Der Kläger steht als Polizist in Diensten des Beklagten. Jedenfalls seit dem *. August 2013 verrichtet er seinen Dienst als Verfügungsgruppenleiter in der Verfügungsgruppe * der Polizeiinspektion … in M. In der Zeit vom … August 2013 bis einschließlich … September 2013 sowie vom … Januar 2014 bis einschließlich *. August 2014 befand sich der Kläger in Elternzeit.
Mit Schreiben vom … August 2016 beantragte der Kläger unter der Überschrift „Antrag auf Gewährung einer Zulage nach der BayZulV und Anrechnung auf die Altersarbeitszeit“ bei seinem Dienstherrn die Zahlung einer „Zulage“ ab … August 2014, da er seit diesem Zeitpunkt Dienst als Verfügungsgruppenleiter in der Zeit von 6:00 Uhr bis 14:00 Uhr und 10:00 Uhr bis 19:00 Uhr leiste. Dieser Dienst sei regelmäßig und einen Monat vorgeplant.
Das Landesamt für Finanzen - Dienststelle … Bezügestelle Besoldung, Familienkasse - des Beklagten wertete diesen Antrag auf Zahlung einer „Zulage“ als Antrag auf Zahlung einer Schichtzulage gem. § 12 Verordnung über die Gewährung von Zulagen (Bayerische Zulagenverordnung - BayZulV) und zugleich als Leistungswiderspruch gegen die gezahlte Besoldung. Im Übrigen wertete es das Schreiben als Antrag auf Berücksichtigung der Zeiten dieser „Schichtdienste“ bei der Einstufung als dem Wechselschicht- bzw. Schichtdienst vergleichbar belastender unregelmäßiger Dienste nach Art. 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Bayerisches Beamtenversorgungsgesetz - BayBeamtVG.
Mit Widerspruchsbescheid vom … Oktober 2017 wies die Bezügestelle den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die Dienstverrichtung des Klägers stelle lediglich einen Dienst nach Bedarf in ungeregelter zeitlicher Reihenfolge dar. Dieser umfasse zwar auch Dienst zu ungünstigen Zeiten, allerdings nicht in der geforderten Regelmäßigkeit. Über den Antrag auf Berücksichtigung der geltend gemachten Zeiten als Schichtdienst nach dem BayBeamtVG werde die Bezügestelle Besoldung mangels Zuständigkeit nicht entscheiden.
Mit Schriftsatz vom 9. November 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und zuletzt beantragt,
den Leistungswiderspruch vom … Oktober 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit ab … August 20** eine Zulage für Schichtdienst gemäß § 12 BayZulV zu gewähren sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt zu zahlen.
Der Kläger verrichte Schichtdienst, nämlich Aufgaben, die über die Dienstzeit eines Beamten hinaus anfallen und damit auf eine Gruppe übertragen werden und in einem Dienstschichtplan koordiniert werden müssten. Sieben Tage in der Woche, 24 Stunden am Tag, müsse die Verfügungsgruppe im Sommer sechs und im Winter fünf Streifen stellen, zusätzlich Streifen nach (Sonder-)Bedarf. Täglich müsse durch die Verfügungsgruppe ein Zeitraum von 24 Stunden abgedeckt werden. Der Kläger werde zu allen Diensten eingeteilt, sodass auch er persönlich im Hinblick auf die zu verrichtenden Dienste einen Zeitraum von 24 Stunden abdecke. Der Dienstplan der Beamten werde im Voraus festgelegt, sodass der Kläger ständig - nicht nur ausnahmsweise - Schichtdienst zu verrichten habe. Dagegen spreche auch nicht der unregelmäßige Wechsel der täglichen Arbeitszeit bzw. die lose Wiederholung der Art der Dienste. Eine Regelmäßigkeit in diesem Wortsinne sei § 12 BayZulV gerade nicht zu entnehmen. Die (Schicht-)Dienstpläne müssten nicht aufeinander aufbauen; auch werde kein Mindestzeitraum der Dienstplanerstellung verlangt. Auch auf eine „Regelmäßigkeit“ des Dienstes des einzelnen Beamten komme es nicht an. Ebenso bedürfe es keiner Kontinuität. Jedenfalls mit Blick auf seine Tätigkeit als einer von zwei