Verwaltungsgericht Köln Urteil, 03. Feb. 2016 - 23 K 1599/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

T a t b e s t a n d

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Januar 2007 verrichtete er seinen Dienst an Bord der Fregatte S.         und erhielt seit dem 2. Januar 2007 eine Zulage im Marinebereich gemäß Nr. 9a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des BBesG.

Mit Bescheid vom 20. August 2012 gewährte die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 2. September 2012 bis zum 1. September 2013 Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge. Mit Verfügung vom 28. August 2012 versetzte sie ihn „aus dienstlichen Gründen, auf Antrag des Soldaten“ zum 2. September 2012 auf einen nicht zulageberechtigenden Landdienstposten bei der Personalergänzung F 122. „Wegen dieser Versetzung“ entzog die Dienststelle Fregatte S.         dem Kläger mit Änderungsmeldung vom 11. September 2012 die Zulage im Marinebereich. Im März 2013 wurde die Fregatte S.         außer Dienst gestellt. Nach Rückkehr aus der Elternzeit versetzte die Beklagte den Kläger zum Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr. Eine Stellenzulage erhielt er nicht mehr.

Am 17. Oktober 2013 beantragte der Kläger telefonisch die Gewährung einer Ausgleichszulage für die in Folge seiner Versetzung weggefallene Stellenzulage nach § 13 BBesG. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. Oktober 2013 ab. Zur Begründung führte sie im Kern aus, es fehle an der Voraussetzung eines dienstlichen Anlasses für den Wegfall der Stellenzulage. Für den Wegfall der Stellenzulage seien vorliegend aufgrund der beantragten und in Anspruch genommenen Elternzeit vom 2. September 2012 bis zum 1. September 2013 überwiegend persönliche Gründe maßgebend gewesen.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 31. Oktober 2013 Widerspruch ein, und zwar unter Bezugnahme auf Punkt 2.2 des Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern vom 6. Februar 2012 (Az D3-221421-4/1). Er führte aus, dass seine Dienststelle Fregatte S.         im März 2013 und damit während der Inanspruchnahme seiner Elternzeit aufgelöst worden sei und ihm deshalb die Ausgleichszulage zustehe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2014, dem Kläger am 18. Februar 2014 ausgehändigt, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Ergänzend führte sie aus, die Tatsache, dass der Kläger bei seiner Rückkehr nicht mehr an Bord der Fregatte S.         habe eingesetzt werden können, sei nicht Folge der Außerdienststellung des Schiffes gewesen. Bereits zuvor sei der Kläger im Zusammenhang mit seiner Elternzeit von dem Schiff auf einen Landdienstposten in der Personalergänzung versetzt worden.

Am 17. März 2014 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt die Gründe aus dem Widerspruchsverfahren und trägt darüber hinaus vor, nach der Rechtsprechung des OVG Sachsen (2 A 310/09) seien für die Gewährung der Ausgleichszulage die Verhältnisse vor Beginn der Elternzeit maßgeblich. Vor Beginn der Elternzeit habe er einen Anspruch auf Zahlung der Marinezulage gehabt. Dieser sei durch die Versetzung während der Elternzeit und nicht schon vor Beginn der Elternzeit entfallen. Die Versetzung auf eine nicht zulageberechtigende Stelle sei überdies aus dienstlichen Gründen, nämlich wegen der Auflösung der Fregatte S.         , erfolgt. Gerade für Situationen wie die seinige sei die Gewährung einer Ausgleichszulage geschaffen worden. Die Auffassung der Beklagten führe letztendlich zu dem Ergebnis, dass bei Gewährung von Elternzeit nie ein Anspruch auf Ausgleichszulage entstehen könne.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Ausgleichszulage nach § 13 BBesG ab dem 2. September 2013 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

            die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die angefochtenen Bescheide und betont noch einmal, dass die Stellenzulage aus Anlass der Inanspruchnahme von Elternzeit entzogen worden sei. Die Versetzung des Klägers auf den nicht zulageberechtigenden Dienstposten sei nicht aus dienstlichen Gründen erfolgt, insbesondere nicht wegen der Auflösung der Fregatte S.        . Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung sei auf die vorliegende Sachlage nicht anwendbar. Der Ausgleichsanspruch setze voraus, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen insgesamt gegeben seien; nur weil vor der Elternzeit eine Marinezulage gewährt worden sei, bedeute dies nicht, dass sie – ohne Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere der dienstlichen Gründe – nach § 13 BBesG auszugleichen sei. Im Übrigen sei die Versetzung des Klägers zum Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr zum 2. September 2013 auf dessen Wunsch hin erfolgt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist nicht begründet; der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Ausgleichszulage ist nicht gegeben, § 113 Abs. 5 VwGO.

