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Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Ordentliche Kündigung, Teilzeitbeschäftigung, Arbeitsentgelt / Vergütung, Betriebsverfassungsrecht

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VGANSBA AN 7 P 18.00148

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss AN 7 P 18.00148, 19. Juni 2018

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens mit der Begründung der Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers bei der Einstellung der Mitarbeiter ...

rechtswidrig gewesen ist.

Gründe

I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Frage der Fortführung des Mitbestimmungsverfahrens für die befristete Neueinstellung von insgesamt 21 Mitarbeitern beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt). Der antragstellenden Gesamtpersonalrats (GPR) - Antragsteller - hat hierzu seine Zustimmung verweigert, was von der Leitung des Bundesamtes (Beteiligte) als unbeachtlich eingestuft worden ist.

Die Beteiligte schrieb im Herbst und Winter 2017 extern mehrere auf zwei Jahre befristete Sachbearbeiter- und Sachbearbeiterinnenstellen für verschiedene Bereiche in verschiedenen personalvertretungsrechtlich verselbständigte Dienststellen des Bundesamtes aus. Für die Einstellung der ausgewählten Personen wurde von Beteiligtenseite der Antragsteller in mehreren Vorlagen jeweils um Zustimmung zur Einstellung ersucht (z. B. Zustimmungsanträge vom 14.12.2017).

Der Antragsteller erteilte seine Zustimmung jeweils nicht (Ablehnungen vom 6.12.2017 und 20.12.2017) und begründete seine Ablehnungen unter Bezugnahme auf § 77 Abs. 2 Nr. 1BPersVG">Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) wie folgt:

„Die Einstellungen verstießen gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG, § 6HGrG">Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), § 7Bundeshaushaltsordnung 2017 (BHO">Bundeshaushaltsordnung 2017 (BHO). Beim Bundesamt seien derzeit ca. 7.500 Stellen besetzt, während im Haushalt 2017 6.300 Planstellen und Stellen vorgesehen seien. Angesichts der prognostizierten Asylbewerberneuzugänge sei eine Beschäftigungsauslastung nicht ersichtlich. Neueinstellungen als Entscheider verstießen gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.“

Die Einstellungen verstießen auch gegen die Prüfpflicht nach § 21BHG 2017, wonach freie Planstellen und temporäre Stellen in erster Linie mit Bediensteten zu besetzen seien, die bei anderen Bundesbehörden unbefristet beschäftigt und wegen Aufgabenrückgangs oder wegen der Auflösung der Behörden entbehrlich geworden seien. Vor externen Einstellungen sei mit den Überhangbehörden Kontakt aufzunehmen und eine Übernahme zu prüfen. Nachweise über eine entsprechende Prüfung seien dem Antragsteller nicht vorgelegt worden.

Weiter liege ein Verstoß gegen die Prüfpflicht nach § 7 Abs. 2 und 3TzBfG">Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vor. Nach § 7 Abs. 2TzBfG">TzBfG sei der Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitnehmer, die den Wunsch nach Veränderung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt haben, über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren. Entsprechend geforderte Nachweise seien nicht vorgelegt worden. Nach § 7 Abs. 3TzBfG">TzBfG habe der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung über vorhandene und geplante Teilzeitarbeitsplätze im Betrieb zu informieren. Die geforderten Unterlagen hierzu lägen nicht vor.

Es sei gegen Art. 3 GG, die Rahmenintegrationsverordnung zur Integration schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen im Bundesministerium des Innern und in den Behörden seines Geschäftsbereichs (einschließlich Bundespolizei) gemäß § 83 SozialgesetzbuchNeuntes Buch“ – SGB IX – (Rahmenintegrations-VO) und§§ 81, 104 Abs. 5, 122SGB IX verstoßen. In 4.2.3 der Rahmenintegrations-VO werde gefordert, dass mit der zuständigen Agentur für Arbeit Kontakt aufgenommen werde, um geeignete arbeitssuchende Schwerbehinderte benannt zu bekommen. Dies sei nicht belegt. Es mangle auch an einer separaten Vorlage an die Schwerbehindertenvertretung.

Außerdem verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG wegen der Benachteiligung bisheriger Mitarbeiter. Den beim Bundesamt derzeit ohne Sachgrund befristet Beschäftigten hätten die ausgeschriebenen Stellen mit dem Inhalt angeboten werden müssen, dass sie im Anschluss an ihre aktuelle Befristung eine befristete Beschäftigung mit Sachgrund hätten abschließen können. Da die Ausschreibungen mit einem „temporären Bedarf“ erfolgt seien, seien die Voraussetzungen für eine Befristung mit Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 1TzBfG">TzBfG gegeben gewesen und ein Unterlassen stelle einen Rechtsnachteil dar. Trotz der Entfristungsaktion des Arbeitgebers bestehe für zahlreiche Beschäftigte v.a. wegen des Standortkonzepts keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach Fristablauf.

Als weitere Möglichkeit hätte schließlich auch ein Bestandsmitarbeiter mit den temporären Aufgaben betraut werden können und den bisherigen befristet Beschäftigten in der Entgeltgruppe 12 hätte deren Tätigkeit über ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Nr. 3TzBfG">TzBfG angeboten werden können.

Es sei auch zu besorgen, dass gezielt befristet Beschäftigte ohne Sachgrund eingestellt werden, um so die Schaffung neuer dauerhafter Arbeitsplätze zu umgehen. Es bestehe die Besorgnis, dass die derzeit befristet Beschäftigten ihre Nachfolger einarbeiten müssen. Ebenso sei eine unzumutbare Mehrbelastung der Stammbeschäftigten aufgrund der Einarbeitung der neuen Mitarbeiter zu befürchten. Die ca. 3.500 Einstellungen in den letzten 18 Monaten ohne ausreichende Qualifizierungsmaßnahmen hätten bereits zu einer Belastung des Stammpersonals auf höchstem Niveau geführt. Diese nehme mit den Neueinstellungen weiter zu, zumal das Stammpersonal aufgrund von Altersabgängen schrumpfe.

Benachteiligt würden auch die bei Erreichen der Altersgrenze ausscheidenden Beschäftigten, denen die Weiterbeschäftigung nach § 33 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1a TVÖD trotz entsprechender Anträge ohne Nennung eines Grundes verweigert worden sei. Zwei Referenzfälle wurden benannt. Auf einen Erlass des Bundesministeriums wurde verwiesen.

Die Beteiligte wertete die Weigerungen als unbeachtlich, teilte dies dem Antragsteller mit E-Mail vom 3. Januar 2018 mit und nahm die Einstellungen vor.

Der Antragsteller beschloss laut Sitzungsprotokoll vom 19. Januar 2018 in seiner Sitzung vom 17. und 18. Januar 2018 daraufhin, das personalvertretungsrechtliche Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht Ansbach einzuleiten.

Mit am 22. Januar 2018 beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom gleichen Tag beantragte die Antragstellerseite daraufhin:

1. Es wird festgestellt, dass die Neueinstellungen von Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter als Sachbearbeiter und Bürosachbearbeiter Frau …; Herr … Frau …

…; Herr …; Frau …

…; Frau …; Frau …;

Herr …; Frau …; Herr …

…, Frau …; Herr …

…; Herr …; Frau …

…; Frau …; Frau …

…; Frau …; Herr …

…; Frau …; Herr …;

Herr …, trotz verweigerter Zustimmung des Antragstellers rechtswidrig ist.

2. Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens für oben genannte Mitarbeiter wegen angeblicher rechtlicher Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung rechtswidrig gewesen ist.

Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2018, beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangen am 15. Februar 2018 stellte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Verfügung den Antrag, die Beteiligte zu verpflichten das Mitbestimmungsverfahren in den genannten Fällen fortzuführen. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 14. März 2018 beantragte die Beteiligte für das Hauptsacheverfahren,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Neben dem unter dem Aktenzeichen AN 7 P 17. 02404 anhängigen Verfahren sei das neuerliche Verfahren unnötig und mutwillig, da die Verfahren und Ausführungen zur Zustimmungsverweigerung nahezu identisch seien.

Der Antrag sei auch unbegründet, da die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich sei, weil ein Verweigerungsgrund von vorneherein und eindeutig nicht vorliege. Die formularartig vorgebrachten Einwände genügten nicht den Formerfordernissen des § 77 Abs. 2BPersVG">BPersVG. Die Ankündigung der generellen Zustimmungsverweigerung beim Jour Fixe zeige, dass es dem Antragsteller um eine Blockade der Dienststelle gehe. Auch seine sonstigen Äußerungen (Rede auf der Personalversammlung am 13.12.2017 und Gerichtsschriftsatz vom 22.12.2017) zeigten ein falsches Verständnis des Antragstellers von seiner Aufgabenwahrnehmung. Dieser möchte eine Umschichtung der bisherigen Asylmitarbeiter in den Bereich Integration und Prozessbearbeitung und möchte Neueinstellungen bzw. neue Stellen ohne Sachgrund verhindern. Er reklamiere damit amtspolitische Entscheidungen, was ihm nicht zustehe. Ihm komme es nicht auf den Personaleinzelfall an. Die Entscheidung, befristete Einstellungen vorzunehmen, sei nicht vom Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 1BPersVG">BPersVG umfasst. Lediglich die Eingliederung in die Dienststelle, nicht aber deren Modalitäten begründen die Mitbestimmung des Antragstellers. Die vom ihm vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen auch offensichtlich außerhalb des Schutzzweckes des Mitbestimmungstatbestandes.

Worin genau ein Verstoß gegen Art. 114 Abs. 2 GG">Satz 1 GG, § 6HGrG">HGrG und § 7BHO">BHO liege, trage der Antragsteller nicht vor. Hinsichtlich der Umschichtung des Personalbedarfs stehe ihm kein Mitbestimmungsrecht zu und auch kein allgemeinpolitisches Mandat. Im Rahmen der Haushaltsaufstellung habe der Antragsteller außerdem zunächst ein positives Votum abgegeben.

Der Anwendungsbereich des § 21BHG 2017 sei nicht eröffnet, da befristete Einstellungen nicht zu einer Besetzung einer Stelle oder Planstelle führten.

Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1TzBfG">TzBfG werde offensichtlich nicht mehr aufrechterhalten. Im Rahmen des § 7TzBfG">TzBfG beschränkten sich die Rechte des Personalrats nach § 7 Abs. 3TzBfG">TzBfG auf einen Informationsanspruch, der lediglich nach § 68 Abs. 2BPersVG">BPersVG geltend gemacht werden könne, aber nicht zur Zustimmungsverweigerung führen dürfe.