Verfügungsgruppenleitern bei der Polizeiinspektion … verrichte er Schichtdienst. Denn auf Anweisung der Inspektionsführung habe im Zeitraum von 6:00 Uhr bis 19:00 Uhr, jeweils von Montag bis Freitag, mindestens ein Verfügungsgruppenleiter anwesend sein müssen. Im wöchentlichen Wechsel habe einer der Verfügungsgruppenleiter den Frühdienst, der andere den Spätdienst übernommen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger sei keinem regelmäßigen Wechsel seiner täglichen Arbeitszeit unterlegen gewesen, was jedoch von § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayZulV vorausgesetzt werde. Vielmehr sei angesichts seines Einsatzes in der Verfügungsgruppe von einem unregelmäßigen, bedarfsorientierten Wechsel der täglichen Arbeitszeit auszugehen. Eine Regelmäßigkeit könne allenfalls im Hinblick auf eine lose Wiederholung der Art der Dienste, die vom Kläger als Teil der Verfügungsgruppe zu verrichten gewesen seien, angenommen werden. Ein Dienstbetrieb „rund um die Uhr“ werde durch die zum Schichtdienst eingeteilten Beamten der Polizeiinspektion - und nicht durch die Beamten der Verfügungsgruppe - mit regelmäßigem Wechsel deren täglicher Arbeitszeit sichergestellt. Der Einsatz der Verfügungsgruppe erfolge hingegen im jeweiligen Bedarfsfall, dann auch zu jeder Tages- und Nachtzeit. Während seiner Elternzeit scheide ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Schichtzulage von vornherein aus. Hinsichtlich der für den Zeitraum vom … August 20** bis zum Ablauf des 2. August 2014 geforderten Schichtzulage erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung, da der Kläger für diesen Zeitraum eine Schichtzulage erstmalig mit Klageerhebung gefordert habe.
In der mündlichen Verhandlung am 3. April 2019 hat das Gericht Beweis erhoben über das Zustandekommen der Dienstpläne für die Verfügungsgruppen der Polizeiinspektion … in dem streitgegenständlichen Zeitraum durch Einvernahme von Polizeihauptmeister J. als Zeugen und von dem hiesigen Verfahren die Klage insoweit abgetrennt, als die Berücksichtigung der Dienste des Klägers als vergleichbar belastende unregelmäßige Dienste gem. § 26 Abs. 3 Nr. 3 BayBeamtVG geltend gemacht wird.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegte Behördenakte sowie die Niederschrift vom 3. April 2019 verwiesen.
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Der angegriffene Leistungswiderspruchsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113** Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Schichtzulage gemäß § 12 BayZulV.
1. Zur Abgeltung besonderer Erschwernisse, die nicht schon bei der Ämterbewertung berücksichtigt, anderweitig abgegolten oder ausgeglichen sind, können Erschwerniszulagen gewährt werden, Art. 55 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG). Das Nähere wird in der BayZulV geregelt. Diese sah in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in ihrer bis 31. Dezember 2016 gültigen Fassung vor, dass Beamte und Beamtinnen eine monatliche Schichtzulage u.a. dann erhalten, wenn sie ständig Schichtdienst zu leisten haben. Schichtdienst war nach der Legaldefinition des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayZulV Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht. Mit Wirkung zum 1. Januar 2017 wurde § 12 BayZulV ersatzlos gestrichen (vgl. Leihkauff in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: November 2017, Art. 55 BayBesG Nr. 55.2.2).
2. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Schichtzulage liegen beim Kläger nicht vor. Er hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Schichtzulage für den Zeitraum ab 1. August 2013**.
