Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 05. Dez. 2016 - RN 10A DS 16.1666

I.

Die mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 22. September 2016 angeordnete vorläufige Dienstenthebung wird ausgesetzt.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtsgebührenfreien Verfahrens.

I.

Der Antragsteller begehrt die Aussetzung der mit Verfügung vom 22. September 2016 angeordneten vorläufigen Dienstenthebung.

Der am ... geborene Antragsteller ist erster Bürgermeister der Gemeinde 1... im Landkreis 2... Das Landratsamt ... leitete mit Schreiben vom 16. Juni 2016 ein Disziplinarverfahren gegen ihn ein. Mit Schreiben vom gleichen Tag übertrug es die Disziplinarbefugnisse auf die Landesanwaltschaft Bayern als Disziplinarbehörde. Das Amtsgericht 3... übersandte dieser mit Schreiben vom 30. Juni 2016 eine Abschrift eines seit 28. Juni 2016 rechtskräftigen Strafbefehls vom 3. Juni 2016 (Az. 23 Cs 156 Js .../14). Mit diesem wurde gegen den Antragsteller eine Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung wegen Untreue und eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 270 Tagessätzen zu je 60 € wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache bei Ausschreibungen verhängt.

Mit streitgegenständlicher Verfügung vom 22. September 2016 wurde der Antragsteller mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes enthoben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, nach dem derzeitigen Sachstand sei der hinreichende Tatverdacht gerechtfertigt, dass er ein schweres Dienstvergehen durch eine innerdienstliche Untreue gemäß § 266 StGB und wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 StGB begangen und damit gegen die beamtenrechtliche Pflicht zur Beachtung der Gesetze (§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) und die Pflicht zur ordnungsgemäßen Diensterfüllung (§ 34 Satz 1 BeamtStG) verstoßen habe. Die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl, denen umfangreiche Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zugrunde lägen und die zudem durch das Amtsgericht vor Erlass des Strafbefehls geprüft worden seien, könnten nach Art. 25 Abs. 2 BayDG ohne nochmalige Prüfung der Entscheidung im Disziplinarverfahren zugrunde gelegt werden. Das Vorbringen des Antragstellers sei nicht geeignet, diese Indizwirkung und die hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines schweren Dienstvergehens zu erschüttern.

Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung werde auf Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG gestützt. Sie stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Dabei sei zwischen den dienstlichen Interessen und den berechtigten Belangen des Antragstellers an der Fortsetzung seiner Tätigkeit abzuwägen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei zu beachten. Zu den dienstlichen Interessen gehöre auch das Bedürfnis der AIIgemeinheit nach einem geordneten und ungestörten Ablauf des Dienstbetriebs und nach einer auf die Beachtung der Gesetze - auch der Strafgesetze - ausgerichteten Amtsausübung. Nach Art. 56 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GO müsse die gemeindliche Verwaltungstätigkeit mit der Verfassung und den Gesetzen in Einklang stehen und dürfe nur von sachlichen Gesichtspunkten geleitet sein. Der erste Bürgermeister einer Gemeinde habe eine herausgehobene Position. An sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein seien sehr hohe Anforderungen zu stellen. Zudem stehe er als gewählter Repräsentant unter besonderer Beobachtung nicht nur seiner Untergebenen, sondern auch der Gemeindebürger. Das Fehlverhalten eines ersten Bürgermeisters sei mithin in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in eine gesetzestreue Gemeindearbeit zu beschädigen. Das verhängte erhebliche Strafmaß von elf Monaten Freiheitsstrafe zuzüglich einer nicht geringen Geldstrafe spreche deutlich dafür, dass die Vorwürfe nicht von untergeordneter Bedeutung seien. Eine wesentliche Störung des Dienstbetriebs könne auch auf einen Verdacht gegründet sein, dessen Begründetheit sich erst im Rahmen des weiteren Verfahrens abschließend aufklären lasse.

Der Antragsteller könne aufgrund der erhobenen Vorwürfe weder seiner Vorbildfunktion genügen, noch dem einem Amtsträger entgegengebrachten Vertrauen im Umgang mit anvertrauten Aufgaben gerecht werden. Auch aus diesem Grund sei er als erster Bürgermeister derzeit nicht mehr tragbar. Ob eine konkrete Wiederholungsgefahr für gleichartige Vergehen im Raum stehe, könne offen bleiben. Dies sei nicht Voraussetzung für die Annahme einer Gefährdung des Dienstbetriebs. Vielmehr könne auch dann, wenn noch im weiteren Verfahren zu klären sei, ob die Höchstmaßnahme geboten ist, ein Bürgermeister wegen seiner herausgehobenen Position vorläufig des Dienstes enthoben werden, wenn er nicht mehr das erforderliche Ansehen und Vertrauen besitze.

