Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 14. Okt. 2015 - 21.VK-3194/23/15
Gründe
Vergabekammer Nordbayern
Regierung von Mittelfranken
Az.: 21.VK - 3194 - 23/15
Beschluss
vom 14.10.2015
Nachprüfungsantrag: ...
Bevollmächtigter: Rechtsanwälte U. & Kollegen Frau RAin I. P-str. ..., W.
(Antragstellerin - ASt)
Vergabestelle: ...
Auftragsbezeichnung: ...
Fachlos: Kanal- u. Tiefbauarbeiten
Vergabeverfahren: Offenes Verfahren nach § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 14.10.2015 durch die Vorsitzende Oberregierungsrätin Horn, den hauptamtlichen Beisitzer Ltd. Baudirektor Brand und den ehrenamtlichen Beisitzer D. folgenden
Beschluss:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.
3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt 3.850,- €. Auslagen sind nicht angefallen.
Sachverhalt:
1. Die VSt schrieb Kanal- und Tiefbauarbeiten im Zuge der Baumaßnahme ... aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am 14.04.2015 veröffentlicht.
Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.
Zur Angebotseröffnung am 29.04.2015 lagen der VSt 2 Angebote vor.
Die ASt lag mit einer Angebotssumme von 2.766.491,46 € Brutto an 2. Stelle. Der erstplatzierte Bieter reichte ein Angebot mit der Summe von 2.676.017,91 € Brutto ein. Laut Vergabeunterlagen war der Auftragswert auf 2.041.000,- € Brutto geschätzt.
2. Am 05.05.2015 rügte die ASt. Die Erstbietende habe in den Positionen 2.12.0006 bis 2.12.0015 und den Positionen 2.12.0027 bis 2.12.0031 statt der ausgeschriebenen geschleuderten GFK-Rohre gewickelte Rohre des Herstellers Flowtite angeboten. Dieses Material sei nicht LV-konform. Des Weiteren sei das Formblatt 235 nicht vollständig ausgefüllt worden. Dies betreffe insbesondere die Pos. 01.17.0001 (Raumsondierung) bis Pos. 07.17.0004 (Statischer Plattendruckversuch). Selbiges gelte für die Positionen 02.21.0001 bis 02.21.0006.
Mit Schreiben vom 20.05.2015 hat die VSt die Rüge als unbegründet zurückgewiesen.
3. Mit Telefax vom 03.06.2015 stellte die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 107 GWB und beantragte:
1. der VSt zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot des Erstbietenden zu erteilen,
2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
3. der ASt Akteneinsicht zu gewähren,
4. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
5. Der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.
Zur Begründung vertieft die ASt ihren Vortrag aus ihrer Rüge.
4. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 05.06.2015 der VSt übermittelt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.
5. Mit Schreiben vom 10.06.2015 teilte die VSt mit, dass die Ausschreibung gemäß § 17 EG VOB/A aufgehoben werde. Es lägen nur zwei Angebote vor. Beide Angebote seien unangemessen hoch im Vergleich zur Kostenermittlung, deswegen sei eine wirtschaftliche Vergabe nicht möglich. Es sei beabsichtigt, die Leistungen in einem Offenen Verfahren nochmals auszuschreiben.
6. Am 12.06.2015 rügte die ASt gegenüber der VSt die Aufhebung als nicht rechtmäßig. Die ASt habe Zweifel an der Kostenschätzung.
Es seien die besonderen Umgebungsbedingungen an de...d die Vorgabe, dass in dem Ausschreibungs-LV zahlreiche Punkte einzukalkulieren seien, nicht berücksichtigt worden.
Wenn die Kostenschätzung nicht mit dem Ausschreibungsinhalt identisch ist, rechtfertige eine Kostenüberschreitung der Angebote ebenfalls keine Aufhebung der Ausschreibung.
7. Mit Schreiben vom 22.06.2015 beantragt die VSt:
1. Der Antrag der ASt vom 12.06.2015 wird abgelehnt.
2. Der ASt wird keine Einsicht in die Verwaltungsvorgänge der VSt gewährt.
3. Die Antragstellerin hat die Verfahrenskosten einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der VSt zu tragen.
Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.
Die Kostenschätzung der VSt habe mit 2.041.000 € geendet und sei mit dem Angebot der ASt vom 29.04.2015 um 35.55% weit übertroffen worden. Auch der Erstbieter liege mit seinem Angebot vom 28.04.2015 mit 30,11% weit über den Schätzkosten.
Damit seien für die Ausschreibung keine wirtschaftlichen Angebote eingegangen. Mit der Unwirtschaftlichkeit der beiden Angebote liege ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung vor.
Die Kostenschätzung sei mit der notwendigen Sorgfalt ermittelt worden. Sie basiere auf aktuellen Bauvorhaben, gezielten Herstellerabfragen und entsprechenden Zuschlägen für die Besonderheiten ... (erschwerte Zugänglichkeit, geringe Lager- und Bewegungsflächen). Der Ausschreibungsinhalt sei identisch mit dem Leistungsumfang der Kostenschätzung.
8. Mit Schreiben vom 24.06.2015 bezweifelt die ASt, dass die Kostenermittlung der Antragsgegnerin ordnungsgemäß erfolgt sei.
9. Mit Schreiben vom 03.07.2015 stellt die ASt den Nachprüfungsantrag vom 05.06.2015 wie folgt um und beantragt nunmehr:
1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch die VSt vom 10.06.2015 rechtswidrig ist.
2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
3. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu tragen.
Die Aufhebung sei rechtswidrig und verletze die ASt in ihren Rechten, weil vor Ort vorhandene Erschwernisse in der Kostenermittlung der VSt nicht berücksichtigt worden seien. Auf die einzelnen angegriffenen LV-Titel im Schriftsatz wird verwiesen.
10. Mit ihrer Erwiderung vom 10.07.2015 legt die VSt eine Stellungnahme des IB R. vor. In die geschätzten Einheitspreise seien folgende Ausschreibungen bzw. Preisanfragen eingegangen:
• um 20%-30% erhöhte Mittelpreise aus den Ausschreibungen von Kanalbauarbeiten an der Staatlichen Feuerwehrschule Würzburg aus den Jahren 2013 und 2014. Diese seien gewählt worden, da es sich um enge Baufelder mit hoher Behinderung durch den Schulungsbetrieb der Feuerwehrschule und weitere Baumaßnahmen handele
• Preisanfrage bei Hobas für GFK-Bauteile
• Preisanfrage bei Uft für Drosselschachtausrüstung und -Steuerung
• erhöhte Einheitspreise für Bau auf der Festung
11. Am 16.07.2015 trägt die ASt vor:
Ein allgemeiner Kostenzuschlag auf die Preise der Feuerwehrschule sei für eine ordnungsgemäße Kostenberechnung nicht ausreichend. Generell könne ein Neubau auf der grünen Wiese nicht mit der Sanierung einer jahrhundertealten Festung verglichen werden.