Ob ein Verstoß gegen § 81SGB IX a.F. (§ 164SGB IX n.F.) ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 77 Abs. 2 Nr. 1BPersVG">BPersVG überhaupt begründe, sei umstritten. Jedenfalls bestünde dieses nur, wenn die Dienststelle der Prüfpflicht nach § 81 Abs. 1SGB IX a.F. nicht nachgekommen bzw. die Angelegenheit nicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 6 und 7SGB IX a.F. mit der Personalvertretung erörtert bzw. diese nicht unterrichtet hätte. Dies sei aber nicht geltend gemacht. Die Prüfung erfolge regelmäßig durch das Bundesverwaltungsamt. Der Vorwurf des fehlenden Nachweises könne allenfalls als Informationsdefizit i.S.v. § 68 Abs. 2BPersVG">BPersVG geltend gemacht werden. Das gleiche gelte für einen Verstoß gegen § 122SGB IX a.F. (§ 205SGB IX n.F.). Dieser könne außerdem allenfalls durch die Gesamtvertrauensperson der schwer behinderten Menschen geltend gemacht werden. Ein Verstoß gegen § 104 Abs. 5SGB IX a.F. (§ 187 Abs. 5SGB IX n.F.) scheide aus, weil Normadressat dieser Vorschrift die Bundesagentur für Arbeit, nicht aber das Bundesamt sei.

Für eine Zustimmungsverweigerung wegen einer Benachteiligung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG seien nachprüfbare Tatsachen vorzutragen und die benachteiligten Beschäftigten namentlich zu nennen. Bei einer Benachteiligung könne nur auf den Verlust eines „Rechts“, z.B. auf eine Anwartschaft oder eine Position mit rechtlich gesteigerter Qualität abgestellt werden. Eine Erschwerung der bestehenden Arbeitsbedingungen und der Verlust einer Chance genügten hingegen nicht und damit nicht das Auslaufen einer Befristung für die bisher Beschäftigte oder eine nicht mögliche Weiterbeschäftigung nach Erreichen der Regelaltersgrenze. Eine Aufgabenumorganisation begründe kein Mitbestimmungsrecht für das Stammpersonal. Es werde auch bestritten, dass eine Basisschulung für die neuen Mitarbeiter nicht stattfinde. Eine Mehrbelastung für das Stammpersonal werde nur pauschal und unsubstantiiert vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten AN 7 P 18.00148 und AN 7 PE 17.00288 und die Parallelfälle AN 7 P 17.02404

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens mit der Begründung der Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers bei der Einstellung der Mitarbeiter

...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ..., ...; ...; ... und ...   

rechtswidrig gewesen ist.

und AN 7 P 18.00322 mit den Schriftsätzen der Parteien einschließlich der Anlagen hierzu Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2018, für deren Verlauf auf die Sitzungsniederschrift verwiesen wird, beantragte die Antragstellerseite:

Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens mit der Begründung der Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers in den in den jeweiligen Schriftsätzen genannten Fällen rechtswidrig gewesen ist.

Gründe:

II.

Der auf die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers gerichtete Feststellungsantrag im Falle von 21 vorgenommen Einstellungen beim Bundesamt ist zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere nicht entgegen, dass die Einstellungen bereits vollzogen sind, d.h. für die benannten Mitarbeiter jeweils Arbeitsverträge wirksam abgeschlossen wurden; eine Erledigung des Rechtsstreits ist vorliegend nicht eingetreten. Vielmehr besteht für den Antragsteller auch weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse, da die Arbeitsverträge noch laufen und das Mitbestimmungsverfahren somit für die konkreten Einstellungen noch nachgeholt werden kann (BVerwG, B.v. 7.12.94, 6 P 35/ 92, B.v. 6.9.95, 6 P 41/93 – beide juris). Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, U.v. 5.4.01, 2 AZR 580/99 – juris) kommt außerdem eine Dienstfreistellung von fehlerhaft eingestellten Mitarbeitern zumindest in Betracht, so dass die Klärung der Rechtsfrage nicht rein akademischer bzw. abstrakter Natur ist und der Rechtstreit auch nicht lediglich für zukünftige, vergleichbare Fälle Auswirkungen hat, sondern sich bei entsprechender Antragstellung auch auf die konkreten Arbeitsverhältnisse auswirken könnte. Ein in jeder Hinsicht abgeschlossener, nicht mehr rückgängig zu machender Sachverhalt, der einem konkreten Feststellungsantrag entgegenstünde, ist nicht gegeben.

Der Antragsteller war auch nicht deshalb an einer gerichtlichen Feststellung gehindert, weil er unter dem Aktenzeichen AN 17 P 17.02404 bereits ein paralleles Feststellungsverfahren für Neueinstellungen beim Bundesamt führt. Im früher anhängig gewordenen Parallelverfahren sind Neueinstellungen von 23 anderen Mitarbeitern betroffen. Zwar wäre es auch zulässig gewesen, nur ein Feststellungsverfahren mit abstraktem Feststellungsantrag zu führen (s. hierzu BVerwG, B.v. 11.3.2014, 6 PB 41/13

Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - Fachsenat für Personalvertretungsrecht Bund - vom 7. Oktober 2013 wird zurückgewiesen.

– juris, B.v. 6.9.95, a.o.O.), um die streitigen Rechtsfragen in allgemeiner Form zu lösen. Hierauf musste sich der Antragsteller jedoch nicht beschränken, solange die dem Antrag zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisse noch andauern, insbesondere sich nicht durch Zeitablauf erledigt haben. Solange eine Nachholung der Mitbestimmungsverfahren bei den weiteren Neueinstellungen möglich ist, ist eine konkrete Antragstellung zulässig und auch in ihrer Wirkung weitergehend. Neben der Nachholung des Stufenverfahrens in jedem Einzelfall ist über diesen Weg auch ein Freistellungverlangen der Personalvertretung noch denkbar. Eine abstrakte Feststellung hätte hingegen keinen unmittelbaren Einfluss auf die Personaleinzelfälle. Es liegt auch keine Erklärung der Beteiligten vor, dass das Ergebnis im Erstverfahren auf die Parallelfälle Anwendung findet. Ein Rechtschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse des Antragstellers kann in dieser Situation nicht verneint werden.

2. Dem Erfolg des Antrags steht auch nicht entgegen, dass an der Spitze des Bundesamtes zwischenzeitlich ein personeller Wechsel eingetreten ist bzw. die Stelle des Präsidenten bzw. der Präsidentin derzeit vakant ist. Die Parteien personalvertretungsrechtlicher Streitigkeiten sind zwar regelmäßig Personen bzw. Stellen, die Aufgaben und Befugnisse nach dem BPersVG wahrnehmen und nicht der dahinter stehende Rechtsträger. Damit ist Beteiligter im vorliegenden Verfahren der Leiter bzw. die Leiterin des Bundesamtes. Die Antrags- und Beteiligtenbefugnis sowie Passivlegitimation sind jedoch nicht an die Person des jeweiligen Amtsinhabers, sondern an das Amt als solches gebunden, sodass ein Wechsel in der Person des Leiters bzw. ein Ausscheiden der Präsidentin des Bundesamtes auf das Beschlussverfahren ohne Einfluss ist, das Verfahren ohne Unterbrechung fortgesetzt und – unter Berichtigung des Rubrums – entschieden werden konnte (BVerwG,B.v. 10.8.1978, 6 P 38.78 – juris, VG Ansbach, B.v. 4.8.2016, AN 7 P 16.00296 – juris).

3. Der Feststellungsantrag ist auch der Sache nach begründet. Die Beteiligte hat die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu Unrecht als unbeachtlich behandelt.

a) Bei den klagegegenständlichen auf zwei Jahre befristeten Einstellungen handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach § 75 Abs. 1 Nr. 1BPersVG">BPersVG. Anknüpfungspunkt der Mitbestimmung ist dabei die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in den Betrieb (Altva-ter/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Aufl. § 75 Rn. 26 m.w. N., BVerwG, B.v. 17.8.1989, BVerGE 82, 288, 291). Eine Eingliederung liegt dabei auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen von mehr als nur geringfügiger Dauer vor und ist bei zweijährigen Arbeitsverhältnissen nicht zweifelhaft.

b) Der Antragsteller hat - was unter den Parteien nicht streitig ist - seine Zustimmung fristgerecht und schriftlich innerhalb von zehn Arbeitstagen nach § 69 Abs. 2 Satz 3BPersVG">BPersVG gegenüber der Beteiligten verweigert. Die Zustimmungsverweigerung war auch beachtlich, sodass eine Zustimmungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 5BPersVG">BPersVG nicht eingetreten ist.

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts hat über den Wortlaut der Mitbestimmungsvorschriften hinaus die Schranke der Beachtlichkeit der Verweigerung entwickelt, um Fällen rechtsmissbräuchlicher Verweigerungshaltung von Personalvertretungen entgegenzuwirken. Unbeachtlich sind danach außer bei vollständigem Fehlen einer schriftlicher Begründung oder bei lediglich formelhafter Begründung auch Verweigerungen mit Gründen, die offensichtlich außerhalb des Rahmens der Mitbestimmung liegen, die sich von vorneherein und eindeutig keinem Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen, völlig aus der Luft gegriffen oder neben Sache liegend sind sowie dann, wenn der vorgebrachte Standpunkt nur zum Schein eingenommen wird, die genannten Gründe aber rechtsmissbräuchlich vorgeschoben werden (BVerwG, B.v. 7.12.94, 6 P 35.92 und B.v. 9.12.92, 6 P 92/91, BAG, U.v. 19.6.2007, 2 AZR 58/06 – jeweils juris). Dabei dürfen aber, da es sich lediglich um eine Missbrauchskontrolle handelt und es sich bei Personalräten oftmals um juristische Laien handelt und überdies kurze Fristen einzuhalten sind, keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, sondern ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (BVerwG, B.v. 17.8.1998, 6 PB 4/98 - juris - und vom 9.12.92, a.o.O., Parafianowicz/Barthel, Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats zur Einstellung, ZRT 2013, 64-77, Ausf. unter 4.4). Lediglich, wenn die vorgebrachten Gründe nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise möglich erscheinen, kann von Unbeachtlichkeit ausgegangen werden. Vorgebrachte Rechtsauffassung sind damit nur dann als unbeachtlich anzusehen, wenn sie offensichtlich fehlerhaft sind und etwa einer gefestigten Rechtsprechung widersprechen (BVerwG, B.v. 7.12.94, a.o.O., Lorenz/Etzel/Gerhold, BPersVG, Stand Jan. 2018, § 69 Rn. 61). Entscheidend für die Beurteilung ist dabei die Sicht eines sachkundigen Dritten (BVerwG, B. 17.8.98, a.o.O.) und nicht die subjektive Sicht der Parteien. Insbesondere hat die Dienststellenleitung die Begründung des Personalrats keiner Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit oder gar Durchsetzbarkeit zu unter-suchen (BVerwG, B.v. 9.12.92, a.o.O). Diese Prüfung bleibt vielmehr dem einzuleitenden weite-ren Verfahren vorbehalten. Auch die aus Leitungssicht die Personalmaßnahme rechtfertigenden Gründe sind deshalb erst im nächsten Stadium des Mitbestimmungsverfahren zu betrachten und können nicht schon zu dessen Abbruch führen, rechtfertigen vielmehr die Fortsetzung des partnerschaftlichen Verfahren gerade.

c) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs war die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht unbeachtlich. Beachtlich war jedenfalls und insbesondere die Geltendmachung einer Mehrbelastung für die bisherigen Belegschaft durch Einarbeitung der neuen Mitarbeiter. Die Begründung lässt sich dem Versagungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG zuordnen und ist nach Überzeugung des Gerichts auch nicht lediglich zum Schein vorgeschoben.

