Kaufvertrag oder Bauvertrag? Abgrenzungsfragen und Herausforderungen

15.08.2021

Autoren

Rechtsanwalt Dr. Andreas Neumann


Baurecht und Immobilienrecht mit Hand und Fuß, Kopf und Herz.
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Zusammenfassung des Autors

Ein vertragliches Verhältnis zwischen zwei Parteien kann sich nach unterschiedlichen Rechtsgebieten richten. So ist die Qualifizierung eines Vertrages als Kauf-, Werk- oder Bauvertrag maßgeblich für die Beantwortung zahlreicher Rechtsfragen, welche sich hieraus ergeben. Die Zuordnung hat unter anderem große Bedeutung für eine etwaige Obliegenheit zur Mängelrüge (§ 377 HGB), den Zeitpunkt der Fälligkeit der Gegenleistung, sowie für Fragen der Verjährung

Ob ein Vertrag ins Kaufrecht einzuordnen ist – gegebenenfalls über die Brücke der Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen nach § 650 BGB –, einen Werkvertrag darstellt oder etwa eine Kombination aus beiden Typen, wie der Bauträgervertrag, hängt von sämtlichen vereinbarten Regelungen und auch von der gelebten Praxis nach Vertragsschluss ab. Die Parteien können durch die Bezeichnung des Vertrags und eine bestimmte Wortwahl die rechtliche Einordnung in das jeweils andere Rechtsgebiet nicht verhindern und die nötige rechtliche Gesamtwürdigung nicht verbindlich vorwegnehmen, so die ständige Rechtsprechung, Urteil des BGH vom 15.03.2018 - III ZR 126/17 mit weiteren Nachweisen. Maßgeblich ist vielmehr der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes, welcher sich bei gebotener Gesamtbetrachtung der beiden Vertragsleistungen ergibt, BGH, Urt. v. 19.7.2018 – VII ZR 19/18 in BauR 2018, 1879, 1881.

Diese Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht hat insbesondere Relevanz für die immer wichtiger werdende Erstattung von Kosten, welche durch unbegründete Mängelvorwürfe entstehen. Unberechtigte Nacherfüllungsverlangen führen bei Handwerksunternehmen zu immer mehr ärgerlichen Aufwendungen und Kosten. Die Grenze zur schädigenden Rechtsverfolgung bzw. zum Rechtsmissbrauch wird derzeit von der Rechtsprechung im Kaufrecht anders gezogen als im Bau- und Werkrecht (siehe im Allgemeinen dazu Hofmann, ZfPW 2018, Seiten 152 ff. und Thole, AcP 209, S. 498 ff.).

Im Kaufrecht kann bereits bei fahrlässiger Verkennung der eigenen Verantwortung ein Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer wegen schuldhafter Vertragsverletzung entstehen, so das Urteil des BGH vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06 (BauR 2008, 671 und 722). Wenn der Käufer also zur Mängelbeseitigung auffordert, in Wahrheit aber fahrlässig handelte, weil er beispielsweise die Betriebsanleitung hätte besser studieren müssen, so können Aufwendungen des Verkäufers zur Erforschung einer Mängelursache als Schadensersatz erstattungspflichtig sein. Dies ist im Werkvertragsrecht und insbesondere im Baurecht traditionell anders. Denn nach dem Urteil des BGH vom 02.09.2010 – VII ZR 110/09, NJW 2010, 3649, darf die Untersuchung zur Fehleraufsuche nicht von der Zustimmung zur Kostentragung bei Unbegründetheit des Vorwurfs abhängig gemacht werden. Ein derartig bedingtes Angebot zur Mängelbeseitigung ist demnach keine ordnungsgemäße zweite Andienung. Eine daraufhin durch den Besteller dennoch durchgeführte Selbstvornahme ist somit im Ergebnis berechtigt, und der Unternehmer muss dafür trotz seines bedingt entgeltlichen Angebotes aufkommen.

Durch eine solche Bedingung würden Mängelrechte verkürzt, so die Begründung in der ständigen Rechtsprechung. Die Prüfung der Frage, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, ist Aufgabe des Unternehmers und liegt nicht im Verantwortungsbereich des Bestellers (BGH VII ZR 110/19, Rn. 19). Eine Schadensersatzpflicht bejaht die Rechtsprechung bei unberechtigten Mängelvorwürfen im Baurecht und Werkrecht derzeit allenfalls bei offensichtlich willkürlicher Inanspruchnahme und fehlender subjektiver Ehrlichkeit des Bestellers, siehe OLG Düsseldorf, Urt. V. 18.12.1998 – 22 U 148/98 – BauR 1999, 519 und 919.

 

Die Problematik in der Praxis

Folgendes Beispiel soll verdeutlichen, wie sich diese Problematik in der Praxis häufig darstellt:

Ein Wohnungseigentümer macht gegenüber dem Elektromonteur geltend, dass der erworbene FI-Schalter defekt sei und unbemerkt zum Verderben seiner Lebensmittel im Gefrierschrank geführt habe. Aufgrund des dadurch entstandenen Schimmels habe er nun gegen den Monteur Anspruch auf einen neuen Gefrierschrank. Der Monteur wendet Fahrt- und Arbeitszeiten auf, untersucht die Elektrik in der Wohnung und wechselt sogar den beschädigten FI-Schalter aus, stellt dabei aber fest, dass der fragliche Gefrierschrank über 30 Jahre alt ist und die Ursache für den Fehlerstrom wohl selbst gesetzt haben dürfte.