Die von dem Ingenieurbüro R. vorgenommene Erhöhung der Einheitspreise sei unzutreffend, weil der Bieterpreis bei einer Feuerwehrschule ein anderer sei. Der Bieterkreis für die Baumaßnahme Feuerwehrschule sei nicht in der Lage, komplexe Leistungen wie vorliegend streitgegenständlich durchzuführen.
Die VSt habe vorliegend sehr viele Erschwernisse in die Baubeschreibung und die Leistungspositionen aufgenommen, die hieraus resultierenden Konsequenzen seien jedoch in ihrer Kostenberechnung nicht berücksichtigt worden.
12. Mit Schreiben vom 27.07.2015 trägt die VSt vor:
Bei den für die Kostenschätzung herangezogenen Kanal- und Tiefbauarbeiten komme es zu erheblichen Einschränkungen des Baubetriebes vergleichbar mit der Rücksichtnahme auf Touristen an der Festungsbaustelle.
Die Einheitspreise vergleichbarer Baustellen seien auch nicht pauschal mit nur 10% Aufschlag erhöht worden, sondern dem Kostenrisiko für die Sonderbaustelle Festung sei mit zusätzlichen Aufschlägen Rechnung getragen worden.
Die schwere Zugänglichkeit der Baustelle Festung durch die Toranlagen sei berücksichtigt worden, indem der Einsatz von Niederflurfahrzeugen und liegender Transport von großformatigen Schachtbauteilen mit zuzüglich 20%-Zuschlag kalkuliert worden sei.
Ziel einer Kostenschätzung sei nicht der Genauigkeitsgrad einer positionsweisen Kalkulation. Die Kostenschätzung diene vielmehr der Ermittlung des Haushaltsmittel-Bedarfs für das jeweilige Bauvorhaben.
Vorliegend habe man eine außergewöhnlich aufwändige und sorgfältige Kostenschätzung für die Kanal- und Tiefbauarbeiten auf der Festung betrieben. Das Ausschreibungsergebnis liefere, bezogen auf die genannten Vergleichsbaustellen, z.T. um 60% höhere Preise.
Mit einem Submissionsergebnis in dieser Höhe habe das Staatliche Bauamt Würzburg nach einer derart sorgfältigen Kostenschätzung nicht rechnen können. Das Ausschreibungsergebnis liege ganz beträchtlich über dem Schätzwert und rechtfertigte somit die von der Vergabestelle vorgenommene Aufhebung.
Eine Beauftragung der Kanal- und Tiefbauarbeiten sei zu den am 29.04.2015 submittierten Konditionen haushaltsrechtlich nicht durchzusetzen. Folgerichtig habe die vorgesetzte Dienststelle am 09.06.2015 der Aufhebung zugestimmt.
Durch eine entsprechende Teilung des Ausschreibungsumfangs in zwei separate Leistungsverzeichnisse mit größeren Bieterkreis, eine Verschiebung der Ausschreibungszeit in den Herbst 2015 und eine Verschiebung der Bauzeit ins Frühjahr 2016 erwarte die VSt einen größeren Wettbewerb und ein wirtschaftliches Submissionsergebnis.
13. Mit Schreiben vom 18.08.2015 erwidert die ASt:
im Hinblick auf die Baustelle Polizeiinspektion Augustinerstraße Würzburg handele es sich um eine Hochbaumaßnahme, welche mit dem vorliegenden Bauvorhaben überhaupt nicht vergleichbar sei. Bei diesem Bauvorhaben liege der Anteil für Kanalbau bei maximal 3.000,00 € bis 5.000,00 €. Es handele sich um ein abgegrenztes Baufeld, weiches nicht für die Öffentlichkeit zugänglich sei. Mit Sicherheit seien keinerlei Passanten über die Baustelle gelaufen.
Auch bei der Baumaßnahme Feuerwehrschule Würzburg handele es sich im Wesentlichen um Hochbauleistungen. Der Anteil an Tief- und Straßenbau liege vielleicht bei 10% bis 15%. Im Übrigen finde der Übungsbetrieb der Feuerwehr vorwiegend nicht auf dem Baufeld statt, sondern allenfalls auf einem anderen Teil des Betriebsgeländes.
Auch hier seien keinerlei Passanten oder Feuerwehrmitarbeiter über das Baufeld selbst gelaufen.
Es sei bei den beiden Bauprojekten keine Vergleichbarkeit gegeben.
Gemäß Leistungsphase 6 in Anlage 12 zur HOAI müsse bereits die Kostenkontrolle durch Vergleich der vom Planer bepreisten Leistungsverzeichnisse mit der Kostenberechnung vorgenommen werden. Hierbei sei selbstverständlich der Genauigkeitsgrad einer positionsweisen Kalkulation zu erreichen.
Eine erneute Ausschreibung der streitgegenständlichen Kanal- und Tiefbauarbeiten werde geplant und es solle eine Aufteilung des Ausschreibungsumfanges in zwei separate Leistungsverzeichnisse erfolgen. Die Aufhebung dürfe kein Instrument zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse sein.
14. Mit Schreiben vom 02.10.20015 hat die Vergabekammer die ASt darauf hingewiesen, dass im Wettbewerb das Angebot der ASt nicht an erster Stelle liegt und deshalb die Antragsbefugnis nicht gegeben ist.
15. Die ASt ist dem Hinweis der Vergabekammer am 05.10.2015 entgegengetreten. Sie äußert nunmehr Bedenken gegen die Eignung des Erstbietenden. Zudem wiederholt sie die Forderung, dass die VSt beim Erstbieter die angebotenen Produkte nachzufragen habe.
16. Mit Schreiben vom 12.10.2015 lässt die ASt vortragen, sie gehe davon aus, dass der Erstbieter die Positionen 2.11.1, 2.11.2., 2.8.12, 5.1.1 und die Titel 1.17, 2.21 nicht als Nachunternehmerleistung gekennzeichnet habe, obwohl er auf die Leistung nicht eingerichtet sei und sich deshalb der Fähigkeiten anderer Firmen bedienen müsse. Sie fordere deshalb, das Formblatt 235 des Erstbietenden bei Angebotsabgabe vorzulegen.