Nach § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme (…) andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.

Eine Benachteiligung in diesem Sinne stellt nach der Rechtsprechung auch eine Mehrbelastung des Personals durch die beabsichtigte Maßnahme dar. Erfasst ist also auch ein rein faktischer Nachteil für die bisherigen Mitarbeiter, zum Beispiel durch Störung der Arbeitsabläufe oder sonstige Erschwernisse von nicht unerheblichem Gewicht (BVerwG, B.v. 6.9.1995, 6 P 41/93, B.v. 7.4.10, 6 P 6/09, Lorenz, a.o.O., § 77 Rn. 121

Gründe

I.

1

Mit Schreiben vom 3. Mai 2006 bat der Beteiligte zu 1 den Antragsteller darum, dem Einsatz von Unternehmenspersonal im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung für den Schleusendecksdienst der Schleusenanlage des Nord-Ostsee-Kanals in Kiel-Holtenau zuzustimmen. Der Vorlage war der Entwurf eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen dem Bund als Entleiher und einem Verleiherunternehmen beigefügt, dessen Anlagen eine Liste der akkreditierten Mitarbeiter, die Leistungsbeschreibung und das Leistungsverzeichnis enthielten.

2

Der Antragsteller versagte mit Schreiben vom 12. Mai 2006 seine Zustimmung. Zur Begründung führte er an: Ihm sei nicht bekannt, welche Arbeitskräfte welchen Schichten zugeordnet würden. Im Hinblick auf die erforderliche Zusammenarbeit der einzelnen Wachen sei es erforderlich, dass diese wüssten, mit welchen zusätzlichen Kollegen sie in der nächsten Zeit arbeiten sollten. Die Verstärkung durch jeweils wechselnde Mitarbeiter sei nicht zustimmungsfähig. Dies gelte ebenfalls für den Einsatz von Leiharbeitnehmern für bedarfsweise durchzuführende Teilleistungen. Es sei nicht absehbar, wann aus welchen Gründen Arbeiten anfielen, die nicht von der Stammbelegschaft ausgeführt werden könnten. Im jeweiligen Einzelfall sei zu entscheiden, ob solche zusätzlichen Arbeiten von der Stammbelegschaft oder durch zusätzliche Leiharbeitnehmer ausgeführt würden. Arbeitskräfte jeweils aus dem Pool der Akkreditierungsliste zu entnehmen, genüge nicht. Zu verlangen sei vielmehr die konkrete Beteiligung vor jeder Übernahme jedes einzelnen Arbeitnehmers in jedem einzelnen Fall.

3

Der Beteiligte zu 1 leitete sodann die Vorlage an den Beteiligten zu 2 weiter. Dieser brach das Mitbestimmungsverfahren ausweislich seines Schreibens vom 14. Juni 2006 ab mit der Begründung, die vom Antragsteller für die Zustimmungsverweigerung vorgetragenen Gründe seien unbeachtlich, so dass die Zustimmung zur beabsichtigten Maßnahme als erteilt gelte.

4

Unter Hinweis auf seine Absicht, weiterhin im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung geeignetes Fremdpersonal zur Sicherstellung des Schleusenbetriebes bis 31. Dezember 2006 einzusetzen, bat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 6. Juli 2006 den Antragsteller erneut um Zustimmung, die dieser in seiner Sitzung vom 17. Juli 2006 verweigerte. Nach Weiterleitung der Vorlage entschied der Beteiligte zu 2 ausweislich seines Schreibens vom 28. Juli 2006 erneut, das Stufenverfahren mit dem Bezirkspersonalrat nicht einzuleiten.

5

Unter Hinweis auf seine Absicht, den Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur Sicherstellung des Schleusenbetriebes längstens bis 31. März 2007 zu verlängern, bat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 den Antragsteller erneut um Zustimmung, die dieser in seiner Sitzung vom 14. Dezember 2006 versagte. Der Beteiligte zu 2 brach das Mitbestimmungsverfahren ausweislich seines Schreibens vom 21. Dezember 2006 wiederum ab.

6

Bereits am 19. Mai 2006 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen. Dort hat er zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch den Beteiligten zu 2 sein Mitbestimmungsrecht verletzt, wenn er einer beabsichtigten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern mit der Begründung widerspricht:

a) Die Arbeitnehmer werden nicht benannt, die regelmäßig im Wechselschichtdienst gemeinsam mit der Stammbelegschaft eingesetzt werden sollen, ein jeweils wechselnder unbestimmter Einsatz von Leiharbeitnehmern, die auf der Akkreditierungsliste des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aufgeführt sind, wird abgelehnt;

oder

b) der Grund für die Anforderung auf Bedarf von Leiharbeitnehmern, die auf der dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag beigefügten Akkreditierungsliste aufgeführt sind, ist nicht benannt.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 7. März 2007 abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 11 LB 2/07 - zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat der Senat auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 9. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 17.08 - aufgehoben und die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 11 LB 5/08 - den erstinstanzlichen Beschluss geändert und dem Begehren des Antragstellers - mit zwei Übertragungsfehlern unter Buchst. b) - entsprochen. Zur Begründung hat es sich auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - (BAGE 125, 306) gestützt.

8

Die Beteiligten zu 1 und 2 tragen zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liege nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer derart in die Dienststelle eingegliedert werde, dass es zu einer festeren betrieblichen und sozialen Bindung komme. Bei einem nur kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern wie hier im Schleusendienst könne eine solche stetige Bindung nicht entstehen. Dies werde in rechtssystematischer Hinsicht durch die Mitbestimmung bei Abordnung und Zuweisung bestätigt, die erst eingreife, wenn die beabsichtigte personelle Maßnahme auf eine Dauer von mehr als drei Monaten angelegt sei. Lege man den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts zugrunde, so laufe das Beteiligungsrecht des Personalrats leer. Denn dann wäre die Dienststelle bei Abschluss des Rahmenüberlassungsvertrages frei und könnte sich bei kurzfristigen Einzeleinsätzen auf ihre Kompetenz zum Erlass vorläufiger Regelungen berufen. Da der konkrete kurzfristige Einsatz der Leiharbeitnehmer im Schleusendienst nicht die Voraussetzungen des Einstellungsbegriffs erfüllte, seien die darauf bezogenen Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers nicht von § 77 Abs. 2 BPersVG gedeckt, so dass seine Zustimmung als erteilt gelte.

9

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

10

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

11

Er hält den angefochtenen Beschluss für im Ergebnis richtig.

12

Der Vertreter des Bundesinteresses schließt sich den Ausführungen der Beteiligten zu 1 und 2 an.

II.

13

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der Beteiligte zu 2 darf das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen, wenn der Antragsteller einer beabsichtigten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern mit der aus dem zweitinstanzlichen Tenor ersichtlichen Begründung widerspricht.

14

1. Gegen die Zulässigkeit des im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter verfolgten Begehrens des Antragstellers bestehen keine Bedenken.

15

a) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse vom 23. September 2004 - BVerwG 6 P 5.04 - Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 77 S. 5 und vom 28. August 2008 - BVerwG 6 PB 19.08 - Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1 Rn. 5 m.w.N.). In der durch das streitige Begehren erfassten Fallkonstellation ist der Antragsteller als Personalrat bei der Dienststelle der unteren Verwaltungsebene in seiner eigenen personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition dadurch betroffen, dass der Beteiligte zu 2 als Leiter der übergeordneten Dienststelle das Mitbestimmungsverfahren abbricht, bevor die bei ihr gebildete Stufenvertretung mit der Sache befasst wird. In einem solchen Fall werden ausschließlich die personalvertretungsrechtlichen Befugnisse des örtlichen Personalrats und nicht diejenigen der Stufenvertretung infrage gestellt (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 28.92 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 27 S. 2 ff. und vom 28. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.93 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 28 S. 8 f.).

16

b) Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht entfallen. Zwar wurde während des gerichtlichen Verfahrens - nach Teilvergabe des Schleusendecksdienstes durch ein Privatunternehmen - die Arbeitnehmerüberlassung im Zuständigkeitsbereich des Beteiligten zu 1 beendet. Wie der Antragsteller jedoch in der Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde vom 29. Mai 2008 vorgetragen hat, will der Beteiligte zu 1 von der Option, Leiharbeitnehmer im Schleusendienst am Osteingang des Nord-Ostsee-Kanals einzusetzen, in Zukunft erneut Gebrauch machen. Dem sind die Beteiligten nicht entgegengetreten. Ein Streitfall wie derjenige, der zur Anrufung des Verwaltungsgerichts geführt hat, kann sich daher zukünftig wieder ereignen.

17

2. Das Begehren des Antragstellers ist begründet. Der Beteiligte zu 2 darf unter den hier maßgeblichen Umständen das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen.

18

a) Kommt in einem Mitbestimmungsverfahren eine Einigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem bei dieser gebildeten Personalrat nicht zustande, so kann der Leiter der Dienststelle die Angelegenheit binnen sechs Arbeitstagen auf dem Dienstwege der übergeordneten Dienststelle vorlegen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG). So ist es hier in den Anlassfällen jeweils geschehen: Der Beteiligte zu 1 hat, nachdem seine Vorlagen beim Antragsteller auf Widerspruch gestoßen waren, die Sache jeweils dem Beteiligten zu 2 vorgelegt. In einem solchen Fall hat der Leiter der übergeordneten Dienststelle seinerseits die bei ihr gebildete Stufenvertretung von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und ihre Zustimmung zu beantragen (§ 69 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 4 BPersVG).

