Verwaltungsgericht München Urteil, 20. Feb. 2014 - 11 K 13.1134

I.

Der Bescheid des Beklagten vom ... Februar 2013 wird aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beteiligten streiten um eine Nutzungsuntersagung bezüglich eines Anbaus am Anwesen ...-Str. 64 in ..., Fl.Nr. ... Gemarkung ...

Die Kläger sind Eigentümer des Anwesens ...-Str. 64 in ..., Fl.Nr. ... Gemarkung ... Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. ... des Beklagten.

Mit Schreiben vom 6. März 2009 fragte der Kläger zu 1) erstmals formlos beim Beklagten an, ob im oben genannten Anwesen eine Nutzungsänderung zum Einbau einer Zahnarztpraxis sowie eines zahnärztlichen Labors im Erdgeschoss möglich sei.

Mit Schreiben vom 10. März 2009 antwortete der Beklagte, dass dies grundsätzlich möglich sei.

Mit Bauantrag vom 2. September 2010 beantragten die Kläger die Nutzungsänderung.

Nach diverser Korrespondenz mit dem Beklagten und entsprechenden Umplanungen stellten die Kläger einen neuen Bauantrag, der am 19. August 2011 beim Beklagten einging und die Nutzungsänderung des Erdgeschosses in eine Zahnarztpraxis sowie einen Anbau am bestehenden Anwesen beinhaltete.

Mit Bescheid vom ... November 2011 wurde die Nutzungsänderung sowie die Errichtung eines Anbaus mit einer Befreiung von der Geschossflächenzahl (GFZ) - der Bebauungsplan Nr. ... setzt insoweit eine GFZ von 0,4 fest - nach § 31 Abs. 2 BauGB genehmigt. Der Anbau, dessen Errichtung ebenfalls genehmigt war, war näher aufgeteilt in ein sogenanntes „Modellarchiv“ mit 41 m², einen Lagerraum mit 15 m², beides als so genannte „Nebennutzungen“ bezeichnet, sowie einen Empfangs- und Wartebereich mit 27 m², der als sogenannte „Hauptnutzung“ bezeichnet ist. Lediglich die als „Hauptnutzung“ bezeichnete Nutzung fand laut Bescheid Eingang in die Berechnung der bis 0,43 befreiten GFZ.

Mit Tekturantrag vom 5. Juli 2012 wurde eine Fassadenänderung auf der Süd-West-Seite (Einbau von Fenstertüren) beantragt.

Der Beklagte gab diesen Tekturantrag mit Schreiben vom 10. Juli 2012 zurück. Der Tekturantrag lege nahe, dass statt der genehmigten „Nebennutzung“ „Modellarchiv“ und „Lager“ eine nachträgliche Umwandlung dieser Räume in eine „Hauptnutzung“ beabsichtigt sei.

Nach Fertigstellungsanzeige fand am 18. Februar 2013 eine Schlussabnahme durch den Beklagten statt. Dabei wurden Werkpläne gefunden, die im Anbau statt „Lager“ und „Modellarchiv“ diverse Büroräume (Chefbüro sowie weiteres Büro) und ein separates Wartezimmer darstellen.

Mit Bescheid vom ... Februar 2013 verfügte der Beklagte eine Nutzungsuntersagung hinsichtlich der Räume, die in der Baugenehmigung vom ... November 2011 als Anbau genehmigt wurden (Lager und Modellarchiv, nunmehr geplant als Chefbüro, weiteres Büro und Wartezimmer) mit Sofortvollzug.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO lägen vor. Die Baugenehmigung sowie die Befreiung von der GFZ hätten nur erteilt werden können, wenn und soweit der Anbau in „Haupt- und Nebennutzung“ unterteilt werde. Soweit eine Befreiung von der GFZ bis zu 0,43 ausgesprochen worden sei, hätte dies nur durch Nichtberücksichtigung der „Nebennutzung“ (Lager und Modellarchiv) eingehalten werden können. Durch die Berücksichtigung der gesamten Anbaufläche als Hauptnutzung (zwei Büros und Wartezimmer) würde auch die GFZ von 0,43, bis zu der eine Befreiung ausgesprochen worden sei, deutlich überschritten.

Mit der beim Verwaltungsgericht München am 18. März 2013 eingegangenen Klage beantragen die Kläger

die Aufhebung des Bescheides vom ... Februar 2013.