17. In der mündlichen Verhandlung am 14.10.2015 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.
Die ASt bleibt bei ihrem Antrag vom 03.07.2015.
Die VSt beantragt, den Antrag abzulehnen und die Kosten der ASt aufzuerlegen.
Begründung:
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.
c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.
d) Die Kosten für die Sanierung der Festung M1 übersteigen den Schwellenwert von 5,186 Mio. € (§ 2 Abs. 1 VgV).
Die hier streitgegenständlichen Kanal- und Tiefbauarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von rd. 2 Mio. € sind ein Fachlos dieser Maßnahme. Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.
e) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).
f) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen.
g) Die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wurde gewahrt.
2. Die Aufhebung der Ausschreibung ist rechtswirksam, da sich die Aufhebung auf einen sachlichen Grund stützt.
Gem. § 17 EG VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung unter näher bestimmten Umständen aufheben. Es steht damit im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er eine solche Maßnahme ergreift, wenn seiner Meinung nach ein Aufhebungsgrund vorliegt. Die Überprüfung dieser Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist durch die Vergabekammer zwar grundsätzlich (BGH v. 20.03.2014 - X ZB 18/13), aber nur begrenzt möglich. Der Bieter hat keinen einklagbaren Anspruch auf die Aufhebung der Aufhebung, sondern nur auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens.
Verfahrensrechtlich ist davon auszugehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren abbrechen kann, wenn er nach Wertung der Angebote feststellt, dass alle Angebote seine Kostenschätzung übersteigen.
Die ASt kann nicht die Aufhebung der Aufhebung beanspruchen, weil kein Ansatzpunkt für eine Scheinaufhebung gegeben ist. Für eine Diskriminierungsabsicht ist schon deshalb kein Anhaltspunkt gegeben, wenn die VSt wie hier beabsichtigt, den Auftragsgegenstand in einem Offenen Verfahren erneut auszuschreiben.
3. Vorliegend fehlt der ASt jedoch die Befugnis, wegen der Aufhebung der Ausschreibung die Feststellung einer Rechtsverletzung zu beantragen.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen nur antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen nicht zum Zuge kommen kann. Dann fehlt an der Überprüfung dieser Verfahrensverstöße das Rechtsschutzinteresse (BayObLG
Vorliegend fehlt der ASt ein Rechtschutzbedürfnis für einen Feststellungsantrag. Denn selbst, wenn die ASt mit ihrer Behauptung durchdringen würde, ihr Angebot sei nicht überteuert, hätte ihr Angebot keine Aussicht auf den Zuschlag. Vielmehr müsste dann der Zuschlag an den Erstbieter erteilt werden, der preislich vor dem Angebot der ASt liegt. Nach Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war der Preis das einzige Wertungskriterium. Unbestritten liegt der Erstbieter mit einem Angebotspreis von 2.676.017,91 € vor dem Angebot der ASt, das mit 2.766.491,46 € endet.
Die von der ASt behaupteten Gründe für einen Ausschluss des Erstbieters treffen nicht zu.
a) Das Angebot des Erstbieters entspricht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.
Die vorliegende Ausschreibung ist so ausgestaltet, dass die VSt im Leistungsverzeichnis zahlreiche konkrete Vorgaben an die zu liefernden Rohre gestellt hat. Bestimmte Fabrikate oder Hersteller waren jedoch von den Bietern nicht einzutragen.
Mit seiner Angebotserklärung bietet der Erstbieter Rohre an, die über die ausgeschriebenen Eigenschaften verfügen. Dies ergibt sich ausdrücklich aus Ziffer 1 des Formblatts Angebotsschreiben 213.H, wonach der Erstbieter die „genannte Leistung“ zu dem von ihm eingesetzten Preis anbietet. Nimmt der öffentliche Auftraggeber dieses Angebot mit dem Zuschlag an, kommt der Vertrag mit diesem Inhalt zustande, d. h. der Auftraggeber hat einen Anspruch darauf, dass der Auftragnehmer Rohre liefert, die den ausgeschriebenen Vorgaben entsprechen.
Soweit die ASt die Auffassung vertritt, dass die VSt verpflichtet sei, beim Erstbieter Aufklärung zu verlangen, welche Rohrfabrikate er konkret liefern wird, um zu prüfen, ob diese auch den Ausschreibungsbedingungen entsprechen, kann dem nicht gefolgt werden. Dies ergibt bereits der Wortlaut des § 15 EG VOB/A, wonach der Auftraggeber Aufklärung verlangen „darf“.
Vorliegend ist eine Aufklärung auch nicht nötig. Bereits mit seinem Angebot hat sich der Erstbieter verpflichtet Rohre zu liefern, die ausschreibungskonform sind. Genau hierauf hat die VSt im Fall des Zuschlags an den Erstbieter einen vertraglichen Erfüllungsanspruch. Ein weiterer Aufklärungsbedarf besteht seitens der VSt nicht. Selbst wenn der Erstbieter - wie die ASt unterstellt - bei der Kalkulation seines Angebots geheime Vorbehalte gehabt hätte, entgegen dem tatsächlich Gesagten andere, also nicht ausschreibungskonforme Rohre zu liefern, wären diese gemäß § 116 BGB nicht zu berücksichtigen. Vorliegend sind die im Angebotsformblatt 213.H ausdrücklich versprochenen Leistungen geschuldet.
b) Es sind keine Gründe vorgetragen noch sind solche ersichtlich, die wegen den benannten Fremdleistungen einen Ausschluss des Erstbieters rechtfertigen könnten. Der Vorwurf der ASt, im Angebot des Erstbieters fehle ein solches Verzeichnis, trifft nicht zu.
Die Bieter hatten mit dem Angebot ein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen (Formblatt 235) einzureichen. Der Erstbieter hat diese Forderung erfüllt und in seinem Angebot Art und Umfang der Teilleistungen angegeben, für die er sich der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wird. im Angebot des Erstbieters findet sich ein „NU Verzeichnis“ mit Druckdatum 28.04.2015. Dort sind auf 3 Seiten Positionen und Leistungen aufgelistet, die im Auftragsfall von Nachunternehmen erbracht werden.
