Anspruch auf Sicherheitsleistung nach Kündigung – Voraussetzungen und Höhe

27.08.2017

Autoren

Rechtsanwalt Dr. Andreas Neumann


Baurecht und Immobilienrecht mit Hand und Fuß, Kopf und Herz.
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Zusammenfassung des Autors
Anmerkung zum Urteil des BGH vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12

Das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB kommt während der Durchführung eines Bauvorhabens in vielen Fällen einer Kriegserklärung gleich. Es wird in der Regel erst dann vom Auftragnehmer gestellt, wenn es in der Abwicklung des Bauvertragsverhältnisses bereits zum Konflikt gekommen ist. Der Auftraggeber versucht dann aufgrund der mit der Stellung dieser Sicherheit verbundenen Kosten und Nachteile, sich diesem Verlangen entgegenzustellen.

Verschärft treffen die widerstreitenden Interessen nach einer Kündigung aufeinander, zumal ein zur Fortführung etwa beauftragter weiterer Unternehmer ebenfalls eine Sicherheitsleistung verlangen könnte. Zudem ist der Auftraggeber nach einer Kündigung noch weniger geneigt, dem gekündigten Unternehmer eine Sicherheit zu erteilen, die dann möglicherweise nur schwierig zurückerlangt werden kann. Andererseits würden seine Einwendungen gegen die Sicherheit deren Erteilung unter Umständen bis zur Entscheidung über die Vergütung selbst verzögern und könnte der Auftragnehmer zwischenzeitlich insolvent werden. Der Anspruch auf Sicherheit würde entwertet, wenn der Unternehmer genauso schnell zu einem Titel über seine Vergütung gelangen und aus diesem vollstrecken könnte. Die Bauhandwerkersicherheit würde den Vergütungsanspruch nicht mehr effektiv schützen.

In seinem Grundsatzurteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 – hat der BGH die Position des nach einer Kündigung Sicherheit verlangenden Auftraggebers daher gestärkt. Zugrunde liegt folgender vereinfachter Sachverhalt: 

Wegen behaupteter Nichteinhaltung von Sicherheitsvorschriften kündigt der Besteller (Beklagte) dem mit der Ausführung von Bauarbeiten betrauten Unternehmer, einer Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg (Klägerin), mit sofortiger Wirkung. Zwar ist im Rahmen der Vergütung Mehrwertsteuer nach luxemburgischem Recht vereinbart. In der Einbeziehung der VOB/B und VOB/C, der Orientierung des deutschen Vertragstexts daran und an deutsches Vertragsrecht sowie der Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Berliner Gerichte sieht der BGH aber zu Recht ausreichende Umstände für eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. – Indizien, die auch nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I für eine konkludente Rechtswahl genügen dürften. Die Klägerin geht von einer freien Kündigung aus und verlangt zuletzt in Höhe der Vergütung für die bereits erbrachte Leistung sowie des entgangenen Gewinns für die nicht erbrachte Leistung einschließlich Nebenforderungen i.H.v. 10 % Sicherheit nach § 648a i.V.m. §§ 232 ff. BGB.

Entscheidung

Der BGH spricht der Klägerin die Sicherheit in Höhe der schlüssig dargelegten Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen einschließlich Nebenforderungen zu und weist die Klage im Übrigen ab.

Im Gegensatz zur Altfassung komme es nach den Änderungen durch das Forderungssicherungsgesetz nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vorleistungen zu erbringen hat. Vielmehr solle dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Danach muss der Unternehmer die Vergütung für die vertragsgemäß erbrachte und aufgrund Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung, für die er eine Sicherheit verlangt, im Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens jedoch schlüssig darlegen, regelmäßig im Rahmen einer Schlussrechnung.

Folgerungen und Ausblick

Im Klageverfahren auf Erteilung der Sicherheit wird ein Bestreiten der tatsächlichen Voraussetzungen der Höhe der Vergütung nicht gehört, um den Unternehmer vor Verzögerungen zu schützen. Der Besteller kann mithin gegen den Anspruch im Prozess über die Sicherheit nicht entgegenhalten, er habe außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt, der Unternehmer habe die Leistung bis zur Kündigung nicht vertragsgemäß – zu spät oder schlecht – erbracht oder nach Kündigung einen anderweitigen Erwerb gehabt. Nur wenn feststeht, dass die Vergütung nicht mehr entstehen und fällig werden kann oder erfüllt ist, kann ein Anspruch gem. § 648a Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein

Andererseits reicht es für die Schlüssigkeit des zu sichernden Vergütungsanspruchs nicht aus, wenn der Unternehmer hinsichtlich der nicht mehr erbrachten Leistungen einen Gewinn-Entgang behauptet, ohne zu ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb gem. § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B vorzutragen. Der Unternehmer muss also die vereinbarte Vergütung und die Kosten darlegen, die er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss. Insoweit dürfte eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO möglich bleiben (vgl. Schmitz in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht § 648a BGB Rn. 59/2,4). Umsatzsteuer darf der Unternehmer für die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht berechnen.

Der BGH nimmt keine Stellung zur Frage, ob die Vermutung des § 649 S. 3 BGB anwendbar ist, wonach dem Unternehmer zumindest 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Nachtragsvereinbarungen sind von dieser Erleichterung des Zugangs zu einer Sicherheit nach § 648a BGB bezüglich daraus folgender zusätzlicher Vergütung nicht erfasst und müssten im Streitfall nach wie vor bewiesen werden (Schmitz, a.a.O., Rn. 59/2,2).

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(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar..

BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der...

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2014 - VII ZR 349/12

bei uns veröffentlicht am 06.03.2014

----- Tenor ----- Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst:

Referenzen

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 98 des Landgerichts Berlin vom 2. November 2010 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Sicherheit gemäß § 648a BGB in Verbindung mit §§ 232 ff. BGB in Höhe von 82.417,00 € zu leisten. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 84 %.

Von Rechts wegen

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.