19

b) Von dieser Verpflichtung ist er nur entbunden, wenn die Zustimmungsverweigerung des Personalrats unbeachtlich ist. In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss das Vorbringen des Personalrats es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der übergeordneten Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufenverfahrens fortzusetzen (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1994 a.a.O. S. 5 und vom 7. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.92 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10 S. 6).

20

c) Die vom Antragsteller geltend gemachten und vom Oberverwaltungsgericht tenorierten Zustimmungsverweigerungsgründe zielen mindestens teilweise auf die Verletzung der Unterrichtungspflicht ab. Diese stellt zwar keinen Gesetzesverstoß im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG dar. Der Personalrat ist nicht berechtigt, die Zustimmung allein wegen mangelnder Unterrichtung zu verweigern (vgl. Beschluss vom 10. August 1987 - BVerwG 6 P 22.84 - BVerwGE 78, 65 <68 ff.> = Buchholz 251.0 § 69 BaWüPersVG Nr. 1 S. 3 ff.; BAG, Beschluss vom 10. August 1993 - 1 ABR 22/93 - juris Rn. 27; Lorenzen, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 77 Rn. 39b; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 77 Rn. 28; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 77 Rn. 20). Der Informationsanspruch des Personalrats ist vielmehr dadurch geschützt, dass die Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung nicht abgegeben wird (§ 69 Abs. 2 Satz 3 bis 5 BPersVG), erst mit der vollständigen Unterrichtung des Personalrats zu laufen beginnt (vgl. Beschlüsse vom 24. Februar 2006 - BVerwG 6 P 4.05 - Buchholz 251.91 § 77 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 17 und vom 11. November 2009 - BVerwG 6 PB 25.09 - juris Rn. 20). Doch darf der Leiter der übergeordneten Dienststelle das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen, wenn der Personalrat die bislang unterbliebenen Informationen benötigt, um mögliche Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen zu können. So liegt es hier.

21

3. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich hier aus § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl I S. 158, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. März 2009, BGBl I S. 416, i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG.

22

a) Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. § 14 AÜG ist durch Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 1981, BGBl I S. 1390, ins Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingefügt worden. Zum damaligen Zeitpunkt war das Beteiligungsrecht des Betriebsrats des Entleiherbetriebes bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage von § 99 BetrVG in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits anerkannt (vgl. Beschluss vom 14. Mai 1974 - 1 ABR 40/73 - BAGE 26, 149 <154 ff.>). Unter zustimmender Bezugnahme auf diese Entscheidung hat ausweislich der Gesetzesmaterialien der Gesetzgeber die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG getroffen und diese als "Klarstellung" bezeichnet (vgl. BTDrucks 9/800 S. 7 f.; 9/847 S. 8 f.; 9/975 S. 6 f., 24).

23

Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG gegenüber derjenigen in § 99 BetrVG keinerlei eigenständige Bedeutung hat. Vielmehr ist sie konstitutiv in dem Sinne, dass die Leitentscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht mehr durch eine einschränkende Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes "Einstellung" beiseite geschoben werden darf. In der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt dies zutreffend darin zum Ausdruck, dass in der Übernahme des Leiharbeitnehmers nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG die als Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG zu erachtende Eingliederung in den Entleiherbetrieb gesehen wird (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - BAGE 125, 306 Rn. 22 und vom 17. Juni 2008 - 1 ABR 39/07 - AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Rn. 21).

24

b) Nach § 14 Abs. 4 AÜG gilt § 14 Abs. 3 AÜG für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes sinngemäß. Dementsprechend tritt bei der Beteiligung des Personalrats an der Übernahme eines Leiharbeitnehmers § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG - einschließlich der bei der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten anzuwendenden Bestimmungen, insbesondere § 77 Abs. 2 BPersVG - an die Stelle von § 99 BetrVG (vgl. Altvater u.a., a.a.O. § 75 Rn. 17; Hamann, in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, § 14 Rn. 608; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 14 AÜG Rn. 31). Für das Verhältnis zwischen § 14 Abs. 4 AÜG und § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG kann nichts anderes gelten als für dasjenige zwischen § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG und § 99 BetrVG. Die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG hat daher aus dem genannten Grunde eigenständige Bedeutung; ihr Inhalt ist von der Auslegung des Merkmals "Einstellung" in § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG im Kern unabhängig. An seiner in die gegenteilige Richtung weisenden Rechtsprechung, derzufolge der Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG lediglich deklaratorische Bedeutung beizumessen ist (vgl. Beschlüsse vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 - BVerwGE 90, 194 <202> = Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 S. 31 f., vom 15. März 1994 - BVerwG 6 P 24.92 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 S. 2 und vom 6. September 1995 - BVerwG 6 P 9.93 - BVerwGE 99, 214 <220 f.> = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 4 S. 6), hält der Senat nicht uneingeschränkt fest.

25

Der Beteiligungstatbestand "Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung" bestimmt sich auch im Anwendungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes nach der Erscheinungsform der Arbeitnehmerüberlassung, wie sie dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zugrunde liegt. Danach ist Arbeitnehmerüberlassung durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits und Verleiher und Arbeitnehmer andererseits sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Bei ihr werden dem Entleiher die Arbeitskräfte - anders als im Rahmen eines Werkvertrages - zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt. Der Entleiher ist berechtigt, sie nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten ausschließlich nach den Weisungen des Entleihers aus (vgl. BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 <224>). Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG ist daher die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in die Dienststelle, die durch Arbeitsaufnahme nach Weisung des Dienststellenleiters geschieht.

26

c) Die Eigenständigkeit der Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG hat zur Folge, dass Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, die ihre Grundlage in der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Einstellung" finden, nicht zum Zuge kommen, soweit sie im Widerspruch stehen zur Entscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Personalrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern. Dies gilt auch für die Senatsrechtsprechung, nach der mit Blick auf die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV eine mitbestimmungspflichtige Einstellung regelmäßig nicht vorliegt, wenn die vorgesehene Tätigkeit in der Dienststelle auf längstens zwei Monate befristet ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6 und vom 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347 <351 f.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 S. 4 f.; dazu kritisch: BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - BAGE 113, 206 <213>). Diese Einschränkung scheidet hier aus, weil andernfalls die Beteiligung des Personalrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG weitgehend leerläuft.

27

Dass die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb nur von kurzer Dauer ist, ist für die Arbeitnehmerüberlassung typisch. Diese Erscheinungsform war für den Gesetzgeber bei der Einführung des Beteiligungstatbestandes im Jahre 1981 prägend. Daran hat die weitere Rechtsentwicklung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist mit dem 1. Januar 2003 jegliche gesetzliche Einschränkung der Überlassungsdauer entfallen, so dass Leiharbeitnehmer seitdem ohne zeitliche Begrenzung an denselben Entleiher überlassen werden können (vgl. Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistung am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4607). Dessen ungeachtet ist weiterhin davon auszugehen, dass der überwiegende Teil der Überlassungsfälle nur von kurzer Dauer ist (vgl. den Zehnten Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 30. September 2005, BTDrucks 15/6008 S. 16). Die Kurzfristigkeit der Überlassungsfälle ist daher weiterhin Grundlage für die Gesetzesauslegung und -anwendung. Es verbietet sich somit, Einsätze im Entleiherbetrieb unterhalb einer bestimmten Dauer von der Mitbestimmung auszunehmen.

28

d) Eine nach § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtige Übernahme eines Leiharbeitnehmers in die Dienststelle liegt erst vor, wenn der Leiharbeitnehmer dort zur Arbeitsleistung eingegliedert wird. Damit löst allein der zwischen dem Rechtsträger der Dienststelle und dem Verleiher abgeschlossene Überlassungsvertrag noch keine Beteiligungsrechte des Personalrats aus. Gleiches gilt für eine Vereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher darüber, welche Arbeitnehmer der Verleiher in die Dienststelle entsenden kann. Allein damit ist noch keine Eingliederung in die Dienststelle verbunden. Deren Beschäftigte sind noch nicht betroffen (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 23).

29

Mitbestimmungspflichtig ist erst der tatsächliche Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Dienststelle. Erfasst ist jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung. Bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Einsätzen löst jeder von ihnen die Mitbestimmung aus (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 24; vgl. zur Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses: Beschlüsse vom 13. Februar 1979 - BVerwG 6 P 48.78 - BVerwGE 57, 280 = Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 10 und vom 23. März 1999 a.a.O. S. 349 bzw. S. 2).

30

So liegt es auch, wenn den jeweils befristeten Eingliederungen eine Rahmenvereinbarung zugrunde liegt. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellung, der seinen Niederschlag in den Zustimmungsverweigerungsgründen des § 77 Abs. 2 BPersVG gefunden hat und vorrangig den Interessen der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten dient (vgl. Beschluss vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212 = Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 31). Für die Beurteilung des Vorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen insbesondere nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BPersVG ist die Kenntnis von Dauer und zeitlichem Umfang der Tätigkeit des eingestellten Arbeitnehmers von wesentlicher Bedeutung. Dementsprechend kann auch eine erhebliche Erhöhung der Arbeitszeit eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers eine mitbestimmungspflichtige Einstellung darstellen (vgl. Beschluss vom 23. März 1999 a.a.O. S. 350 f. bzw. S. 4). Die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung reduzieren insoweit die Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht. Dies gilt auch, wenn Dienststelle und Verleiher die Entscheidung über die konkrete Auswahl der auf Anforderung der Dienststelle zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer dem Verleiher überlassen. Auch in einem solchen Fall stellen jeder Einsatz und jeder Austausch eine erneute Übernahme im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG dar und lösen das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG aus. Die im Interesse der Beschäftigten bestehenden Mitbestimmungsrechte des Personalrats bei der Einstellung von Arbeitnehmern würden weitgehend entwertet und wären nicht sinnvoll wahrzunehmen, wenn sie sich auf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in einen Stellenpool oder seinen erstmaligen Einsatz beschränken würden und völlig offen wäre, wie oft, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang er künftig eingesetzt werden wird (BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 25; Wank, a.a.O. § 14 AÜG Rn. 20; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 13. Aufl. 2009, § 120 Rn. 95; Schüren, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 318 Rn. 59; Wensing/Freise, BB 2004, 2238 <2239>; von Tiling, BB 2009, 2422 f.; Böhm, DB 2008, 2026; Hamann, a.a.O. § 14 Rn. 149).