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2013 wurde die Klage begründet:

Der Beklagte sei bei der Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung und der Befreiung von der GFZ dem Irrtum unterlegen, im Rahmen der GFZ-Befreiung käme es auf eine Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebennutzflächen an. Die Geschossfläche sei für Gebäude der Hauptnutzung zu errechnen und zwar nach den Außenmaßen in Vollgeschossen. Ob es sich dabei um umschlossene Aufenthaltsräume oder „Nebenräume“ handele, spiele keine Rolle. Für die GFZ-Berechnung fänden Begriffe der „Hauptnutzfläche“ oder „Nebennutzfläche“ keine Anwendung. Im Ergebnis habe der Beklagte eine Baugenehmigung für eine Hauptnutzung im gesamten Anbau erteilt. Auch die Nutzung als „Archiv“ oder „Lager“ sei eine Hauptnutzung, die zu einer Zahnarztpraxis gezogen sei. Die Nutzungsuntersagung sei außerdem unverhältnismäßig. Sie wende sich gegen eine im Zeitpunkt des Bescheidserlasses noch gar nicht vorbereitete oder in Umsetzung befindliche Nutzung, die zwischenzeitlich genehmigungsfrei vollzogen werden dürfe.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 erwiderte der Beklagte und beantragte

Klageabweisung.

Auch eine präventive Nutzungsuntersagung sei von Art. 76 Satz 2 BayBO gedeckt. Die Aufnahme der rechtwidrigen Nutzung sei nicht Voraussetzung. Auch eine bevorstehende rechtswidrige Nutzung könne untersagt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen. Die im Vergleich zur Baugenehmigung erneut vorgenommene Nutzungsänderung sei nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtig, da eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO nicht vorliege. Eine Nutzungsänderung sei beabsichtigt, da die jeder Nutzung eigene gewisse Variationsbreite verlassen werden solle und durch die Veränderung bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Belange möglicherweise neu und anderweitig berührt würden, so dass sich die Genehmigungsfrage neu stelle. Diese Frage stelle sich deshalb neu, weil bisher nicht als Aufenthaltsräume im Sinne des Art. 2 Abs. 5 BayBO genutzte Räume (Lager/Modellarchiv) nunmehr als „Büroraum“ und „Wartezimmer“ genutzt werden sollen und die besonderen Vorschriften des Art. 45 BayBO eingriffen. Die notwendige Baugenehmigung liege unverändert nicht vor. Gegenstand der Baugenehmigung sei ausweislich der genehmigten Pläne eine Nutzung als „Lager“ und „Modellarchiv“ gewesen. Die Nutzung sei daher formell illegal. Sie sei auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig, wobei dieser Gesichtspunkt bei einer präventiven Nutzungsuntersagung weniger Gewicht habe, da nicht in eine schon ausgeübte Nutzung eingegriffen werde. Das Vorhaben verstoße außerdem gegen materielles Recht. Der Bebauungsplan setze eine GFZ von 0,4 fest. Den Klägern sei zuzustimmen, wenn sie meinen, dass die Geschossfläche nach den Außenmaßen der Gebäude in allen Vollgeschossen zu ermitteln sei und es keine Rolle spiele, ob es sich um Aufenthaltsräume oder Nebenräume handele. Die sich tatsächlich errechnende GFZ übersteige die im Bebauungsplan festgesetzte von 0,4 derart, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nicht gegeben seien. Dies sei vom Beklagten verkannt worden, als er im Bescheid vom ... November 2011 zur Überschreitung der festgesetzten GFZ von 0,4 von den Festsetzungen des Bebauungsplanes befreite. Da die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB anhand des konkreten Vorhabens im Einzelfall zu beurteilen seien, stehe dies aber einer erneuten Befreiung entgegen.

