. Hierauf kommt es aber nicht maßgeblich an, weil der von der Umfrage ermittelte Bekanntheitsgrad von 75,3 % so hoch ist, daß das Futter der Anmelderin auch bei Einbeziehung von Haltern größerer Hunde noch einem ausreichenden Anteil aller Hundehalter bekannt wäre, ohne daß es insoweit entscheidend auf bestimmte Prozentsätze ankäme.
Dasselbe gilt für die Beanstandung, daß die Umfrage nur in den alten Bundesländern durchgeführt worden sei. Insoweit weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, daß bei einer Umrechnung des ermittelten Bekanntheitsgrades auf das gesamte Bundesgebiet (nicht einer Hochrechnung unter der Annahme des erweiterten Gebietes) noch eine Bekanntheit von 62,43 % gegeben wäre. Selbst unter Beachtung des Grundsatzes, daß es auf bestimmte Prozentzahlen in diesem Zusammenhang nicht ankommt, reicht die danach indizierte Bekanntheit der Ware der Anmelderin für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, zumal auch die vom Bundespatentgericht als stattlich bezeichneten Umsatzzahlen, entgegen dessen Auffassung, der angemeldeten
Marke zugerechnet werden können. Insoweit kann es nicht maßgeblich auf die Gestaltung des Westie-Kopfes im einzelnen, nämlich mit oder ohne Lorbeerkranz , mit oder ohne Hintergrund, ankommen. Die vom Bundespatentgericht genannten Ausschmückungen treten nämlich für den Gesamteindruck der Marken in einer Weise zurück, daß der kennzeichnende Charakter durch sie nicht beeinflußt wird.
Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung hätte das Bundespatentgericht demnach zur Bejahung der Verkehrsdurchsetzung gelangen müssen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 13. Oktober 1997 die Marke Nr. 397 20 885 als farbiges (grün/creme) Bildzeichen

für die Waren "Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen" eingetragen. Im Löschungsverfahren hat die Markeninhaberin das Warenverzeichnis auf "rezeptpflichtige Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen , nämlich solche mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid" beschränkt und mit Schriftsatz vom 9. November 1998 folgende "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" abgegeben:
"Der beanspruchte Markenschutz beschränkt sich auf die Darstellung der abgebildeten zweifarbigen Medikamentenkapsel in der aus der eingereichten Anmeldung ersichtlichen Farbkombination unter Ausschluß anderer Farben und von Grauwerten. Der Hintergrund der eingereichten photographischen Wiedergabe der Kapsel ist nicht Bestandteil der Marke."
Die Antragstellerinnen zu 1-3 begehren die Löschung der Marke. Die Antragstellerin zu 4 hat ihren Löschungsantrag nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung zurückgenommen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der eingetragenen Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses angeordnet. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin , deren Zurückweisung die Antragstellerinnen beantragen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine Bildmarke, die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung und die Angaben im Anmeldeformular auf die gewollte Farbgestaltung (grün/creme) festgelegt sei. Das angegriffene Zeichen erschöpfe sich aber in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, mithin der Ware selbst, welche in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva der üblichen Produktgestaltung entspreche. Insbesondere Gelatinekapseln stellten seit langem eine übliche Darreichungsform für Arzneimittel dar, die ebenso wie Dragees und Tabletten dem Verbraucher in einer von verschiedenen Herstellern ohne Abgrenzung nach "Hausfarben" verwendeten enormen Farbenvielfalt begegneten. Der Verkehr werde deshalb in einer naturgetreuen Abbildung einer farbigen Arzneimit-
telkapsel die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen, zumal derartige Abbildungen der Ware selbst z.B. auf Warenverpackungen, Packungsbeilagen oder in der Werbung üblich seien.