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BBesG wird der Wegfall einer Stellenzulage aus dienstlichen Gründen, die nicht vom Soldaten zu vertreten sind, ausgeglichen, wenn ihm die Stellenzulage zuvor in einem Zeitraum von sieben Jahren insgesamt mindestens fünf Jahre zugestanden hat. Vorliegend waren es jedoch keine dienstlichen Gründe, die zum Wegfall der Stellenzulage geführt haben.

Das lässt sich nicht etwa aus der bloßen Inanspruchnahme der Elternzeit ableiten. Zwar ist es nach dem Wortlaut der Regelung in § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG nicht fernliegend, einen Wegfall der Stellenzulage allein aufgrund des Elternurlaubs anzunehmen. Nach dieser Vorschrift dürfen Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden; ab dem Moment der Inanspruchnahme von Elternzeit wird die herausgehobene Funktion – hier im Marinebereich – nicht mehr wahrgenommen. Allerdings führt die bloße Inanspruchnahme der Elternzeit lediglich zur Suspendierung des Anspruchs auf die Stellenzulage (und des Anspruchs auf Dienstbezüge im Allgemeinen) und gerade nicht zu einem (dauerhaften) Wegfall im Sinne von § 13 BBesG.

Vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 25. November 2010 – 2 A 310/09 –, juris, Rz. 17 f.; i.E. auch OVG NRW, Urteil vom 14. November 2012 – 1 A 69/11 –, juris, Rz. 60.

Vielmehr ist die Versetzung des Klägers zur Personalergänzung F 122 maßgebend. Denn aufgrund dieser Versetzung ist die Zulageberechtigung weggefallen; die Verwendung auf diesem Landdienstposten löst eine solche nicht aus. Entsprechend hatte die Beklagte in ihrer Änderungsmeldung vom 11. September 2012 formuliert, die Zahlung der Zulage sei „wegen der Versetzung zur Personalergänzung F 122“ eingestellt worden.

Eine für die Annahme des Wegfalls zu fordernde zeitliche Unmittelbarkeit zwischen der zulageberechtigenden Verwendung und dem Ereignis, das zum Wegfall der Stellenzulage geführt hat,

vgl. Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 89. Ergänzungslieferung, September 2010, Rz. 12,

liegt hier unproblematisch vor. Die Versetzungsverfügung zur Personalergänzung F 122 entfaltete ihre Wirkung im direkten Anschluss an die zulageberechtigende Tätigkeit auf der Fregatte, nämlich zum 2. September 2012.

Die Stellenzulage ist aber nicht „aus dienstlichen Gründen“ weggefallen. Solche Gründe sind - in Abgrenzung zu persönlichen Gründen - Gründe, die überwiegend aus der Sphäre des Dienstherrn herrühren und/oder überwiegend seinen Interessen dienen. Dagegen begründen Maßnahmen, die primär aus Gründen der Fürsorge oder der Vereinbarkeit von Familie und Beruf erfolgen, grundsätzlich keinen Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage.

Vgl. Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 89. Ergänzungslieferung, September 2010, Rz. 14, 17.

Zur Bewertung der Gründe ist in erster Linie auf den Inhalt der einschlägigen Versetzungsverfügung abzustellen. Denn in solchen Verfügungen wird generell die jeweilige Zweckbestimmung der Versetzung ausdrücklich festgehalten, und zwar von der personaleinsetzenden Stelle, die am besten einschätzen kann, ob eine Umsetzung aus dienstlichen oder persönlichen Gründen erfolgt.

              Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 14. November 2012 – 1 A 69/11 –, juris, Rz. 53 ff.

Danach basierte die Versetzung des Klägers zur Personalergänzung F 122 auf Gründen, die überwiegend aus seiner eigenen Sphäre herrührten. Ausweislich der Versetzungsverfügung vom 28. August 2012, die der Kläger selbst vorgelegt hat, ist die Versetzung zur Personalergänzung auf seinen Antrag hin erfolgt. Dies stellt der Kläger an keiner Stelle in Abrede. Das Gewicht dieser Tatsache wird auch nicht dadurch geschmälert, dass – und dies ergibt ebenso der Wortlaut der Versetzungsverfügung – gleichzeitig auch ein dienstliches Interesse an der Versetzung bestand. Denn die Formulierung „auf Antrag“ belegt, dass initiierende Kraft der Kläger war. Dass dabei die geplante Elternzeit oder auch bereits Wünsche des Klägers für seinen Dienstantritt nach Ende der Elternzeit und damit rein persönliche Gründe Antrieb waren, liegt nahe, ist insofern aber gar nicht mehr entscheidend. Entscheidend ist, dass er offensichtlich selbst die Versetzung angestoßen hat.