Eine vorläufige Dienstenthebung stehe zu der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme grundsätzlich dann regelmäßig außer Verhältnis, wenn nicht zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge zu erwarten sei. Bei Ehrenbeamten seien in Ermangelung von Dienstbezügen nur die Disziplinarmaßnahmen Verweis, Geldbuße und Entfernung aus dem Beamtenverhältnis einschlägig. Es sei daher ein fiktiver Maßstab zugrunde zu legen, wonach zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge zu erwarten wäre. Hiervon sei auszugehen. Das Dienstvergehen sei von erheblichem Gewicht. Der Antragsteller sei den hohen Anforderungen, die sein Amt an ihn stelle, nicht gerecht geworden. Er habe als Vorgesetzter und Vorbild versagt. Seine Verfehlungen würden einen unmittelbaren dienstlichen Bezug aufweisen. Durch die Bewertung eines Fehlverhaltens als strafbar habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansehe.

Der bisherige Vortrag habe nicht zu einer Erschütterung der tatsächlichen Feststellungen des Strafbefehls geführt. Dem Antragsteller sei lediglich zuzugeben, dass der Strafbefehl auf Seite 2 oben im Zusammenhang mit der Feststellung der Fördervoraussetzungen fälschlich von einer Mindest- statt einer Höchstfördersumme ausgeht. Dies sei jedoch für die strafrechtliche Wertung ohne Relevanz.

Anhaltspunkte für ein persönlichkeitsfremdes Verhalten seien nicht ersichtlich. Vielmehr würden die Einlassungen die Einstellung nahelegen, dass die Missachtung von (Straf-) Gesetzen dann nicht schwer wiege, wenn es im Ergebnis „zum Wohl“ der Gemeinde geschehe. Die Angabe des Antragstellers, dass er sein Amt als Bürgermeister bereits seit neun Jahren mit großem Engagement ausführe, führe ebenso wenig zur Annahme eines persönlichkeitsfremden Verhaltens wie der von sieben von acht Mitgliedern des Gemeinderates betonte Einsatz für die Gemeinde. Der Gesichtspunkt der „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ würde eine Würdigung des Fehlverhaltens im Hinblick auf den allgemeinen Status, den Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und die konkret ausgeübte Funktion erfordern.

Der mit der vorläufigen Dienstenthebung verfolgte Zweck könne nicht durch mildere Mittel erreicht werde. Für eine Beschränkung seiner Amtsgeschäfte bezüglich der derzeit in der Gemeinde anstehenden wichtigen Vergabeentscheidungen und Delegation seiner Verantwortung auf den zweiten Bürgermeister gebe es keine Rechtsgrundlage. Das BeamtStG und das BayDG sähen nur eine vollständige Entbindung von den Dienstgeschäften vor. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei insbesondere durch die Würdigung, ob die Rechtsfolge der vorläufigen Dienstenthebung der Bedeutung und Schwere der Vorwürfe entspreche, Rechnung zu tragen. Weitere gesetzliche Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sei die jederzeitige Abänderbarkeit der Entscheidung der Disziplinarbehörde (Art. 39 Abs. 3 BayDG). Auch die Möglichkeit des ersten Bürgermeisters, nach Art. 39 Abs. 2 GO einzelne seiner Befugnisse den weiteren Bürgermeistern zu übertragen, sei nicht geeignet, eine vorläufige Dienstenthebung abzuwenden. Diese Möglichkeit stehe in seinem Ermessen und er könne unbeschränkt Weisungen erteilen. Sie scheide für die Leitung der Gemeinderatssitzungen und die Erstellung der Tagesordnung ohnehin aus. Die Übertragung der Befugnisse sei nicht geeignet, um eine vorläufige Dienstenthebung abzuwenden. Sie wäre auch praktisch nicht umsetzbar. Die Annahme, dass Gemeindebedienstete sich möglichen Anweisungen des Bürgermeisters widersetzen würden, selbst wenn er auf die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verzichtet hätte, sei wirklichkeitsfern.