Warum sollte der Monteur die Kosten der Untersuchung tragen, obwohl seine Verantwortung weitgehend ausgeschlossen werden und von einer Anspruchshöhe nennenswert über Null im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung kaum die Rede sein kann? 

Zunächst ist fraglich, ob hier das Kaufrecht oder das Werkvertragsrecht anwendbar ist. Wie oben erläutert, hängt dies vom Schwerpunkt des Geschäfts ab. Wenn die Montageverpflichtung bei wertender Betrachtung als Leistung nicht ins Gewicht fällt und die Übertragung von Besitz und Eigentum dominiert, liegt ein Kaufvertrag vor, siehe Kniffka/Koeble Teil 11 Rn. 86. Dem ist hier jedoch nicht so. Denn die Montage eines FI-Schalters hat keine nur untergeordnete Bedeutung und ist sicher keine bloße Serviceleistung. Dem Besteller kommt es vielmehr auf eine funktionsfähige und sichere Elektrik im Haus entscheidend an. Daher ist im Beispielsfall das Kaufrecht nicht anwendbar, sondern das für den Unternehmer strengere Werkvertragsrecht. Es bleibt also dabei, dass der Monteur im Beispielsfall für seine Aufwendungen ohne weitere vertragliche Abreden keinen Ersatz verlangen kann.

Nach dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.01.2019 - Az. 2-16 S 121/18, IBR 2019, 263 - kann auf der Grundlage einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 684 BGB ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch bestehen, soweit noch eine Vermögensmehrung beim Besteller vorhanden sei (vgl. § 818 III BGB). Diese kann in Gestalt der Kosten für die Arbeitsleistung des Unternehmers, mit welcher dieser den Grund für den Mangel aufdeckte und somit seine eigene Verantwortung ausschließen konnte, liegen. Denn diese Fehleraufsuche hätte der Besteller ansonsten anderweitig durchführen lassen müssen. Sein Vermögen war durch diese Leistung demnach gemehrt. Unter Umständen kann daher nun Wertersatz für ein erspartes Privatgutachten, welches der Besteller zur Fehleraufsuche sonst hätte in Auftrag geben müssen, durchsetzbar sein. 

Entgegen den weiteren Ausführungen in diesem Urteil ist die Frage der Kostentragungspflicht bei Unbegründetheit des Nacherfüllungsverlangens allerdings auch im Werkrecht noch nicht hinreichend geklärt. Denn ein lediglich bereicherungsrechtlicher Anspruch führt aufgrund des möglichen Einwands der Entreicherung in vielen Fällen gerade nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Es ist also noch viel juristische Fantasie gefragt und eine Weiterentwicklung des Rechts und der Rechtsprechung möglich und wünschenswert.

Insbesondere vor dem Hintergrund des neuen Baurechts, welches zu einer weiteren Annäherung des Bau- und Werkrechts an das Kaufrecht geführt hat, sollte nochmals gründlich über die Berechtigung einer solchen Inanspruchnahme von Bau- und Werk-Unternehmern und über die Übertragbarkeit der einschlägigen kaufrechtlichen Rechtsprechung auf das Bau- und Werkrecht nachgedacht werden. Bis dahin kommen Unternehmer zur Vermeidung einer möglicherweise doch berechtigten Selbstvornahme nicht umhin, bei der zweiten Andienung keine Bedingungen zu stellen. Erst vor Ort kann bei Feststellung einer anderen Verantwortlichkeit ein neues Vertrags- oder Nachtragsangebot unterbreitet werden. Besteller und Bauherren können das Risiko einer Inanspruchnahme aus §§ 684, 812 I, 1, 2. Alt. BGB nur durch gewissenhafte Prüfung ihrer Mängelvorwürfe minimieren und durch Privatgutachten weitgehend ausschließen. 

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Mängelhaftung im Bauträger- und Käufermodell

Gesetze

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BGB | § 684 Herausgabe der Bereicherung


Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung...

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2008 - VIII ZR 246/06

bei uns veröffentlicht am 23.01.2008

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 246/06 Verkündet am: 23. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2018 - III ZR 126/17

bei uns veröffentlicht am 15.03.2018

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 126/17 Verkündet am: 15. März 2018 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2018 - VII ZR 19/18

bei uns veröffentlicht am 19.07.2018

----- Tenor ----- Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 15. Dezember 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage in Höhe von 3.800 €.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Sept. 2010 - VII ZR 110/09

bei uns veröffentlicht am 02.09.2010

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 110/09 Verkündet am: 2. September 2010 Seelinger-Schardt, Justizaangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat - vom 24. März 2017 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 15. Dezember 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage in Höhe von 3.800 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 413,65 € zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Hildesheim vom 11. August 2006 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Genehmigt der Geschäftsherr die Geschäftsführung, so steht dem Geschäftsführer der in § 683 bestimmte Anspruch zu.

Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642, 643, 645, 648 und 649 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.