Die Pos. 5.1.1 ist nicht als NU-leistung einzustufen. In der Position 5.1.1 hatten die Bieter das Anmieten, Vorhalten und Betreiben eines Zwischenlagers mit Z1.1 und Z1.2 Böden anzubieten.
Nachunternehmer führen durch Übernahme bestimmter Teile eines Auftrags einen Teil der im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistung selbstständig aus (Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 97 GWB, Rn. 590). Nicht als Nachunternehmerleistungen werden Teilleistungen qualifiziert, die sich auf reine Hilfsfunktionen und Zuliefererleistungen beschränken, da diese keine Teilleistungen darstellen (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2014 - 1VK 28/14).
Beim Anmieten, Vorhalten und Betreiben des Zwischenlagers handelt es sich um eine reine Hilfsleistung.
Hier geht es nicht um eine Leistungserbringung aus dem Auftrag, sondern um die Verfügungsgewalt über eine Immobilie also um ein Grundstückgeschäft, dessen Zustandekommen nicht von der Zustimmung des Auftraggebers abhängt. Die Art und Weise des Betriebs des Zwischenlagers ist nicht mehr Teil des Leistungsverzeichnisses, so dass es sich nicht mehr um die Hauptleistung der Ausschreibung handelt. Der Bieter hat hier lediglich bei der Anmietung auf die entsprechende Zulassung als Zwischenlager zu achten.
c) Der Erstbieter ist als präqualifiziertes Unternehmen nicht gesondert in der Eignung zu prüfen. Darüber hinausgehende Eignungsanforderungen hat die VSt hinsichtlich der Nachunternehmer nicht gefordert. Das Vorbringen der ASt in der mündlichen Verhandlung zur fehlenden Eignungsprüfung der Nachunternehmer ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.
a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.
c) Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen.
Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme des Angebots der ASt von 2.766.491,46 € und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von 4.350,- €.
Da das Nachprüfungsverfahren ohne Beiladung durchgeführt werden konnte, wurde die Gebühr um 500,- € auf 3.850,- € reduziert.
Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.
Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von 1.350,- € wird nachgereicht.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen (§ 117 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 116 GWB) schriftlich beim
Oberlandesgericht München
- Vergabesenat -
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Postanschrift: |
Hausanschrift: |
|
80097 München |
Prielmayerstr. 5 |
|
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80335 München |
eingelegt werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird.
2. Die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
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Ort und Tag der Verhandlung |
Ansbach, 14.10.2015 | ||
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Bezeichnung der entscheidenden Kammer |
Vergabekammer Nordbayern | ||
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Namen des/der Vorsitzenden und der Beisitzer |
Vorsitzende: ORR’in Hörn hauptamtl. Beisitzer: Ltd. BD Brand ehrenamtl. Beisitzer: Herr D. | ||
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Bezeichnung und Az. des Nachprüfungsverfahrens |
Festung M1 W., Sanierung, Tiefbauarbeiten 21.VK-3194-23/15 | ||
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Namen der erschienenen Verfahrensbeteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und Bevollmächtigten sowie sonstiger Personen |
Staatliches Bauamt Würzburg (Vergabestelle): | ||
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- Herr Batzel | |||
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- Herr Schuster | |||
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- Frau L. | |||
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Fa. A. Bau GmbH (Antragstellerin): | |||
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- Herr Ch. A. | |||
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- Herr H1 A. | |||
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- Frau RA’in Irl (U. § Kollegen) | |||
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Rücknahme des Antrags |
Nein | ||
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Vortrag der Verfahrensbeteiligten |
Allen Verfahrensbeteiligten wurde Gelegenheit zum Vortrag gegeben. | ||
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Beschlussformel (bei Entscheidung im Anschluss an die mündliche Verhandlung) |
1. Der Antrag wird abgelehnt. | ||
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2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle, | |||
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3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt 3.850,- €. Auslagen sind nicht angefallen. | |||
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Unterschrift des/der Vorsitzenden und der Beisitzer |
Horn |
Brand |
D. |
21.VK-3194-23/15
Anlage zur Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer Nordbayern
Beginn: 9.38 Uhr
1. Angebotene Rohre
Die Antragstellerin (ASt) trägt vor, sie habe ihren Nachprüfungsantrag zwangsläufig etwas „ins Blaue hinein“ stellen müssen. Allerdings habe sie auch gewisse Anhaltspunkte dafür gehabt, dass der erstplatzierte Bieter nicht die ausgeschriebenen geschleuderten Rohre angeboten und bepreist habe, sondern die preisgünstigeren gewickelten Rohre. Für die geschleuderten Rohre gebe es nur einen Hersteller und zwar die Fa. H. Diese habe mitgeteilt, dass neben der ASt kein weiterer Bieter für die streitgegenständliche Baumaßnahme eine Preisanfrage gestellt habe.
Die ASt habe zudem zunächst bei einem anderen Hersteller den Preis für die Rohre angefragt und diese Preise in ihr Angebot eingearbeitet. Erst kurz vor Abgabeschluss für das Angebot habe dieser Hersteller der ASt mitgeteilt, dass er sein Preisangebot zurückziehe, da diesem gewickelte Rohre zugrunde gelegen hätten. Dies sei der ASt selbst bis dahin nicht aufgefallen gewesen, sie habe jedoch in einer nächtlichen Aktion die Preise der Fa. H. für geschleuderte Rohre in ihr Angebot eingearbeitet. Der Hersteller der gewickelten Rohre habe mitgeteilt, dass er eine weitere Preisanfrage für dieses Projekt erhalten habe. Die ASt gehe aufgrund des Preisunterschiedes zwischen den Angeboten der ASt und der erstplatzierten Bieterin davon aus, dass letztere die preisgünstigeren gewickelten Rohre angeboten habe. Der Preisunterschied zwischen den beiden Rohrarten betrage über alle betroffenen Positionen rund 60.000,- €.
Die Vergabestelle (VSt) müsse bei einem so großen Preisunterschied wie im vorliegenden Fall die Einheitspreise überprüfen und im Rahmen dieser Prüfung auch nachfragen, welche Produkte angeboten worden seien. Zwar habe die VSt diesbezüglich einen Ermessensspielraum, im vorliegenden Fall sei jedoch nicht ersichtlich, dass die VSt ihr Ermessen Überhaupt ausgeübt habe. Zumindest sei es aber fehlerhaft ausgeübt worden. Die ASt weist darauf hin, dass die VSt auf ihre diesbezügliche Rüge keinerlei Reaktion gezeigt habe.