a) Soweit der Kläger die Zahlung einer Schichtzulage für die Zeit ab dem *. Januar 2017 beantragt hat, scheidet ein Anspruch von vornherein aus, da die gesetzliche Regelung des § 12 BayZulV zu diesem Stichtag ersatzlos weggefallen ist. Aufgrund des in Art. 3 Abs. 1 BayBesG geregelten strengen Gesetzesvorbehalts, nach dem die Besoldung durch Gesetz geregelt wird, ist eine Berufung auf eine erweiternde oder analoge Anwendung der besoldungsrechtlichen Vorschrift grundsätzlich ausgeschlossen (siehe BayVGH, B.v. 3.11.2009 - 14 ZB 08.3174 - juris Rn. 5; vgl. zur Rechtslage im Bund: OVG Berlin-Bbg, U.v. 21.7.2015 - OVG 6 B 8.15 - juris Rn. 23 f.; OVG RhPf, U.v. 28.8.2009 - 10 A 10467/09 - juris Rn. 33). Davon abgesehen scheidet eine Analogie auch mangels planwidriger Regelungslücke aus, da nach dem gesetzgeberischen Willen durch die bewusste Abschaffung der Regelung des § 12 BayZulV offensichtlich keine Zulage für Schichtdienst mehr gewährt werden soll. Der Kläger kann daher für diesen Zeitraum auch keinen sonstigen, gesetzlich nicht vorgesehenen Besoldungsanspruch herleiten.
b) Auch für den Zeitraum vom *. August 2013** bis … Dezember 2016 hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer Schichtzulage. Denn er unterlag jedenfalls keinem „regelmäßigen“ Wechsel der täglichen Arbeitszeit. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob dem Kläger die geltend gemachte Zulage auch für die Zeiten seiner Elternzeit zusteht oder ob der Beklagte zu Recht (teilweise) die Einrede der Verjährung erhebt.
In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt Schichtdienst vor, wenn eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Dienstzeit eines Beamten hinaus anfällt und daher von mehreren Beamten (oder Beamtengruppen) in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge in mehreren Zeitabschnitten, teilweise auch außerhalb der allgemeinen Dienstzeit, erbracht wird. Schichtdienst setzt damit voraus, dass mindestens zwei Beamte ein- und dieselbe übereinstimmende Dienstaufgabe erfüllen, indem sie sich regelmäßig nach einem feststehenden und überschaubaren Plan ablösen, sodass der eine Beamte arbeitet, während der andere dienstfreie Zeit hat. Mit dem Schichtplan werden die Dienstaufgabe, die erforderlichen Beamten und der zeitliche Umfang ihres dienstlichen Einsatzes allgemein festgelegt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Einzelne im Anschluss an seine Tätigkeit unmittelbar an seinem Dienstplatz durch einen anderen Beamten abgelöst wird, allerdings müssen die Beamten in Bezug auf die Erledigung der Dienstaufgabe arbeitsteilig zusammenwirken. Ihre Arbeitsergebnisse müssen aufeinander aufbauen, sie müssen untereinander austauschbar sein und dieser Austausch muss regelmäßig erfolgen, d.h. kontinuierlich und mit einer gewissen Dauer (vgl. BAG, U.v. 4.2.1988 - 6 AZR 203/85 - juris; U.v. 20.4.2005 - 10 AZR 302/04 - juris; OVG RhPf, U.v. 28.8.2009 - 10 A 10467/09 - juris Rn. 25). Entgegen der Auffassung der Klagepartei ist für die Annahme von Schichtdienst somit eine gewisse Kontinuität der Aufgabenbewältigung, mithin eine inhaltlich aufeinander aufbauende Aufgabenwahrnehmung in zeitlich nacheinander folgenden Schichten über einen gewissen Zeitraum erforderlich.
Darüber hinaus bedarf es ausweislich der Legaldefinition des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayZulV für die Qualifikation eines Dienstes als Schichtdienst zwingend eines regelmäßigen Wechsels der täglichen Arbeitszeit in Bezug auf den Dienstplan im Allgemeinen und in Bezug auf den individuellen Beamten im Besonderen (OVG Berlin-Bbg, a.a.O. Rn. 15; OVG RhPf, a.a.O. Rn. 26). Der Dienstplan muss mithin abstrakt einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit vorsehen, also regelmäßig wiederkehrende Schichten. Aber auch der individuelle Beamte muss innerhalb des (Schicht-)Dienstplans einem regelmäßigen Wechsel seiner täglichen Arbeitszeit unterworfen sein. Ein „regelmäßiger“ Arbeitszeitwechsel liegt vor bei einer nach bestimmten Regeln bzw. erkennbaren Mustern sich wiederholenden Diensteinteilung. Der Arbeitszeitwechsel darf sich nicht als ungeregelt, unregelmäßig oder willkürlich erweisen. Verrichtet der Beamte hingegen sogenannten bedarfsorientierten, zufällig bzw. ungeregelt mit einem Wechsel der täglichen Arbeitszeit einhergehenden Dienst, liegt kein Schichtdienst i.S.d. Legaldefinition vor (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 18.8.2009 - 4 OVG B 11.08 - juris Rn. 19).