Für die Beurteilung der maßgeblichen Verkehrsauffassung sei auf die bei Arzneimitteln herrschenden Gewohnheiten der Produktgestaltung und die Kennzeichnungsgepflogenheiten bei Arzneimittelkapseln für Antidepressiva sowie bei Arzneimittelkapseln bzw. Arzneimitteln überhaupt abzustellen. Zwar sei für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sowie eine etwaige Verkehrsgewöhnung an die Verwendung entsprechend gebildeter Zeichen auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, daß bei Spezialwaren nicht auch die Verkehrsgepflogenheiten im Warenumfeld zu berücksichtigen seien und vorliegend ausschließlich auf den von der Markeninhaberin beanspruchten Indikationsbereich der Antidepressiva mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid und damit die für diese Ware bestehende Einmaligkeit der hier gewählten konkreten Farbgebung abzustellen sei. Denn es sei zu berücksichtigen, daß die farbige Gestaltung von Arzneimitteln sich nicht nach Indikationsgebieten unterscheide und sowohl für Antidepressiva wie auch alle sonstigen Indikationsbereiche insbesondere Kapselpräparate, aber auch andere Darreichungsformen in einer bunten Vielfalt von unterschiedlichen Herstellern angeboten würden, so daß aus der Sicht der Fachkreise wie auch der Verbraucher keine unterschiedlichen Gestaltungsgepflogenheiten vorhanden seien. Weise ein Warensektor - wie Arzneimittel - insbesondere in der hier maßgebenden Darreichungsform einer Kapsel eine nahezu unübersehbare Gestaltungs - bzw. Farbenvielfalt auf, komme es nicht entscheidend darauf an, ob es sich um eine erstmalige und/oder einmalige Kombination üblicher Gestaltungselemente handele, da auch die beliebige - wenn auch eventuell erstmalige - Kombination üblicher Gestaltungselemente in ihrer Gesamtheit für den
Verkehr in der Regel keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft begründe. Es stehe deshalb auch vorliegend der Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht entgegen, daß die Farbkombination des beanspruchten Zeichens bei Antidepressiva nur von der Markeninhaberin für das Arzneimittel "F. " verwendet werde.
Es fänden sich auch Arzneimittelkapseln anderer Hersteller in Grün- und Cremetönen. Insoweit hätten die Antragstellerinnen unter Vorlage entsprechender Arzneimittelverzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" zutreffend ausgeführt , daß Arzneimittel eine erhebliche Formen- und nahezu unübersehbare Farbenvielfalt aufwiesen und weder eine generelle betriebliche Zuordnung durch bestimmte Farben oder Farbkombinationen möglich sei noch bestimmte Indikationsbereiche mit bestimmten Farben oder Farbkombinationen der vertriebenen Arzneimittel belegt seien.
Soweit die Markeninhaberin hilfsweise eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG geltend mache, fehle es an der erforderlichen Glaubhaftmachung hinreichender Anfangstatsachen, die eine Verkehrsdurchsetzung als möglich erscheinen ließen. Soweit sich die Markeninhaberin auf die Bekanntheit des unter der Bezeichnung "F. " erhältlichen Antidepressivums berufe, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " und zudem die Nummer aufweise, könnten die dazu von der Markeninhaberin eingereichten Umsatzzahlen, Presseberichte , ärztlichen Stellungnahmen und Aufstellungen über Markteinführungs - sowie Marktpflegekosten allenfalls für eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. " dienen, nicht aber der farbigen Gestaltung der Ware.
Ob auch das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei, könne letztlich dahinstehen, da die Löschung des angegriffenen Zeichens bereits zu Recht wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft angeordnet worden sei.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , der angegriffenen Marke fehle jede Unterscheidungskraft, so daß sie nach § 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen sei, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Marke um eine (zweidimensionale) Bildmarke handelt , die aus der Abbildung einer Arzneimittelkapsel besteht und die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung der Marke und die Angaben im Anmeldeformular: "Farbige Eintragung in folgenden Farben: grün, creme" auf die farbige Gestaltung (obere Hälfte der Kapsel grün, untere Hälfte cremefarbig) festgelegt ist. Nach einhelliger Auffassung kann der Anmelder die Eintragung einer Marke auf eine bestimmte Farbe oder auf eine bestimmte Farbkombination beschränken (vgl. BGHZ 24, 257, 261 - Tintenkuli; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32 Rdn. 25; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 144, § 32 Rdn. 51). Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht angenommen , daß die Markeninhaberin hier eine solche Beschränkung auf die gewählte Farbgestaltung bereits durch die Wiedergabe der Marke (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und die Angabe, die Marke farbig mit den gewählten Farben einzutragen, vorgenommen hat. Da bereits die Anmeldung der Marke auf die ihr beigefügte farbliche Gestaltung beschränkt worden ist, stellt sich nicht die Frage , ob der Schutzgegenstand einer Marke durch einen (nachträglichen) sogenannten "Disclaimer" eingeschränkt werden kann, wie ihn die Markeninhaberin
mit der "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" mit Schriftsatz vom 9. November 1998 erklärt hat.
2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der eingetragenen Marke fehle für die Ware "Fluoxetinhydrochlorid enthaltende Antidepressiva" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist gleichfalls frei von Rechtsfehlern.