Die VSt erwidert, es habe für sie zu keinem Zeitpunkt eine Veranlassung gegeben, aufzuklären, welches Produkt die erstplatzierte Bieterin angeboten habe. Ein unangemessener Preis habe nach Einschätzung der VSt in den Positionen, die die geschleuderten Rohre betreffen, nicht vorgelegen. Eine Aufklärung des Einheitspreises sei daher nicht erfolgt. Im Übrigen habe auch nicht aufgeklärt werden müssen, welches Produkt die erstplatzierte Bieterin angeboten habe. Zum einen habe die VSt die Rohre eindeutig beschrieben, zum anderen gebe es - wie die ASt selbst ausgeführt habe - nur einen Hersteller für geschleuderte Rohre, Insofern wäre eine diesbezügliche Aufklärung widersinnig. Die erstplatzierte Bieterin habe mit ihrem Angebot die in der Ausschreibung eindeutig beschriebenen geschleuderten Rohre angeboten.
2. Fehlerhafte Kostenschätzung
Die ASt trägt vor, die VSt habe wohl die besonderen örtlichen Gegebenheiten bei Erstellung der Kosten Schätzung nicht ausreichend berücksichtigt. Wenn die Kostenschätzung falsch sei, könne der Unterschied zwischen Kostenschätzung und Angebotspreis nicht das Maß für die Aufhebung der Ausschreibung sein. Die ASt könne die Kostenschätzung aber letztendlich nicht hinreichend beurteilen, da in der Stellungnahme des Ingenieurbüros R. lediglich die Titel des Leistungsverzeichnisses aufgelistet seien und nicht die einzelnen Positionen.
Die VSt erwidert, die Erstellung der Kostenschätzung sei sehr aufwändig geführt worden. Der Kosten Schätzung liege ein vollständig bepreistes Leistungsverzeichnis zugrunde. In Bezug auf die geschätzten Einheitspreise habe die VSt zunächst zwei frühere Ausschreibungen (für die Feuerwehrschule Würzburg und für eine Polizeiinspektion in Würzburg) ausgewertet. Die entsprechenden Einheitspreise seien sowohl mit einem allgemeinen Preisaufschlag als auch mit einem weiteren Zuschlag für die besonderen Verhältnisse auf der Festung versehen worden.
3. Nachunternehmerleistungen
Die ASt trägt vor, sie vermute, dass der erstplatzierte Bieter die vorgesehenen Nachunternehmerleistungen nicht oder nicht vollständig im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen (Formblatt 235) angegeben habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die VSt die Eignung der Nachunternehmer geprüft habe.
Die VSt erwidert, Nachunternehmer von präqualifizierten Unternehmen würden nur in ganz seltenen Fällen auf ihre Eignung hin überprüft. Die Präqualifikation bedeute unter anderem auch, dass das präqualifizierte Unternehmen für die Eignung der von ihr eingesetzten Nachunternehmer einstehe.
Dem widerspricht die ASt. Wenn z. B. ein präqualifiziertes Tiefbauunternehmen für in einer Ausschreibung enthaltene Hochbauarbeiten einen Nachunternehmer einsetze, könne sich die VSt in Bezug auf die Eignung des Nachunternehmers nicht auf die Präqualifikation des Tiefbauunternehmens berufen.
Die Vergabekammer weist darauf hin, dass die erstplatzierte Bieterin in einer Anlage zum Formblatt 235 Nachunternehmerleistungen benannt habe.
Die mündliche Verhandlung wird von 10.17 Uhr bis 10.21 Uhr unterbrochen.
Nach Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung teilt die ASt mit, dass sie eine Entscheidung der Vergabekammer wünsche. Sie bekräftigt ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom 03.07.2015.
Die VSt beantragt, die Zurückweisung der Anträge.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 14. Okt. 2015 - 21.VK-3194/23/15
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(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
Für die Vergabe von Bauaufträgen sind Abschnitt 1 und Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 anzuwenden. Im Übrigen ist Teil A Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz AT 19.02.2019 B2) anzuwenden.
(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15. Februar 2017 und danach auf Anforderung schriftlich Bericht. Zu berichten ist regelmäßig über die jeweils letzten drei Kalenderjahre, die der Anforderung vorausgegangen sind.
(2) Das Statistische Bundesamt erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie eine Vergabestatistik. Zu diesem Zweck übermitteln Auftraggeber im Sinne des § 98 an das Statistische Bundesamt Daten zu öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 103 Absatz 1 unabhängig von deren geschätzten Auftragswert und zu Konzessionen im Sinne des § 105. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten der Vergabestatistik sowie der Datenübermittlung durch die meldende Stelle einschließlich des technischen Ablaufs, des Umfangs der zu übermittelnden Daten, der Wertgrenzen für die Erhebung sowie den Zeitpunkt des Inkrafttretens und der Anwendung der entsprechenden Verpflichtungen zu regeln.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- I. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf die unionsweite Ausschreibung von Straßenbau-, insbesondere Fahrbahnerneuerungsarbeiten im Bereich des Autobahnkreuzes Heidelberg der Bundesautobahn A 5, an der sich sieben Bieter beteiligten.
- 2
- 1. Bei Prüfung und Wertung der Angebote traten unterschiedliche Vorstellungen der Beteiligten darüber zutage, wie die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Ausführung der Fahrbahndecke zu verstehen waren. Während andere Anbieter einen über die gesamte Fahrbahnbreite einstreifigen Einbau der geforderten Betondeckenabschnitte anboten, sah das Angebot der Antragstellerin , welches das günstigste war, eine Ausführung in zwei Streifen vor. Die Vergabestelle sah darin eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen und schloss das Angebot aus. In dem daraufhin von der Antragstellerin angestrengten Nachprüfungsverfahren wurde darum gestritten, ob in den Vergabeunterlagen mit der gebotenen Eindeutigkeit eine einstreifige Ausführung vorgegeben war. Die Vergabekammer verneinte dies und verpflichtete die Vergabestelle , das Angebot der Antragstellerin in die Wertung einzubeziehen. Diese Entscheidung ist bestandskräftig geworden.