Eine vom Kläger angenommene Gefahr der Umgehung der Bestimmungen zur Gewährung einer Ausgleichsgrundlage durch eine wie vorliegend ausgestaltete Versetzung kann nicht erkannt werden. Denn bei einer jeden Versetzung ist das Vorliegen dienstlicher Gründe im Einzelnen zu prüfen. Dabei sind ohne weiteres Fälle vorstellbar, in denen das dienstliche Interesse – etwa daran, den wegen der Elternzeit vorübergehend „vakanten“ Dienstposten schon vor dem Ende der Elternzeit anderweitig zu besetzen – überwiegt.

              Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. November 2012 – 1 A 69/11 –, juris, Rz. 56.

Wenn aber der Kläger selbst den Antrag auf Versetzung stellt, kann der Beklagten schwerlich eine Konstruktion der Umgehung vorgeworfen werden.

Entgegen der Ansicht des Klägers steht dem gefundenen Ergebnis auch die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Sachsen und NRW zur richtlinienkonformen Auslegung von § 13 BBesG,

Urteile vom 25. November 2010 – 2 A 310/09 –, juris und vom 14. November 2012 – 1 A 69/11 –, juris,

nicht entgegen. Beide Urteile beschränken sich in ihrem Aussagegehalt darauf, dass die Richtlinie 96/34/EG des Rates i.V.m. § 2 Nr. 6 der zwischen den Sozialpartnern UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (ABl. L 145 v. 19. Juni 1996, S. 4 bis 9) es erfordere, aus Rechtsgründen eine zeitliche Unmittelbarkeit zwischen zulageberechtigender Verwendung und dem wegfallbegründenden Ereignis in den Fällen anzunehmen, in denen zwischen diesen beiden Ereignissen lediglich die Elternzeit liegt. Im vorliegenden Fall ist die zeitliche Unmittelbarkeit zwischen der Verwendung des Klägers auf der Fregatte und der Versetzung zur Personalergänzung aber bereits tatsächlich vorhanden, weil die Versetzung bereits zum Beginn der Elternzeit wirksam wurde. Es erscheint auch nicht vertretbar, aus Sinn und Zweck der o.g. EU-Richtlinie herzuleiten, dass sämtliche Versetzungen auf nicht zulageberechtigende Dienstposten während der Inanspruchnahme von Elternzeit und damit auch diejenige des Klägers zur Personalergänzung außer Betracht zu bleiben hätten, damit Nachteile durch den Elternurlaub gänzlich ausgeschlossen würden. Eine solche Auslegung wäre schwerlich mit dem Wortlaut von § 13 BBesG in Einklang zu bringen, der an den (ersten) Wegfall der Stellenzulage anknüpft, ohne hiervon Ausnahmen zuzulassen. Eine derartige Sichtweise ist in der vom Kläger zitierten Rechtsprechung im Übrigen auch nicht angelegt. Das Oberverwaltungsgericht NRW knüpft in seinem Urteil vielmehr seinerseits an den Wegfall der Stellenzulage durch Versetzung auf einen nicht zulageberechtigenden Dienstposten während der Inanspruchnahme der Elternzeit an.

               Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. November 2012 – 1 A 69/11 –, juris.

Diejenigen Ereignisse, die zeitlich nach der Versetzung des Kläger zur Personalergänzung F 122 erfolgt sind, namentlich die Auflösung der Fregatte S.         oder die weitere Versetzung des Klägers zum Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr, können nach alledem nicht mehr zum Wegfall der Stellenzulage geführt haben. Dass dieses Ergebnis auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der o.g. EU-Richtlinie richtig ist, zeigt folgende Überlegung: Wäre die Fregatte S.         nicht aufgelöst worden, hätte man zur Annahme eines Wegfalls der Stellenzulage aus dienstlichen Gründen nur dann kommen können, wenn der Kläger zur Wiederaufnahme einer Tätigkeit auf der Fregatte bereit gewesen, dies aber aus Gründen, die in der Sphäre der Beklagten zu verorten sind, nicht möglich gewesen wäre. Der Kläger hat jedoch an einer solchen mit besonderen Belastungen verbundenen Tätigkeit – dies wird durch seinen Versetzungsantrag aus dem Jahre 2012 deutlich – offensichtlich kein Interesse mehr gezeigt. Deshalb kann er auch nicht nachträglich durch die – aus seiner Sicht rein zufällige – Auflösung der Fregatte besser gestellt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.