a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.12.2002 - I ZB 19/00, GRUR 2003, 342 f. = WRP 2003, 519 - Winnetou, m.w.N.). Da nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs geht der Bundesgerichtshof davon aus, daß Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten; Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang). Soweit die Elemente eines Bildzeichens lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln er-
schöpfen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 16.11.2000 - I ZB 36/98, GRUR 2001, 734, 735 = WRP 2001, 690 - Jeanshosentasche). Erschöpft sich das Zeichen dagegen nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist es darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (BGH GRUR 2001, 239, 240 - Zahnpastastrang).

b) Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß sich das angegriffene Zeichen in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, also der Ware selbst, erschöpft, die in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva üblichen Produktgestaltung entspricht, und der Verkehr deshalb darin die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen wird.
Die Feststellung des Bundespatentgerichts, in der konkreten Farbgebung werde der Verkehr deshalb keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen, weil die farbliche Gestaltung in dieser Form den seit langer Zeit bestehenden Gestaltungsgepflogenheiten auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der Antidepressiva entspricht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Warengebiet können eine Rolle dafür spielen , ob der Verkehr in einer bestimmten Gestaltung der Ware einen Herkunfts-
hinweis sieht oder nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform). Denn aus den tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen kann geschlossen werden, ob der Verkehr einem Zeichen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, Umdr. S. 11 - Transformatorengehäuse, m.w.N.).
Das Bundespatentgericht hat dabei auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, unbeachtet gelassen, daß die Markeninhaberin ausschließlich Schutz für eine Spezialware, nämlich für fluoxetinhydrochloridhaltige Antidepressiva, beansprucht. Es ist vielmehr rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Feststellung der Unterscheidungskraft auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Das Bundespatentgericht hat allerdings weiter festgestellt, daß hinsichtlich der Üblichkeit , Arzneimittelkapseln farblich zu gestalten, auf dem hier beanspruchten Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" keine anderen Gepflogenheiten herrschen als auf dem übrigen Arzneimittelsektor. Diese Feststellung greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Ist aber der Verkehr auch auf dem hier maßgeblichen Warenbereich der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" an die farbliche Gestaltung der Arzneimittelkapseln gewöhnt, begegnet die Annahme des Bundespatentgerichts, er werde selbst dann, wenn ihm eine bestimmte Farbkombination erstmalig begegne wie die nur von der Markeninhaberin für Antidepressiva verwendete Farbstellung, darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen, keinen rechtlichen Bedenken. Die unterschiedliche farbliche Gestaltung der beiden Hälften der Kapsel bei der angegriffenen Marke hält sich im Rahmen der üblichen Gestaltungen, wie dem als Anlage AG 4 eingereichten Präparateverzeichnis "Gelbe Liste identa" zu ent-
nehmen ist, und weist keine zusätzlichen charakteristischen Merkmale auf. Daß sich auf dem Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in der farblichen Gestaltung gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht, hat die Markeninhaberin nicht im einzelnen dargelegt.
Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht weiter angenommen, eine Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden, könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß Arzneimittel durch bestimmte Merkmale wie Form und Farbgestaltung mittels bestimmter Verzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" in vielen Fällen eindeutig identifiziert und auf diese Weise einem Unternehmen zugeordnet werden könnten. Der Umstand, daß anhand eines einzelnen Elements (hier: Abbildung einer Arzneimittelkapsel in einer bestimmten farblichen Gestaltung), für das Markenschutz begehrt wird, zusammen mit anderen Elementen, für die kein Schutz beansprucht wird (hier: Durchmesser, Höhe, Länge und Gewicht der Kapseln), eine Ware von anderen unterschieden werden kann, besagt nichts darüber, ob der Verkehr in der beanspruchten farblichen Darstellung eine bloß dekorative Gestaltung oder einen Herkunftshinweis sieht.
Eine Herkunftsfunktion käme der farblichen Gestaltung der abgebildeten Arzneimittelkapsel nur zu, wenn sie nicht lediglich - zusammen mit anderen Merkmalen - zur Unterscheidung eines Arzneimittels von anderen verwendet werden könnte, sondern darüber hinaus der Verkehr darin einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sähe. Daran fehlt es aber, weil nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts auf dem Arzneimittelsektor die einzelnen Farbgestaltungen nicht bestimmten Unternehmen zugeordnet sind, sondern Arzneimittelhersteller eine Vielzahl unterschiedlicher Farbgestaltungen und
Formen verwenden, die sich bei anderen Herstellern in gleicher oder ähnlicher Weise wiederfinden.