Beim Kläger liegt gerade keine regelmäßige Heranziehung zu unterschiedlichen Arbeitszeiten und damit kein Schichtdienst vor. Dies folgt aus dem Zeugnis des Polizeihauptmeisters J., der bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung angab, er sei bis August 2016 Diensteinteiler bei der Polizeiinspektion … gewesen. Bei den dortigen Verfügungsgruppen gebe es zwar ein festes Grundgerüst an Pflichtstreifen zu festen Dienstzeiten. Die Beamten in der Verfügungsgruppe seien jedoch nicht in einen strikten Rhythmus eingebunden, wie dies in der Einsatzgruppe mit einem starren Vier-Schicht-Modell der Fall sei. In der Verfügungsgruppe leisteten die Beamten zwar einen Spät-, Früh- und Nachtdienst, aber nicht nach dem strikten, sich wiederholenden Rhythmus wie bei der Einsatzgruppe. Neben dem Aufgabengrundgerüst seien auch noch Sonderdienste zu leisten, wie etwa die Begleitung von Demonstrationen und andere besondere Veranstaltungen. Im Frühsommer/Sommer fänden mehr, im Herbst/Winter weniger besondere Veranstaltungen statt. Die Sonderdienste (besondere Veranstaltungen) hätten jedoch Vorrang vor dem Grundgerüst an Pflichtstreifen, sodass dieses Grundgerüst gegebenenfalls geringer bedient oder eventuell sogar ganz gestrichen werden müsse. Daraus folgt, dass die Dienstplaneinteilung der Verfügungsgruppen bei der Polizeiinspektion … keinem festen Rhythmus folgt, sondern flexibel auf den Dienstkräftebedarf aufgrund besonderer Veranstaltungen abgestimmt wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass es ein gewisses Grundgerüst an Pflichtstreifen zu bedienen gilt. Denn auch dieses Grundgerüst wird nicht aufgrund eines festen, sich regelmäßig wiederholenden Dienstplanes, sondern nur dann und insoweit bedient, wie es die aktuelle Einsatzlage (besondere Veranstaltungen) zulässt. Dementsprechend wurde auch der Kläger persönlich nicht mit der erforderlichen Regelmäßigkeit - also nach einem erkennbaren und sich wiederholenden Muster -, sondern bedarfsorientiert zu verschiedenen, wiederum vor allem bedarfsorientierten Zeiten zum Dienst herangezogen.
Auch der Umstand, dass der Kläger mit einem weiteren Verfügungsgruppenleiter bei der Polizeiinspektion … einen Anwesenheitszeitraum von 6:00 Uhr bis 19:00 Uhr abzudecken hatte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dazu hat der Zeuge J. in der mündlichen Verhandlung geäußert, der eine Verfügungsgruppenleiter sei im Frühdienst von 6:00 bis 14:00 Uhr, der andere im Spätdienst von 11:00 Uhr bis 19:00 Uhr anwesend gewesen. Beide hätten sich in einem ständigen wöchentlichen Rhythmus mit Früh- bzw. Spätdienst abgewechselt. Dabei hätten sie grundsätzlich Innendienst verrichtet, bei Bedarf aber auch an Einsätzen teilgenommen. Allerdings könne er zu den Dienstzeiten der Verfügungsgruppenleiter nicht mehr sagen, da er die Dienstzeiten seinerzeit nach den Angaben der Verfügungsgruppenleiter in den Dienstplan übernommen habe. Herr K., Kläger in dem mit dem hiesigen Verfahren zur mündlichen Verhandlung verbundenen Verfahren Az. M 5 K 17.5290, hat in der mündlichen Verhandlung ergänzt, dass sich der zum Teil tägliche Wechsel zwischen Früh- und Spätdienst bei den Verfügungsgruppenleitern