Es werde nicht verkannt, dass der Antragsteller als Ehrenbeamter, falls er nicht endgültig aus dem Beamtenverhältnis entfernt werde und die Wahlperiode noch laufe, wieder in das Amt des ersten Bürgermeisters zurückkehre und nicht wie andere Beamte in einer solchen Situation an eine andere Dienststelle umgesetzt oder versetzt werden könne. Die damit ggf. einhergehende öffentliche Aufmerksamkeit müsse er, der sich für ein unter hoher Beachtung der Öffentlichkeit stehendes Amt zur Verfügung gestellt habe, hinnehmen. Hinzu komme, dass mögliche negative Auswirkungen auf die weitere politische Laufbahn angesichts der Tatsache, dass er Ehrenbeamter sei und einen ...betrieb führe, nicht zu gravierenden Folgen für seinen Lebensunterhalt führen dürften.

Der Antragsteller ließ am 28. Oktober 2016 einen Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung stellen. Zur Begründung des Antrags wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Disziplinarverfügung allein der im Strafbefehl dargestellte Sachverhalt zugrunde liege. Dieser sei allerdings falsch und unvollständig. Es sei richtig, dass der vom Antragsteller beantragte Bewilligungsbescheid als Voraussetzung für die Auszahlung der Subvention die Einhaltung der einschlägigen Vergabevorschriften gefordert habe. Es sei aber falsch, dass sich aus dem Bewilligungsbescheid eine Verpflichtung zur Einhaltung des Vergabeverfahrens ergebe. Insbesondere mache dieser keine vergaberechtlichen Vorgaben. Er setze vielmehr die Einhaltung von Vergaberecht als Fördervoraussetzung voraus. Insofern würden die langatmigen Ausführungen im Strafbefehl an der Sache vorbei gehen. Erst recht sei der unsubstantiierte Vorwurf falsch, dass der Antragsteller durch „bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten ... den Wettbewerb im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung durch freihändige Vergabe ohne Wahrung der notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen unzulässig“ eingeschränkt und „erheblich und willkürlich“ auf das Vergabeverfahren eingewirkt habe. Auch sonst sei der im Strafbefehl auf Seite 2 unten geschilderte Sachverhalt nicht recht verständlich.

Nachvollziehbar sei noch, dass einzelne Firmen für die Gewerke 4..., 5... sowie 6... einzelne Angebote abgegeben hätten und die Zuschläge auf den jeweils günstigsten Anbieter gefallen seien. Falsch und nicht nachvollziehbar sei, dass es Preisabsprachen gegeben haben solle und welche. Der Strafbefehl lasse völlig offen, welcher Art diese Preisabsprachen gewesen sein sollen und wann wer mit wem über welche Preise in welcher Weise und mit welchem Ziel gesprochen haben solle. All dies sei völlig unklar und genüge den Anforderungen an eine strafverfahrensrechtlich gebotene transparente Sachverhaltsdarstellung in keiner Weise. Alle Beteiligten hätten unter marktüblichen Preisangeboten und auch am Ende ein Gewerk erstellt, das unter der ersten (üblichen) Kostenschätzung geblieben sei. Es ist deshalb nicht nachzuvollziehen, dass der Antragsgegner in der Disziplinarverfügung den unvollständigen und unsubstantiierten Vortrag des Strafbefehls schlichtweg eins zu eins übernehme. Eine eigene Sachverhaltsdarstellung, die eine verlässliche strafrechtliche und disziplinarrechtliche Würdigung ermöglichen könnte, gebe es bis heute nicht. Dem gegenüber tue die Verfügung den umfangreichen Vortrag des Antragstellers lapidar ab. Dieser habe unwidersprochen vorgetragen, dass der Gemeinde kein Schaden entstanden und offen sei, ob die Subventionsvoraussetzungen nicht noch bejaht werden könnten (zumindest teilweise) und am Ende noch eine Auszahlung der Fördersumme erfolge. Der Antragsgegner verkenne, dass es auch und gerade im Rahmen der disziplinarrechtlichen Würdigung eine ganz gewichtige Rolle spiele, ob und wem überhaupt ein Schaden entstanden sei. Tatsache sei, dass der Antragsteller und alle Beteiligten ausschließlich zum Vorteil der Gemeinde gehandelt hätten und niemand in irgendeiner Weise geschädigt worden sei. Insbesondere sei auch nicht der Tatbestand des § 298 StGB erfüllt. Es gebe nämlich keine rechtswidrige Absprache. Insofern sei es auch befremdlich, dass die vorläufige Dienstenthebung ohne Einsichtnahme in die Strafakten verfügt worden sei.