- 3
- 2. In der Folge hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf und verband dies mit der Ankündigung, ein neues Verfahren einzuleiten. Sie begründete ihre Entscheidung damit, der Einbau einer einstreifigen Fahrbahndecke biete erhebliche qualitative Vorteile, wobei bei Beauftragung der Antragstellerin und einer nachfolgenden Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B Mehrkosten entstünden, die, wenn sie im aufgehobenen Vergabeverfahren berücksichtigt worden wären, möglicherweise zu einer Änderung der Bieterreihen- folge geführt hätten, zumal die teureren Mitbewerber, wenn sie das Leistungsverzeichnis so verstanden hätten wie die Antragstellerin, im Zusammenhang mit der dann besseren Erreichbarkeit der Brückenbauwerke wesentliche Kostenvorteile hätten berücksichtigen können.
- 4
- Dagegen hat sich die Antragstellerin mit einem weiteren Nachprüfungsantrag gewandt und beantragt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben , hilfsweise, festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt hat.
- 5
- Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
- 6
- 3. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe hat die sofortige Beschwerde im Umfang des auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichteten Hauptantrags zurückgewiesen. Im Übrigen hat er die Sache dem Bundesgerichtshof "zur Entscheidung hinsichtlich folgender Frage vorgelegt: Setzt ein sonstiger schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A uneingeschränkt voraus, dass der Auftraggeber diesen Grund nicht selbst verschuldet hat?".
- 7
- II. Die Vorlage ist zulässig.
- 8
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine zulässige Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB grundsätzlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2003 - X ZB 12/02, BGHZ 154, 96). Dass der Vergabesenat vorliegend so verfahren ist, ergibt sich aus dem Vorlagebeschluss zwar nicht. Darin werden entgegen den entsprechend anzuwendenden Be- stimmungen in § 313 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO (§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 GWB, vgl. dazu K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 73 Rn. 5) weder die Namen der Richter mitgeteilt, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, noch der Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist. Auch einen Verkündungsvermerk (§ 315 Abs. 3 ZPO entsprechend) weist der Beschluss nicht auf; auf seinem Deckblatt findet sich lediglich seitlich neben dem großen Wappen des Landes Baden-Württemberg isoliert die Datumsangabe "4. Dezember 2013". Den Verfahrensakten lässt sich jedoch entnehmen, dass am 15. November 2013 eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, an der die Richter teilgenommen haben, die den Vorlagebeschluss unterzeichnet haben, und dass eine Entscheidung nach einer Verlegung des am Schluss der Sitzung vom 15. November 2013 beschlossenen Verkündungstermins am 4. Dezember 2013 verkündet worden ist. Es ist mit noch hinreichender Sicherheit anzunehmen, dass es sich dabei um den Vorlagebeschluss handelt.
- 9
- 2. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB für eine Divergenzvorlage liegen vor.
- 10
- a) Eine Divergenzvorlage erfolgt nach ständiger Rechtsprechung, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr). So verhält es sich hier. Der vorlegende Vergabesenat meint, dass der von der Antragstellerin in erster Linie verfolgte Antrag, die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle aufzuheben, unbegründet sei, weil die Vergabestelle auf der Grundlage von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A berechtigt gewesen sei, das Vergabeverfahren aufzuheben, und möchte aus dem gleichen Grund auch den Feststellungsantrag zurückweisen.
- 11
- b) Dem Bundesgerichtshof ist mit dem Vorlagebeschluss nicht nur der Hilfsantrag oder gar nur die vom Vergabesenat vorformulierte Frage zur Entscheidung angefallen, sondern der gesamte Streitstoff des Beschwerdeverfahrens. Diese Rechtsfolge ist im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit zweckmäßigerweise durch Aufhebung des Tenors zu 1 des Vorlagebeschlusses zum Ausdruck zu bringen, auch wenn, worauf zurückzukommen sein wird, die diesbezügliche Entscheidung des Vergabesenats im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist (unten III).
- 12
- aa) Soweit der Vergabesenat den Hauptantrag der sofortigen Beschwerde abschließend beschieden und dem Bundesgerichtshof nur die erwähnte Frage zur Beantwortung vorgelegt hat (oben I 3), hat er nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Bundesgerichtshof bei einer zulässigen Divergenzvorlage grundsätzlich über die sofortige Beschwerde zu entscheiden hat. Dies ergibt sich aus § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB, wonach der Bundesgerichtshof "anstelle" des Oberlandesgerichts entscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00, BGHZ 146, 202, 205). Das Gesetz sieht lediglich in der seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung vor, dass der Bundesgerichtshof sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage beschränken und dem Beschwerdegericht die Entscheidung in der Hauptsache übertragen kann, wenn dies nach dem Sach- und Streitstand angezeigt erscheint. Daraus folgt aber nicht im Gegenschluss, dass das Beschwerdegericht den Bundesgerichtshof verpflichten könnte, sich auf die Beantwortung einer vorformulierten Frage zu beschränken.
- 13
- bb) Die Beschränkung der Divergenzvorlage auf den Hilfsantrag ist in entsprechender Anwendung der für die Zulässigkeit von Teilurteilen und die wirksame Beschränkung der Revisionszulassung geltenden höchstrichterlichen Grundsätze unzulässig.
- 14
- (1) Grundsätzlich ist es dem Gericht in einem bürgerlichen Rechtsstreit zwar, wenn der Kläger einen Haupt- und einen Hilfsantrag gestellt hat, unbenommen, Ersteren durch Teilurteil abzuweisen und die Entscheidung über den Letzteren zurückzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - III ZR 28/90, NJW 1992, 2080 mwN). Das gilt naturgemäß aber nur dann, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen ein Teilurteil überhaupt ergehen kann. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dies nur der Fall, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Diese Gefahr wird namentlich auch dadurch begründet, dass in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Sie muss nicht notwendigerweise den Entscheidungstenor betreffen. Es reicht aus, wenn die Gefahr der widersprüchlichen Bewertung von Streitstoff entsteht, die als solche weder in Rechtskraft erwächst noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren bindet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13).