Am 20. Februar 2014 fanden Augenschein und mündliche Verhandlung statt. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- sowie die vorgelegte Behördenakte einschließlich Plänen Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

Die Klage ist begründet. Die mit Bescheid des Beklagten vom ... Februar 2013 verfügte Nutzungsuntersagung ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gemäß Art. 76 Satz 2 Bayerische Bauordnung (BayBO) kann eine Nutzung untersagt werden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Dabei reicht für eine Nutzungsuntersagung grundsätzlich die bloße formelle Rechtswidrigkeit aus (BayVGH, B. v.30.8.2007 - 1 CS 07.1253 - m. w. N.), d. h. Nutzen ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung. Allerdings darf eine wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Genehmigungspflicht formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist. Es ist im Allgemeinen unverhältnismäßig, eine offensichtlich materiell legale Nutzung zu untersagen, ohne den Bauherren vorher - vergeblich - aufgefordert zu haben, einen Bauantrag zu stellen (Art. 76 Satz 3 BayBO), bzw. ohne über einen bereits gestellten Bauantrag entschieden zu haben (vgl. BayVGH, U. v.5.12.2005 - 1 B 03.2608 -, VGH n. F. 59, 108 = BayVBl 2006, 702). In diesem Fall ist die Verfügung einer Nutzungsuntersagung daher ermessensfehlerhaft (BayVGH, B. v.23.3.1992 - 2 B 89.818 -).

Eine wie hier verfügte präventive Nutzungsuntersagung, das heißt, die Behörde schreitet nicht gegen eine bereits begonnene, sondern gegen eine in Kürze bevorstehende Nutzung ein, ist grundsätzlich möglich (vgl. BayVGH, U. v.5.12.2005 - 1 B 03.2567 -). Hier ist die ausgesprochene Nutzungsuntersagung jedoch deswegen rechtswidrig, weil die in Aussicht genommene Nutzung zwar formell rechtswidrig ist, da nach Bauordnungsrecht eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. Es liegt jedoch eine offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung vor.

1. Die untersagte Nutzung - die Nutzung der Räume in dem mit Bescheid vom ... November 2011 genehmigten Anbau nunmehr als „Chefbüro“, „Büro“ und „Wartezimmer“ - ist genehmigungspflichtig. Es liegt im Vergleich zu der mit Bescheid vom ... November 2011 genehmigten Nutzung keine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinn (§ 29 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB) vor bzw. jedenfalls keine bauplanungsrechtlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Durch die Verwirklichung der angestrebten geänderten Nutzung werden nämlich bodenrechtliche Belange unter keinem Gesichtspunkt neu oder anders berührt. Jedoch liegt eine Nutzungsänderung nach Bauordnungsrecht, d. h. eine Nutzungsänderung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Halbsatz 1 BayBO, vor. Eine Nutzungsänderung in diesem Sinne ist gegeben, wenn die jeder Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten wird und der neuen Nutzung aus dem Blickwinkel der maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine andere Qualität zukommt als der bisherigen Nutzung (vgl. z. B. BayVGH, U. v.20.12.2000 - 2 B 99.2118 -). Es handelt sich bei dem Wechsel von der genehmigten Nutzung für den Anbau, der mit Genehmigung vom ... November 20111 errichtet werden durfte - nämlich von „Lager“, „Modellarchiv“ sowie „Eingangs- und Wartebereich“ zu einer geänderten Nutzung von „Chefbüro“, „Büro“ und „Wartebereich“ - nicht um eine ganz grundlegende Nutzungsänderung. Gleichwohl ist es im Ergebnis so, dass die Änderung von einem Lagerraum und einem Modellarchivraum hin zu zwei Büros die Variationsbreite der genehmigten Nutzung überschreitet und die neue Nutzung wenigstens einer teilweise anderen Zweckbestimmung zugeführt wird, wodurch gegebenenfalls auch andere bzw. zusätzliche öffentlich-rechtliche Vorschriften berührt werden können. Eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 4 BayBO liegt ebenfalls nicht vor. In Betracht kommt hier die Vorschrift des Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären allerdings nur erfüllt, wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen. Vorschriften des Bauplanungsrechts (insbesondere § 29 ff. BauGB) kommen hier nicht in Betracht, da mangels einer Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB die Vorschriften über das Bauplanungsrecht nicht anwendbar sind. Jedoch können sich andere bauaufsichtsrechtliche Anforderungen ergeben. Die einzige ersichtliche entsprechende Anforderung wird hier begründet durch den Umstand, dass Räume, die bisher nicht als Aufenthaltsräume im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BayBO verwendet hätten werden können - wie hier das „Lager“ und das „Modellarchiv“ - nun als Aufenthaltsräume (Büros) genutzt werden sollen, da dann die Anforderungen des Art. 45 BayBO gelten (vgl. Simon/Busse, BayBO, Art. 57 Rn. 416). Weitere andere bauaufsichtsrechtliche Anforderungen oder sonstige andere öffentlich-rechtliche Anforderungen kommen zwar nach dem festgestellten Sachverhalt nicht in Betracht, die dargestellte andere bauaufsichtsrechtliche Anforderung reicht allerdings bereits aus, um die Verfahrensfreiheit auszuschließen.

2. Die verfügte Nutzungsuntersagung ist jedoch ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, da die geänderte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist. Die einzigen bauaufsichtsrechtlichen Anforderungen, die durch die beabsichtigte Nutzungsänderung neu ausgelöst werden, sind die Anforderungen, die Art. 45 BayBO an Aufenthaltsräume stellt. Nach den Feststellungen beim gerichtlichen Augenschein erfüllen die Räume, die künftig als Büroräume genutzt werden sollen, ohne weiteres und offensichtlich diese Anforderungen. Dazu kommt hier noch die Besonderheit, dass der Beklagte insofern die Genehmigungsanträge der Kläger ignoriert bzw. ohne ersichtlichen Grund nicht verbeschieden hat. Ausweislich der bei den Behördenakten befindlichen Tektur „Überdachung des Eingangsbereichs sowie Änderungen der Fassade an der Süd-West-Seite“, in der die Nutzung des Anbaus mit zwei Büros und Eingangshalle dargestellt ist, und die ausweislich der angebrachten Stempel zwei Mal beim Beklagten eingereicht wurde (5.7.2012 sowie 18.3.2013), wurden die Nutzungsänderungen gegenüber dem Beklagten zur Genehmigung beantragt. Beim ersten Einreichen reagierte der Beklagte hierauf mit einem Schreiben vom 10. Juli 2012 (Bl. 49 ff. der Behördenakten - BA) mit der Rückgabe des Tekturplanes. Die am 18. März 2013 erneut eingereichte Tektur wurde in der Folge ebenfalls nicht verbeschieden, immerhin aber nicht erneut zurückgegeben.

Diese Fallgestaltung - einerseits eine offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung, andererseits die nicht ordnungsgemäße Behandlung der entsprechenden Genehmigungsanträge - führt in der Zusammenschau dazu, dass die verfügte Nutzungsuntersagung sich als ermessensfehlerhaft darstellt. Es stellt kein ordnungsgemäßes und ermessensgerechtes Handeln dar, eine Nutzungsuntersagung zu erlassen bei einem formell illegalen, materiell aber genehmigungsfähigen Vorhaben, bei dem die formell illegale Nutzung deswegen weiter besteht, weil ein gestellter Antrag ignoriert wird.

3. Die vom Beklagten als (weitere) Begründung für die Nutzungsuntersagung herangezogene fehlende Befreiung von der Überschreitung der im Bebauungsplan Nr. ... der Beklagten festgesetzten GFZ von 0,4 greift ebenfalls nicht durch. Für die hier streitgegenständliche Nutzungsuntersagung - die sich nur auf die in Aussicht genommene geänderte Nutzung im Anbau an die Praxis bezieht - ist eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht erforderlich. Denn mangels Vorliegen einer Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinn gemäß § 29 Abs. 1 BauGB ist § 31 Abs. 2 BauGB nicht anwendbar. Die Umstände, unter denen bei der bestandskräftigen Genehmigung im Bescheid vom ... November 2011, in der sowohl die Nutzungsänderung als auch die Errichtung des Anbaus genehmigt wurden, die damals erfolgte Befreiung von der GFZ ausgesprochen wurde, sind für die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung nicht relevant.

Es wird bemerkt, dass die bestandskräftige Genehmigung die Nutzungsänderung sowie die Errichtung des Anbaus so genehmigt wie geschehen, das heißt mit einer Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten GFZ soweit als für die Genehmigung entsprechend der genehmigten Pläne dargestellten Nutzungen erforderlich. Eine Unterscheidung zwischen „Hauptnutzflächen“ und „Nebennutzflächen“ entspricht nicht der Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 1 Baunutzungsverordnung (BauNVO).

Nach alledem war die mit Bescheid vom ... Februar 2013 verfügte Nutzungsuntersagung aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff der Zivilprozessordnung - ZPO.