31

Damit setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner Rechtsprechung zur Einstellung von Abrufkräften, nach der auf den engen Zusammenhang der einzelnen Beschäftigungsfälle und den dadurch gegebenen einheitlichen personalvertretungsrechtlichen Lebensvorgang abgestellt wird (vgl. Beschluss vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 - BVerwGE 92, 47 <52, 55> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 84 S. 114, 117). Wie bereits ausgeführt, sieht der Gesetzgeber im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einen speziellen kollektivrechtlichen Schutzbedarf, dem die Auslegung des Beteiligungstatbestandes Rechnung zu tragen hat. Dementsprechend erblickt das Bundesarbeitsgericht im zitierten Beschluss vom 23. Januar 2008 keinen Widerspruch zu seiner Rechtsprechung, wonach der Betriebsrat bereits vor Abschluss eines Rahmenvertrages mit einer Aushilfskraft nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist (vgl. Beschluss vom 28. April 1992 - 1 ABR 73/91 - BAGE 70, 147 <154 ff.>).

32

4. Demnach ist der Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages einschließlich einer Liste der akkreditierten Mitarbeiter sowie einer Leistungsbeschreibung und eines Leistungsverzeichnisses, wie er in den Anlassfällen zwischen dem Verleiher und dem für den Bund als Entleiher handelnden Beteiligten zu 1 vereinbart wurde, keine mitbestimmungspflichtige Übernahme von Leiharbeitnehmern im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Aus dem Vertragswerk ergibt sich zwar, für welche Arbeiten die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollen, zu welchen Tageszeiträumen dies geschehen soll und welche namentlich genannten Leiharbeitnehmer für die Einsätze in Betracht kommen. Das Vertragswerk gibt jedoch keine Auskunft darüber, welche Leiharbeitnehmer in welchem nach Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit konkretisierten Umfang in der Dienststelle zum Einsatz kommen sollen. Die Vorlagen, die der Beteiligte zu 1 seinerzeit an den Antragsteller gerichtet hatte, verhalten sich dazu ebenfalls nicht.

33

Die hier in Rede stehenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge sind dahin zu verstehen, dass die Auswahl der Leiharbeitnehmer für den jeweiligen Einsatz durch den Verleiher nach Abruf durch den Beteiligten zu 1 vorgenommen wird. Mit der Klausel in § 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 des Vertrages ist offensichtlich die telefonische Erreichbarkeit des Verleihers angesprochen. Die Regelung in § 7 des Vertrages über den Arbeitnehmeraustausch spricht ebenfalls für dieses Verständnis. Angesichts der logistischen Probleme, die ein direktes Abrufrecht des Entleihers für den Verleiher mit sich bringt (vgl. Hamann, NZA 2008, 1042 <1044>), wäre für eine dahingehende Gestaltung eine eindeutige vertragliche Regelung zu fordern, die hier nicht vorliegt. Abgesehen davon kann es für den Schutz der Stammbelegschaft, den die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG vornehmlich im Auge hat, keinen Unterschied machen, ob die Leiharbeitnehmer vom Entleiher direkt oder nach Einschaltung des Verleihers abgerufen werden. Dies sieht offenbar das Bundesarbeitsgericht ebenso. Denn es hat "auch" den Fall einbezogen, in welchem Arbeitgeber und Verleiher die Entscheidung über die konkrete Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer dem Verleiher überlassen (Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 25); der andere Fall - direkter Abruf durch den Arbeitgeber - sollte offenbar erst recht erfasst sein (a.A. Hamann, NZA 2008, 1042 <1043 f.>).

34

Aus der fehlenden Mitbestimmungspflichtigkeit der hier in Rede stehenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge folgt zugleich, dass eine dahingehende Vorlage des Beteiligten zu 1 nicht zustimmungsfähig ist. In solchen Fällen müssen die Beteiligten zu 1 und 2 die Vorlage entweder zurückziehen oder in der Weise ergänzen, dass die Zustimmung zu bestimmten, in ihrem Umfang konkretisierten Eingliederungen begehrt wird (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 26). Keinesfalls darf der Beteiligte zu 2 das Mitbestimmungsverfahren abbrechen in der Erwägung, die Zustimmung des Antragstellers zum Einsatz der Leiharbeitnehmer in der Dienststelle während des Vertragszeitraums gelte als erteilt (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller mit seinen Einwänden bezweckt, die Zustimmungsfähigkeit der Vorlage herbeizuführen bzw. ihre Überprüfung anhand denkbarer Zustimmungsverweigerungsgründe zu ermöglichen. Darauf zielen die im angefochtenen Beschluss tenorierten Einwände des Antragstellers ab:

35

a) Mit seinem Einwand zu a) nimmt der Antragsteller Bezug auf Position 01.03.0010 des Leistungsverzeichnisses (Anlage 3 der Arbeitnehmerüberlassungsverträge), wonach Leiharbeitnehmer im Wechselschichtdienst eingesetzt werden sollen. Er will wissen, welche Leiharbeitnehmer regelmäßig im Wechselschichtdienst mit der Stammbelegschaft eingesetzt werden sollen. Die namentliche Benennung derjenigen Leiharbeitnehmer, die im Wechselschichtdienst eingesetzt werden sollen, ist zur Konkretisierung der mitbestimmungspflichtigen Eingliederung unentbehrlich.

36

Zugleich bringt der Antragsteller in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass er einen jeweils wechselnden unbestimmten Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Akkreditierungsliste ablehnt. Damit macht er der Sache nach einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG geltend. Danach kann der Personalrat in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme Beschäftigte der Dienststelle benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Für eine Benachteiligung können rein tatsächliche Belastungen ausreichen. Ein Nachteil kann schon in bloß tatsächlichen, für die Arbeitnehmer ungünstigen Auswirkungen liegen. Dazu zählen vorhersehbare tatsächliche Erschwerungen der Arbeit von nicht unerheblichem Gewicht, die von der Belegschaft abgewendet werden sollen (vgl. Beschlüsse vom 4. Juni 1993 - BVerwG 6 P 33.91 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 3 S. 15 f. und vom 21. März 2007 a.a.O. Rn. 32; BAG, Beschluss vom 2. April 1996 - 1 ABR 39/95 - AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung Bl. 1842).

37

Der Antragsteller befürchtet, dass der unregelmäßige Einsatz von Leiharbeitnehmern im Schleusendecksdienst zu Erschwernissen für die im Wechselschichtdienst tätigen regulären Beschäftigten führt. Diese Sorge ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Ob sie zutrifft, ist im Mitbestimmungsverfahren zu prüfen.

38

b) Mit seinem Einwand zu b) nimmt der Antragsteller Bezug auf Position B01.04.0010 des Leistungsverzeichnisses, wonach Leiharbeitnehmer bei Bedarf auf besondere Anforderungen des Beteiligten zu 1 zum Einsatz kommen sollen. Er wünscht vom Beteiligten zu 1 den jeweiligen Grund für die besondere Anforderung eines Leiharbeitnehmers zu erfahren. Dies zielt letztlich ebenfalls auf den Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG ab. Der Antragsteller will vermeiden, dass Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen, obschon reguläre Beschäftigte zur Verfügung stehen, um die anfallenden Arbeiten zu erledigen. Er will prüfen, ob Gründe für die Anforderung von Leiharbeitnehmern, wie z.B. Urlaub, Krankheit oder Fortbildung von regulären Beschäftigten tatsächlich vorliegen. Da jeder dieser besonderen Einsätze mitbestimmungspflichtig ist, hat der Beteiligte zu 1 die entsprechende Information zu erteilen (§ 68 Abs. 2 Satz 1 BPersVG).

39

5. Der Senat hat Buchstabe b des Tenors im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO neu gefasst (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 2006 - BVerwG 6 PB 17.06 - Buchholz 251.91 § 39 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 5). Die Beteiligten sind gehört worden.

). Der Tatbestand der Benachteiligung ist nicht nur bei einer konkurrierenden Auswahlentscheidung zu Gunsten einer Person und zu Lasten einer anderen erfüllt. Der Personalrat ist nicht auf das Geltendmachen von fehlerhaften, diskriminierenden Auswahlkriterien bei Neueinstellungen beschränkt.

Eine derartige tatsächliche Belastung hat der Antragsteller in seinen Begründungen jeweils – jedenfalls auch – geltend gemacht, diese ausreichend begründet und im gerichtlichen Verfahren noch weiter präzisiert. Der Personalrat befürchtet danach eine Erschwernis durch die notwendige Einarbeitung einer Vielzahl von neuen Mitarbeitern durch die bisherige Belegschaft und bezieht sich zur Begründung auch auf die Erfahrungen der letzten Jahre, in denen die Stammbelegschaft bereits eine große Anzahl neuer Kollegen einzuarbeiten hatte und dabei gleichzeitig unter hohem Arbeitsdruck durch die Abarbeitung hoher Asylzahlen stand.

Zwar blieb das Vorbringen des Antragstellers insoweit unkonkret, als einzelne belastete Personen weder namentlich, noch mit ihrer konkreten Stelle benannt wurden, jedoch baut das Argument des Antragstellers gerade auf der Vielzahl der notwendigen Einarbeitungen auf bzw. auf der durch die Masse der Neueinstellungen – aus seiner Sicht – schwerwiegende Situation, die in ihrem Ausmaß und in Verbindung mit der weiteren Belastungssituation der Mitarbeiter zum Problem werde und nicht auf der individuellen Situation einzelner bzw. bestimmter Mitarbeiter. Der Antragsteller nimmt damit – sogar in besonderer Weise – kollektive Interessen der (Gesamt-)Belegschaft wahr und nicht nur die Interessen von einzelnen Mitarbeitern. In dieser Situation gehört zu Substantiierung des Vorbringens aus Sicht des Gerichts nicht zwingend die na-mentliche Benennung der benachteiligten Personen, sondern genügt eine – hier (noch) ausreichend substantiierte – Beschreibung der Gesamtsituation. Zu der Situation, dass der sich häufende und besondere Einarbeitungsaufwand erst in Kumulation mit einer weiteren Belastungssituation wie starkem Arbeitsanfall und engen Zeitvorgaben die Schwelle der noch zumutbaren Belastung überschreitet und die Zumutbarkeitsfrage neu aufwirft, vgl. auch BVerwG, B.v. 6.9.1995, a.o.O. Eine andere Sicht der Dinge würde die Schwelle der Beachtlichkeit und den offenen Tatbestand des § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG überspannen und dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsverfahrens nicht gerecht werden. Zur Fortsetzung des Mitbestimmungsverfahrens genügt nach dem Wortlaut des § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG nämlich schon die Besorgnis von Nachteilen, wobei sich diese Besorgnis aus Tatsachen ergeben muss und nicht aus der Luft gegriffen sein darf. Diese Anforderungen sind aus Sicht des erkennenden Gerichts vorliegend in Bezug auf das Argument der belastenden Einarbeitung klar erfüllt.

d) Eine Unbeachtlichkeit dieses Arguments ergibt sich auch nicht deshalb, weil es nur zum Schein geltend gemacht wurde. Das Gericht konnte nicht erkennen, dass der Antragsteller in Wahrheit ganz andere, etwa allgemeinpolitische Ziele verfolgt, was ihm nicht zustünde. Dem Antragsteller geht es, jedenfalls ganz überwiegend, vielmehr um die Belange der eigenen Belegschaft und nicht etwa um übergeordnete arbeitsmarktpolitische oder generelle tarifliche Zielsetzungen.