Ebensowenig kann aus dem Umstand, daß einzelnen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung des von der Markeninhaberin unter der Bezeichnung "F. " oder "P. " vertriebenen Arzneimittels bekannt ist, hergeleitet werden, der Verkehr sehe nicht nur in dem Arzneimittelnamen , sondern (auch) in der Farbkombination einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatentgericht den von der Markeninhaberin eingereichten Presseberichten, ärztlichen Stellungnahmen und Leserbriefen, die sich lediglich auf die Farbkombination in Verbindung mit den weiteren Wortkennzeichnungen beziehen, in diesem Zusammenhang keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat.
3. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei verneint. Gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG findet § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Anwendung, wenn die Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, die Markeninhaberin habe eine Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht schlüssig dargelegt und belegt, weil sich die von ihr vorgelegten Unterlagen lediglich auf das unter der Bezeichnung "F. " vertriebene Arzneimittel bezögen, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " trage. Die Auffassung des Bundespatentgerichts , damit könne allenfalls eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. ", nicht aber der (bildlichen Darstellung der) farbigen Gestaltung der Ware belegt werden, läßt einen
Rechtsfehler nicht erkennen. Da auf dem angesprochenen Warengebiet Farben und Farbkombinationen grundsätzlich nicht als Mittel zur Bezeichnung der Herkunft verstanden werden, liegt es für den Verkehr fern, neben der Wortmarke und der Herstellerbezeichnung auch der Farbe eine herkunftshinweisende Funktion zuzuweisen.
IV. Danach ist die gegen den Beschluß des Bundespatentgerichts gerichtete Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 MarkenG zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Mai 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge
"REICH UND SCHOEN"
für die Dienstleistungen
"Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videofilmproduktion; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
Der Eintragung der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" stehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Nachweisbar sei ihre Verwendung in verschiedenen Zusammenhängen auch für die Zeit vor dem Start der gleichnamigen Fernsehserie. Ein gegenwärtiger beschreibender Gebrauch durch Wettbewerber der Anmelderin für die in Rede stehenden Dienstleistungen oder für andere Produktionen sei jedoch nicht festzustellen. Es sei aber ein "zukünftiges Freihaltebedürfnis" anzuerkennen. Denn die Wortfolge biete sich als beschreibende Angabe für die einschlägigen Dienstleistungen unmittelbar und in naheliegender Weise an. Sie stelle verkürzt und schlagwortartig eine Sachaussage inhaltlicher Art dar. Die Wortfolge beschreibe unmittelbar , erschöpfend und ohne Notwendigkeit weiterer Schlußfolgerungen den Inhalt von Werken und auf solche Werke bezogene Dienstleistungen dahin, daß sie sich mit den Reichen und Schönen beschäftigten. Zugleich preise die Wortfolge die Werke und die damit zusammenhängenden Dienstleistungen werblich als besonders interessant an.
Der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" fehle für Waren und Dienstleistungen , die ein Werk zum Gegenstand hätten, das Reichtum und Schönheit behandele, jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Wenn an einer beschreibenden Angabe ein Freihaltebedürfnis bestehe, sei an die Prüfung der Unterscheidungskraft ein strenger Maßstab anzulegen, dem die angemeldete Marke nicht gerecht werde. Eine verständliche inhaltsbeschreibende Wortfolge ohne phantasievolle Originalität könne sich als Werktitel eignen, werde vom Verkehr aber nicht als Kennzeichnung der Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aufgefaßt.
Die für die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" bestehenden Eintragungshindernisse seien nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3
MarkenG überwunden. Die hierzu erforderlichen Bekanntheitswerte erreiche die gleichnamige Fernsehserie auch nicht annähernd.
III. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Bundespatentgericht für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios ; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" vom Vorliegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG ausgegangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat dagegen keinen Erfolg.
1. Das Bundespatentgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen , daß die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Denn Werktitel können unter der Geltung des Markengesetzes nicht generell vom Markenschutz ausgeschlossen werden. Ob ein Titel einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die bei der Prüfung zu beantworten ist, ob die angemeldete Marke (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist (vgl. im einzelnen BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.).
2. Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" fehle für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios ; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" jede Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, kann nicht zugestimmt werden.

a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß der Marke die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).
An das Vorliegen der Unterscheidungskraft darf nicht wegen eines möglichen Freihaltungsinteresses ein strenger Prüfungsmaßstab angelegt werden. Ist ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben, besteht kein Grund, erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen. Liegen dagegen die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vor, läßt es schon der Eintragungsanspruch nach § 33 Abs. 2 MarkenG nicht zu, von erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, WRP 2001, 692, 693 = MarkenR 2001, 209 - Test it., m.w.N.).

