Verwaltungsgericht München Beschluss, 04. Apr. 2016 - M 1 E 16.1124

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 90.606 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Erteilung einer Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung.

Sie ist Eigentümerin des Grundstücks FlNr. 1230/3 Gemarkung ..., das im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 3 „Gewerbegebiet ...-Ost“ der Beigeladenen liegt. Unter dem ... September 2015 beantragte sie für dieses Grundstück die Nutzungsänderung eines ...markts in einen ...markt.

Unter dem ... Oktober 2015 verweigerte die Beigeladene das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben der Antragstellerin, da es nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans entspreche. Eine Ausnahme oder Befreiung von der Festsetzung C.1 c) des Bebauungsplans bezüglich des Verkaufs an Endverbraucher wurde nicht erteilt. Die Beigeladene macht ihre planerische Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahme auch davon abhängig, dass sich die Antragstellerin im Rahmen eines städtebaulichen Vertrags verpflichtet, einen finanziellen Beitrag zu den Kosten der Herstellung des Autobahnzubringers zur A ... zu übernehmen.

Einigungsversuche zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen über solch einen finanziellen Beitrag scheiterten. Am ... Dezember 2015 überwies die Klägerin der Beigeladenen einen Betrag i. H. v. 46.969,25 Euro „unter dem Vorbehalt [der] Rechtmäßigkeit“. Sie bot der Beigeladenen außerdem an, den Vorbehalt zurückzunehmen.

Mit Bescheid vom 17. Februar 2016 lehnte das Landratsamt Freising den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung der Nutzungsänderung ab, da das Vorhaben nicht der Festsetzung C.1 c) des Bebauungsplans „Gewerbegebiet ...-Ost“ entspreche. Eine Ausnahme könne nicht erteilt werden. Das erforderliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB liege nicht vor.

Am ... Februar 2016 hat die Antragstellerin Klage erhoben (M 1 K 16.951) und beantragt am ... März 2016 zudem,

anzuordnen, dass der Antragsgegner die beantragte Baugenehmigung (Nutzungsänderung zur Errichtung eines ...marktes) vorläufig mit der Auflage zu erteilen hat, dass die von der Antragstellerin zur Sicherheit geleistete Vorbehaltszahlung i. H. v. 46.969,25 Euro nicht vor der Rechtskraft der Hauptsache zurückverlangt werden kann,

hilfsweise anzuordnen, dass der Antragsgegner die beantragte Baugenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig zu erteilen hat.

Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung ohne Zahlung eines Zuschusses für den Autobahnzubringer. Ihr entstehe durch die Nichterteilung der Baugenehmigung ein „Riesenschaden“. Sie legt einen Auszug aus dem Mietvertrag vom ... Juli 2015 zwischen der Antragstellerin (Vermieterin) und der ... GmbH (Mieterin) betreffend einen Teil des in der ...str. ... in ... liegenden Gebäudes vor. Die Verwirklichung ihres Rechts aus dem Mietvertrag würde selbst dann vereitelt oder wesentlich erschwert, wenn sie den für einen ...markt relevanten Zuschuss i. H. v. 46.969,25 Euro unter dem Vorbehalt seiner Rechtmäßigkeit erbringe. Sämtliche Verhandlungen mit der Beigeladenen seien fehlgeschlagen. Die Beigeladene bestehe darauf, dass die Antragstellerin einen städtebaulichen Vertrag unterzeichne und berufe sich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 2011 (4 C 11.10 - juris), obwohl die Problematik hinsichtlich des Gemeindeanteils und der ausschließlichen Abwälzung der Herstellungskosten auf die Neunutzer wegen einer (unterstellten) Übernahme eines Gemeindeanteils in diesem Fall nicht problematisiert worden sei. Im Hinblick auf den „Riesenschaden“, der der Antragstellerin beim Rücktritt vom Mietvertrag entstehen könnte, sei die Anordnung erforderlich, um wesentliche Nachteile zu ihren Lasten abzuwenden. Sie verweist auf ein Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Dezember 2008 (4 BV 07.3067 - juris), das in einem Parallelfall rechtskräftig ergangen sei und die Ungleichbehandlung der Neunutzer herbeigeführt habe. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gelte im Streitfall das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache nicht, da eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes notwendig sei, zumal die sonst erwarteten Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar und nicht mehr zu beseitigen wären und da ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spreche. Der Rechtsschutz in der Hauptsache käme jedenfalls dann zu spät, wenn der Mieter zwischenzeitlich von dem Mietvertrag zurücktreten sollte.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Es bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags. Es stelle sich die Frage, ob überhaupt die Möglichkeit eines Anspruchs auf Erteilung der Baugenehmigung mit genannter Auflage bestehe. Außerdem seien Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Es fehle am Anordnungsanspruch, ein Anordnungsgrund habe nicht glaubhaft gemacht werden können.

Die Beigeladene stellte bisher keinen eigenen Antrag.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). In beiden Fällen müssen der Anordnungsgrund sowie der Anordnungsanspruch von der Antragstellerin glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Hier fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds.

1. Nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO wird zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen, dass sie die vorübergehende Nutzung des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. 1230/3 als ...markt bis zur Entscheidung in der Hauptsache erreichen will. Damit begehrt sie den Erlass einer Regelungsanordnung. Eine Sicherungsanordnung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Antragstellerin mit der „vorläufigen“ Genehmigung der beantragten Nutzungsänderung nicht ein schon innegehabtes Recht verwirklichen will, sondern eine Erweiterung ihrer Rechtsstellung und damit die Veränderung des bestehenden Zustandes erstrebt (vgl. VGH Kassel, B. v. 22.5.2003 - 9 TG 1187/03 - NVwZ-RR 2003, 814, 815).

2. Der Sicherungszweck einer einstweiligen Anordnung verbietet es grundsätzlich, der Behörde schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes den Erlass des beantragten Verwaltungsakts aufzugeben und damit die Hauptsache vorwegzunehmen (VGH Kassel, B. v. 22.5.2003 a. a. O.). Eine Verpflichtung zur Erteilung einer „vorläufigen“ Baugenehmigung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kann daher allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Da diese Verpflichtung der Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommt, müssen die sonst zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin unzumutbar sein und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg auch in der Hauptsache sprechen (vgl. BayVGH, B. v. 29.4.1998 - 2 ZE 98.1005 - juris Rn. 2; VG Augsburg, B. v. 21.2.2002 - Au 4 E 02.139 - juris Rn. 6; vgl. auch BayVGH, B. v. 2.4.1976 - Nr. 21 I 76 - BayVBl. 1976, 402).

3. Haupt- und Hilfsantrag haben keinen Erfolg, da es schon an der Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes fehlt. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass die für sie in dem Fall, dass sie keine „vorläufige“ Genehmigung der Nutzungsänderung erhält, zu erwartenden Nachteile schlechthin unzumutbar und irreparabel wären. Es fehlt an einem zwingenden Grund, der die Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise rechtfertigen könnte.

a) Die Antragstellerin macht allein geltend, dass ihr durch die Nichterteilung der Baugenehmigung ein „Riesenschaden“ entstehen würde, der nicht näher beziffert wird. Damit ist weder klar, in welcher Größenordnung der Schaden anzusetzen ist, noch wird hinreichend deutlich, ob sich die Antragstellerin hiermit auf etwaige Mietausfälle oder auf weitere oder andere Schadensposten bezieht. Es wird lediglich pauschal behauptet, dass ein Schaden entstehe, wenn die Mieterin zwischenzeitlich von dem Mietvertrag zurücktreten sollte. Dieser Vortrag genügt nicht für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, an die aufgrund der nur ausnahmsweise möglichen Vorwegnahme der Hauptsache strenge Maßstäbe anzulegen sind.

b) Aber selbst wenn die Antragstellerin den von ihr behaupteten Schaden ausreichend dargelegt hätte, ist dieser bereits vor Antragstellung eingetreten und kann daher nicht durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO abgewendet werden. Denn nach § 3 des Mietvertrags entfällt die Vertragsgrundlage und der Mietvertrag wird damit aufgelöst, wenn bis zum 1. Dezember 2015 keine Genehmigung für die vorgesehene Nutzung erteilt werden oder in Aussicht stehen sollte. Hiernach hat die Mieterin - anders als die Antragstellerin meint - kein Rücktrittsrecht, sondern der Mietvertrag wurde allein aufgrund der vertraglichen Regelung in § 3 am 1. Dezember 2015 aufgelöst, da zu diesem Zeitpunkt weder eine Genehmigung für die vorgesehene Nutzung erteilt war noch in Aussicht stand. Ein etwaiger Schaden der Antragstellerin war damit bereits eingetreten.

c) Hinzu kommt, dass die Antragstellerin das vertragliche Risiko eigenverantwortlich selbst eingegangen ist. Sie hat den Mietvertrag am ... Juli 2015 und damit zu einem Zeitpunkt abgeschlossen, in dem die begehrte Nutzungsänderung noch nicht einmal beantragt war. Die Antragstellerin wusste um die Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Baugenehmigung vorlag. Damit fällt es in ihr unternehmerisches Risiko, dass der Vertrag nicht oder nicht rechtzeitig verwirklicht werden kann. Ihr war es aufgrund ihrer Vertragsfreiheit unbenommen, mit ihrer Vertragspartnerin andere, für sie günstigere Regelungen für den Fall des Nichterteilens der Baugenehmigung zu treffen.

d) Des Weiteren ist die Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr lediglich pauschal vorgetragenen finanziellen Nachteile, die ihr nach ihrem Vorbringen aus der Nichterteilung der Baugenehmigung erwachsen sollen, nicht schutzlos gestellt. Denn sollte der Baugenehmigungsbehörde tatsächlich eine amtspflichtwidrige Behandlung des Bauantrags vorzuwerfen sein, so könnte die Antragstellerin etwaige Ausgleichansprüche im Wege eines Amtshaftungsprozesses verfolgen (VGH Kassel, B. v. 22.5.2003 - 9 TG 1187/03 - NVwZ-RR 2003, 814, 815). Der Antrag nach § 123 VwGO bietet hierfür keinen Raum. Damit kann der Vortrag der Antragstellerin, dass der Rechtsschutz in der Hauptsache bei einem Rücktritt der Mieterin von dem vorgelegten Vertrag zu spät käme und der Antragsgegner sowie die Beigeladene ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen seien, wenn sie trotz der Vorbehaltszahlung und des Angebots auf vorbehaltslose Zahlung des Zuschusses die beantragte Baugenehmigung verweigerten, keine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache begründen.

Aufgrund des Fehlens eines Anordnungsgrundes kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht und ob eine „vorläufige“ Genehmigung der Nutzungsänderung, so wie von der Antragstellerin beantragt, überhaupt erteilt werden könnte (Anordnungsanspruch).

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. Nr. 1.5, Nr. 9.1.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.