Nach Art. 39 BayBG könne die Disziplinarbehörde einen Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn in einem Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird oder wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor. Dazu komme, dass die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache außer Verhältnis stehe. Die Disziplinarbehörde habe ihr Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt, weil ihr die Ermittlungsakte nicht vorgelegen und sie die Entfernung aus dem Dienst alleine auf den unsubstantiierten Strafbefehl gestützt habe. Der Antragsgegner gehe auch mit keinem Wort darauf ein, gegen welche Dienstpflicht der Antragsteller überhaupt verstoßen haben solle. Der gesamte Vortrag ab Seite 9 der Verfügung setze sich aus Textbausteinen zusammen, die - bis auf wenige Zeilen auf Seite 12 Mitte und unten - auch jeden anderen Fall betreffen könnten.

Der Antragsgegner verkenne, dass ganz offensichtlich der Tatbestand der Untreue mangels Vermögensnachteil schon nicht verwirklicht sei und der Straftatbestand der wettbewerbswidrigen Absprache mangels rechtswidriger Absprache/Verständigung. Der Strafbefehl, den der Antragsteller - der hier falsch beraten gewesen sei - nicht angegriffen habe, möge zwar rechtskräftig sein. Bindungswirkung entfalte er allerdings nicht. Unabhängig davon wäre eine solche auch zu überwinden, weil der dort geschilderte Sachverhalt schon den Anforderungen an den straf- und verwaltungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genüge. Auch würden Strafbefehl und Disziplinarverfügung verkennen, dass es ein „Vergabestrafrecht“ nicht gebe. Den Fall einer womöglich vergaberechtswidrigen Ausschreibung würde das geltende Strafrecht gerade nicht regeln. Es liege auch kein Dienstvergehen vor, das die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen könne.

Der Antragsteller lässt beantragen,

die vorläufige Dienstenthebung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Aussetzungsantrag abzulehnen.

Der Antragsteller verkenne die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung und die Wirkungen der tatsächlichen Feststellungen in einem rechtskräftigen Strafbefehl. Die vorläufige Dienstenthebung sei mit dem Aspekt der Beeinträchtigung des Dienstbetriebs (Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG) begründet worden. Da die vollständigen Strafakten aufgrund eines noch nicht abgeschlossenen Verfahrens gegen einen weiteren Beschuldigten noch nicht vorlägen und daher noch nicht ausgewertet werden konnten, sei die vorläufige Dienstenthebung nicht auf eine Prognose der Höchstmaßnahme gestützt worden.

Andere Maßstäbe würden für die vorläufige Dienstenthebung aufgrund der Beeinträchtigung des Dienstbetriebs gelten. Hiernach sei eine vorläufige Dienstenthebung geboten, wenn nach Stand der Ermittlungen von einer schwerwiegenden Dienstpflichtverletzung auszugehen sei, jedoch erst im weiteren Verfahren geklärt werden müsse, ob die Höchstmaßnahme geboten sei, weil der Antragsteller aufgrund seiner hervorgehobenen Position als erster Bürgermeisters derzeit nicht das erforderliche Ansehen und Vertrauen des Dienstherrn genieße. Bei der Bewertung, ob von einer schwerwiegenden Dienstpflichtverletzung auszugehen sei, könne die Disziplinarbehörde auf die Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl zurückgreifen, denen allerdings keine Bindungswirkung zukomme. Daher müsse die Disziplinarbehörde bei substantiierten Einwendungen die materielle Wahrheit so weit wie möglich ermitteln und auch berücksichtigen, wie zuverlässig die getroffenen Feststellungen seien. Den tatsächlichen Feststellungen in einem rechtskräftigen Strafbefehl komme allerdings regelmäßig eine erhebliche Indizwirkung zu.