Auch eine reine Blockadehaltung des Antragstellers gegenüber der Beteiligten ist nicht zu er-kennen. Zwar waren und sind die Fronten zwischen den Parteien ersichtlich verhärtet, eine Verweigerungshaltung aus Trotz oder Rache sieht das Gericht jedoch nicht. Insbesondere die Tatsache, dass der Antragsteller zu Beginn der neuen Einstellungsrunde im Sommer 2017 einzelnen Neueinstellungen nach Gesprächen mit der Beteiligten und einer erneuten Abwägung zugestimmt hat, spricht gegen eine derartige Blockadeposition. Die Parteien standen zu diesem Zeitpunkt auch noch in regelmäßigen Gesprächen miteinander (Jour fixe), was weiter gegen eine derartige Motivation spricht. Auch die dort gefallenen Worte des Vorsitzenden des Antragstellers stellen nach Ansicht des Gerichts keinen ausreichenden Beleg für eine generelle Verweigerungshaltung dar. Zum einen dürfen spontane Äußerungen in Rahmen von angespannten Diskussionen nicht auf die Goldwaage gelegt werden, zum anderen hat der Antragsteller als Gremium mehrheitlich für die Verweigerung gestimmt und handelt es sich nicht um eine Entscheidung seines Vorsitzenden. Auch sonstige Hinweise auf eine sachfremde Motivation des Antragstellers sieht das Gericht nicht. Insbesondere ist eine Änderung einer früheren Position kein Hinweis auf Unsachlichkeit.

e) Offenbleiben kann, inwieweit auch die weiteren Verweigerungsgründe des Antragstellers beachtlich waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 27.11.1991, 6 P 15/90 – juris) kann eine Benachteiligung der Belegschaft i.S.v. § 77 Abs. 2 Nr. 2BPersVG">BPersVG durchaus auch darin liegen, dass durch den gezielten Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen die Schaffung neuer Arbeitsplätze bzw. die Anhebung von Planstellen umgangen wird. Nachdem bereits die Besorgnis einer derartigen Benachteiligung ausreichend ist und sich der Antragsteller auf die unstreitige Tatsache beruft, dass befristete Beschäftigte der vorherigen Einstellungsrunde, deren Verträge auslaufen, teilweise keine neuen befristeten oder unbefristete Arbeitsverträge angeboten bekamen, liegt auch insoweit eine Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nahe, da die die Notwendigkeit gegebenenfalls rechtfertigenden Gründe nicht im Rahmen der Beachtlichkeit zu prüfen sind, sondern erst im fortzusetzenden Mitbestimmungsverfahrens zwischen den Parteien zu erörtern sind.

f) Ob daneben weiter der Verweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 1BPersVG">BPersVG wegen Verstoßes gegen ein Gesetz, eine Verordnung oder sonstige Bestimmung zum Tragen kommt, kann eben-so offenbleiben. Aspekte der Haushaltsführung und der Sparsamkeit der Verwendung öffentlicher Gelder dürften dabei wohl offensichtlich außerhalb des Zuständigkeitsbereichs einer Personalvertretung liegen. Verstöße gegen das TzBfG können hingegen grundsätzlich durchaus beachtlich sein (vgl. VG Ansbach, B.v. 9.2.2010, AN 8 P 09.00801 – juris).

Nach alledem war die vom Antragsteller begehrte Feststellung antragsgemäß auszusprechen und führt zur Fortsetzung des Mitbestimmungsverfahrens.

4. Eine Kostenentscheidung bedarf es nicht, da das Verfahren gerichtskostenfrei ist (§ 83 Abs. 2BPersVG">BPersVG, § 80 Abs. 1 i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1ArbGG">ArbGG, § 2 Abs. 2GKG">GKG).

Annotations

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss AN 7 P 17.02404, 19. Juni 2018

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens mit der Begründung der Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers bei der Einstellung der Mitarbeiter

...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ..., ...; ...; ... und ...   

rechtswidrig gewesen ist.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 PB 41/13, 11. März 2014

Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - Fachsenat für Personalvertretungsrecht Bund - vom 7. Oktober 2013 wird zurückgewiesen.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 6 P 6/09, 07. April 2010

Gründe

I.

1

Mit Schreiben vom 3. Mai 2006 bat der Beteiligte zu 1 den Antragsteller darum, dem Einsatz von Unternehmenspersonal im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung für den Schleusendecksdienst der Schleusenanlage des Nord-Ostsee-Kanals in Kiel-Holtenau zuzustimmen. Der Vorlage war der Entwurf eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen dem Bund als Entleiher und einem Verleiherunternehmen beigefügt, dessen Anlagen eine Liste der akkreditierten Mitarbeiter, die Leistungsbeschreibung und das Leistungsverzeichnis enthielten.

2

Der Antragsteller versagte mit Schreiben vom 12. Mai 2006 seine Zustimmung. Zur Begründung führte er an: Ihm sei nicht bekannt, welche Arbeitskräfte welchen Schichten zugeordnet würden. Im Hinblick auf die erforderliche Zusammenarbeit der einzelnen Wachen sei es erforderlich, dass diese wüssten, mit welchen zusätzlichen Kollegen sie in der nächsten Zeit arbeiten sollten. Die Verstärkung durch jeweils wechselnde Mitarbeiter sei nicht zustimmungsfähig. Dies gelte ebenfalls für den Einsatz von Leiharbeitnehmern für bedarfsweise durchzuführende Teilleistungen. Es sei nicht absehbar, wann aus welchen Gründen Arbeiten anfielen, die nicht von der Stammbelegschaft ausgeführt werden könnten. Im jeweiligen Einzelfall sei zu entscheiden, ob solche zusätzlichen Arbeiten von der Stammbelegschaft oder durch zusätzliche Leiharbeitnehmer ausgeführt würden. Arbeitskräfte jeweils aus dem Pool der Akkreditierungsliste zu entnehmen, genüge nicht. Zu verlangen sei vielmehr die konkrete Beteiligung vor jeder Übernahme jedes einzelnen Arbeitnehmers in jedem einzelnen Fall.

3

Der Beteiligte zu 1 leitete sodann die Vorlage an den Beteiligten zu 2 weiter. Dieser brach das Mitbestimmungsverfahren ausweislich seines Schreibens vom 14. Juni 2006 ab mit der Begründung, die vom Antragsteller für die Zustimmungsverweigerung vorgetragenen Gründe seien unbeachtlich, so dass die Zustimmung zur beabsichtigten Maßnahme als erteilt gelte.

4

Unter Hinweis auf seine Absicht, weiterhin im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung geeignetes Fremdpersonal zur Sicherstellung des Schleusenbetriebes bis 31. Dezember 2006 einzusetzen, bat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 6. Juli 2006 den Antragsteller erneut um Zustimmung, die dieser in seiner Sitzung vom 17. Juli 2006 verweigerte. Nach Weiterleitung der Vorlage entschied der Beteiligte zu 2 ausweislich seines Schreibens vom 28. Juli 2006 erneut, das Stufenverfahren mit dem Bezirkspersonalrat nicht einzuleiten.

5

Unter Hinweis auf seine Absicht, den Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur Sicherstellung des Schleusenbetriebes längstens bis 31. März 2007 zu verlängern, bat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 den Antragsteller erneut um Zustimmung, die dieser in seiner Sitzung vom 14. Dezember 2006 versagte. Der Beteiligte zu 2 brach das Mitbestimmungsverfahren ausweislich seines Schreibens vom 21. Dezember 2006 wiederum ab.

6

Bereits am 19. Mai 2006 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen. Dort hat er zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch den Beteiligten zu 2 sein Mitbestimmungsrecht verletzt, wenn er einer beabsichtigten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern mit der Begründung widerspricht:

a) Die Arbeitnehmer werden nicht benannt, die regelmäßig im Wechselschichtdienst gemeinsam mit der Stammbelegschaft eingesetzt werden sollen, ein jeweils wechselnder unbestimmter Einsatz von Leiharbeitnehmern, die auf der Akkreditierungsliste des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aufgeführt sind, wird abgelehnt;

oder

b) der Grund für die Anforderung auf Bedarf von Leiharbeitnehmern, die auf der dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag beigefügten Akkreditierungsliste aufgeführt sind, ist nicht benannt.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 7. März 2007 abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 11 LB 2/07 - zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat der Senat auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 9. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 17.08 - aufgehoben und die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 11 LB 5/08 - den erstinstanzlichen Beschluss geändert und dem Begehren des Antragstellers - mit zwei Übertragungsfehlern unter Buchst. b) - entsprochen. Zur Begründung hat es sich auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - (BAGE 125, 306) gestützt.

8

Die Beteiligten zu 1 und 2 tragen zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liege nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer derart in die Dienststelle eingegliedert werde, dass es zu einer festeren betrieblichen und sozialen Bindung komme. Bei einem nur kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern wie hier im Schleusendienst könne eine solche stetige Bindung nicht entstehen. Dies werde in rechtssystematischer Hinsicht durch die Mitbestimmung bei Abordnung und Zuweisung bestätigt, die erst eingreife, wenn die beabsichtigte personelle Maßnahme auf eine Dauer von mehr als drei Monaten angelegt sei. Lege man den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts zugrunde, so laufe das Beteiligungsrecht des Personalrats leer. Denn dann wäre die Dienststelle bei Abschluss des Rahmenüberlassungsvertrages frei und könnte sich bei kurzfristigen Einzeleinsätzen auf ihre Kompetenz zum Erlass vorläufiger Regelungen berufen. Da der konkrete kurzfristige Einsatz der Leiharbeitnehmer im Schleusendienst nicht die Voraussetzungen des Einstellungsbegriffs erfüllte, seien die darauf bezogenen Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers nicht von § 77 Abs. 2 BPersVG gedeckt, so dass seine Zustimmung als erteilt gelte.

9

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

10

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

11

Er hält den angefochtenen Beschluss für im Ergebnis richtig.

12

Der Vertreter des Bundesinteresses schließt sich den Ausführungen der Beteiligten zu 1 und 2 an.

II.

13

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der Beteiligte zu 2 darf das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen, wenn der Antragsteller einer beabsichtigten Beschäftigung von Leiharbeitnehmern mit der aus dem zweitinstanzlichen Tenor ersichtlichen Begründung widerspricht.

14

1. Gegen die Zulässigkeit des im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter verfolgten Begehrens des Antragstellers bestehen keine Bedenken.