daraus ergeben habe, wie die beiden Leiter Zeit gehabt hätten. Sie hätten sich gegenseitig abgesprochen, damit der Zeitraum zwischen 6:00 Uhr und 19:00 Uhr abgedeckt gewesen wäre. Daraus folgt, dass die Verfügungsgruppenleiter den von der Inspektionsführung gewünschten Anwesenheitszeitraum nicht in einem regelmäßig wiederkehrenden Rhythmus abdeckten, sondern diesen nach Ihren individuellen Wünschen und Vorstellungen unter sich aufteilen. Belegt wird dies im Übrigen durch die klägerseits vorgelegten Arbeitszeitkonten. So trat der Kläger seinen Dienst bspw. im Januar 2016 in der 1. Kalenderwoche um 6:07 Uhr und 6:01 Uhr, in der 2. Kalenderwoche um 6:56 Uhr, 6:44 Uhr, 6:02 Uhr und um 9:47 Uhr an. In der 3. Kalenderwoche erschien er um 6:09 Uhr, 6:28 Uhr, 6:01 Uhr, 6:02 Uhr und um 7:12 Uhr, in der 4. Kalenderwoche um 6:05 Uhr und um 5:56 Uhr zum Dienst. Im Februar 2016 leistete er in der 5. Kalenderwoche ab 6:15 Uhr, 6:02 Uhr und ab 5:50 Uhr Dienst, in der 6. Kalenderwoche ab 10:23 Uhr, 10:02 Uhr, 5:52 Uhr, 6:52 Uhr, 5:58 Uhr und ab 9:37 Uhr, in der 7. Kalenderwoche ab 10:31 Uhr, 5:58 Uhr, 6:32 Uhr und zweimalig ab 5:54 Uhr. Ein wöchentlicher bzw. regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit des Klägers ergibt sich daraus nicht. Auch insoweit erfolgte die Erstellung des Dienstplans im Allgemeinen wie auch die Heranziehung des Klägers dazu im Besonderen also nicht mit der erforderlichen Regelmäßigkeit.
Auch eine analoge Anwendung des Zulagentatbestands auf den vorliegenden Sachverhalt scheidet aus. Die durch den irregulären Wechsel der täglichen Arbeitszeit hervorgerufenen physischen und psychischen Belastungen mögen denjenigen durch ständigen, regelmäßig wechselnden Schichtdienst ähnlich sein. So hat beispielsweise der Zeuge J. in der mündlichen Verhandlung angegeben, er halte den Dienst der Verfügungsgruppe für belastender als den Schichtdienst in der Einsatzgruppe, denn die Beamten der Verfügungsgruppe wüssten erst kurz vorher, zu welchen konkreten Zeiten sie eingesetzt werden würden. Aufgrund des in Art. 3 Abs. 1 BayBesG geregelten strengen Gesetzesvorbehalts, nach dem die Besoldung durch Gesetz geregelt wird, ist eine Berufung auf eine erweiternde oder analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften jedoch grundsätzlich ausgeschlossen (siehe BayVGH, B.v. 3.11.2009 - 14 ZB 08.3174 - juris Rn. 5; vgl. zur Rechtslage im Bund: OVG Berlin-Bbg, U.v. 21.7.2015 - OVG 6 B 8.15 - juris Rn. 23 f.; OVG RhPf, U.v. 28.8.2009 - 10 A 10467/09 - juris Rn. 33). Darüber hinaus mangelt es vorliegend auch an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn § 12 BayZulV fordert ausdrücklich einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit. Im Übrigen kann der Kläger, soweit er einer erhöhten Belastung durch häufigere Nacht- oder Feiertagsdienste ausgesetzt ist, einen finanziellen Ausgleich in Form von Zulagen für Dienst zu ungünstigen Zeiten gem. § 11 BayZulV erlangen (vgl. OVG-RhPf a.a.O. Rn. 33; OVG Berlin-Bbg, U.v. 21.7.2015 - OVG 6 B 8.15 - juris Rn. 22). Daher bedarf es einer Analogie auch nicht zum Ausgleich einer möglichen unbilligen Härte.
3. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