Der Antragsgegner habe die tatsächlichen Feststellungen aufgrund der Einlassungen des Antragsstellers im Disziplinarverfahren überprüft, aber als nicht erschüttert angesehen. Der damalige Bevollmächtigte habe dessen Vorgehensweise in Übereinstimmung mit tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl detailliert beschrieben. Damit würden die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl zu Preisabsprachen bestätigt und eine Strafbarkeit nach § 298 Abs. 1 StGB liege vor. Das Entstehen eines Schadens sei nicht Tatbestandsvoraussetzung. Im Übrigen habe der Antragsgegner durchaus gewürdigt, dass im Strafbefehl zu Unrecht von einer Mindest- statt Höchstförderhöhe im Zuwendungsbescheid des Amtes für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ... (AELF) vom 5. Februar 2013 ausgegangen werde, aber ausgeführt, dass dies zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung führe. Weitere Unrichtigkeiten seien nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Dass nach Darstellung des Antragstellers kein Schaden entstanden sei, lasse die Strafbarkeit nach § 298 StGB unberührt.

Die vorläufige Dienstenthebung sei zu Recht auf den Aspekt der Beeinträchtigung des Dienstbetriebs gestützt worden. Die im Raum stehenden Vorwürfe seien mit der herausgehobenen Stellung eines Bürgermeisters nicht vereinbar. Die vorläufige Dienstenthebung sei auch verhältnismäßig. Soweit der Antragsteller vorgebracht habe, dass der Gemeinde kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei, weil es sei nicht auszuschließen sei, dass das Projekt „...“ doch noch die zugesagte Förderung erhalte, werde im Zuwendungsbescheid des AELF darauf hingewiesen, dass der Zuwendungsempfänger zur Einhaltung der Vergabevorschriften verpflichtet sei. Dem entsprechend habe das AELF mit Schreiben vom 21. September 2016 mitgeteilt, dass der Zuwendungsbescheid in Kürze aufgehoben werde. Aufgrund der Nichteinhaltung der Vergabevorschriften komme es daher endgültig zum Entfallen der Förderung in Höhe von max. 54.843 €. Ob und inwieweit dieser Schaden durch andere Umstände, z. B. Eigenleistungen des Antragstellers ausgeglichen worden sei, könne derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Diese Frage könne für die strafrechtliche Beurteilung als Untreue nach § 266 StGB und auch für die abschließende disziplinarrechtliche Bewertung relevant werden. Eigene Leistungen des Antragstellers und Dritter wären allerdings auch bei Einhaltung des Vergaberechts und der Fördervoraussetzungen möglich gewesen.

Die Kenntnis des gesamten Inhalts der noch nicht verfügbaren Strafakten sei keine Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung. Für eine solche sei dann Raum, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Beeinträchtigung des Dienstbetriebs erfüllt seien. Diese lägen hier vor. Die Interessen der Allgemeinheit, die gegen die weitere Dienstausübung sprächen, und die berechtigten Interessen des Antragstellers an der Fortsetzung seiner Tätigkeit seien gegeneinander abzuwägen. Der Antragsgegner habe das ihm eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt, die Möglichkeit eines milderen Mittels geprüft und die Folgen für den Antragsteller erwogen.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Behördenunterlagen Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag auf Aussetzung der mit Verfügung vom 22. September 2016 ausgesprochenen vorläufigen Dienstenthebung ist begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids bestehen, Art. 61 Abs. 2 des Bayerischen Disziplinargesetzes (BayDG).

Gemäß Art. 43 Abs. 2 BayDG i. V. m. § 5 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog entscheidet der Vorsitzende der Disziplinarkammer über den Antrag gemäß Art. 61 Abs. 1 BayDG, da die Entscheidung in Beschlussform außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht, vgl. Art. 61 Abs. 3 BayDG. Das BayDG findet auch auf den Antragsteller als kommunalen Wahlbeamten Anwendung, vgl. Art. 1 Abs. 1 BayDG, Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über kommunale Wahlbeamte (KWBG).

Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Verfügung ist Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Nach dieser Vorschrift kann die Disziplinarbehörde den Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn durch das Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Der Beamte kann gemäß Art. 61 Abs. 1 BayDG bei dem Gericht der Hauptsache die Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung beantragen. Die vorläufige Dienstenthebung ist auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen, Art. 61 Abs. 2 BayDG. Ernstliche Zweifel liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die von der Behörde getroffene Anordnung rechtmäßig oder rechtswidrig ist (vgl. z. B. BayVGH vom 11.12.2013 Az. 16a DS 13.706 m. w. N.). Da im Verfahren nach Art. 61 BayDG für eigene Beweiserhebungen im Regelfall kein Raum ist, muss das Gericht anhand einer ihrer Natur nach nur kursorisch möglichen Prüfung des Sachverhalts aufgrund der gerade aktuellen Entscheidungsgrundlage entscheiden. Der Untersuchungsgrundsatz des Gerichts ist dahingehend eingeschränkt, dass regelmäßig nur die Pflicht besteht, auf die vorhandenen Feststellungen zurückgreifen zu müssen (vgl. BayVGH vom 11.12.2013 a. a. O.).

Da der Antragsgegner seine Verfügung hier nur auf Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG gestützt hat, ist nicht darüber zu entscheiden, ob nach dem Kenntnisstand des Eilverfahrens die Möglichkeit der Höchstmaßnahme - die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis - überwiegend wahrscheinlich ist, vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG. Hierüber wird der Antragsgegner - wie angekündigt - nach Sichtung der vollständigen Strafakten zu befinden haben. Gegebenenfalls erscheint dann auch eine auf Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG gestützte Verfügung denkbar.

Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Verfügung sind weder vorgebracht noch für das Gericht erkennbar. Allerdings bestehen in materieller Hinsicht ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung. Da der Antragsgegner eine wesentliche Beeinträchtigung der Ermittlungen in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht behauptet hat, kommt es bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung darauf an, ob durch das Verbleiben des Antragstellers im Dienst der Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigt wird. Dies steht gegenwärtig nicht zur Überzeugung des Gerichts fest.

Gegen den Antragsteller wurde mit seit 28. Juni 2016 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts 3... vom 3. Juni 2016 (Az. 23 Cs 156 Js .../14) eine Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung wegen Untreue und eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 270 Tagessätzen zu je 60 € wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache bei Ausschreibungen verhängt. Ob die tatsächlichen Feststellungen diesen Strafbefehl zu tragen vermögen und welche disziplinarrechtlichen Konsequenzen sich gegebenenfalls hieraus ergeben, wird die Disziplinarbehörde noch zu beurteilen haben.

Wann der Dienstbetrieb durch das Verbleiben eines Beamten wesentlich beeinträchtigt, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2013 (Az. 16a DS 13.706) wie folgt beschrieben:

„Der Dienstbetrieb wird durch das Verbleiben eines Beamten im Dienst dann wesentlich beeinträchtigt, wenn durch dessen Anwesenheit der Betriebsfrieden so stark gestört wird, dass sich dadurch die Aufgabenerledigung durch andere Bedienstete oder der Dienststelle insgesamt wesentlich erschwert, wobei es auch denkbar ist, dass Druck auf andere Bedienstete der Beschäftigungsdienststelle ausgeübt wird (BayVGH, B. v. 3.11.2010 - 16a DS 10.1010 - juris). Es muss mithin zu befürchten sein, dass sich die dienstliche Tätigkeit des Beamten negativ auf den Dienstbetrieb auswirken würde. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn mit einer Fortsetzung des pflichtwidrigen Verhaltens zu rechnen wäre (Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Stand November 2012, Art. 39 Rn. 21 BayDG). Zu besorgen ist eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebes vor allem dann, wenn aufgrund von Umständen, die mit dem mutmaßlich begangenen Dienstvergehen in Zusammenhang stehen, eine gedeihliche, der Dienstverrichtung dienende Zusammenarbeit mit dem Beamten gefährdet ist und hierunter die Aufgabenerledigung ernsthaft leiden kann (OVG Lüneburg, B. v. 25.3.2013 - 19 ZD 4/13 - juris).“

Hinzu kommt nach dem Wortlaut der Norm, dass eine „einfache“ Beeinträchtigung nicht ausreicht. Es muss sich um eine „wesentliche“ Beeinträchtigung handeln. Das Verbleiben muss also zu einer erheblichen Störung des Dienstbetriebs führen bzw. eine solche befürchten lassen.