15

a) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse vom 23. September 2004 - BVerwG 6 P 5.04 - Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 77 S. 5 und vom 28. August 2008 - BVerwG 6 PB 19.08 - Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1 Rn. 5 m.w.N.). In der durch das streitige Begehren erfassten Fallkonstellation ist der Antragsteller als Personalrat bei der Dienststelle der unteren Verwaltungsebene in seiner eigenen personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition dadurch betroffen, dass der Beteiligte zu 2 als Leiter der übergeordneten Dienststelle das Mitbestimmungsverfahren abbricht, bevor die bei ihr gebildete Stufenvertretung mit der Sache befasst wird. In einem solchen Fall werden ausschließlich die personalvertretungsrechtlichen Befugnisse des örtlichen Personalrats und nicht diejenigen der Stufenvertretung infrage gestellt (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 28.92 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 27 S. 2 ff. und vom 28. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.93 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 28 S. 8 f.).

16

b) Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht entfallen. Zwar wurde während des gerichtlichen Verfahrens - nach Teilvergabe des Schleusendecksdienstes durch ein Privatunternehmen - die Arbeitnehmerüberlassung im Zuständigkeitsbereich des Beteiligten zu 1 beendet. Wie der Antragsteller jedoch in der Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde vom 29. Mai 2008 vorgetragen hat, will der Beteiligte zu 1 von der Option, Leiharbeitnehmer im Schleusendienst am Osteingang des Nord-Ostsee-Kanals einzusetzen, in Zukunft erneut Gebrauch machen. Dem sind die Beteiligten nicht entgegengetreten. Ein Streitfall wie derjenige, der zur Anrufung des Verwaltungsgerichts geführt hat, kann sich daher zukünftig wieder ereignen.

17

2. Das Begehren des Antragstellers ist begründet. Der Beteiligte zu 2 darf unter den hier maßgeblichen Umständen das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen.

18

a) Kommt in einem Mitbestimmungsverfahren eine Einigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem bei dieser gebildeten Personalrat nicht zustande, so kann der Leiter der Dienststelle die Angelegenheit binnen sechs Arbeitstagen auf dem Dienstwege der übergeordneten Dienststelle vorlegen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG). So ist es hier in den Anlassfällen jeweils geschehen: Der Beteiligte zu 1 hat, nachdem seine Vorlagen beim Antragsteller auf Widerspruch gestoßen waren, die Sache jeweils dem Beteiligten zu 2 vorgelegt. In einem solchen Fall hat der Leiter der übergeordneten Dienststelle seinerseits die bei ihr gebildete Stufenvertretung von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und ihre Zustimmung zu beantragen (§ 69 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 4 BPersVG).

19

b) Von dieser Verpflichtung ist er nur entbunden, wenn die Zustimmungsverweigerung des Personalrats unbeachtlich ist. In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss das Vorbringen des Personalrats es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der übergeordneten Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufenverfahrens fortzusetzen (vgl. Beschlüsse vom 2. November 1994 a.a.O. S. 5 und vom 7. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 35.92 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10 S. 6).

20

c) Die vom Antragsteller geltend gemachten und vom Oberverwaltungsgericht tenorierten Zustimmungsverweigerungsgründe zielen mindestens teilweise auf die Verletzung der Unterrichtungspflicht ab. Diese stellt zwar keinen Gesetzesverstoß im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG dar. Der Personalrat ist nicht berechtigt, die Zustimmung allein wegen mangelnder Unterrichtung zu verweigern (vgl. Beschluss vom 10. August 1987 - BVerwG 6 P 22.84 - BVerwGE 78, 65 <68 ff.> = Buchholz 251.0 § 69 BaWüPersVG Nr. 1 S. 3 ff.; BAG, Beschluss vom 10. August 1993 - 1 ABR 22/93 - juris Rn. 27; Lorenzen, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 77 Rn. 39b; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 77 Rn. 28; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 77 Rn. 20). Der Informationsanspruch des Personalrats ist vielmehr dadurch geschützt, dass die Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung nicht abgegeben wird (§ 69 Abs. 2 Satz 3 bis 5 BPersVG), erst mit der vollständigen Unterrichtung des Personalrats zu laufen beginnt (vgl. Beschlüsse vom 24. Februar 2006 - BVerwG 6 P 4.05 - Buchholz 251.91 § 77 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 17 und vom 11. November 2009 - BVerwG 6 PB 25.09 - juris Rn. 20). Doch darf der Leiter der übergeordneten Dienststelle das Mitbestimmungsverfahren nicht abbrechen, wenn der Personalrat die bislang unterbliebenen Informationen benötigt, um mögliche Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen zu können. So liegt es hier.

21

3. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich hier aus § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl I S. 158, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. März 2009, BGBl I S. 416, i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG.

22

a) Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. § 14 AÜG ist durch Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 1981, BGBl I S. 1390, ins Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingefügt worden. Zum damaligen Zeitpunkt war das Beteiligungsrecht des Betriebsrats des Entleiherbetriebes bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage von § 99 BetrVG in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits anerkannt (vgl. Beschluss vom 14. Mai 1974 - 1 ABR 40/73 - BAGE 26, 149 <154 ff.>). Unter zustimmender Bezugnahme auf diese Entscheidung hat ausweislich der Gesetzesmaterialien der Gesetzgeber die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG getroffen und diese als "Klarstellung" bezeichnet (vgl. BTDrucks 9/800 S. 7 f.; 9/847 S. 8 f.; 9/975 S. 6 f., 24).

23

Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG gegenüber derjenigen in § 99 BetrVG keinerlei eigenständige Bedeutung hat. Vielmehr ist sie konstitutiv in dem Sinne, dass die Leitentscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht mehr durch eine einschränkende Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes "Einstellung" beiseite geschoben werden darf. In der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt dies zutreffend darin zum Ausdruck, dass in der Übernahme des Leiharbeitnehmers nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG die als Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG zu erachtende Eingliederung in den Entleiherbetrieb gesehen wird (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - BAGE 125, 306 Rn. 22 und vom 17. Juni 2008 - 1 ABR 39/07 - AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Rn. 21).

24

b) Nach § 14 Abs. 4 AÜG gilt § 14 Abs. 3 AÜG für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes sinngemäß. Dementsprechend tritt bei der Beteiligung des Personalrats an der Übernahme eines Leiharbeitnehmers § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG - einschließlich der bei der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten anzuwendenden Bestimmungen, insbesondere § 77 Abs. 2 BPersVG - an die Stelle von § 99 BetrVG (vgl. Altvater u.a., a.a.O. § 75 Rn. 17; Hamann, in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, § 14 Rn. 608; Wank, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 14 AÜG Rn. 31). Für das Verhältnis zwischen § 14 Abs. 4 AÜG und § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG kann nichts anderes gelten als für dasjenige zwischen § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG und § 99 BetrVG. Die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG hat daher aus dem genannten Grunde eigenständige Bedeutung; ihr Inhalt ist von der Auslegung des Merkmals "Einstellung" in § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG im Kern unabhängig. An seiner in die gegenteilige Richtung weisenden Rechtsprechung, derzufolge der Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG lediglich deklaratorische Bedeutung beizumessen ist (vgl. Beschlüsse vom 20. Mai 1992 - BVerwG 6 P 4.90 - BVerwGE 90, 194 <202> = Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 S. 31 f., vom 15. März 1994 - BVerwG 6 P 24.92 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 S. 2 und vom 6. September 1995 - BVerwG 6 P 9.93 - BVerwGE 99, 214 <220 f.> = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 4 S. 6), hält der Senat nicht uneingeschränkt fest.

25

Der Beteiligungstatbestand "Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung" bestimmt sich auch im Anwendungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes nach der Erscheinungsform der Arbeitnehmerüberlassung, wie sie dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zugrunde liegt. Danach ist Arbeitnehmerüberlassung durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits und Verleiher und Arbeitnehmer andererseits sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Bei ihr werden dem Entleiher die Arbeitskräfte - anders als im Rahmen eines Werkvertrages - zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt. Der Entleiher ist berechtigt, sie nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten ausschließlich nach den Weisungen des Entleihers aus (vgl. BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 <224>). Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG ist daher die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in die Dienststelle, die durch Arbeitsaufnahme nach Weisung des Dienststellenleiters geschieht.

26

c) Die Eigenständigkeit der Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG hat zur Folge, dass Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, die ihre Grundlage in der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Einstellung" finden, nicht zum Zuge kommen, soweit sie im Widerspruch stehen zur Entscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Personalrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern. Dies gilt auch für die Senatsrechtsprechung, nach der mit Blick auf die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV eine mitbestimmungspflichtige Einstellung regelmäßig nicht vorliegt, wenn die vorgesehene Tätigkeit in der Dienststelle auf längstens zwei Monate befristet ist (vgl. Beschlüsse vom 27. November 1991 - BVerwG 6 P 15.90 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6 und vom 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - BVerwGE 108, 347 <351 f.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 S. 4 f.; dazu kritisch: BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - BAGE 113, 206 <213>). Diese Einschränkung scheidet hier aus, weil andernfalls die Beteiligung des Personalrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG weitgehend leerläuft.

27

Dass die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb nur von kurzer Dauer ist, ist für die Arbeitnehmerüberlassung typisch. Diese Erscheinungsform war für den Gesetzgeber bei der Einführung des Beteiligungstatbestandes im Jahre 1981 prägend. Daran hat die weitere Rechtsentwicklung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist mit dem 1. Januar 2003 jegliche gesetzliche Einschränkung der Überlassungsdauer entfallen, so dass Leiharbeitnehmer seitdem ohne zeitliche Begrenzung an denselben Entleiher überlassen werden können (vgl. Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistung am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4607). Dessen ungeachtet ist weiterhin davon auszugehen, dass der überwiegende Teil der Überlassungsfälle nur von kurzer Dauer ist (vgl. den Zehnten Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 30. September 2005, BTDrucks 15/6008 S. 16). Die Kurzfristigkeit der Überlassungsfälle ist daher weiterhin Grundlage für die Gesetzesauslegung und -anwendung. Es verbietet sich somit, Einsätze im Entleiherbetrieb unterhalb einer bestimmten Dauer von der Mitbestimmung auszunehmen.

28

d) Eine nach § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtige Übernahme eines Leiharbeitnehmers in die Dienststelle liegt erst vor, wenn der Leiharbeitnehmer dort zur Arbeitsleistung eingegliedert wird. Damit löst allein der zwischen dem Rechtsträger der Dienststelle und dem Verleiher abgeschlossene Überlassungsvertrag noch keine Beteiligungsrechte des Personalrats aus. Gleiches gilt für eine Vereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher darüber, welche Arbeitnehmer der Verleiher in die Dienststelle entsenden kann. Allein damit ist noch keine Eingliederung in die Dienststelle verbunden. Deren Beschäftigte sind noch nicht betroffen (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 23).