- 15
- (2) Bei entsprechender Anwendung dieser Grundsätze verbot sich eine Entscheidung des Vergabesenats über den mit der sofortigen Beschwerde in erster Linie weiterverfolgten Antrag und eine Vorlage nur des Hilfsantrags an den Bundesgerichtshof. Damit geht die Gefahr einer widersprüchlichen rechtlichen Bewertung der Entscheidung der Vergabestelle einher, das Vergabeverfahren aufzuheben. Denn der Vergabesenat begründet seine die Beschwerde hinsichtlich des Hauptantrags zurückweisende Entscheidung - worauf im Einzelnen zurückzukommen sein wird (unten III) - unter anderem damit, dass ein die Vergabestelle nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigender anderer schwerwiegender Grund vorgelegen habe. Danach wäre ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin von vornherein ausgeschlossen, weil der Auftraggeber in einem solchen Fall bei Aufhebung des Verfahrens nicht rechtswidrig gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; vgl. dazu auch Wagner in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 17 VOB/A Rn. 8 mwN). Der prozessuale Sinn und Zweck des Hilfsantrags der Antragstellerin besteht vor dem Hintergrund der Regelung in § 124 Abs. 1 GWB aber darin, die gerichtliche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs vorzubereiten. Hätte der die Bescheidung des Beschwerdehauptantrags betreffende Teil des Beschlusses des Vergabesenats vom 4. Dezember 2013 Bestand und gäbe der Bundesgerichtshof dem Hilfsantrag statt, hätte das zur Folge, dass hinsichtlich derselben entscheidungserheblichen Frage, ob der Umstand, dass die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Ausführung der Fahrbahndeckenabschnitte mehrdeutig sind, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A berechtigte , widerstreitende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf der einen und des Vergabesenats auf der anderen Seite vorlägen. Nach der Entscheidung des Vergabesenats stünde fest, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist, weshalb die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt sein könnte, während eine dem Hilfsantrag statt- gebende Entscheidung voraussetzte, dass eine Rechtsverletzung vorliegt. Um dies zu vermeiden muss über Haupt- und Hilfsantrag einheitlich entschieden werden.
- 16
- (3) Der Erstreckung der Divergenzvorlage auf den gesamten Streitstoff des Beschwerdeverfahrens stehen auch Rechtskraftsgesichtspunkte nicht entgegen. Die Beschlüsse der Vergabesenate werden als prinzipiell letztinstanzliche Entscheidungen zwar grundsätzlich mit ihrem Wirksamwerden rechtskräftig. Ebenso wenig, wie im Zivilprozess eine unzulässige Beschränkung der Revisionszulassung dazu führt, dass der von der Zulassung ausgenommene Teil in Rechtskraft erwächst, sondern in einem solchen Fall von einer unbeschränkten Zulassung auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240), wird auch über den in unzulässiger Weise von der Divergenzvorlage ausgenommenen Teil nicht rechtskräftig entschieden. Unzulässig ist die beschränkte Revisionszulassung, wenn der damit ins Auge gefasste Teil des Streitstoffs nicht in dem Sinne selbständig ist, dass er in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs entstehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5), also im Wesentlichen unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen der Erlass eines Teilurteils unzulässig ist. So verhält es sich hier; auf die vorstehenden Ausführungen dazu wird Bezug genommen.
- 17
- Antrag, die Aufhebungsentscheidung der Vergabestelle zu kassieren, hat der Vergabesenat in der Sache im Ergebnis zu Recht für unbegründet erachtet.
- 18
- 1. Die Vergabe von Bau- bzw. Instandsetzungsarbeiten an einer Bundesautobahn, auf die sich das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht, ist ein Gegenstand der Auftragsverwaltung nach Art. 85 ff. GG. Diese ist eine Form der Landesverwaltung, bei der die Länder Landesstaatsgewalt ausüben und ihre Behörden als Landesorgane handeln, wobei dieses Handeln und die Verantwortlichkeit nach außen, im Verhältnis zu Dritten, stets Landesangelegenheit bleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1990 - 2 BvG 1/88, NVwZ 1990, 955, 957). Als öffentlicher Auftraggeber und Antragsgegner im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist dementsprechend das jeweils betroffene Land anzusehen und nicht die Bundesrepublik Deutschland (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 - 4 C 9/02, NVwZ-RR 2004, 84 f.; OLG Celle, Beschluss vom 6. Juni 2011 - 13 Verg 2/11, VergabeR 2011, 783 ff.; Müller in: Byok/ Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 106a GWB Rn. 13). Dementsprechend fällt die Vergabenachprüfung in diesen Fällen auch in die Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder (§ 106a Abs. 2 Satz 1 GWB).
- 19
- Die infolge missverständlicher Formulierungen im Rubrum des Nachprüfungsantrags und der sofortigen Beschwerdeschrift möglichen Zweifel daran, dass der Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde sich gegen das betroffene Land richten, hat die Antragstellerin auf den Hinweis des Senats durch Berichtigung des Passivrubrums, der das Land nicht entgegengetreten ist, ausgeräumt.
- 20
- 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 17 Abs. 1, § 17 EG Abs. 1 VOB/A; § 17 Abs. 1, § 20 EG Abs. 1 VOL/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Aus den genannten Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163). Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf , dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (vgl. BGH, VergabeR 2003, 163).
- 21
- Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann der Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung auf die Feststellung antragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB entsprechend; § 123 Satz 3, 4 GWB). Ein Schadensersatzanspruch beschränkt sich in solchen Fällen allerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 16 - Rettungsdienstleistungen II; Scharen in Kompaktkommentar Vergaberecht, 3. Aufl., 13. Los Rn. 54). Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder - zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts - ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können unter besonderen Voraussetzungen zwar in Betracht kommen, etwa dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Auf- hebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Nach den vom Vergabesenat rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt ein solcher Ausnahmetatbestand hier aber nicht vor. Die Vergabestelle will den Auftrag zwar umgehend erneut vergeben, aber nicht unter manipulativen Umständen, sondern in einem offenen, auch der Antragstellerin erneut eröffneten Wettbewerb.