Inwieweit durch die weitere Anwesenheit des Antragstellers der Betriebsfrieden gestört wird, lässt sich der streitgegenständlichen Verfügung und den vorgelegten Unterlagen nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen. Dem Antragsgegner ist zwar darin beizupflichten, dass der Antragsteller als erster Bürgermeister eine herausgehobene Position hat und an sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein sehr hohe Anforderungen zu stellen sind. Auch sind die gegen den Antragsteller erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe von einiger Schwere und Relevanz, so dass die Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis durchaus als denkbar erscheint. Allerdings ist für das Gericht gegenwärtig nicht erkennbar, dass durch seine Anwesenheit der Betriebsfrieden in der Verwaltung der Gemeinde 1... so stark gestört wird, dass sich dadurch die Aufgabenerledigung durch andere Bedienstete oder der Dienststelle insgesamt wesentlich erschwert. Hierzu wurde näheres nicht substantiiert vorgetragen. Es ist auch nicht nachvollziehbar vorgebracht, dass der Antragsteller Druck auf Gemeindebedienstete ausgeübt hat oder ausüben würde. Ein solches Verhalten läge zum Beispiel bei einem wiederholten persönlichen Fehlverhalten gegenüber untergebenen Mitarbeitern oder auch anvertrauten Dritten nahe (vgl. Vielzahl von Verfehlungen im persönlichen Bereich im Verfahren Az. 16a DS 13.706; Verhalten der Leiterin einer Volksschule, BayVGH vom 3.11.2010 Az. 16a DS 10.1010). Dem Vorbringen des Antragsgegners und den vorliegenden Akten lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der Antragsteller in Bezug auf Ausschreibungen Druck auf Bedienstete ausgeübt hat und die Fortsetzung eines solchen Verhaltens zu befürchten ist. Schließlich scheint das Verhältnis zum Gemeinderat nicht derart belastet zu sein, dass von einer wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs gesprochen werden kann. Hiergegen spricht eine von der Mehrheit der Mitglieder des Gemeinderats unterzeichnete „Ehrenerklärung“ vom 27. August 2016 (Seite 140 des Behördenakts). Dass das Vertrauensverhältnis zwischen Antragsteller und/oder Gemeindebediensteten bzw. Gemeinderat so beeinträchtigt ist, dass hieraus eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs folgt, kann das Gericht gegenwärtig daher nicht erkennen.

Es ist gegenwärtig auch nicht erkennbar, dass mit einer Fortsetzung des - ein solches unterstellt - pflichtwidrigen Verhaltens des Antragstellers zu rechnen ist. Eine solche „Wiederholungsgefahr“ wird in dem streitgegenständlichen Bescheid auch nicht behauptet. Vielmehr lässt der Bescheid dies auf Seite 11 ausdrücklich offen und geht davon aus, dass eine Wiederholungsgefahr nicht Voraussetzung für die Annahme einer Gefährdung des Dienstbetriebs ist. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs kann eine solche Wiederholungsgefahr durchaus ein Gesichtspunkt für die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs sein kann. Inwieweit vergleichbare Ausschreibungen in nächster Zeit konkret anstehen, wurde nicht belegt. Der ... scheint bereits in Betrieb zu sein. Sollte jedoch vergleichbare Ausschreibungen anstehen, geht das Gericht davon aus, dass sich der Antragssteller die straf- und disziplinarrechtlichen Ermittlungen zur Lehre gereichen lässt und bei Problemen rechtlichen Rat, z. B. bei der Rechtsaufsicht, einholt.

Schließlich kann die vorläufige Dienstenthebung im vorliegenden Fall nicht auf die „im Raum stehenden Vorwürfe“ gestützt werden. Einen Automatismus dergestalt, dass bei schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen immer eine vorläufige Dienstenthebung geboten erscheint, wenn erst im weiteren Verfahren geklärt werden muss, ob die Höchstmaßnahme geboten ist, andererseits der Beamte aufgrund seiner herausgehobenen Position (erster Bürgermeister) derzeit nicht mehr das erforderliche Ansehen und Vertrauen genießt (so Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Art. 39 BayDG, Rndr. 21) gibt es nicht. Vielmehr muss sich hieraus eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ergeben, die gegenwärtig nicht erkennbar ist (s.o.). Im Übrigen nimmt die Kommentierung Bezug auf den oben genannten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. Dezember 2013, in dem dieser die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen ersten Bürgermeister und Gemeindebediensteten mit dem persönlichen Verhalten des Vorgesetzten den Bediensteten gegenüber begründete. Eine vergleichbare Situation besteht hier nicht.

Vor diesem Hintergrund war dem Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung zu entsprechen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des gerichtsgebührenfreien Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO, Art. 72 Abs. 4, Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BayDG.