b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die Wortfolge "REICH UND SCHOEN" für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern".
Die angemeldete Marke ist kurz und prägnant. Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts weist sie keine beschreibende Aussage über die vorstehend angeführten Dienstleistungen auf. Nach der Lebenserfahrung werden die inländischen Verkehrskreise in der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt für die eingangs genannten Dienstleistungen sehen. Denn der Verkehr wird, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, nicht annehmen, derartig gekennzeichnete Dienstleistungen bezögen sich ausschließlich auf Werke, die sich mit Reichen und Schönen beschäftigten. Für eine solche thematische Beschränkung der hier in Frage stehenden Dienstleistungen (Film- oder Videoverleih , Betrieb eines Tonstudios, Veröffentlichung oder Vermietung von Büchern ) hat das Bundespatentgericht keine Feststellungen getroffen und ist auch sonst nichts ersichtlich.
Dagegen fehlt der Wortfolge "REICH UND SCHOEN", wie das Bundespatentgericht mit Recht angenommen hat, jegliche Unterscheidungskraft für
die Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung; Zusammenstellung von Rundfunkund Fernsehprogrammen; Film- und Fernsehproduktion; Videofilmproduktion". Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabes ist das Bundespatentgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Wortfolge für diese Dienstleistungen auf eine verständliche Beschreibung des Inhalts der Werke beschränkt, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind. Den titelartig zusammengefaßten Aussageinhalt wird der Verkehr wegen der Nähe der Dienstleistungen "Fernsehunterhaltung, Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen , Fernseh-, Film- und Videofilmproduktion" zum Werktitel und des mit ihm bezeichneten Inhalts der Produktionen unmittelbar und ohne weitere Überlegungen auf die betreffenden Dienstleistungen selbst beziehen, für die die Eintragung erfolgen soll.
3. Die Annahme des Bundespatentgerichts, das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand, soweit die Anmeldung der Marke "REICH UND SCHOEN" für die Dienstleistungen "Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern" erfolgt ist.

a) Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen , die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung der Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn aber eine solche Verwendung jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 =
WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt, m.w.N.; BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.).

b) Das Bundespatentgericht hat hierzu festgestellt, die Wortfolge beschreibe die mit ihr gekennzeichneten Werke, die sich mit Reichen und Schönen beschäftigten, und die mit ihrer Herstellung und Verwertung verbundenen Dienstleistungen unmittelbar und erschöpfend. Dem kann für die angeführten Dienstleistungen (Filmverleih; Betrieb von Tonstudios; Videoverleih; Veröffentlichung und Vermietung von Büchern) nicht zugestimmt werden. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird der Verkehr in der Wortfolge "REICH UND SCHOEN" keine im Vordergrund stehende Sachaussage über den Inhalt der Werke sehen, die Gegenstand dieser Dienstleistungen sind, sondern von einer vom Werkinhalt losgelösten Kennzeichnung ausgehen (vgl. hierzu Abschn. III 2 b), die sich nicht in einer werblichen Anpreisung erschöpft (vgl. BGH WRP 2001, 692, 694 - Test it.). Weitergehende Feststellungen, die ein zukünftiges Freihaltebedürfnis begründen könnten, hat das Bundespatentgericht nicht getroffen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
4. Das Bundespatentgericht hat eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke infolge einer Benutzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG nicht festgestellt. Es ist davon ausgegangen, daß, gemessen an der Zahl aller potentiellen Fernsehteilnehmer, Video- und Buchkonsumenten, die Bekanntheit der Marke den von der Anmelderin angegebenen Marktanteil von 22 % für die Fernsehsendereihe deutlich unterschreiten wird.
Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für die Feststellung des Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Jedoch
kann, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen , die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 30.11.1989 - I ZB 20/88, GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II; vgl. auch Fezer, Markenrecht , 2. Aufl., § 8 Rdn. 431; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 197 ff.). Daß dieser Durchsetzungsgrad in den hier maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreisen erreicht wird, wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Auch die Anzahl der von der Rechtsbeschwerde mit 2.000 angegebenen Serienbeiträge läßt nicht den Schluß zu, mehr als 50 % der beteiligten Verkehrskreise sei die Wortfolge bekannt. Hinzu kommt, daß die Verkehrsdurchsetzung gerade für die Dienstleistungen nachgewiesen werden muß, auf die sich die Eintragung bezieht (vgl. Fezer aaO § 8 Rdn. 424; Althammer /Ströbele aaO § 8 Rdn. 185; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 137).
IV. Danach war der angefochtene Beschluß unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert