Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
BLw 11/04
vom
5. November 2004
in der Landwirtschaftssache
betreffend Abfindungsansprüche nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

a) Die Einziehung abgetretener Forderungen gegen hälftige Beteiligung am Ertrag
stellt, wenn sie geschäftsmäßig erfolgt, eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten dar.

b) Ob eine für die Geschäftsmäßigkeit des Handelns erforderliche Wiederholungsabsicht
besteht, unterliegt der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung aller Umstände
, die das Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler überprüfen kann.

c) An der Wiederholungsabsicht kann es im Ausnahmefall auch bei Vereinbarung
eines erfolgsabhängigen Entgelts sowie im Falle einer Inkassotätigkeit für einen
größeren Personenkreis (hier: 20 Fälle) fehlen, z.B. bei einer Inkassotätigkeit gegen
einen Schuldner und aus demselben Schuldgrund (hier: Abfindungsansprüche
gegen eine umgewandelte LPG).
BGH, Beschl. v. 5. November 2004 - BLw 11/04 - OLG Naumburg
AG Dessau
Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat am 5. November
2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die
Richter Prof. Dr. Krüger und Dr. Lemke sowie die ehrenamtlichen Richter Kees
und Andreae

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Senats für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Oktober 2003 wird auf Kosten der Antragsgegnerin, die dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu erstatten hat, zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 448,53 €.

Gründe:


I.


G. B. war Mitglied der LPG T. -T. -R. (im folgenden: LPG), der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, aus der er 1991, vor der Umwandlung, ausschied. Mit Vertrag vom 26. Dezember 2001 verpflichtete sich der Antragsteller gegenüber G. B. , dessen Ansprüche gegen die Antragsgegnerin auf eigene Kosten gerichtlich durchzusetzen. Der Ertrag sollte hälftig geteilt werden. Dementsprechend trat G. B. seine Abfindungsansprüche am selben Tag an den Antragsteller ab.
Inhaltsgleiche Abreden traf der Antragsteller Ende De zember 2001 mit 19 weiteren ehemaligen Mitgliedern der LPG oder deren Erben. Bereits 1995 hatte sich der Antragsteller Ansprüche eines LPG-Mitglieds abtreten lassen und diese gegenüber der Antragsgegnerin gerichtlich geltend gemacht.
Aus abgetretenem Recht von G. B. hat der Antragsteller zunächst Zahlung von 1.660,60 € nebst Zinsen von der Antragsgegnerin verlangt. Das Landwirtschaftsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem auf Zahlung von 587,17 € nebst Zinsen reduzierten Antrag in Höhe von 448,53 € stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der die Antragsgegnerin die Wiederherstellung der Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts erstrebt. Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.


Das Beschwerdegericht hält die Abtretung des Abfindungsa nspruchs vonG. B. gegen die Antragsgegnerin gem. § 44 Abs. 1 Nr. 3 LwAnpG an den Antragsteller für wirksam. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei nicht gegeben, da der Antragsteller nicht geschäftsmäßig gehandelt habe. Dieser könne daher den nach Grund und in der zuerkannten Höhe unstreitigen Anspruch gegen die Antragsgegnerin geltend machen.

III.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung sta nd. 1. Daß G. B. infolge se ines Ausscheidens aus der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin gegen diese einen Abfindungsanspruch nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 LwAnpG in Höhe von 448,53 € zusteht, stellt die Rechtsbeschwerde nicht in Frage. Rechtsfehler sind dem Beschwerdegericht, das sich bei der Berechnung des Anspruchs auf die übereinstimmenden Angaben der Beteiligten gestützt hat, auch nicht unterlaufen.
2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich allein gegen die Auf fassung des Beschwerdegerichts, die Abtretungsvereinbarung stelle keinen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz dar und sei daher wirksam. Dies ist indes aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Allerdings stellt die Einziehung abgetretener Ford erungen nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar, die, wenn sie geschäftsmäßig erfolgt, ohne Erlaubnis nicht betrieben werden darf. Daß der Antragsteller im konkreten Fall an dem eingezogenen Betrag hälftig beteiligt werden sollte, macht das Geschäft nicht zu einer eigenen Angelegenheit des Zessionars. Darin liegt lediglich die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit (vgl. Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 100; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 50), ändert aber nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts.

b) Das Beschwerdegericht hat jedoch rechtsfehlerfrei ein geschäftsmäßiges Handeln des Antragstellers verneint.
aa) Mit dem Begriff der Geschäftsmäßigkeit soll nicht al lgemein ein irgendwie geartetes Handeln im geschäftlichen Verkehr erfaßt, sondern die erlaubnisfreie Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten in vereinzelten Sonderfällen abgegrenzt werden von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985, I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 9. April 2000, X ZR 228/00, NJW 2002, 2104, 2105). Geschäftsmäßig handelt deshalb nur, wer beabsichtigt, die Tätigkeit - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGHZ 148, 313, 317; BGH, Urt. v. 5. Juni 1985, IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; Urt. v. 27. November 2000, II ZR 190/99, NJW 2001, 756 f.). Denn das Gesetz will zum Schutz der Rechtsuchenden und im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, daß die geschäftsmäßige, insbesondere im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlässige Personen gerät (BVerfG, NJW 2002, 1190; BGHZ 62, 234, 240; BGH, Urt. v. 28. Februar 1985, I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 9. April 2002, X ZR 228/00, NJW 2002, 2104, 2105; Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rdn. 18; Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rdn. 11, jeweils mit weiteren Nachw.).
bb) Erforderlich ist danach die Feststellung, daß der A ntragsteller die Absicht hatte, über die ihm Ende Dezember 2001 abgetretenen Ansprüche von insgesamt 20 ehemaligen LPG-Mitgliedern hinaus zukünftig weitere Forderungen für Dritte einzuziehen. Eine solche Absicht folgt - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht allein zwingend daraus, daß der Antragsteller mit den Zedenten jeweils ein erfolgsabhängiges Entgelt vereinbart hat. Eine
solche Honorarvereinbarung kann zwar, je nach den Umständen des Einzelfalls , für die Annahme einer Wiederholungsabsicht und damit für das Vorliegen geschäftsmäßigen Handelns ausreichen (BGHZ 148, 313, 317; BGH, Urt. v. 5. Juni 1985, IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rdn. 104; Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rdn. 61). Anders ist es jedoch dann, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985, I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 1. Dezember 1994, III ZR 93/93, NJW 1995, 1025, 1027; Urt. v. 27. November 2000, II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757; Urt. v. 9. April 2002, X ZR 228/00, NJW 2002, 2104, 2105). Ein solcher Ausnahmefall kann auch dann vorliegen, wenn die Inkassotätigkeit, wie hier, für einen größeren Personenkreis erfolgen soll (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994, III ZR 93/93, NJW 1995, 1025, 1027; Urt. v. 27. November 2000, II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757) oder wenn der übernommene Forderungsbestand einen erheblichen Umfang hat, wie die Rechtsbeschwerde, allerdings ohne daß dem Feststellungen des Beschwerdegerichts zugrunde liegen oder verfahrensfehlerhaft unterblieben wären, geltend macht (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985, I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1216; OLG München, NJW-RR 1994, 1138).
cc) Die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme des Beschwerdegerichts , daß die Abtretungen Ausnahmecharakter haben, weil sie von vornherein auf einen engen Personenkreis und einen fest umrissenen Forderungsbestand begrenzt und deshalb nicht auf Wiederholung angelegt waren. Zumindest sind sie als mögliche tatrichterliche Würdigung (vgl. BGHZ 148, 313, 318) fehlerfrei und damit von der Rechtsbeschwerde hinzunehmen.
Der Ausnahmecharakter ergibt sich daraus, daß die Abtret ungen den Antragsteller in die Lage versetzen sollten, gegen die Antragsgegnerin gerichtete Abfindungsansprüche nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz vor deren vermeintlicher Verjährung am 31. Dezember 2001 gerichtlich geltend zu machen. Waren nach Auffassung des Antragstellers derartige Ansprüche zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar, dann besteht kein zwingender Grund für die Annahme, er habe vor, - wie bereits einmal in der Vergangenheit - auch in Zukunft entsprechende Forderungen anderer ehemaliger LPG-Mitglieder einzuziehen. Es sind weder Anhaltspunkte festgestellt noch verweist die Rechtsbeschwerde auf entsprechenden Vortrag der Antragsgegnerin , daß der Antragsteller eine Ausweitung seiner Tätigkeit auf unverjährte Ansprüche mit anderem Inhalt oder gegen andere Schuldner beabsichtigt haben könnte. Es ging allein um Ansprüche gegen die Antragsgegnerin. Dies belegt zusätzlich das Vorbringen der Rechtsbeschwerde, daß sich der Antragsteller bei der Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche die Kenntnisse habe nutzbar machen wollen, die er bei der gerichtlichen Geltendmachung der bereits im Jahr 1995 abgetretenen Forderung erlangt gehabt habe. Diese Kenntnisse , insbesondere über das für die Verteilung zugrunde zu legende Eigenkapital , waren nämlich - von wenigen allgemeinen Erfahrungen im Landwirtschaftsanpassungsrecht abgesehen - ausschließlich für das Bestehen und die Höhe von Abfindungsansprüchen gegen die Antragsgegnerin von Bedeutung.
Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, der Antragste ller sei mit den Zedenten weder verwandtschaftlich noch freundschaftlich verbunden, fehlt es an entsprechenden Feststellungen des Beschwerdegerichts. Die Rechtsbeschwerde verweist auch nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen hierzu. Im Rechtsbeschwerdeverfahren kann neuer Sachvortrag indes nicht einge-
führt werden. Unabhängig davon wäre der Umstand fehlender persönlicher Beziehungen zwischen Zedenten und Zessionar auch unerheblich. Dabei kann offen bleiben, ob darin nicht gerade ein Indiz für die Absicht zu sehen ist, die rechtsbesorgende Tätigkeit bei Bedarf zu wiederholen (so Gross, AnwBl. 1989, 155 f.; Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 1 Rdn. 106; dagegen Henssler /Prütting/Weth, BRAO, 2. Aufl., Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 39). Jedenfalls setzt die Verneinung der Geschäftsmäßigkeit nicht notwendig voraus, daß die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wegen des Bestehens enger persönlicher Beziehungen aus Gefälligkeit erfolgt (OLG München, NJW-RR 1994, 1138). Vielmehr kann es an einer Wiederholungsabsicht aus unterschiedlichen Gründen fehlen, vor allem dann, wenn die rechtsbesorgende Tätigkeit, wie offensichtlich hier, nicht beruflich veranlaßt ist und es an einem entsprechenden an die Allgemeinheit gerichteten Angebot fehlt (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985, I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215).
Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine Entscheidung des OLG Dresden (NL-BzAR 2003, 343) stützt, die die Einziehung abgetretener Abfindungsansprüche nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz als geschäftsmäßige Rechtsbesorgung qualifiziert hat, übersieht sie die Unterschiede zum vorliegenden Fall. Zum einen spielten die Gesichtspunkte einer möglichen Verjährung der abgetretenen Ansprüche und einer Verwertung in früheren Verfahren gewonnener Erkenntnisse für die Entscheidung des OLG Dresden keine Rolle. Zum anderen hatte sich der Antragsteller in jenem Verfahren als "Schicksalsgenosse" der LPG-Mitglieder bezeichnet, worin das OLG Dresden ein Indiz für seinen Willen gesehen hat, für einen unbestimmt großen Kreis ehemaliger LPG-Mitglieder rechtsbesorgend tätig zu werden. Hier ist solches nicht festgestellt.

IV.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 LwVG.
Wenzel Krüger Lemke

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Landwirtschaftsanpassungsgesetz - LAnpG | § 44 Vermögensauseinandersetzung in der LPG, Milchreferenzmenge, Lieferrechte für Zuckerrüben


(1) Ausscheidenden Mitgliedern steht ein Abfindungsanspruch in Höhe des Wertes ihrer Beteiligung an der LPG zu. Der Wert der Beteiligung stellt einen Anteil am Eigenkapital der LPG dar, der wie folgt zu berechnen ist: 1. Zunächst ist der Wert der Inv

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 136/13 Verkündet am: 11. Dezember 2013 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 131/13 Verkündet am: 11. Dezember 2013 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2013 - IV ZR 46/13

bei uns veröffentlicht am 11.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 46/13 Verkündet am: 11. Dezember 2013 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 13

Referenzen

(1) Ausscheidenden Mitgliedern steht ein Abfindungsanspruch in Höhe des Wertes ihrer Beteiligung an der LPG zu. Der Wert der Beteiligung stellt einen Anteil am Eigenkapital der LPG dar, der wie folgt zu berechnen ist:

1.
Zunächst ist der Wert der Inventarbeiträge, die in Form von Sach- oder Geldleistungen eingebracht worden sind, einschließlich gleichstehender Leistungen, zurückzugewähren. Den Inventarbeiträgen steht der Wert des Feldinventars gleich, das beim Eintritt in die LPG von dieser übernommen wurde, soweit es nicht als Inventarbeitrag angerechnet wurde. Von dem Wert des eingebrachten Inventarbeitrags sind alle Rückzahlungen abzuziehen. Übersteigt der so ermittelte Wert aller eingebrachten Inventarbeiträge das Eigenkapital, sind die Ansprüche ausscheidender Mitglieder entsprechend zu kürzen.
2.
Übersteigt das Eigenkapital die Summe der unter Nummer 1 genannten Werte der eingebrachten Inventarbeiträge, ist aus dem überschießenden Betrag eine Mindestvergütung für die Überlassung der Bodennutzung durch die Mitglieder und für die zinslose Überlassung der Inventarbeiträge zu berücksichtigen. Diese Mindestvergütung beträgt für die Bodennutzung solcher Flächen, für die eine Bodenschätzung vorliegt, 2 Deutsche Mark je Bodenpunkt pro Jahr und Hektar und für die Nutzung der Inventarbeiträge 3 % Zinsen hiervon pro Jahr. Für die Dauer der Nutzung ist die Zeit der Mitgliedschaft des ausscheidenden Mitglieds mit der Zeit des Erblassers, der bis zu seinem Tod Mitglied der LPG war und von dem die Flächen geerbt oder der Inventarbeitrag übernommen wurden, zusammenzurechnen. Überschreiten die so ermittelten Vergütungen von Boden- und Inventarbeiträgen 80 vom Hundert des noch verbleibenden Eigenkapitals, sind die Abfindungsansprüche entsprechend zu kürzen.
3.
Soweit das Eigenkapital die in den Nummern 1 und 2 genannten Ansprüche übersteigt, ist es in Höhe von 50 vom Hundert an die Mitglieder entsprechend der Dauer ihrer Tätigkeit in der LPG auszuzahlen. Nummer 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Bei einer LPG mit Tierproduktion sind die sich aus Absatz 1 ergebenden Ansprüche auch dann gegen diese LPG gegeben, wenn die Flächen der Mitglieder im Rahmen einer Kooperation durch ein Unternehmen mit Pflanzenproduktion genutzt worden sind.

(3) Ist die LPG Inhaberin einer Milchreferenzmenge, ist sie verpflichtet, sofern das ausscheidende Mitglied die Milcherzeugung nachhaltig selbst aufnehmen will, einen Anteil dieser Referenzmenge auf das ausscheidende Mitglied zu übertragen. Der Anteil wird ermittelt auf der Grundlage der durchschnittlichen Referenzmenge je Hektar Landwirtschaftlicher Nutzfläche (LF) der LPG und des Anteils der LF, der auf das ausscheidende Mitglied als Eigentums- oder Pachtfläche zur Nutzung übergeht. Hat die LPG, die Inhaberin der Milchreferenzmenge ist, die von ihren Mitgliedern eingebrachten LF im Rahmen der kooperativen Beziehungen einem Unternehmen mit Pflanzenproduktion überlassen, werden ausscheidende Mitglieder so behandelt, als wenn die gesamten LF und die gesamten Milchreferenzmengen innerhalb der Kooperation einer LPG zuzuordnen wären.

(4) Übernimmt jemand als Eigentümer oder Pächter nach Abschluß eines Zuckerrübenliefervertrages zwischen einem landwirtschaftlichen Unternehmen und einem Zuckerhersteller Zuckerrübenflächen des landwirtschaftlichen Unternehmens, ist dieses verpflichtet, ihn an den Rechten aus dem Zuckerrübenliefervertrag entsprechend dem Anteil der ihm zurückzugewährenden Zuckerrübenfläche an der gesamten Zuckerrübenfläche des Unternehmens zu beteiligen.

(5) Die LPG ist darüber hinaus verpflichtet, ausscheidende Mitglieder, die allein oder in Kooperation mit anderen Landwirten die Wiedereinrichtung eines landwirtschaftlichen Betriebs beabsichtigten, zu unterstützen.

(6) Das Eigenkapital im Sinne des Absatzes 1 ist auf Grund der Bilanz zu ermitteln, die nach Beendigung der Mitgliedschaft als ordentliche Bilanz aufzustellen ist. Das so ermittelte Eigenkapital ist um den nach § 16 Abs. 3 oder 4 des D-Markbilanzgesetzes nicht bilanzierten Betrag zu kürzen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 228/00 Verkündet am:
9. April 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1
Gegen ein geschäftsmäßiges Handeln bei der Einziehung einer zu diesem Zweck
abgetretenen Forderung kann es sprechen, daß die Abtretung der Forderung dazu
dienen soll, die prozessuale und materiell-rechtliche Position des Zessionars zu verstärken
, der die Forderung zunächst als eigene geltend gemacht hat.
BGH, Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00 - OLG Düsseldorf
- LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Eigentümer eines Werksgeländes am W.-D.-K. in V., auf dem er ein Blockheizkraftwerk errichten wollte. Er schloû dazu im Sommer 1994 mit der Beklagten einen Vertrag über die Lieferung eines Die-
selaggregats samt Zubehör und Generator, während er weitere Komponenten bei anderen Unternehmen bestellte. Die vereinbarte Vergütung betrug 2.250.000,-- DM, von denen 2 Millionen DM gezahlt sind.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 teilte der Kläger unter Bezugnahme auf eine frühere Mitteilung, eine Firma H. AG sei in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag "eingestiegen", mit, er habe den Leasingvertrag zur Finanzierung der Heizkraftwerkanlage fristlos gekündigt. Anstelle der H. AG übernehme die G. L. GmbH (im folgenden: G.) die Bestellerposition. Die G. teilte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom Folgetag mit, sie trete rechtsverbindlich in die Stellung des Klägers ein. Die Beklagte übersandte der G. daraufhin eine auf sie lautende Auftragsbestätigung.
Mit Wirkung zum 1. Februar 1995 vermietete der Kläger das Betriebsgrundstück an die W. H. und L. AG (im folgenden: W.) zum Betrieb eines Blockheizkraftwerks. Zwischen der WDK als Leasingnehmerin und der G. als Leasinggeberin wurde ein Leasingvertrag abgeschlossen, der später wieder aufgelöst wurde.
Die Anlagenteile wurden im Laufe des Jahres 1995 geliefert und montiert. Im Dezember 1995 wurde der Dieselmotor mit leichtem Heizöl in Betrieb gesetzt. Die im März 1996 versuchte Inbetriebnahme mit schwerem Heizöl miûlang; in der Folgezeit funktionierte der Dieselmotor nicht oder nur mit Störungen. Über die Gründe hierfür streiten die Parteien. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Er macht den Klageanspruch zum einen aus
eigenem Recht geltend, zum anderen stützt er sich auf eine behauptete Abtretung der vertraglichen Ansprüche der G. gegen die Beklagte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen eigenen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint, da er nicht mehr Vertragspartner der Beklagten sei, die G. vielmehr im Wege der Vertragsübernahme alle Rechte und Pflichten aus dem ursprünglich zwischen den Parteien abgeschlossenen Werklieferungsvertrag übernommen habe.
1. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung wie folgt begründet:
Die Erklärungen vom 27. und 28. Oktober 1994 seien dahin zu werten, daû die G. anstelle des Klägers in den Vertrag mit der Beklagten eingetreten sei, mithin als Vertragsübernahme und nicht, wie vom Kläger geltend gemacht, als bloûe Schuldübernahme oder Schuldbeitritt. Es sei nämlich jeweils von der Übernahme der Bestellerposition bzw. dem Eintritt in die Bestellung die Rede. Auch das vom Kläger vorgetragene Gesamtkonzept des Investitionsvorhabens
ergebe, daû mit diesen Erklärungen nur die Übernahme des gesamten Vertrages habe gemeint sein können. Das von ihm bekundete Ziel, nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch eine Vertragsübernahme zu erreichen gewesen, da der Kläger ansonsten als Besteller Miteigentümer der Anlage geworden wäre und die G. die Maschinen nicht ohne seine Mitwirkung hätte verleasen können. Die Einschaltung der G. nur zur Finanzierung wäre sinnlos gewesen. Andererseits sei die G. darauf angewiesen gewesen, im Gegenzug zur Zahlungspflicht auch die Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte zu erhalten, da sie die gelieferten Gegenstände der kreditgebenden Bank zur Sicherheit habe übereignen müssen. Ohne die Erfüllungsansprüche habe die G. auch den Leasingvertrag mit der W. nicht erfüllen können. Aus der Sicht der Beklagten habe sich der Erklärungswert nicht anders dargestellt. Sie habe aus der Mitteilung des Klägers, der Leasingvertrag mit der H. AG sei gekündigt worden und die G. habe an ihrer Stelle die Bestellerposition übernommen, nur schlieûen können, daû der Kläger mit der G. zur Finanzierung der Investitionen einen Leasingvertrag geschlossen habe. In der Fallkonstellation , wie sie sich der Beklagten dargestellt habe, sei die Vertragsübernahme durch den Leasinggeber typisch. Mit der Auftragsbestätigung, die sie der G. und dem Kläger in Kopie übersandt habe, habe die Beklagte ihrerseits der ihr angetragenen Vertragsübernahme durch die G. zugestimmt.
2. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97,
GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen Maûstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.
Sie bemängelt zunächst, daû es auf das vom Berufungsgericht ausführlich dargestellte Gesamtkonzept des Klägers nicht ankomme, weil dieses der Beklagten gar nicht bekannt gewesen sei. Damit zeigt sie einen Fehler in der Auslegung der Erklärungen durch das Berufungsgericht jedoch nicht auf, da das Berufungsgericht ausdrücklich darauf abgestellt hat, daû sich die Erklärungen aus der Sicht der Beklagten so dargestellt hätten, als wolle die G. anstelle des Klägers in das Vertragsverhältnis mit ihr eintreten, weil der Kläger das Aggregat nicht selbst erwerben, sondern im Rahmen eines Leasingvertrages mit der G. nutzen wolle.
Den "entscheidenden Fehler" der Beurteilung des Berufungsgerichts sieht die Revision darin, daû das Oberlandesgericht nur eine Schuldübernahme und einen Schuldbeitritt verneine, die Möglichkeit eines Vertragsbeitritts anstatt einer Vertragsübernahme aber übersehen habe. Wenn in den von den Beteiligten verwandten Formulierungen vom Einstieg oder Eintritt in den Vertrag die Rede sei, so spreche dies ebenso eher für einen Vertragsbeitritt als für eine Vertragsübernahme wie der Umstand, daû die Beklagte niemals gebeten worden sei, den Kläger aus seinen vertraglichen Pflichten zu entlassen. Es sei alles andere als typisch, daû jemand als Besteller nach umfangreichen Vertragsverhandlungen einen Vertrag schlieûe, um nahezu gleichzeitig und ohne ersichtliche Änderung der Verhältnisse aus dem Vertrag wieder auszuscheiden.
Damit versucht die Revision lediglich, ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Zwar hat das Berufungsgericht die Möglichkeit nicht ausdrücklich erörtert, die abgegebenen Erklärungen im Sinne eines Vertragsbeitritts auszulegen. Seine Erwägungen, das Ziel des Klägers, (aus steuerlichen Gründen) nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch Vertragsübernahme zu erreichen gewesen , und die Situation habe sich der Beklagten so dargestellt, daû die G. als Leasinggeberin anstelle des Klägers die Bestellerposition übernehmen wolle, sprechen jedoch auch gegen einen Vertragsbeitritt.
Schlieûlich beruft sich die Revision darauf, daû das Verhalten beider Parteien in der Folgezeit eindeutig dafür spreche, daû sie den Kläger nach wie vor als Vertragspartner der Beklagten angesehen hätten. Die Beklagte habe sogar die Anlagenteile an ihn versandt, was mit der vom Berufungsgericht angenommenen Zuständigkeit des Klägers für Fachfragen nicht zu erklären sei. Das Berufungsgericht hat diesen von ihm berücksichtigten Umständen jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insbesondere brauchte ihm dazu die Versendung der Anlagenteile an den Kläger keine Veranlassung zu geben, wenn die Beteiligten davon ausgingen, daû die Einschaltung der G. nur aus Gründen des steuerlichen und Finanzierungskonzepts der Gesamtinvestition erfolgt war.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch Abtretung Inhaber des geltend gemachten Anspruchs geworden. Ob eine solche Abtretung erfolgt ist, hat das Berufungsgericht offengelassen; hiervon ist daher für das Revisionsverfahren zugunsten des Klägers auszugehen. Die Auffassung des Beru-
fungsgerichts, eine solche Abtretung sei jedenfalls nach § 134 BGB wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig, hält der Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, mit der Klage ziehe der Kläger eine fremde, zu Einziehungszwecken abgetretene Forderung ein.
Das Berufungsgericht hat das damit begründet, daû der Kläger keinen Grund vorgetragen habe, weshalb ihm im Innenverhältnis zur G. etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen sollten. Wie er selbst vortrage , sei die Anzahlung nicht von ihm, sondern von der G. aus dem zur Finanzierung des Projekts aufgenommenen Kredit geleistet worden, so daû ein etwaiger Schaden zunächst in ihrem Vermögen eingetreten sei. Der Umstand, daû sich durch die Einziehung der Forderung auch die Stellung des Klägers als Sicherungsgeber verbessern möge, sei lediglich eine mittelbare Folge, die kein wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen vermöge. Ansprüche des Klägers gegen die G. in Höhe der abgetretenen Schadensersatzansprüche, zu deren Sicherung oder Befriedigung die Abtretung erfolgt sein könnte, seien nicht dargetan. Die rechtlichen Beziehungen des Klägers zur G. beschränkten sich nämlich darauf, daû er nach seiner Behauptung für den Kredit zur Finanzierung der Investitionen dingliche Sicherheit und Bürgschaft gestellt habe. Wenn der Kläger von der Bank aus den von ihm gestellten Sicherheiten für die der G. gewährten Kredite in Anspruch genommen werden sollte, möge er zwar einen Rückgriffsanspruch gegen die G. haben. Es berechtige ihn aber nicht zur Einziehung der Forderung, weil dem Kläger derzeit ein solcher Rückgriffsanspruch noch nicht zustehe.
Die Revision greift das nicht an, sondern weist lediglich darauf hin, daû die Realisierung der aus dem Scheitern des Projekts entstandenen Schadensersatzansprüche für den Kläger von existentieller Bedeutung sei, da die G. als GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM ohne sonstiges Vermögen zur Bedienung der Kredite nicht in der Lage sei. An der Richtigkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts, daû die Abtretung zu Einziehungszwecken erfolgt sei, ändert dies nichts. Die Einziehung einer Forderung, die zu diesem Zweck abgetreten worden ist, ist jedoch nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit.
2. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger handele bei der Einziehung der Forderung geschäftsmäûig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, der Nachprüfung nicht stand.

a) Dieser Begriff soll nicht etwa nur allgemein ein irgendwie geartetes Handeln im geschäftlichen Verkehr erfassen, sondern die ohne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zulässige Inkassotätigkeit in vereinzelten Sonderfällen abgrenzen von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit. Geschäftsmäûig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, NJW 2001, 3541, 3542). Denn das Gesetz will im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, daû die geschäftsmäûige und im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlässige Personen gerät (vgl. BGHZ
37, 258, 261; 48, 12, 17; 62, 234, 240). Der Tatbestand des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ist daher dann nicht erfüllt, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28.2.1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 27.11.2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Einziehung der Forderung sei kein Ausnahmefall. Der Kläger habe die G. umfangreich und damit wiederholt im Zusammenhang mit Ansprüchen aus dem Projekt Blockheizkraftwerk rechtlich beraten. Unstreitig habe er im Auftrag der G. ein Gutachten zu den der I. GmbH, einem anderen Projektbeteiligten, obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen für die gelieferten Anlagekomponenten gefertigt, das rechtliche Schluûfolgerungen nach dem öffentlichen Recht, dem Zivilrecht und dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht eingeschlossen habe. Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin, daû der Kläger, was er erstmals nach Schluû der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten habe, für die G. ein Schreiben vom 15. März 1999 entworfen habe, mit dem Schadensersatzansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht worden seien. Nach der nicht bestrittenen Vermutung der Beklagten solle der Kläger auûerdem den Aufhebungsvertrag zwischen der W. und der G. entworfen haben. Schlieûlich habe er im vorliegenden Verfahren die Einziehung der angeblichen Schadensersatzforderung in Höhe von 2 Millionen DM der G. übernommen und den vorgerichtlichen Schriftwechsel für das Projekt Blockheizkraftwerk im eigenen und zum Teil auch im Namen der G. geführt, insbesondere Mängel gerügt und angebliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht. Danach komme es letztlich nicht einmal darauf an, ob der Kläger das erwähnte Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen habe.


c) Die Nichtigkeit des Abtretungsvertrages setzt voraus, daû die Abtretung dazu diente, dem Kläger die geschäftsmäûige Einziehung der abgetretenen Forderung zu ermöglichen. Soweit das Berufungsgericht dies deswegen angenommen hat, weil der Kläger auch in anderen Fällen fremde Rechtsangelegenheiten besorgt habe, hat es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Die Erstattung des Gutachtens hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei als - nicht nach Art. 1 § 2 RBerG erlaubnisfreie - Rechtsberatung angesehen. Die mangelnde Anwendbarkeit der Vorschrift zieht die Revision nicht in Zweifel. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, als Diplom-Ingenieur aufgrund seiner Vorbildung nicht dazu befähigt, einen bestimmten Vorgang in rechtswissenschaftlicher Arbeitsweise systematisch zu untersuchen. Soweit sie meint, der Kläger habe das Gutachten als Sachverständiger für Gerätesicherheit erstellt, der die Übereinstimmung der in Rede stehenden Anlage mit den materiellen und formellen Sicherheitsanforderungen naturgemäû unter Vornahme nicht nur einer technischen, sondern auch einer rechtlichen Bewertung habe prüfen und feststellen müssen, verkennt sie, daû sich das Gutachten, wie bereits seine Überschrift ("Gutachterliche Stellungnahme zu den der I. Anlagentechnik GmbH & Co. KG, H., obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen an das Inverkehrbringen und den Betrieb eines Restölaufbereitungsmoduls in V. nach dem deutschen und europäischen Recht") zeigt, nicht nur mit der Frage befaût, ob die untersuchte Anlage den für ihre Sicherheit geltenden rechtlichen Vorschriften entspricht. Es stellt vielmehr ausführlich und über weite Strecken ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Anlage die Rechtslage nach deutschem
und nach Gemeinschaftsrecht dar. Insoweit handelt es sich also nicht nur um ein sicherheitstechnisches, sondern jedenfalls auch um ein Rechtsgutachten.
Dagegen ist nicht festgestellt, daû der Kläger auch das Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen hat, wie sich aus der konjunktivischen Einleitung des betreffenden Absatzes der Entscheidungsgründe ("Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin ...") und der abschlieûenden Wendung ergibt, auf beide Umstände komme es letztlich nicht an.
Als tatsächliche Grundlagen der Schluûfolgerung des Berufungsgerichts auf eine geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verbleiben daher neben der Gutachtenerstattung die Einziehung der Klageforderung selbst und der Umstand, daû der Kläger bereits den vorprozessualen Schriftwechsel mit der Beklagten geführt hat.
Mit der vorprozessualen wie mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten hat der Kläger jedoch in erster Linie vermeintliche eigene Ansprüche gegenüber der Beklagten verfolgt. Soweit er in dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen vorprozessualen Schriftwechsel überhaupt Ansprüche in Namen der G. geltend gemacht hat, hat er dies auch in deren Namen, daneben aber in eigenem Namen getan. Die Klage hat er zunächst auf eigene vertragliche Ansprüche gestützt, ohne eine Abtretung von Ansprüchen der G. auch nur zu erwähnen. Unbeschadet dessen, daû dem Kläger objektiv solche Ansprüche nicht zustanden, ist nichts dafür festgestellt , daû der Kläger nicht subjektiv der Auffassung war, er sei als Vertragspartner der Beklagten Inhaber eigener Ansprüche. Die Geschäftsmäûigkeit ist jedoch auch eine Frage der inneren Einstellung (Erbs/Kohlhaas/Senge, Straf-
rechtliche Nebengesetze, R 55 § 1 Rdn. 21; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 32; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 58), wie sich daraus ergibt, daû es auf die Absicht ankommt, die Tätigkeit zu wiederholen , um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Der Umstand, daû der Kläger primär eigene Rechte verfolgt hat, legt die Schluûfolgerung nahe, daû die Abtretung der Ansprüche der G. dazu dienen sollte, seine eigene prozessuale und materiell -rechtliche Position für den Fall zu verstärken, daû es ihm nicht gelingen sollte, das Gericht von seiner (ursprünglichen) eigenen Berechtigung zu überzeugen. Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
Damit fehlt aber der Annahme eines geschäftsmäûigen Handelns des Klägers insoweit eine tragfähige Grundlage.
Auch die Gutachtertätigkeit trägt den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln des Klägers bei der Geltendmachung der Klageforderung nicht. Zwar kann bereits eine einmalige Tätigkeit den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln rechtfertigen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561). Selbst wenn der Kläger bei der Erstattung des Gutachtens geschäftsmäûig fremde Rechtsangelegenheiten wahrgenommen hat, besagt dies aufgrund des anders gelagerten Sachverhalts jedoch nicht, daû auch die im ursprünglichen eigenen wirtschaftlichen Interesse liegende Verfolgung der Klageforderung von einer entsprechenden Absicht getragen war.
III. Das Berufungsgericht hat die Klage auch deshalb für unbegründet gehalten, weil der G. weder aus § 326 Abs. 1 (a.F.) noch aus § 635 (a.F.) BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zustehe. Beides scheitere schon daran, daû der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden sei. Die Beklagte möge zwar mit Schreiben vom 17. Juli, 30. September und 23. Oktober 1996 zum Ausdruck gebracht haben, daû sie die weitere Gewährleistung ablehne. Das habe die Nachfristsetzung jedoch nicht entbehrlich gemacht, da der Kläger bzw. die G. die Beklagte weiter auf Erfüllung in Anspruch genommen hätten, indem sie sie zur Überlassung einer vollständigen Dokumentation aufgefordert hätten. Zudem könne das Verhalten der Beklagten wegen der Kompliziertheit der Anlage und der daraus resultierenden Probleme noch nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden. Die Beklagte habe die Auffassung vertreten, daû die Probleme auf die Verwendung ungeeigneten Kraftstoffs zurückzuführen seien, und deshalb dem Kläger angeboten, die Anlage mit von ihr gestelltem Kraftstoff in Betrieb zu setzen. Der Kläger bzw. die G. hätten daher durch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung klare Verhältnisse schaffen müssen.
Auch das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Sowohl nach § 326 Abs. 1 als auch nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist die Nachfristsetzung unter dem Gesichtspunkt der Erfüllungsverweigerung entbehrlich , wenn der Unternehmer die Erfüllung oder Nachbesserung so ernsthaft und endgültig verweigert, daû eine Nachfristsetzung sich als bloûe sinnlose Förmlichkeit darstellen würde (BGHZ 105, 103, 105; Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 634 Rdn. 27/28). Es kann dahinstehen, ob dies für die vorprozessuale Situa-
tion deshalb nicht angenommen werden konnte, weil der Kläger und die G. die Beklagte weiterhin auf Erfüllung in Anspruch genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1996 - V ZR 191/95, NJW 1997, 51). Jedenfalls mit der Klage hat der Kläger jedoch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, und die
Beklagte hat sich nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ihrerseits auf den Standpunkt gestellt, Mängel ihrer Leistung lägen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht abschlieûend geprüft, ob der Kläger unter diesen Voraussetzungen eine Nachfristsetzung als entbehrlich ansehen durfte.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 50/98 Verkündet am:
17. Februar 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB § 134; RBerG Art. 1 § 1; BGB § 675
Ein Steuerberater, der unerlaubt eine fremde Rechtsangelegenheit geschäftsmäßig
besorgt (hier: Geltendmachung von Rückübertragungsansprüchen nach dem
Vermögensgesetz und Veräußerung von Grundstücken), hat keinen Anspruch auf
Vergütung aus dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 134 BGB mit Art. 1
§ 1 RBerG).
Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Steuerberaters wegen Verstoßes gegen
ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam, so kann diesem eine
Vergütung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) zustehen, wenn
ihm nicht bewußt war, daß er gegen ein gesetzliches Verbot verstieß.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98 - Kammergericht Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger zu 2 und zu 3 gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. Oktober 1997 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Klägers zu 1 wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil dieses Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger zu 1 und zu 3, beide Steuerberater, gehören mit dem Kläger zu 2, einem Rechtsanwalt und Steuerberater, einer bürgerlich-rechtlichen Sozietät an. Die Kläger verlangen vom Beklagten Zahlung von "Beratungskosten der Sozietät" in Höhe von 124.200 DM, die dem Mandanten Dr. I. (künftig auch:
Auftraggeber oder Mandant) anläßlich der Durchsetzung von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz und des Verkaufs von zwei Grundstücken entstanden sein sollen und die der Beklagte übernommen haben soll.
Ab 1991 erreichte der Kläger zu 1, der damals nur mit dem Kläger zu 2 in einer Sozietät verbunden war, im Auftrag des Mandanten die Rückgabe von zwei Grundstücken nach dem Vermögensgesetz und deren Veräußerung, wobei nach dem Willen des Auftraggebers die Grundstückskäufer dessen Honorarschuld übernehmen sollten. 1994 bekundete die E. GmbH (fortan: E. GmbH) ihr Interesse an den Grundstücken. Dieser Gesellschaft schrieb der Kläger zu 1 - auf einem Briefbogen der damals bestehenden Sozietät - am 9. Dezember 1994 folgendes:
"Wegen Übernahme der Beratungskosten schlage ich folgende Vereinbarung vor: Im Zusammenhang mit den Kaufverträgen über die Grundstücke ... übernehmen die Käufer die Beratungskosten der Sozietät ..., die dem Eigentümer ... für die Rückübertragung der Grundstücke und die Führung der Verkaufsverhandlungen entstanden sind. Es handelt sich um einen Betrag in Höhe von DM 108.000 zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer DM 16.200 Insgesamt: DM 124.200. Der Betrag ist je hälftig bei Fälligkeit der Kaufpreise der oben genannten Grundstücke zu bezahlen. Die Kostenübernahme wird ausdrücklich anerkannt. Ein Widerruf ist ausgeschlossen. Sofern Sie mit der Vereinbarung einverstanden sind, darf ich Sie bitten, den Text auf einen Briefbogen der Käufer zu übertragen, rechtsverbindlich zu unterschreiben und mir vor dem Notariatstermin zu übergeben.
Gleichzeitig bestätige ich Ihnen, daß der Gesamtkaufpreis für die beiden Grundstücke DM 2.800.000 beträgt. Die Aufteilung dieses Betrages auf die beiden Grundstücke überlasse ich den Käufern."
Mit notariellem Vertrag vom 13. Dezember 1994 schenkte der Mandant, vertreten durch einen Mitarbeiter der Sozietät, seinen Kindern, vertreten durch den Kläger zu 1, die Ansprüche auf Rückübertragung eines Grundstücks. Sodann veräußerten die Kinder des Mandanten, vertreten durch den Kläger zu 1, an demselben Tage dieses Grundstück u. a. an den Beklagten für 1.250.000 DM. Weiterhin verkaufte der Auftraggeber, vertreten durch den Kläger zu 1, an demselben Tage das andere Grundstück für 1.550.000 DM; bezüglich dieses Grundstücks wollte der Beklagte als Baubetreuer tätig werden. Diese Kaufverträge wurden durchgeführt.
Anläßlich dieser Veräußerungen unterzeichnete der Beklagte ebenfalls am 13. Dezember 1994 folgenden Nachtrag zum Schreiben des Klägers zu 1 an die E. GmbH:
"Die Rechnungen werden von der Steuerkanzlei ... gesondert in Rechnung gestellt. Rechnungsadresse ist die der Käufer, die sich aus den Notarurkunden ergibt. Einverstanden 13.12.1994 Die Verpflichtung gilt auch für das Grundstück ..., welches ... (der Beklagte ) nicht erwirbt, sondern als Baubetreuer tätig ist. 13.12.94."
Der Kläger zu 3 trat später in die Sozietät ein.
Die Klage auf Zahlung von 124.200 DM nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger den Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revisionen der Kläger zu 2 und zu 3 ist erfolglos. Die Revision des Klägers zu 1 führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist.

I.


Das Berufungsgericht hat die Erklärungen des Beklagten vom 13. Dezember 1994 rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß sie keine selbständige , von einem Grundgeschäft gelöste Verpflichtung (§§ 780, 781 BGB) enthielten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - VII ZR 11/94, NJW-RR 1995, 1391 f) und auch kein bestätigendes (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis seien, das einen Streit oder eine Ungewißheit der Parteien über das Bestehen einer Schuld beilegen solle (vgl. BGHZ 66, 250, 255; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, NJW 1995, 960, 961; v. 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, WM 1999, 2119, 2120).

II.


Nach unbeanstandeter tatrichterlicher Auslegung ist eine Schuldübernahme (§ 414 BGB) zustande gekommen mit dem Inhalt, daß der Beklagte mit seinen Erklärungen vom 13. Dezember 1994 im Anschluß an das Schreiben der Kläger zu 1 und zu 2 an die E. GmbH vom 9. Dezember 1994 die darin erwähnten "Beratungskosten" der Sozietät dieser Kläger von pauschal 108.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer von 16.200 DM, "die dem Eigentümer ... für die Rückübertragung der Grundstücke und die Führung der Verkaufsverhandlungen entstanden sind", anstelle dieses Honorarschuldners übernommen hat. Das Berufungsgericht hat für den Fall, daß diese Vereinbarung als Nebenabrede der Grundstückskaufverträge hätte notariell beurkundet werden müssen (§ 313 Satz 1 BGB), zu Recht angenommen, daß der Formmangel gemäß § 313 Satz 2 BGB geheilt worden ist.
Nach § 417 Abs. 1 BGB kann der Übernehmer dem Gläubiger grundsätzlich alle Einwendungen entgegenhalten, welche sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem früheren Schuldner ergeben. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Schuldübernahme ins Leere gegangen sei, weil die übernommene Verbindlichkeit nicht bestehe.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Mandanten seien die Geltendmachung der Ansprüche auf Rückübertragung der beiden Grundstücke nach dem Vermögensgesetz und deren Veräußerung gewesen. Damit habe der Mandant nicht die
Sozietät der Kläger, sondern nur den Kläger zu 1, seinen langjährigen Steuerberater , beauftragt, der als einziges Sozietätsmitglied diese Geschäfte besorgt habe. Soweit dieser Restitutionsansprüche habe geltend machen sollen, verstoße der Geschäftsbesorgungsvertrag gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) und sei deswegen nichtig (§ 134 BGB). Insoweit sei die Tätigkeit des Klägers zu 1 nach dem Klagevortrag auf die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit gerichtet gewesen. Die Teilnichtigkeit des Vertrages habe die Unwirksamkeit der Abrede über ein Pauschalhonorar für die Gesamttätigkeit des Klägers zur Folge; es sei auch nicht abgrenzbar, welcher Anteil der Gesamtvergütung auf die unerlaubte Rechtsbesorgung entfalle und inwieweit sie die erlaubte Geschäftsbesorgung der Grundstücksverkäufe betreffe.
1. Diese Ausführungen halten den Rügen der Revision insoweit stand, als diese geltend macht, der Mandant habe der damals bestehenden Sozietät der Kläger zu 1 und zu 2 ein Gesamtmandat erteilt, aus dem auch der - nach der Schuldübernahme des Beklagten in diese Sozietät eingetretene - Kläger zu 3 berechtigt und verpflichtet worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung, auf die die Revision Bezug nimmt, ist ein Mandat, das ein Mitglied einer Rechtsanwaltssozietät (§§ 705 ff BGB) annimmt , in der Regel dahin auszulegen, daß der Anwaltsvertrag auch mit den übrigen verbundenen Rechtsanwälten geschlossen wird, so daß alle Sozietätsmitglieder für die ordnungsmäßige Erfüllung der Anwaltspflichten als Gesamtschuldner haften (BGHZ 56, 355, 358 ff; 70, 247, 248 f; 124, 47, 48 f; BGH, Urt. v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, WM 1999, 1846, 1847). Wegen besonderer Umstände des Einzelfalls können die wechselseitigen Vertragserklä-
rungen ausnahmsweise dahin auszulegen sein, daß einem Sozietätsanwalt ein Einzelmandat erteilt wird (BGHZ 56, 355, 361; 124, 47, 49; BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1847, 1848); ein solcher Ausnahmefall ist von einem anderen Sozietätsmitglied , das wegen Verletzung der Vertragspflicht des sachbearbeitenden Rechtsanwalts in Anspruch genommen wird, zu beweisen (BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1848). Bei einer gemischten Sozietät - wie im vorliegenden Fall - ist ein Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Sozietätsmitglied geschlossen wird, in der Regel dahin auszulegen, daß nur diejenigen Mitglieder der Sozietät die Vertragserfüllung übernehmen sollen, die berufsrechtlich und fachlich dazu befugt sind (BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1681; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, z.V.b.).
Diese Auslegungsregeln schließen es nicht aus, daß im Einzelfall eine Vereinbarung geschlossen wird, auf die diese Grundsätze nicht angewendet werden können. Davon ist das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Recht ausgegangen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Auftraggeber das einheitliche Mandat nur dem Kläger zu 1 - einem Steuerberater - erteilt hat. Für ein solches Einzelmandat spricht das eigene Vorbringen der Kläger; das insoweit mit demjenigen des Beklagten im wesentlichen übereinstimmt. Die Kläger haben vorgetragen, der Kläger zu 2 - Rechtsanwalt und Steuerberater - sei nicht in die Vertragstätigkeiten eingebunden gewesen; dies sei nur bezüglich des Klägers zu 1 und des Mitarbeiters H. der Fall gewesen; zu keinem Zeitpunkt sei von Anwaltskosten die Rede gewesen; Steuerberatern sei es unbenommen , für ihre Mandanten Rückübertragungsansprüche durchzusetzen (GA 46, 49). Nach seinem Schreiben vom 3. Januar 1997 hat der Mandant den Kläger zu 1 nicht "als Anwalt beauftragt", vielmehr ist dieser als langjähriger Steuerberater des Auftraggebers "in dieser Sache tätig" gewesen. Nach unbe-
anstandeter tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger zu 1 als einziges Sozietätsmitglied die Erledigung des Auftrags betrieben.
Da danach kein Gesamtmandat erteilt worden ist, ist die Klage der Kläger zu 2 und zu 3 unbegründet.
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag des Klägers zu 1 (künftig: der Kläger) mit seinem Auftraggeber eine unerlaubte geschäftsmäßige Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit insoweit zum Gegenstand hatte und deswegen einschließlich der behaupteten Honorarabrede nichtig ist, als der Kläger Rückübertragungsansprüche seines Mandanten nach dem Vermögensgesetz geltend zu machen hatte (§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG). Der Kläger hat nach eigenem Vorbringen seinen Auftraggeber insoweit rechtlich beraten sowie gegenüber Dritten und Behörden vertreten. Er hat vorgetragen, die außerordentlich problematische Rückübertragung der Grundstücke sei über mehrere Jahre betrieben worden, habe sechs Reisen in die neuen Bundesländer und Besprechungen mit Behörden erfordert, in denen die rechtlichen Hindernisse ausgeräumt worden seien; schließlich seien eine gütliche Einigung bezüglich der beiden Grundstücke und ein entsprechender Feststellungsbescheid erreicht worden. Danach hat der Kläger eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt mit dem Ziel, bestimmte Ansprüche seines Auftraggebers zu verwirklichen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 384/97, NJW 1999, 1715 m.w.N.; Altenhoff /Busch/Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz 10. Aufl. Art. 1 § 1 Rdnr. 61; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz 2. Aufl. Art. 1 § 1 Rdnr. 24 ff; Gehre, Steuerberatungsgesetz 3. Aufl. § 33 Rdnr. 13). Mit dieser allgemeinrechtlichen Tätigkeit ist der Kläger über seinen beruflichen Wirkungskreis als Steuerbera-
ter (Art. 1 § 4 Abs. 2, 3 RBerG, §§ 1, 32, 33 StBerG) hinausgegangen. Er hat nicht behauptet, daß die Wahrnehmung der Restitutionsansprüche des Mandanten auch steuerliche Fragen aufgeworfen habe. Zumindest standen Steuerfragen nicht im Vordergrund, so daß es zur Hilfeleistung als Steuerberater nicht zwingend erforderlich war, die Rechtsberatung und -vertretung hinsichtlich der Ansprüche nach dem Vermögensgesetz mitzubesorgen; vielmehr konnten diese Bereiche getrennt und die Wahrnehmung der Rückübertragungsansprüche einem Rechtsanwalt überlassen werden (vgl. BGHZ 37, 258, 260 f; 70, 12, 15; BGH, Urt. v. 27. Mai 1963 - II ZR 168/61, NJW 1963, 2027 f; v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Nach unbeanstandeter , rechtsfehlerfreier Feststellung des Berufungsgerichts hat der Kläger die fremde Rechtsangelegenheit - über lange Zeit - geschäftsmäßig besorgt. Die Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige Tätigkeit, bei der der Handelnde beabsichtigt, sie - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen und dadurch zu einem dauernden und wiederkehrenden Teil seiner Beschäftigung zu machen; dafür kann eine einmalige Tätigkeit genügen (BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5. Februar 1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; BVerwG NJW 1988, 220; Altenhoff/Busch/Chemnitz, aaO Art. 1 § 1 Rdnr. 102 ff; Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 § 1 Rdnr. 39 ff). Eine solche Tätigkeit des Klägers mit Wiederholungsabsicht ist schon deswegen anzunehmen, weil er noch im vorliegenden Rechtsstreit die Ansicht vertreten hat, "selbstverständlich" sei es Steuerberatern unbenommen, für ihre Mandanten Rückübertragungsansprüche durchzusetzen.
Danach hat der Kläger gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG verstoßen. Der Zweck dieser Vorschrift, die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer
ungenügenden und nicht sachgerechten Beratung und Vertretung zu schützen, kann nur durch die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftsbesorgungsvertrages erreicht werden (§ 134 BGB; vgl. BGHZ 37, 258, 261 f; BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 240/95, NJW 1996, 1954, 1955; Urt. v. 25. Februar 1999, aaO 1717; v. 30. September 1999 - IX ZR 139/98, WM 1999, 2360, 2361). Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf den Teil des Geschäftsbesorgungsvertrages , der die vom Berufungsgericht für erlaubt gehaltene Tätigkeit des Klägers beim Verkauf der Grundstücke betrifft (§ 139 BGB; vgl. BGHZ 50, 90, 92; 70, 12, 17).
3. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob dem Kläger für seine Dienste eine außervertragliche Vergütung zusteht.

a) Aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 mit § 670 BGB) kann der Kläger keine Vergütung für die Verfolgung der Restitutionsansprüche seines Auftraggebers verlangen, weil diese Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden haben, die der Kläger nicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte (vgl. BGHZ 37, 258, 263 f; 65, 384, 389 f; 111, 308, 311; 118, 142, 150).
Dies gilt entsprechend für die Geschäftsbesorgung des Klägers zur Vorbereitung und beim Abschluß der Verträge zur Veräußerung der Grundstücke. Das Berufungsgericht hat diese Dienste - ohne Begründung - zu Unrecht für erlaubt gehalten. Diese Ansicht könnte nur dann richtig sein, wenn insoweit eine Hilfeleistung in Steuerfragen im Vordergrund gestanden hätte (vgl. Ziffer II
2) oder es sich um einen Makler- oder Treuhandvertrag ohne nennenswerte
Rechtsbetreuung gehandelt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1999, aaO 1848 m.w.N.). Dies hat der Kläger aber nicht behauptet. Er hat lediglich vorgebracht, die Grundstücksveräußerungen seien auch steuerlich vorbereitet worden; die Schenkung eines Grundstücks des Mandanten an seine Kinder sei aus steuerlichen Gründen erfolgt. Danach waren auch die Vorbereitung und der Abschluß der Grundstückskaufverträge in erster Linie eine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit, die einem Rechtsanwalt vorbehalten ist und deswegen unerlaubt war (Art. 1 § 1 RBerG). Dies ergibt sich vor allem aus der Mitwirkung des Klägers beim Abschluß dieser Verträge vom 13. Dezember 1994 und aus seinem Vorbringen, er habe die vorbereiteten Kaufverträge überprüft. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (Ziffer II 2).

b) Dem Kläger kann allerdings gegen seinen Auftraggeber ein Vergütungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) erwachsen sein, den der Beklagte gemäß § 414 BGB übernommen hat, wie noch ausgeführt wird.
aa) Der Mandant hat die Dienste des Klägers auf dessen Kosten ohne rechtlichen Grund erlangt, so daß der Kläger, falls nicht § 817 Satz 2 BGB entgegensteht , einen Anspruch auf Wertersatz hat (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB), der sich nach der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet (vgl. BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264; 50, 90, 91; 55, 128, 130; 70, 12, 17; BGH, Urt. v. 7. Mai 1992, aaO 1115). Die Dienstleistung aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist nicht wertlos, wenn der Leistungsempfänger sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen (BGHZ 70, 12, 18). Diese Abwicklung
nach Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, daß der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht (BGHZ 70, 12, 18); dies gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrages auch erlaubte Leistungen erfaßt (BGHZ 50, 90, 92). Einer Umgehung dieser Vorschrift soll insbesondere § 817 Satz 2 BGB vorbeugen; war sich der Leistende bewußt, daß er gegen das gesetzliche Verbot verstieß, so schließt diese Bestimmung einen Bereicherungsanspruch aus (BGHZ 50, 90, 92; BGH, Urt. v. 7. Mai 1992, aaO 1116; v. 21. März 1996, aaO 1957).
bb) Danach wird das Berufungsgericht zunächst prüfen müssen, ob sich der Kläger - zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Dienstleistung (vgl. BGHZ 28, 164, 168) - eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG bewußt war (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Juni 1993 - XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108). Sollte dies nicht zutreffen, so wird weiterhin aufzuklären sein, ob und in welchem Umfang der Auftraggeber des Klägers an dessen Stelle einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Soweit dies der Fall gewesen wäre , wird sodann zu ermitteln sein, welche - vom Mandanten ersparte - Vergütung nach der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) dafür angefallen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, NJW 1962, 2010, 2011, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 37, 258). Das scheitert entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht daran, daß der Kläger seine Kosten bisher nicht aufgeschlüsselt hat, weil er von einem wirksamen vertraglichen Vergütungsanspruch ausgegangen ist. Schon aufgrund des Vorbringens des Klägers in den Vorinstanzen, das im weiteren Berufungsverfahren noch ergänzt werden kann, läßt sich ein Wertersatzanspruch aus § 818 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 118 BRAGO ermitteln. Danach kommen zumindest eine Geschäftsund Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1, 2 BRAGO) sowie eine Erstattung von Reisekosten (§ 28 BRAGO) in Betracht.
Die tatrichterliche Aufklärung erübrigt sich nicht wegen der Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bisher keine Gebührenrechnung nach § 18 BRAGO erteilt. Diese Vorschrift betrifft nur die Berechnung und Mitteilung einer Vergütung aufgrund vertraglicher Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1998 - IX ZR 63/97, WM 1998, 2243, 2246), nicht aber die Ermittlung eines Wertersatzanspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung.
cc) Sollte ein solcher Anspruch des Klägers bestehen, so ergibt eine interessengerechte Auslegung der Urkunden vom 9. und 13. Dezember 1994, daß der Beklagte auch eine solche gesetzliche Schuld des Auftraggebers übernommen hat (§ 414 BGB). Wortlaut und Zweck des Schuldübernahmevertrages bieten keinen Anhaltspunkt dafür, daß dieser Vertrag nur einen vertraglichen Vergütungsanspruch des Klägers umfassen sollte. Entgegen der Revisionsrüge hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei diesen Vertrag weiter dahin ausgelegt, daß der Beklagte nur eine Vergütungsschuld für Tätigkeiten bis zu seiner Verpflichtung übernommen hat. Dafür spricht eindeutig, daß sich das
zugrundeliegende Schreiben des Klägers vom 9. Dezember 1994 auf "Beratungskosten" bezogen hat, "die ... entstanden sind".
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 190/99 Verkündet am:
27. November 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;
5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1
Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.
BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 190/99 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. Dezember
1971 gegründeten H. D. I. KG (im folgenden: I.). An der I. beteiligten sich in den Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedlichen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Verpachtung von Wärmeversorgungsbetrieben. Die I. kaufte im Jahre 1972 fünf Heizkraftwerke , die von der V. GmbH & Co.KG (im folgenden: V.), an der H. D. maßgeblich beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heizkraftwerke sodann an die V., später an die C. Gesellschaft mbH. Die Pächterin vereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.
Die Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben. Darin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in Aussicht gestellt. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauft worden waren, wurde das Kommanditkapital um 23,7 % herabgesetzt und der entsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die I. zahlt seit 1984 keine Zinsen mehr auf die Kommanditeinlagen. Sie befindet sich jetzt in Liquidation. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.
Der Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren Schadensersatzansprüche abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Gesamtanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denen ein entsprechendes Ersuchen des Klägers zugrunde liegt, verstoßen nicht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.
1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das Factoring nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf.

a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Stelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Fünften Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (5. AVO zum RBerG) erweitert die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auf den geschäftsmäßigen Erwerb von Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrift erfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung an Erfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 RBerG durch entsprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden (BGHZ 58, 364, 368; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, Umdruck S. 6 f.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fällt das Factoring nicht unter das Rechtsberatungsgesetz (BGHZ 115, 123, 124; 76, 119, 125; 58, 364, 368).
aa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten Factorings wäre indes ersichtlich nicht begründet.
Bei dem unechten Factoring werden die Forderungen nur erfüllungshalber an den Factor übertragen. Der Zedent erhält zwar den Forderungsbetrag sofort, haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, sondern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreibbar , so ist er zur Rückzahlung des Forderungsbetrages gegen Rückübertragung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise stellt sich das unechte Factoring damit als ein Kreditgeschäft dar, das sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet (BGHZ 58, 364, 366 ff.). Der Factor nimmt keine fremde, sondern eine eigene Rechtsangelegenheit wahr (BGHZ 58, 364, 367).
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich die Forderungen der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einem von ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG) nur erfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die Forderungsbeträge sofort an die Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der Nichtbeitreibbarkeit zurückzuerstatten sind.
bb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, aufgrund derer der Bundesgerichtshof das echte Factoring als erlaubnisfrei ansieht.
Bei dem echten Factoring erwirbt der Factor die Forderungen endgültig. Mit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt er deshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte Factoring erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hier werden die - angekauften - Forderungen bevorschußt. Hinzukommt, daß der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt (Delkredere -Risiko) und das echte Factoring gleichzeitig eine Versicherungsfunktion hat. Dadurch unterscheidet sich das echte Factoring vom reinen Inkassogeschäft (BGHZ 76, 119, 125 f.).
Diese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des Klägers nicht. Er hat den Gegenwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auch das Delkredere-Risiko nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine Vorfinanzierungs - noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die Charakteristika des echten Factorings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes entziehen.
2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß das Vorgehen des Klägers bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen Tatbestandsmerkmale mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. AVO zum RBerG erfüllt, ein geschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG und § 1 der 5. AVO zum RBerG ist, aber nicht feststellbar ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im Revisionsverfahren
nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungsgericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen Rechtsfehler nicht erkennen. Geschäftsmäßig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines Erwerbs zu machen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereits der Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oder rechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies im Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83 aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82 aaO).
Von diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Angesichts der Beschränkung des Klägers auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich die Kommanditisten der I., und deren Forderungen aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse der Gegenseite sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wiederholungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestellter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein Erfolgshonorar vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies ist als tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von Rechtsfehlern.
II. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.
1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen Urteil vom 17. Juni 1991 (II ZR 121/90, WM 1991, 1543) hat der Senat entschieden, daß der Prospekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und der damalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüber hätte aufklären müssen.
Nach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der Heizkraftwerke identischen Bestimmung des § 8 war die Gesellschaft verpflichtet, "das Vertragsgrundstück sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen" insbesondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröffnung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der Gesellschaft gegen Zahlung von 80 % des Zeitwertes auf die V. zu übertragen. Diese Vereinbarungen hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liquidation der Gesellschaft 20 % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug der Passiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten beherrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die übrigen Gesellschafter selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigen Verkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denn die V. war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eine Vertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die Beitrittsinteressenten aufgeklärt werden müssen.
Ein zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irreführende Erklärung über die Anpassungsklauseln. Im Prospekt wurde den Zeichnern eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterin vereinbarten "Festpacht" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die "Festpacht" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die Indexklausel
sei von der Landeszentralbank genehmigt. Diese Angabe war an sich zutreffend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigen Pachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der sich ohne weiteres entsprechend veränderte, wenn der Lebenshaltungskostenindex um mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelung hatte die Landeszentralbank durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für die Wärmelieferungen an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in gleicher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mit den Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. Diese orientierte sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den Löhnen und den Brennstoffpreisen. Die Landeszentralbank hatte auch sie genehmigt , aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immer wieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlängerung lehnte die Landeszentralbank ab, weil sie inzwischen ihre Genehmigungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweis auf die Koppelung der "Festpacht" an den Lebenshaltungskostenindex wurde auf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mitteilung der Genehmigung durch die Landeszentralbank ergänzt. Dies alles in seinem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser dahin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselben Weise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufgenommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmeverpflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrauchern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur das Vertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der Heizkraftwerke als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf
Dauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesellschafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war wirtschaftlich und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht zahlen konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzen konnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmlichen Pachtzinses durch eine genehmigte Anpassung an die Lebenshaltungskosten auf die Dauer von mehr als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann war das geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einer entsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. Gerade das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irreführend.
2. Dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, wird das Urteil des Berufungsgerichts nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte seien für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts von völlig untergeordneter Bedeutung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nicht hinnehmbarer Weise auf einen der Senatsrechtsprechung diametral entgegengesetzten Standpunkt.
3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des Senats in seinem Urteil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats vom 19. Mai 1998 (XI ZR 376/97), der nicht näher begründet worden ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem Nichtannahmebeschluß zugrundeliegenden Urteil des OLG München vom 7. November 1996 ging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die B. AG als Vermittlerin gerichtete Klage. Das OLG hat dort eine Aufklärungspflicht der dortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-
dige XI. Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrechtlichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls ist es unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fortentwickelt. Hätte der XI. Zivilsenat von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats abweichen wollen, so wäre der Senat gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragt worden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehenden Divergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große Senat angerufen werden müssen.
III. Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des Klägers streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Prof. Dr. Henze ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Röhricht Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 228/00 Verkündet am:
9. April 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1
Gegen ein geschäftsmäßiges Handeln bei der Einziehung einer zu diesem Zweck
abgetretenen Forderung kann es sprechen, daß die Abtretung der Forderung dazu
dienen soll, die prozessuale und materiell-rechtliche Position des Zessionars zu verstärken
, der die Forderung zunächst als eigene geltend gemacht hat.
BGH, Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00 - OLG Düsseldorf
- LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Eigentümer eines Werksgeländes am W.-D.-K. in V., auf dem er ein Blockheizkraftwerk errichten wollte. Er schloû dazu im Sommer 1994 mit der Beklagten einen Vertrag über die Lieferung eines Die-
selaggregats samt Zubehör und Generator, während er weitere Komponenten bei anderen Unternehmen bestellte. Die vereinbarte Vergütung betrug 2.250.000,-- DM, von denen 2 Millionen DM gezahlt sind.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 teilte der Kläger unter Bezugnahme auf eine frühere Mitteilung, eine Firma H. AG sei in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag "eingestiegen", mit, er habe den Leasingvertrag zur Finanzierung der Heizkraftwerkanlage fristlos gekündigt. Anstelle der H. AG übernehme die G. L. GmbH (im folgenden: G.) die Bestellerposition. Die G. teilte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom Folgetag mit, sie trete rechtsverbindlich in die Stellung des Klägers ein. Die Beklagte übersandte der G. daraufhin eine auf sie lautende Auftragsbestätigung.
Mit Wirkung zum 1. Februar 1995 vermietete der Kläger das Betriebsgrundstück an die W. H. und L. AG (im folgenden: W.) zum Betrieb eines Blockheizkraftwerks. Zwischen der WDK als Leasingnehmerin und der G. als Leasinggeberin wurde ein Leasingvertrag abgeschlossen, der später wieder aufgelöst wurde.
Die Anlagenteile wurden im Laufe des Jahres 1995 geliefert und montiert. Im Dezember 1995 wurde der Dieselmotor mit leichtem Heizöl in Betrieb gesetzt. Die im März 1996 versuchte Inbetriebnahme mit schwerem Heizöl miûlang; in der Folgezeit funktionierte der Dieselmotor nicht oder nur mit Störungen. Über die Gründe hierfür streiten die Parteien. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Er macht den Klageanspruch zum einen aus
eigenem Recht geltend, zum anderen stützt er sich auf eine behauptete Abtretung der vertraglichen Ansprüche der G. gegen die Beklagte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen eigenen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint, da er nicht mehr Vertragspartner der Beklagten sei, die G. vielmehr im Wege der Vertragsübernahme alle Rechte und Pflichten aus dem ursprünglich zwischen den Parteien abgeschlossenen Werklieferungsvertrag übernommen habe.
1. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung wie folgt begründet:
Die Erklärungen vom 27. und 28. Oktober 1994 seien dahin zu werten, daû die G. anstelle des Klägers in den Vertrag mit der Beklagten eingetreten sei, mithin als Vertragsübernahme und nicht, wie vom Kläger geltend gemacht, als bloûe Schuldübernahme oder Schuldbeitritt. Es sei nämlich jeweils von der Übernahme der Bestellerposition bzw. dem Eintritt in die Bestellung die Rede. Auch das vom Kläger vorgetragene Gesamtkonzept des Investitionsvorhabens
ergebe, daû mit diesen Erklärungen nur die Übernahme des gesamten Vertrages habe gemeint sein können. Das von ihm bekundete Ziel, nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch eine Vertragsübernahme zu erreichen gewesen, da der Kläger ansonsten als Besteller Miteigentümer der Anlage geworden wäre und die G. die Maschinen nicht ohne seine Mitwirkung hätte verleasen können. Die Einschaltung der G. nur zur Finanzierung wäre sinnlos gewesen. Andererseits sei die G. darauf angewiesen gewesen, im Gegenzug zur Zahlungspflicht auch die Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte zu erhalten, da sie die gelieferten Gegenstände der kreditgebenden Bank zur Sicherheit habe übereignen müssen. Ohne die Erfüllungsansprüche habe die G. auch den Leasingvertrag mit der W. nicht erfüllen können. Aus der Sicht der Beklagten habe sich der Erklärungswert nicht anders dargestellt. Sie habe aus der Mitteilung des Klägers, der Leasingvertrag mit der H. AG sei gekündigt worden und die G. habe an ihrer Stelle die Bestellerposition übernommen, nur schlieûen können, daû der Kläger mit der G. zur Finanzierung der Investitionen einen Leasingvertrag geschlossen habe. In der Fallkonstellation , wie sie sich der Beklagten dargestellt habe, sei die Vertragsübernahme durch den Leasinggeber typisch. Mit der Auftragsbestätigung, die sie der G. und dem Kläger in Kopie übersandt habe, habe die Beklagte ihrerseits der ihr angetragenen Vertragsübernahme durch die G. zugestimmt.
2. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97,
GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen Maûstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.
Sie bemängelt zunächst, daû es auf das vom Berufungsgericht ausführlich dargestellte Gesamtkonzept des Klägers nicht ankomme, weil dieses der Beklagten gar nicht bekannt gewesen sei. Damit zeigt sie einen Fehler in der Auslegung der Erklärungen durch das Berufungsgericht jedoch nicht auf, da das Berufungsgericht ausdrücklich darauf abgestellt hat, daû sich die Erklärungen aus der Sicht der Beklagten so dargestellt hätten, als wolle die G. anstelle des Klägers in das Vertragsverhältnis mit ihr eintreten, weil der Kläger das Aggregat nicht selbst erwerben, sondern im Rahmen eines Leasingvertrages mit der G. nutzen wolle.
Den "entscheidenden Fehler" der Beurteilung des Berufungsgerichts sieht die Revision darin, daû das Oberlandesgericht nur eine Schuldübernahme und einen Schuldbeitritt verneine, die Möglichkeit eines Vertragsbeitritts anstatt einer Vertragsübernahme aber übersehen habe. Wenn in den von den Beteiligten verwandten Formulierungen vom Einstieg oder Eintritt in den Vertrag die Rede sei, so spreche dies ebenso eher für einen Vertragsbeitritt als für eine Vertragsübernahme wie der Umstand, daû die Beklagte niemals gebeten worden sei, den Kläger aus seinen vertraglichen Pflichten zu entlassen. Es sei alles andere als typisch, daû jemand als Besteller nach umfangreichen Vertragsverhandlungen einen Vertrag schlieûe, um nahezu gleichzeitig und ohne ersichtliche Änderung der Verhältnisse aus dem Vertrag wieder auszuscheiden.
Damit versucht die Revision lediglich, ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Zwar hat das Berufungsgericht die Möglichkeit nicht ausdrücklich erörtert, die abgegebenen Erklärungen im Sinne eines Vertragsbeitritts auszulegen. Seine Erwägungen, das Ziel des Klägers, (aus steuerlichen Gründen) nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch Vertragsübernahme zu erreichen gewesen , und die Situation habe sich der Beklagten so dargestellt, daû die G. als Leasinggeberin anstelle des Klägers die Bestellerposition übernehmen wolle, sprechen jedoch auch gegen einen Vertragsbeitritt.
Schlieûlich beruft sich die Revision darauf, daû das Verhalten beider Parteien in der Folgezeit eindeutig dafür spreche, daû sie den Kläger nach wie vor als Vertragspartner der Beklagten angesehen hätten. Die Beklagte habe sogar die Anlagenteile an ihn versandt, was mit der vom Berufungsgericht angenommenen Zuständigkeit des Klägers für Fachfragen nicht zu erklären sei. Das Berufungsgericht hat diesen von ihm berücksichtigten Umständen jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insbesondere brauchte ihm dazu die Versendung der Anlagenteile an den Kläger keine Veranlassung zu geben, wenn die Beteiligten davon ausgingen, daû die Einschaltung der G. nur aus Gründen des steuerlichen und Finanzierungskonzepts der Gesamtinvestition erfolgt war.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch Abtretung Inhaber des geltend gemachten Anspruchs geworden. Ob eine solche Abtretung erfolgt ist, hat das Berufungsgericht offengelassen; hiervon ist daher für das Revisionsverfahren zugunsten des Klägers auszugehen. Die Auffassung des Beru-
fungsgerichts, eine solche Abtretung sei jedenfalls nach § 134 BGB wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig, hält der Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, mit der Klage ziehe der Kläger eine fremde, zu Einziehungszwecken abgetretene Forderung ein.
Das Berufungsgericht hat das damit begründet, daû der Kläger keinen Grund vorgetragen habe, weshalb ihm im Innenverhältnis zur G. etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen sollten. Wie er selbst vortrage , sei die Anzahlung nicht von ihm, sondern von der G. aus dem zur Finanzierung des Projekts aufgenommenen Kredit geleistet worden, so daû ein etwaiger Schaden zunächst in ihrem Vermögen eingetreten sei. Der Umstand, daû sich durch die Einziehung der Forderung auch die Stellung des Klägers als Sicherungsgeber verbessern möge, sei lediglich eine mittelbare Folge, die kein wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen vermöge. Ansprüche des Klägers gegen die G. in Höhe der abgetretenen Schadensersatzansprüche, zu deren Sicherung oder Befriedigung die Abtretung erfolgt sein könnte, seien nicht dargetan. Die rechtlichen Beziehungen des Klägers zur G. beschränkten sich nämlich darauf, daû er nach seiner Behauptung für den Kredit zur Finanzierung der Investitionen dingliche Sicherheit und Bürgschaft gestellt habe. Wenn der Kläger von der Bank aus den von ihm gestellten Sicherheiten für die der G. gewährten Kredite in Anspruch genommen werden sollte, möge er zwar einen Rückgriffsanspruch gegen die G. haben. Es berechtige ihn aber nicht zur Einziehung der Forderung, weil dem Kläger derzeit ein solcher Rückgriffsanspruch noch nicht zustehe.
Die Revision greift das nicht an, sondern weist lediglich darauf hin, daû die Realisierung der aus dem Scheitern des Projekts entstandenen Schadensersatzansprüche für den Kläger von existentieller Bedeutung sei, da die G. als GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM ohne sonstiges Vermögen zur Bedienung der Kredite nicht in der Lage sei. An der Richtigkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts, daû die Abtretung zu Einziehungszwecken erfolgt sei, ändert dies nichts. Die Einziehung einer Forderung, die zu diesem Zweck abgetreten worden ist, ist jedoch nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit.
2. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger handele bei der Einziehung der Forderung geschäftsmäûig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, der Nachprüfung nicht stand.

a) Dieser Begriff soll nicht etwa nur allgemein ein irgendwie geartetes Handeln im geschäftlichen Verkehr erfassen, sondern die ohne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zulässige Inkassotätigkeit in vereinzelten Sonderfällen abgrenzen von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit. Geschäftsmäûig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, NJW 2001, 3541, 3542). Denn das Gesetz will im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, daû die geschäftsmäûige und im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlässige Personen gerät (vgl. BGHZ
37, 258, 261; 48, 12, 17; 62, 234, 240). Der Tatbestand des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ist daher dann nicht erfüllt, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28.2.1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 27.11.2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Einziehung der Forderung sei kein Ausnahmefall. Der Kläger habe die G. umfangreich und damit wiederholt im Zusammenhang mit Ansprüchen aus dem Projekt Blockheizkraftwerk rechtlich beraten. Unstreitig habe er im Auftrag der G. ein Gutachten zu den der I. GmbH, einem anderen Projektbeteiligten, obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen für die gelieferten Anlagekomponenten gefertigt, das rechtliche Schluûfolgerungen nach dem öffentlichen Recht, dem Zivilrecht und dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht eingeschlossen habe. Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin, daû der Kläger, was er erstmals nach Schluû der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten habe, für die G. ein Schreiben vom 15. März 1999 entworfen habe, mit dem Schadensersatzansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht worden seien. Nach der nicht bestrittenen Vermutung der Beklagten solle der Kläger auûerdem den Aufhebungsvertrag zwischen der W. und der G. entworfen haben. Schlieûlich habe er im vorliegenden Verfahren die Einziehung der angeblichen Schadensersatzforderung in Höhe von 2 Millionen DM der G. übernommen und den vorgerichtlichen Schriftwechsel für das Projekt Blockheizkraftwerk im eigenen und zum Teil auch im Namen der G. geführt, insbesondere Mängel gerügt und angebliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht. Danach komme es letztlich nicht einmal darauf an, ob der Kläger das erwähnte Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen habe.


c) Die Nichtigkeit des Abtretungsvertrages setzt voraus, daû die Abtretung dazu diente, dem Kläger die geschäftsmäûige Einziehung der abgetretenen Forderung zu ermöglichen. Soweit das Berufungsgericht dies deswegen angenommen hat, weil der Kläger auch in anderen Fällen fremde Rechtsangelegenheiten besorgt habe, hat es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Die Erstattung des Gutachtens hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei als - nicht nach Art. 1 § 2 RBerG erlaubnisfreie - Rechtsberatung angesehen. Die mangelnde Anwendbarkeit der Vorschrift zieht die Revision nicht in Zweifel. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, als Diplom-Ingenieur aufgrund seiner Vorbildung nicht dazu befähigt, einen bestimmten Vorgang in rechtswissenschaftlicher Arbeitsweise systematisch zu untersuchen. Soweit sie meint, der Kläger habe das Gutachten als Sachverständiger für Gerätesicherheit erstellt, der die Übereinstimmung der in Rede stehenden Anlage mit den materiellen und formellen Sicherheitsanforderungen naturgemäû unter Vornahme nicht nur einer technischen, sondern auch einer rechtlichen Bewertung habe prüfen und feststellen müssen, verkennt sie, daû sich das Gutachten, wie bereits seine Überschrift ("Gutachterliche Stellungnahme zu den der I. Anlagentechnik GmbH & Co. KG, H., obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen an das Inverkehrbringen und den Betrieb eines Restölaufbereitungsmoduls in V. nach dem deutschen und europäischen Recht") zeigt, nicht nur mit der Frage befaût, ob die untersuchte Anlage den für ihre Sicherheit geltenden rechtlichen Vorschriften entspricht. Es stellt vielmehr ausführlich und über weite Strecken ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Anlage die Rechtslage nach deutschem
und nach Gemeinschaftsrecht dar. Insoweit handelt es sich also nicht nur um ein sicherheitstechnisches, sondern jedenfalls auch um ein Rechtsgutachten.
Dagegen ist nicht festgestellt, daû der Kläger auch das Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen hat, wie sich aus der konjunktivischen Einleitung des betreffenden Absatzes der Entscheidungsgründe ("Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin ...") und der abschlieûenden Wendung ergibt, auf beide Umstände komme es letztlich nicht an.
Als tatsächliche Grundlagen der Schluûfolgerung des Berufungsgerichts auf eine geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verbleiben daher neben der Gutachtenerstattung die Einziehung der Klageforderung selbst und der Umstand, daû der Kläger bereits den vorprozessualen Schriftwechsel mit der Beklagten geführt hat.
Mit der vorprozessualen wie mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten hat der Kläger jedoch in erster Linie vermeintliche eigene Ansprüche gegenüber der Beklagten verfolgt. Soweit er in dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen vorprozessualen Schriftwechsel überhaupt Ansprüche in Namen der G. geltend gemacht hat, hat er dies auch in deren Namen, daneben aber in eigenem Namen getan. Die Klage hat er zunächst auf eigene vertragliche Ansprüche gestützt, ohne eine Abtretung von Ansprüchen der G. auch nur zu erwähnen. Unbeschadet dessen, daû dem Kläger objektiv solche Ansprüche nicht zustanden, ist nichts dafür festgestellt , daû der Kläger nicht subjektiv der Auffassung war, er sei als Vertragspartner der Beklagten Inhaber eigener Ansprüche. Die Geschäftsmäûigkeit ist jedoch auch eine Frage der inneren Einstellung (Erbs/Kohlhaas/Senge, Straf-
rechtliche Nebengesetze, R 55 § 1 Rdn. 21; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 32; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 58), wie sich daraus ergibt, daû es auf die Absicht ankommt, die Tätigkeit zu wiederholen , um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Der Umstand, daû der Kläger primär eigene Rechte verfolgt hat, legt die Schluûfolgerung nahe, daû die Abtretung der Ansprüche der G. dazu dienen sollte, seine eigene prozessuale und materiell -rechtliche Position für den Fall zu verstärken, daû es ihm nicht gelingen sollte, das Gericht von seiner (ursprünglichen) eigenen Berechtigung zu überzeugen. Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
Damit fehlt aber der Annahme eines geschäftsmäûigen Handelns des Klägers insoweit eine tragfähige Grundlage.
Auch die Gutachtertätigkeit trägt den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln des Klägers bei der Geltendmachung der Klageforderung nicht. Zwar kann bereits eine einmalige Tätigkeit den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln rechtfertigen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561). Selbst wenn der Kläger bei der Erstattung des Gutachtens geschäftsmäûig fremde Rechtsangelegenheiten wahrgenommen hat, besagt dies aufgrund des anders gelagerten Sachverhalts jedoch nicht, daû auch die im ursprünglichen eigenen wirtschaftlichen Interesse liegende Verfolgung der Klageforderung von einer entsprechenden Absicht getragen war.
III. Das Berufungsgericht hat die Klage auch deshalb für unbegründet gehalten, weil der G. weder aus § 326 Abs. 1 (a.F.) noch aus § 635 (a.F.) BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zustehe. Beides scheitere schon daran, daû der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden sei. Die Beklagte möge zwar mit Schreiben vom 17. Juli, 30. September und 23. Oktober 1996 zum Ausdruck gebracht haben, daû sie die weitere Gewährleistung ablehne. Das habe die Nachfristsetzung jedoch nicht entbehrlich gemacht, da der Kläger bzw. die G. die Beklagte weiter auf Erfüllung in Anspruch genommen hätten, indem sie sie zur Überlassung einer vollständigen Dokumentation aufgefordert hätten. Zudem könne das Verhalten der Beklagten wegen der Kompliziertheit der Anlage und der daraus resultierenden Probleme noch nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden. Die Beklagte habe die Auffassung vertreten, daû die Probleme auf die Verwendung ungeeigneten Kraftstoffs zurückzuführen seien, und deshalb dem Kläger angeboten, die Anlage mit von ihr gestelltem Kraftstoff in Betrieb zu setzen. Der Kläger bzw. die G. hätten daher durch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung klare Verhältnisse schaffen müssen.
Auch das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Sowohl nach § 326 Abs. 1 als auch nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist die Nachfristsetzung unter dem Gesichtspunkt der Erfüllungsverweigerung entbehrlich , wenn der Unternehmer die Erfüllung oder Nachbesserung so ernsthaft und endgültig verweigert, daû eine Nachfristsetzung sich als bloûe sinnlose Förmlichkeit darstellen würde (BGHZ 105, 103, 105; Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 634 Rdn. 27/28). Es kann dahinstehen, ob dies für die vorprozessuale Situa-
tion deshalb nicht angenommen werden konnte, weil der Kläger und die G. die Beklagte weiterhin auf Erfüllung in Anspruch genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1996 - V ZR 191/95, NJW 1997, 51). Jedenfalls mit der Klage hat der Kläger jedoch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, und die
Beklagte hat sich nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ihrerseits auf den Standpunkt gestellt, Mängel ihrer Leistung lägen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht abschlieûend geprüft, ob der Kläger unter diesen Voraussetzungen eine Nachfristsetzung als entbehrlich ansehen durfte.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 190/99 Verkündet am:
27. November 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;
5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1
Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.
BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 190/99 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. Dezember
1971 gegründeten H. D. I. KG (im folgenden: I.). An der I. beteiligten sich in den Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedlichen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Verpachtung von Wärmeversorgungsbetrieben. Die I. kaufte im Jahre 1972 fünf Heizkraftwerke , die von der V. GmbH & Co.KG (im folgenden: V.), an der H. D. maßgeblich beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heizkraftwerke sodann an die V., später an die C. Gesellschaft mbH. Die Pächterin vereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.
Die Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben. Darin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in Aussicht gestellt. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauft worden waren, wurde das Kommanditkapital um 23,7 % herabgesetzt und der entsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die I. zahlt seit 1984 keine Zinsen mehr auf die Kommanditeinlagen. Sie befindet sich jetzt in Liquidation. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.
Der Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren Schadensersatzansprüche abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Gesamtanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denen ein entsprechendes Ersuchen des Klägers zugrunde liegt, verstoßen nicht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.
1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das Factoring nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf.

a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Stelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Fünften Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (5. AVO zum RBerG) erweitert die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auf den geschäftsmäßigen Erwerb von Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrift erfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung an Erfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 RBerG durch entsprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden (BGHZ 58, 364, 368; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, Umdruck S. 6 f.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fällt das Factoring nicht unter das Rechtsberatungsgesetz (BGHZ 115, 123, 124; 76, 119, 125; 58, 364, 368).
aa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten Factorings wäre indes ersichtlich nicht begründet.
Bei dem unechten Factoring werden die Forderungen nur erfüllungshalber an den Factor übertragen. Der Zedent erhält zwar den Forderungsbetrag sofort, haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, sondern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreibbar , so ist er zur Rückzahlung des Forderungsbetrages gegen Rückübertragung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise stellt sich das unechte Factoring damit als ein Kreditgeschäft dar, das sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet (BGHZ 58, 364, 366 ff.). Der Factor nimmt keine fremde, sondern eine eigene Rechtsangelegenheit wahr (BGHZ 58, 364, 367).
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich die Forderungen der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einem von ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG) nur erfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die Forderungsbeträge sofort an die Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der Nichtbeitreibbarkeit zurückzuerstatten sind.
bb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, aufgrund derer der Bundesgerichtshof das echte Factoring als erlaubnisfrei ansieht.
Bei dem echten Factoring erwirbt der Factor die Forderungen endgültig. Mit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt er deshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte Factoring erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hier werden die - angekauften - Forderungen bevorschußt. Hinzukommt, daß der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt (Delkredere -Risiko) und das echte Factoring gleichzeitig eine Versicherungsfunktion hat. Dadurch unterscheidet sich das echte Factoring vom reinen Inkassogeschäft (BGHZ 76, 119, 125 f.).
Diese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des Klägers nicht. Er hat den Gegenwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auch das Delkredere-Risiko nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine Vorfinanzierungs - noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die Charakteristika des echten Factorings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes entziehen.
2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß das Vorgehen des Klägers bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen Tatbestandsmerkmale mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. AVO zum RBerG erfüllt, ein geschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG und § 1 der 5. AVO zum RBerG ist, aber nicht feststellbar ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im Revisionsverfahren
nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungsgericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen Rechtsfehler nicht erkennen. Geschäftsmäßig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines Erwerbs zu machen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereits der Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oder rechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies im Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83 aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82 aaO).
Von diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Angesichts der Beschränkung des Klägers auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich die Kommanditisten der I., und deren Forderungen aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse der Gegenseite sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wiederholungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestellter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein Erfolgshonorar vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies ist als tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von Rechtsfehlern.
II. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.
1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen Urteil vom 17. Juni 1991 (II ZR 121/90, WM 1991, 1543) hat der Senat entschieden, daß der Prospekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und der damalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüber hätte aufklären müssen.
Nach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der Heizkraftwerke identischen Bestimmung des § 8 war die Gesellschaft verpflichtet, "das Vertragsgrundstück sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen" insbesondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröffnung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der Gesellschaft gegen Zahlung von 80 % des Zeitwertes auf die V. zu übertragen. Diese Vereinbarungen hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liquidation der Gesellschaft 20 % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug der Passiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten beherrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die übrigen Gesellschafter selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigen Verkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denn die V. war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eine Vertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die Beitrittsinteressenten aufgeklärt werden müssen.
Ein zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irreführende Erklärung über die Anpassungsklauseln. Im Prospekt wurde den Zeichnern eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterin vereinbarten "Festpacht" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die "Festpacht" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die Indexklausel
sei von der Landeszentralbank genehmigt. Diese Angabe war an sich zutreffend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigen Pachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der sich ohne weiteres entsprechend veränderte, wenn der Lebenshaltungskostenindex um mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelung hatte die Landeszentralbank durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für die Wärmelieferungen an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in gleicher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mit den Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. Diese orientierte sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den Löhnen und den Brennstoffpreisen. Die Landeszentralbank hatte auch sie genehmigt , aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immer wieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlängerung lehnte die Landeszentralbank ab, weil sie inzwischen ihre Genehmigungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweis auf die Koppelung der "Festpacht" an den Lebenshaltungskostenindex wurde auf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mitteilung der Genehmigung durch die Landeszentralbank ergänzt. Dies alles in seinem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser dahin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselben Weise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufgenommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmeverpflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrauchern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur das Vertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der Heizkraftwerke als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf
Dauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesellschafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war wirtschaftlich und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht zahlen konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzen konnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmlichen Pachtzinses durch eine genehmigte Anpassung an die Lebenshaltungskosten auf die Dauer von mehr als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann war das geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einer entsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. Gerade das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irreführend.
2. Dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, wird das Urteil des Berufungsgerichts nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte seien für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts von völlig untergeordneter Bedeutung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nicht hinnehmbarer Weise auf einen der Senatsrechtsprechung diametral entgegengesetzten Standpunkt.
3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des Senats in seinem Urteil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats vom 19. Mai 1998 (XI ZR 376/97), der nicht näher begründet worden ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem Nichtannahmebeschluß zugrundeliegenden Urteil des OLG München vom 7. November 1996 ging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die B. AG als Vermittlerin gerichtete Klage. Das OLG hat dort eine Aufklärungspflicht der dortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-
dige XI. Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrechtlichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls ist es unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fortentwickelt. Hätte der XI. Zivilsenat von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats abweichen wollen, so wäre der Senat gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragt worden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehenden Divergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große Senat angerufen werden müssen.
III. Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des Klägers streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Prof. Dr. Henze ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Röhricht Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 228/00 Verkündet am:
9. April 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1
Gegen ein geschäftsmäßiges Handeln bei der Einziehung einer zu diesem Zweck
abgetretenen Forderung kann es sprechen, daß die Abtretung der Forderung dazu
dienen soll, die prozessuale und materiell-rechtliche Position des Zessionars zu verstärken
, der die Forderung zunächst als eigene geltend gemacht hat.
BGH, Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00 - OLG Düsseldorf
- LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Eigentümer eines Werksgeländes am W.-D.-K. in V., auf dem er ein Blockheizkraftwerk errichten wollte. Er schloû dazu im Sommer 1994 mit der Beklagten einen Vertrag über die Lieferung eines Die-
selaggregats samt Zubehör und Generator, während er weitere Komponenten bei anderen Unternehmen bestellte. Die vereinbarte Vergütung betrug 2.250.000,-- DM, von denen 2 Millionen DM gezahlt sind.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 teilte der Kläger unter Bezugnahme auf eine frühere Mitteilung, eine Firma H. AG sei in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag "eingestiegen", mit, er habe den Leasingvertrag zur Finanzierung der Heizkraftwerkanlage fristlos gekündigt. Anstelle der H. AG übernehme die G. L. GmbH (im folgenden: G.) die Bestellerposition. Die G. teilte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom Folgetag mit, sie trete rechtsverbindlich in die Stellung des Klägers ein. Die Beklagte übersandte der G. daraufhin eine auf sie lautende Auftragsbestätigung.
Mit Wirkung zum 1. Februar 1995 vermietete der Kläger das Betriebsgrundstück an die W. H. und L. AG (im folgenden: W.) zum Betrieb eines Blockheizkraftwerks. Zwischen der WDK als Leasingnehmerin und der G. als Leasinggeberin wurde ein Leasingvertrag abgeschlossen, der später wieder aufgelöst wurde.
Die Anlagenteile wurden im Laufe des Jahres 1995 geliefert und montiert. Im Dezember 1995 wurde der Dieselmotor mit leichtem Heizöl in Betrieb gesetzt. Die im März 1996 versuchte Inbetriebnahme mit schwerem Heizöl miûlang; in der Folgezeit funktionierte der Dieselmotor nicht oder nur mit Störungen. Über die Gründe hierfür streiten die Parteien. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Er macht den Klageanspruch zum einen aus
eigenem Recht geltend, zum anderen stützt er sich auf eine behauptete Abtretung der vertraglichen Ansprüche der G. gegen die Beklagte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen eigenen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint, da er nicht mehr Vertragspartner der Beklagten sei, die G. vielmehr im Wege der Vertragsübernahme alle Rechte und Pflichten aus dem ursprünglich zwischen den Parteien abgeschlossenen Werklieferungsvertrag übernommen habe.
1. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung wie folgt begründet:
Die Erklärungen vom 27. und 28. Oktober 1994 seien dahin zu werten, daû die G. anstelle des Klägers in den Vertrag mit der Beklagten eingetreten sei, mithin als Vertragsübernahme und nicht, wie vom Kläger geltend gemacht, als bloûe Schuldübernahme oder Schuldbeitritt. Es sei nämlich jeweils von der Übernahme der Bestellerposition bzw. dem Eintritt in die Bestellung die Rede. Auch das vom Kläger vorgetragene Gesamtkonzept des Investitionsvorhabens
ergebe, daû mit diesen Erklärungen nur die Übernahme des gesamten Vertrages habe gemeint sein können. Das von ihm bekundete Ziel, nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch eine Vertragsübernahme zu erreichen gewesen, da der Kläger ansonsten als Besteller Miteigentümer der Anlage geworden wäre und die G. die Maschinen nicht ohne seine Mitwirkung hätte verleasen können. Die Einschaltung der G. nur zur Finanzierung wäre sinnlos gewesen. Andererseits sei die G. darauf angewiesen gewesen, im Gegenzug zur Zahlungspflicht auch die Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte zu erhalten, da sie die gelieferten Gegenstände der kreditgebenden Bank zur Sicherheit habe übereignen müssen. Ohne die Erfüllungsansprüche habe die G. auch den Leasingvertrag mit der W. nicht erfüllen können. Aus der Sicht der Beklagten habe sich der Erklärungswert nicht anders dargestellt. Sie habe aus der Mitteilung des Klägers, der Leasingvertrag mit der H. AG sei gekündigt worden und die G. habe an ihrer Stelle die Bestellerposition übernommen, nur schlieûen können, daû der Kläger mit der G. zur Finanzierung der Investitionen einen Leasingvertrag geschlossen habe. In der Fallkonstellation , wie sie sich der Beklagten dargestellt habe, sei die Vertragsübernahme durch den Leasinggeber typisch. Mit der Auftragsbestätigung, die sie der G. und dem Kläger in Kopie übersandt habe, habe die Beklagte ihrerseits der ihr angetragenen Vertragsübernahme durch die G. zugestimmt.
2. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97,
GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen Maûstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.
Sie bemängelt zunächst, daû es auf das vom Berufungsgericht ausführlich dargestellte Gesamtkonzept des Klägers nicht ankomme, weil dieses der Beklagten gar nicht bekannt gewesen sei. Damit zeigt sie einen Fehler in der Auslegung der Erklärungen durch das Berufungsgericht jedoch nicht auf, da das Berufungsgericht ausdrücklich darauf abgestellt hat, daû sich die Erklärungen aus der Sicht der Beklagten so dargestellt hätten, als wolle die G. anstelle des Klägers in das Vertragsverhältnis mit ihr eintreten, weil der Kläger das Aggregat nicht selbst erwerben, sondern im Rahmen eines Leasingvertrages mit der G. nutzen wolle.
Den "entscheidenden Fehler" der Beurteilung des Berufungsgerichts sieht die Revision darin, daû das Oberlandesgericht nur eine Schuldübernahme und einen Schuldbeitritt verneine, die Möglichkeit eines Vertragsbeitritts anstatt einer Vertragsübernahme aber übersehen habe. Wenn in den von den Beteiligten verwandten Formulierungen vom Einstieg oder Eintritt in den Vertrag die Rede sei, so spreche dies ebenso eher für einen Vertragsbeitritt als für eine Vertragsübernahme wie der Umstand, daû die Beklagte niemals gebeten worden sei, den Kläger aus seinen vertraglichen Pflichten zu entlassen. Es sei alles andere als typisch, daû jemand als Besteller nach umfangreichen Vertragsverhandlungen einen Vertrag schlieûe, um nahezu gleichzeitig und ohne ersichtliche Änderung der Verhältnisse aus dem Vertrag wieder auszuscheiden.
Damit versucht die Revision lediglich, ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Zwar hat das Berufungsgericht die Möglichkeit nicht ausdrücklich erörtert, die abgegebenen Erklärungen im Sinne eines Vertragsbeitritts auszulegen. Seine Erwägungen, das Ziel des Klägers, (aus steuerlichen Gründen) nicht selbst als Vermieter des Blockheizkraftwerks aufzutreten, sei nur durch Vertragsübernahme zu erreichen gewesen , und die Situation habe sich der Beklagten so dargestellt, daû die G. als Leasinggeberin anstelle des Klägers die Bestellerposition übernehmen wolle, sprechen jedoch auch gegen einen Vertragsbeitritt.
Schlieûlich beruft sich die Revision darauf, daû das Verhalten beider Parteien in der Folgezeit eindeutig dafür spreche, daû sie den Kläger nach wie vor als Vertragspartner der Beklagten angesehen hätten. Die Beklagte habe sogar die Anlagenteile an ihn versandt, was mit der vom Berufungsgericht angenommenen Zuständigkeit des Klägers für Fachfragen nicht zu erklären sei. Das Berufungsgericht hat diesen von ihm berücksichtigten Umständen jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Insbesondere brauchte ihm dazu die Versendung der Anlagenteile an den Kläger keine Veranlassung zu geben, wenn die Beteiligten davon ausgingen, daû die Einschaltung der G. nur aus Gründen des steuerlichen und Finanzierungskonzepts der Gesamtinvestition erfolgt war.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch Abtretung Inhaber des geltend gemachten Anspruchs geworden. Ob eine solche Abtretung erfolgt ist, hat das Berufungsgericht offengelassen; hiervon ist daher für das Revisionsverfahren zugunsten des Klägers auszugehen. Die Auffassung des Beru-
fungsgerichts, eine solche Abtretung sei jedenfalls nach § 134 BGB wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig, hält der Nachprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, mit der Klage ziehe der Kläger eine fremde, zu Einziehungszwecken abgetretene Forderung ein.
Das Berufungsgericht hat das damit begründet, daû der Kläger keinen Grund vorgetragen habe, weshalb ihm im Innenverhältnis zur G. etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen sollten. Wie er selbst vortrage , sei die Anzahlung nicht von ihm, sondern von der G. aus dem zur Finanzierung des Projekts aufgenommenen Kredit geleistet worden, so daû ein etwaiger Schaden zunächst in ihrem Vermögen eingetreten sei. Der Umstand, daû sich durch die Einziehung der Forderung auch die Stellung des Klägers als Sicherungsgeber verbessern möge, sei lediglich eine mittelbare Folge, die kein wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen vermöge. Ansprüche des Klägers gegen die G. in Höhe der abgetretenen Schadensersatzansprüche, zu deren Sicherung oder Befriedigung die Abtretung erfolgt sein könnte, seien nicht dargetan. Die rechtlichen Beziehungen des Klägers zur G. beschränkten sich nämlich darauf, daû er nach seiner Behauptung für den Kredit zur Finanzierung der Investitionen dingliche Sicherheit und Bürgschaft gestellt habe. Wenn der Kläger von der Bank aus den von ihm gestellten Sicherheiten für die der G. gewährten Kredite in Anspruch genommen werden sollte, möge er zwar einen Rückgriffsanspruch gegen die G. haben. Es berechtige ihn aber nicht zur Einziehung der Forderung, weil dem Kläger derzeit ein solcher Rückgriffsanspruch noch nicht zustehe.
Die Revision greift das nicht an, sondern weist lediglich darauf hin, daû die Realisierung der aus dem Scheitern des Projekts entstandenen Schadensersatzansprüche für den Kläger von existentieller Bedeutung sei, da die G. als GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM ohne sonstiges Vermögen zur Bedienung der Kredite nicht in der Lage sei. An der Richtigkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts, daû die Abtretung zu Einziehungszwecken erfolgt sei, ändert dies nichts. Die Einziehung einer Forderung, die zu diesem Zweck abgetreten worden ist, ist jedoch nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit.
2. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger handele bei der Einziehung der Forderung geschäftsmäûig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, der Nachprüfung nicht stand.

a) Dieser Begriff soll nicht etwa nur allgemein ein irgendwie geartetes Handeln im geschäftlichen Verkehr erfassen, sondern die ohne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zulässige Inkassotätigkeit in vereinzelten Sonderfällen abgrenzen von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit. Geschäftsmäûig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, NJW 2001, 3541, 3542). Denn das Gesetz will im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, daû die geschäftsmäûige und im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlässige Personen gerät (vgl. BGHZ
37, 258, 261; 48, 12, 17; 62, 234, 240). Der Tatbestand des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ist daher dann nicht erfüllt, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28.2.1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215; Urt. v. 27.11.2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756, 757).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Einziehung der Forderung sei kein Ausnahmefall. Der Kläger habe die G. umfangreich und damit wiederholt im Zusammenhang mit Ansprüchen aus dem Projekt Blockheizkraftwerk rechtlich beraten. Unstreitig habe er im Auftrag der G. ein Gutachten zu den der I. GmbH, einem anderen Projektbeteiligten, obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen für die gelieferten Anlagekomponenten gefertigt, das rechtliche Schluûfolgerungen nach dem öffentlichen Recht, dem Zivilrecht und dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht eingeschlossen habe. Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin, daû der Kläger, was er erstmals nach Schluû der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten habe, für die G. ein Schreiben vom 15. März 1999 entworfen habe, mit dem Schadensersatzansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht worden seien. Nach der nicht bestrittenen Vermutung der Beklagten solle der Kläger auûerdem den Aufhebungsvertrag zwischen der W. und der G. entworfen haben. Schlieûlich habe er im vorliegenden Verfahren die Einziehung der angeblichen Schadensersatzforderung in Höhe von 2 Millionen DM der G. übernommen und den vorgerichtlichen Schriftwechsel für das Projekt Blockheizkraftwerk im eigenen und zum Teil auch im Namen der G. geführt, insbesondere Mängel gerügt und angebliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht. Danach komme es letztlich nicht einmal darauf an, ob der Kläger das erwähnte Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen habe.