- 22
- Der Vergabesenat hat auch mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, eine vergaberechtswidrige Diskriminierung der Antragstellerin ausgeschlossen. Die Vergabestelle ist nicht aus Wettbewerbsgründen verpflichtet , eine zweistreifige Ausführung abzunehmen. Ob das Gewicht der mit dieser Ausführungsvariante verbundenen Nachteile anders bewertet werden kann, als es der Einschätzung der Vergabestelle entspricht, ist unerheblich, solange es sich dabei nicht um Argumente handelt, die lediglich zu dem Zweck vorgeschoben sind, eine bestimmte Ausführung als vorzugswürdig darzustellen, um die wirklich hinter der Entscheidung stehenden Gründe zu verdecken. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
- 23
- Beschwerdegericht befürworteten Sichtweise nicht beigetreten werden. Der Hilfsantrag ist begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
- 24
- 1. Die Antragstellerin möchte mit dem Antrag, wie seine Auslegung ergibt, festgestellt wissen, dass die Aufhebung nicht von einem der in § 17 EG Abs. 1 VOB/A genannten Gründe, namentlich nicht von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, gedeckt und deshalb rechtswidrig war. Für die Frage, ob die Vergabestelle nach dieser Bestimmung berechtigt war, das Vergabeverfahren aufzuhe- ben oder ob die Aufhebung einen Bieter in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, sind nach dem zu III dargestellten Zweck der Bestimmung die gesamten Umstände, die für die Aufhebungsentscheidung erheblich waren, zu berücksichtigen. Dazu gehören im Streitfall vor allem auch die Mängel der Ausschreibung , die zum ersten Nachprüfungsverfahren geführt haben. Nach den von der Vergabekammer dort getroffenen, in entsprechender Anwendung von § 124 Abs. 1 GWB bindenden Feststellungen war die Leistung in einer Weise beschrieben, dass darunter auch eine zweistreifige Ausführung verstanden werden konnte. Danach hatte die Antragstellerin ein wertungsfähiges Angebot abgegeben. Die Vergabestelle hat das Vergabeverfahren im Anschluss an diese Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben, um zu vermeiden, auf dieses zwar den Vergabeunterlagen, aber nicht ihren Vorstellungen von der Ausführung entsprechende Angebot den Zuschlag erteilen zu müssen. Die Aufhebungsentscheidung stellt somit eine Maßnahme zur Korrektur eines eigenen vergaberechtlichen Fehlers dar.
- 25
- 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Prüfung eines zur Aufhebung berechtigenden schwerwiegenden Grundes strenge Maßstäbe anzulegen. Ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle kann danach schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil diese es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Das wäre mit Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstellung öffentlicher Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwä- gung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99, NZBau 2001, 637).
- 26
- 3. Der Vergabesenat berücksichtigt bei seiner Interessenabwägung die eigentliche Ursache für die Aufhebung (vorstehend III) nicht hinreichend. Sein Befund, ohne die Aufhebung könne dem Grundsatz eines gesunden und transparenten Wettbewerbs nicht mehr Genüge geleistet werden, nachdem es an einer konkreten, eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der nachgefragten Leistung fehle und das Ergebnis des Wettbewerbs unter Umständen anders zu bewerten wäre, wenn die übrigen Bieter die Vergabeunterlagen so verstanden hätten wie die Antragstellerin (oben I 2), wird dem gesamten Geschehen nur bei vordergründiger Betrachtung gerecht. Er berücksichtigt nicht angemessen, dass dieses Ergebnis Folge der missverständlichen Abfassung der Vergabeunterlagen durch die Vergabestelle ist und die Verneinung eines schwerwiegenden Grundes zur Aufhebung der Ausschreibung die Frage nicht präjudiziert, ob und inwieweit das Vergabeverfahren fortgesetzt werden durfte. Die beteiligten Interessen wären im Streitfall nicht angemessen berücksichtigt, wenn der Verursacher von den Folgen seines eigenen Handelns freigestellt und diese den Bietern aufgebürdet würden. Dies gilt, wie der Vergabesenat zutreffend erwägt, unabhängig von Fragen des Verschuldens. Das auf § 114 Abs. 2 Satz 2, letzter Halbs., § 123 Satz 3 GWB gestützte Feststellungsbegehren betrifft lediglich die Frage der Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen. An deren Beurteilung durch die Nachprüfungsinstanzen soll das ordentliche Gericht im Schadensersatzprozess nach § 124 Abs. 1 GWB im prozessökonomischen Interesse an einer arbeitsteiligen Verwertung der im Nachprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse gebunden sein (vgl. Beck'scher VOB/A-Komm./ Gröning, 1. Aufl., § 124 GWB Rn. 2 f.). Alle weiteren mit der Frage zusammenhängenden Gesichtspunkte, ob hierdurch das von § 241 Abs. 2 BGB geschützte Interesse der Bieter daran verletzt ist, dass der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren so anlegt und durchführt, dass der mit der Angebotserstellung verbundene Aufwand nicht von vornherein unnütz ist (vgl. BGHZ 190, 89 Rn. 12 - Rettungsdienstleistungen II), betreffen die schadensrechtliche Auseinandersetzung und sind dementsprechend gegebenenfalls im Schadensersatzprozess zu klären.
- 27
- Unergiebig für den Standpunkt des Beschwerdegerichts ist auch die von ihm angeführte Passage im Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47) zu den Möglichkeiten des Auftraggebers , ein Vergabeverfahren aufzuheben, wenn sich infolge der Verzögerung der Vergabe durch ein Nachprüfungsverfahren die Preise gravierend erhöht haben. Diese Ausführungen stellen zum einen nur ein obiter dictum dar. Zum anderen weist der Bundesgerichtshof dort darauf hin, der Auftraggeber habe in solchen Fällen "unter den Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 Buchst. c VOB/A" (aF, die § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 entspricht) die Möglichkeit, die Ausschreibung aufzuheben. Entgegen dem Beschwerdegericht ist der Entscheidung also gerade nicht die Rechtsauffassung zu entnehmen, auch vom Auftraggeber zu vertretende Verzögerungen stellten einen schwerwiegenden, zur Aufhebung berechtigenden Grund dar. Vielmehr stellt der Hinweis in der Entscheidung, der Auftraggeber könne das Vergabeverfahren aufheben, dies ausdrücklich unter den Vorbehalt, dass (zusätzlich) die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Buchst. c VOB/A aF vorliegen.
- 28
- Soweit die Vergabestelle die Aufhebung unter Hinweis auf von ihr geschätzte verzögerungsbedingte Mehrkosten von 500.000 € als gerechtfertigt ansehen möchte, kann dies schon deshalb keinen Erfolg haben, weil in Anbetracht des ursprünglichen Auftragsvolumens von rund 7.500.000 € in einer Verteuerung in dieser Größenordnung keine grundlegende Änderung der Preisermittlungsgrundlagen gesehen werden kann.
- 29
- Nach allem sind keine i. S. von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A schwerwiegenden Gründe für die Aufhebung anzuerkennen.
- 30
- der Vergabekammer über die Höhe der Gebühren und Auslagen bleibt unberührt.
Deichfuß Kober-Dehm
Vorinstanz:
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.12.2013 - 15 Verg 9/13 -
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Eine Willenserklärung ist nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen. Die Erklärung ist nichtig, wenn sie einem anderen gegenüber abzugeben ist und dieser den Vorbehalt kennt.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,
- 1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt, - 2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind, - 3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, - 4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch - a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, - b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder - c)
eine internationale Organisation oder
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wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.