29

Mitbestimmungspflichtig ist erst der tatsächliche Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Dienststelle. Erfasst ist jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung. Bei mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Einsätzen löst jeder von ihnen die Mitbestimmung aus (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 24; vgl. zur Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses: Beschlüsse vom 13. Februar 1979 - BVerwG 6 P 48.78 - BVerwGE 57, 280 = Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 10 und vom 23. März 1999 a.a.O. S. 349 bzw. S. 2).

30

So liegt es auch, wenn den jeweils befristeten Eingliederungen eine Rahmenvereinbarung zugrunde liegt. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Mitbestimmung bei Einstellung, der seinen Niederschlag in den Zustimmungsverweigerungsgründen des § 77 Abs. 2 BPersVG gefunden hat und vorrangig den Interessen der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten dient (vgl. Beschluss vom 21. März 2007 - BVerwG 6 P 4.06 - BVerwGE 128, 212 = Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 31). Für die Beurteilung des Vorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen insbesondere nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BPersVG ist die Kenntnis von Dauer und zeitlichem Umfang der Tätigkeit des eingestellten Arbeitnehmers von wesentlicher Bedeutung. Dementsprechend kann auch eine erhebliche Erhöhung der Arbeitszeit eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers eine mitbestimmungspflichtige Einstellung darstellen (vgl. Beschluss vom 23. März 1999 a.a.O. S. 350 f. bzw. S. 4). Die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung reduzieren insoweit die Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht. Dies gilt auch, wenn Dienststelle und Verleiher die Entscheidung über die konkrete Auswahl der auf Anforderung der Dienststelle zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer dem Verleiher überlassen. Auch in einem solchen Fall stellen jeder Einsatz und jeder Austausch eine erneute Übernahme im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG dar und lösen das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG aus. Die im Interesse der Beschäftigten bestehenden Mitbestimmungsrechte des Personalrats bei der Einstellung von Arbeitnehmern würden weitgehend entwertet und wären nicht sinnvoll wahrzunehmen, wenn sie sich auf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in einen Stellenpool oder seinen erstmaligen Einsatz beschränken würden und völlig offen wäre, wie oft, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang er künftig eingesetzt werden wird (BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 25; Wank, a.a.O. § 14 AÜG Rn. 20; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 13. Aufl. 2009, § 120 Rn. 95; Schüren, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 318 Rn. 59; Wensing/Freise, BB 2004, 2238 <2239>; von Tiling, BB 2009, 2422 f.; Böhm, DB 2008, 2026; Hamann, a.a.O. § 14 Rn. 149).

31

Damit setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner Rechtsprechung zur Einstellung von Abrufkräften, nach der auf den engen Zusammenhang der einzelnen Beschäftigungsfälle und den dadurch gegebenen einheitlichen personalvertretungsrechtlichen Lebensvorgang abgestellt wird (vgl. Beschluss vom 3. Februar 1993 - BVerwG 6 P 28.91 - BVerwGE 92, 47 <52, 55> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 84 S. 114, 117). Wie bereits ausgeführt, sieht der Gesetzgeber im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einen speziellen kollektivrechtlichen Schutzbedarf, dem die Auslegung des Beteiligungstatbestandes Rechnung zu tragen hat. Dementsprechend erblickt das Bundesarbeitsgericht im zitierten Beschluss vom 23. Januar 2008 keinen Widerspruch zu seiner Rechtsprechung, wonach der Betriebsrat bereits vor Abschluss eines Rahmenvertrages mit einer Aushilfskraft nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist (vgl. Beschluss vom 28. April 1992 - 1 ABR 73/91 - BAGE 70, 147 <154 ff.>).

32

4. Demnach ist der Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages einschließlich einer Liste der akkreditierten Mitarbeiter sowie einer Leistungsbeschreibung und eines Leistungsverzeichnisses, wie er in den Anlassfällen zwischen dem Verleiher und dem für den Bund als Entleiher handelnden Beteiligten zu 1 vereinbart wurde, keine mitbestimmungspflichtige Übernahme von Leiharbeitnehmern im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG i.V.m. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Aus dem Vertragswerk ergibt sich zwar, für welche Arbeiten die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollen, zu welchen Tageszeiträumen dies geschehen soll und welche namentlich genannten Leiharbeitnehmer für die Einsätze in Betracht kommen. Das Vertragswerk gibt jedoch keine Auskunft darüber, welche Leiharbeitnehmer in welchem nach Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit konkretisierten Umfang in der Dienststelle zum Einsatz kommen sollen. Die Vorlagen, die der Beteiligte zu 1 seinerzeit an den Antragsteller gerichtet hatte, verhalten sich dazu ebenfalls nicht.

33

Die hier in Rede stehenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge sind dahin zu verstehen, dass die Auswahl der Leiharbeitnehmer für den jeweiligen Einsatz durch den Verleiher nach Abruf durch den Beteiligten zu 1 vorgenommen wird. Mit der Klausel in § 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 des Vertrages ist offensichtlich die telefonische Erreichbarkeit des Verleihers angesprochen. Die Regelung in § 7 des Vertrages über den Arbeitnehmeraustausch spricht ebenfalls für dieses Verständnis. Angesichts der logistischen Probleme, die ein direktes Abrufrecht des Entleihers für den Verleiher mit sich bringt (vgl. Hamann, NZA 2008, 1042 <1044>), wäre für eine dahingehende Gestaltung eine eindeutige vertragliche Regelung zu fordern, die hier nicht vorliegt. Abgesehen davon kann es für den Schutz der Stammbelegschaft, den die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AÜG vornehmlich im Auge hat, keinen Unterschied machen, ob die Leiharbeitnehmer vom Entleiher direkt oder nach Einschaltung des Verleihers abgerufen werden. Dies sieht offenbar das Bundesarbeitsgericht ebenso. Denn es hat "auch" den Fall einbezogen, in welchem Arbeitgeber und Verleiher die Entscheidung über die konkrete Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer dem Verleiher überlassen (Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 25); der andere Fall - direkter Abruf durch den Arbeitgeber - sollte offenbar erst recht erfasst sein (a.A. Hamann, NZA 2008, 1042 <1043 f.>).

34

Aus der fehlenden Mitbestimmungspflichtigkeit der hier in Rede stehenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge folgt zugleich, dass eine dahingehende Vorlage des Beteiligten zu 1 nicht zustimmungsfähig ist. In solchen Fällen müssen die Beteiligten zu 1 und 2 die Vorlage entweder zurückziehen oder in der Weise ergänzen, dass die Zustimmung zu bestimmten, in ihrem Umfang konkretisierten Eingliederungen begehrt wird (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 26). Keinesfalls darf der Beteiligte zu 2 das Mitbestimmungsverfahren abbrechen in der Erwägung, die Zustimmung des Antragstellers zum Einsatz der Leiharbeitnehmer in der Dienststelle während des Vertragszeitraums gelte als erteilt (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller mit seinen Einwänden bezweckt, die Zustimmungsfähigkeit der Vorlage herbeizuführen bzw. ihre Überprüfung anhand denkbarer Zustimmungsverweigerungsgründe zu ermöglichen. Darauf zielen die im angefochtenen Beschluss tenorierten Einwände des Antragstellers ab:

35

a) Mit seinem Einwand zu a) nimmt der Antragsteller Bezug auf Position 01.03.0010 des Leistungsverzeichnisses (Anlage 3 der Arbeitnehmerüberlassungsverträge), wonach Leiharbeitnehmer im Wechselschichtdienst eingesetzt werden sollen. Er will wissen, welche Leiharbeitnehmer regelmäßig im Wechselschichtdienst mit der Stammbelegschaft eingesetzt werden sollen. Die namentliche Benennung derjenigen Leiharbeitnehmer, die im Wechselschichtdienst eingesetzt werden sollen, ist zur Konkretisierung der mitbestimmungspflichtigen Eingliederung unentbehrlich.

36

Zugleich bringt der Antragsteller in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass er einen jeweils wechselnden unbestimmten Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Akkreditierungsliste ablehnt. Damit macht er der Sache nach einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG geltend. Danach kann der Personalrat in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme Beschäftigte der Dienststelle benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Für eine Benachteiligung können rein tatsächliche Belastungen ausreichen. Ein Nachteil kann schon in bloß tatsächlichen, für die Arbeitnehmer ungünstigen Auswirkungen liegen. Dazu zählen vorhersehbare tatsächliche Erschwerungen der Arbeit von nicht unerheblichem Gewicht, die von der Belegschaft abgewendet werden sollen (vgl. Beschlüsse vom 4. Juni 1993 - BVerwG 6 P 33.91 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 3 S. 15 f. und vom 21. März 2007 a.a.O. Rn. 32; BAG, Beschluss vom 2. April 1996 - 1 ABR 39/95 - AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung Bl. 1842).

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Der Antragsteller befürchtet, dass der unregelmäßige Einsatz von Leiharbeitnehmern im Schleusendecksdienst zu Erschwernissen für die im Wechselschichtdienst tätigen regulären Beschäftigten führt. Diese Sorge ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Ob sie zutrifft, ist im Mitbestimmungsverfahren zu prüfen.

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b) Mit seinem Einwand zu b) nimmt der Antragsteller Bezug auf Position B01.04.0010 des Leistungsverzeichnisses, wonach Leiharbeitnehmer bei Bedarf auf besondere Anforderungen des Beteiligten zu 1 zum Einsatz kommen sollen. Er wünscht vom Beteiligten zu 1 den jeweiligen Grund für die besondere Anforderung eines Leiharbeitnehmers zu erfahren. Dies zielt letztlich ebenfalls auf den Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG ab. Der Antragsteller will vermeiden, dass Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen, obschon reguläre Beschäftigte zur Verfügung stehen, um die anfallenden Arbeiten zu erledigen. Er will prüfen, ob Gründe für die Anforderung von Leiharbeitnehmern, wie z.B. Urlaub, Krankheit oder Fortbildung von regulären Beschäftigten tatsächlich vorliegen. Da jeder dieser besonderen Einsätze mitbestimmungspflichtig ist, hat der Beteiligte zu 1 die entsprechende Information zu erteilen (§ 68 Abs. 2 Satz 1 BPersVG).

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5. Der Senat hat Buchstabe b des Tenors im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO neu gefasst (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 2006 - BVerwG 6 PB 17.06 - Buchholz 251.91 § 39 SächsPersVG Nr. 1 Rn. 5). Die Beteiligten sind gehört worden.