c) Die Nichtigkeit des Abtretungsvertrages setzt voraus, daû die Abtretung dazu diente, dem Kläger die geschäftsmäûige Einziehung der abgetretenen Forderung zu ermöglichen. Soweit das Berufungsgericht dies deswegen angenommen hat, weil der Kläger auch in anderen Fällen fremde Rechtsangelegenheiten besorgt habe, hat es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Die Erstattung des Gutachtens hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei als - nicht nach Art. 1 § 2 RBerG erlaubnisfreie - Rechtsberatung angesehen. Die mangelnde Anwendbarkeit der Vorschrift zieht die Revision nicht in Zweifel. Der Kläger war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, als Diplom-Ingenieur aufgrund seiner Vorbildung nicht dazu befähigt, einen bestimmten Vorgang in rechtswissenschaftlicher Arbeitsweise systematisch zu untersuchen. Soweit sie meint, der Kläger habe das Gutachten als Sachverständiger für Gerätesicherheit erstellt, der die Übereinstimmung der in Rede stehenden Anlage mit den materiellen und formellen Sicherheitsanforderungen naturgemäû unter Vornahme nicht nur einer technischen, sondern auch einer rechtlichen Bewertung habe prüfen und feststellen müssen, verkennt sie, daû sich das Gutachten, wie bereits seine Überschrift ("Gutachterliche Stellungnahme zu den der I. Anlagentechnik GmbH & Co. KG, H., obliegenden sicherheitsrechtlichen Anforderungen an das Inverkehrbringen und den Betrieb eines Restölaufbereitungsmoduls in V. nach dem deutschen und europäischen Recht") zeigt, nicht nur mit der Frage befaût, ob die untersuchte Anlage den für ihre Sicherheit geltenden rechtlichen Vorschriften entspricht. Es stellt vielmehr ausführlich und über weite Strecken ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Anlage die Rechtslage nach deutschem
und nach Gemeinschaftsrecht dar. Insoweit handelt es sich also nicht nur um ein sicherheitstechnisches, sondern jedenfalls auch um ein Rechtsgutachten.
Dagegen ist nicht festgestellt, daû der Kläger auch das Schreiben vom 15. März 1999 sowie den Aufhebungsvertrag entworfen hat, wie sich aus der konjunktivischen Einleitung des betreffenden Absatzes der Entscheidungsgründe ("Eine weitere Rechtsbesorgung läge darin ...") und der abschlieûenden Wendung ergibt, auf beide Umstände komme es letztlich nicht an.
Als tatsächliche Grundlagen der Schluûfolgerung des Berufungsgerichts auf eine geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verbleiben daher neben der Gutachtenerstattung die Einziehung der Klageforderung selbst und der Umstand, daû der Kläger bereits den vorprozessualen Schriftwechsel mit der Beklagten geführt hat.
Mit der vorprozessualen wie mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten hat der Kläger jedoch in erster Linie vermeintliche eigene Ansprüche gegenüber der Beklagten verfolgt. Soweit er in dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen vorprozessualen Schriftwechsel überhaupt Ansprüche in Namen der G. geltend gemacht hat, hat er dies auch in deren Namen, daneben aber in eigenem Namen getan. Die Klage hat er zunächst auf eigene vertragliche Ansprüche gestützt, ohne eine Abtretung von Ansprüchen der G. auch nur zu erwähnen. Unbeschadet dessen, daû dem Kläger objektiv solche Ansprüche nicht zustanden, ist nichts dafür festgestellt , daû der Kläger nicht subjektiv der Auffassung war, er sei als Vertragspartner der Beklagten Inhaber eigener Ansprüche. Die Geschäftsmäûigkeit ist jedoch auch eine Frage der inneren Einstellung (Erbs/Kohlhaas/Senge, Straf-
rechtliche Nebengesetze, R 55 § 1 Rdn. 21; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 32; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 58), wie sich daraus ergibt, daû es auf die Absicht ankommt, die Tätigkeit zu wiederholen , um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Der Umstand, daû der Kläger primär eigene Rechte verfolgt hat, legt die Schluûfolgerung nahe, daû die Abtretung der Ansprüche der G. dazu dienen sollte, seine eigene prozessuale und materiell -rechtliche Position für den Fall zu verstärken, daû es ihm nicht gelingen sollte, das Gericht von seiner (ursprünglichen) eigenen Berechtigung zu überzeugen. Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
Damit fehlt aber der Annahme eines geschäftsmäûigen Handelns des Klägers insoweit eine tragfähige Grundlage.
Auch die Gutachtertätigkeit trägt den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln des Klägers bei der Geltendmachung der Klageforderung nicht. Zwar kann bereits eine einmalige Tätigkeit den Schluû auf ein geschäftsmäûiges Handeln rechtfertigen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051; v. 5.2.1987 - I ZR 100/86, NJW-RR 1987, 875, 876; v. 17.2.2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561). Selbst wenn der Kläger bei der Erstattung des Gutachtens geschäftsmäûig fremde Rechtsangelegenheiten wahrgenommen hat, besagt dies aufgrund des anders gelagerten Sachverhalts jedoch nicht, daû auch die im ursprünglichen eigenen wirtschaftlichen Interesse liegende Verfolgung der Klageforderung von einer entsprechenden Absicht getragen war.
III. Das Berufungsgericht hat die Klage auch deshalb für unbegründet gehalten, weil der G. weder aus § 326 Abs. 1 (a.F.) noch aus § 635 (a.F.) BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zustehe. Beides scheitere schon daran, daû der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden sei. Die Beklagte möge zwar mit Schreiben vom 17. Juli, 30. September und 23. Oktober 1996 zum Ausdruck gebracht haben, daû sie die weitere Gewährleistung ablehne. Das habe die Nachfristsetzung jedoch nicht entbehrlich gemacht, da der Kläger bzw. die G. die Beklagte weiter auf Erfüllung in Anspruch genommen hätten, indem sie sie zur Überlassung einer vollständigen Dokumentation aufgefordert hätten. Zudem könne das Verhalten der Beklagten wegen der Kompliziertheit der Anlage und der daraus resultierenden Probleme noch nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden. Die Beklagte habe die Auffassung vertreten, daû die Probleme auf die Verwendung ungeeigneten Kraftstoffs zurückzuführen seien, und deshalb dem Kläger angeboten, die Anlage mit von ihr gestelltem Kraftstoff in Betrieb zu setzen. Der Kläger bzw. die G. hätten daher durch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung klare Verhältnisse schaffen müssen.
Auch das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Sowohl nach § 326 Abs. 1 als auch nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist die Nachfristsetzung unter dem Gesichtspunkt der Erfüllungsverweigerung entbehrlich , wenn der Unternehmer die Erfüllung oder Nachbesserung so ernsthaft und endgültig verweigert, daû eine Nachfristsetzung sich als bloûe sinnlose Förmlichkeit darstellen würde (BGHZ 105, 103, 105; Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 634 Rdn. 27/28). Es kann dahinstehen, ob dies für die vorprozessuale Situa-
tion deshalb nicht angenommen werden konnte, weil der Kläger und die G. die Beklagte weiterhin auf Erfüllung in Anspruch genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.1996 - V ZR 191/95, NJW 1997, 51). Jedenfalls mit der Klage hat der Kläger jedoch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, und die
Beklagte hat sich nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ihrerseits auf den Standpunkt gestellt, Mängel ihrer Leistung lägen nicht vor. Das Berufungsgericht hat nicht abschlieûend geprüft, ob der Kläger unter diesen Voraussetzungen eine Nachfristsetzung als entbehrlich ansehen durfte.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 190/99 Verkündet am:
27. November 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;
5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1
Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.
BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 190/99 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. Dezember
1971 gegründeten H. D. I. KG (im folgenden: I.). An der I. beteiligten sich in den Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedlichen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Verpachtung von Wärmeversorgungsbetrieben. Die I. kaufte im Jahre 1972 fünf Heizkraftwerke , die von der V. GmbH & Co.KG (im folgenden: V.), an der H. D. maßgeblich beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heizkraftwerke sodann an die V., später an die C. Gesellschaft mbH. Die Pächterin vereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.
Die Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben. Darin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in Aussicht gestellt. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauft worden waren, wurde das Kommanditkapital um 23,7 % herabgesetzt und der entsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die I. zahlt seit 1984 keine Zinsen mehr auf die Kommanditeinlagen. Sie befindet sich jetzt in Liquidation. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.
Der Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren Schadensersatzansprüche abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Gesamtanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denen ein entsprechendes Ersuchen des Klägers zugrunde liegt, verstoßen nicht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.
1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das Factoring nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf.

a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Stelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Fünften Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (5. AVO zum RBerG) erweitert die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auf den geschäftsmäßigen Erwerb von Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrift erfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung an Erfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 RBerG durch entsprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden (BGHZ 58, 364, 368; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, Umdruck S. 6 f.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fällt das Factoring nicht unter das Rechtsberatungsgesetz (BGHZ 115, 123, 124; 76, 119, 125; 58, 364, 368).
aa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten Factorings wäre indes ersichtlich nicht begründet.
Bei dem unechten Factoring werden die Forderungen nur erfüllungshalber an den Factor übertragen. Der Zedent erhält zwar den Forderungsbetrag sofort, haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, sondern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreibbar , so ist er zur Rückzahlung des Forderungsbetrages gegen Rückübertragung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise stellt sich das unechte Factoring damit als ein Kreditgeschäft dar, das sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet (BGHZ 58, 364, 366 ff.). Der Factor nimmt keine fremde, sondern eine eigene Rechtsangelegenheit wahr (BGHZ 58, 364, 367).
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich die Forderungen der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einem von ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG) nur erfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die Forderungsbeträge sofort an die Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der Nichtbeitreibbarkeit zurückzuerstatten sind.
bb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, aufgrund derer der Bundesgerichtshof das echte Factoring als erlaubnisfrei ansieht.
Bei dem echten Factoring erwirbt der Factor die Forderungen endgültig. Mit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt er deshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte Factoring erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hier werden die - angekauften - Forderungen bevorschußt. Hinzukommt, daß der Factor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt (Delkredere -Risiko) und das echte Factoring gleichzeitig eine Versicherungsfunktion hat. Dadurch unterscheidet sich das echte Factoring vom reinen Inkassogeschäft (BGHZ 76, 119, 125 f.).
Diese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des Klägers nicht. Er hat den Gegenwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auch das Delkredere-Risiko nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine Vorfinanzierungs - noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die Charakteristika des echten Factorings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes entziehen.
2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß das Vorgehen des Klägers bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen Tatbestandsmerkmale mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. AVO zum RBerG erfüllt, ein geschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG und § 1 der 5. AVO zum RBerG ist, aber nicht feststellbar ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im Revisionsverfahren
nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungsgericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen Rechtsfehler nicht erkennen. Geschäftsmäßig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines Erwerbs zu machen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985, 1214, 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereits der Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oder rechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies im Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83 aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82 aaO).
Von diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Angesichts der Beschränkung des Klägers auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich die Kommanditisten der I., und deren Forderungen aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse der Gegenseite sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wiederholungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestellter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein Erfolgshonorar vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies ist als tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von Rechtsfehlern.
II. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.
1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen Urteil vom 17. Juni 1991 (II ZR 121/90, WM 1991, 1543) hat der Senat entschieden, daß der Prospekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und der damalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüber hätte aufklären müssen.
Nach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der Heizkraftwerke identischen Bestimmung des § 8 war die Gesellschaft verpflichtet, "das Vertragsgrundstück sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen" insbesondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröffnung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der Gesellschaft gegen Zahlung von 80 % des Zeitwertes auf die V. zu übertragen. Diese Vereinbarungen hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liquidation der Gesellschaft 20 % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug der Passiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten beherrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die übrigen Gesellschafter selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigen Verkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denn die V. war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eine Vertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die Beitrittsinteressenten aufgeklärt werden müssen.
Ein zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irreführende Erklärung über die Anpassungsklauseln. Im Prospekt wurde den Zeichnern eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterin vereinbarten "Festpacht" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die "Festpacht" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die Indexklausel
sei von der Landeszentralbank genehmigt. Diese Angabe war an sich zutreffend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigen Pachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der sich ohne weiteres entsprechend veränderte, wenn der Lebenshaltungskostenindex um mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelung hatte die Landeszentralbank durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für die Wärmelieferungen an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in gleicher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mit den Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. Diese orientierte sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den Löhnen und den Brennstoffpreisen. Die Landeszentralbank hatte auch sie genehmigt , aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immer wieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlängerung lehnte die Landeszentralbank ab, weil sie inzwischen ihre Genehmigungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweis auf die Koppelung der "Festpacht" an den Lebenshaltungskostenindex wurde auf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mitteilung der Genehmigung durch die Landeszentralbank ergänzt. Dies alles in seinem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser dahin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselben Weise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufgenommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmeverpflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrauchern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur das Vertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der Heizkraftwerke als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf
Dauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesellschafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war wirtschaftlich und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht zahlen konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzen konnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmlichen Pachtzinses durch eine genehmigte Anpassung an die Lebenshaltungskosten auf die Dauer von mehr als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann war das geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einer entsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. Gerade das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irreführend.
2. Dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, wird das Urteil des Berufungsgerichts nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte seien für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts von völlig untergeordneter Bedeutung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nicht hinnehmbarer Weise auf einen der Senatsrechtsprechung diametral entgegengesetzten Standpunkt.
3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des Senats in seinem Urteil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats vom 19. Mai 1998 (XI ZR 376/97), der nicht näher begründet worden ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem Nichtannahmebeschluß zugrundeliegenden Urteil des OLG München vom 7. November 1996 ging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die B. AG als Vermittlerin gerichtete Klage. Das OLG hat dort eine Aufklärungspflicht der dortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-
dige XI. Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Beratungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrechtlichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls ist es unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß des XI. Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fortentwickelt. Hätte der XI. Zivilsenat von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats abweichen wollen, so wäre der Senat gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragt worden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehenden Divergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große Senat angerufen werden müssen.
III. Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des Klägers streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Prof. Dr. Henze ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Röhricht Kraemer Münke