Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 06. Mai 2014 - 7 L 512/14

Tenor

.              Der Antrag wird abgelehnt.

              Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2.              Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts innerhalb eines vom Gericht zu bemessenden Zeitraums neu zu bescheiden,

hat keinen Erfolg.

Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) allein gebotenen summarischen Prüfung kann nicht mit der für die Begründung eines Anordnungsanspruchs erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf eine erneute, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtende Entscheidung über ihren Zulassungsantrag hat. Der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 27. Februar 2014 ist voraussichtlich rechtmäßig.

Die D.       Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da die Antragsgegnerin die D.       Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Geschäft, wie sie es anbietet, zum gegenständlichen Bereich der D.       Kirmes gehört.

Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der D.       Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte und entsprechend dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch für dieses Jahr aus. Die Antragsgegnerin hatte somit gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung zu treffen.

Diese zu Lasten des Betriebes der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Auswahlentscheidung wird durch die „Arbeitsanweisung für die Zulassung zur „D.       Kirmes“ – (Zulassungsrichtlinien) vom 1. Oktober 2007“ gelenkt. Danach obliegt es zunächst der Antragsgegnerin, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe von Jahr zu Jahr neu festzulegen (Ziff. 3. der Richtlinie). Diese Entscheidung, die im Kern der Gestaltungsfreiheit der Antragsgegnerin unterliegt, ist gerichtlich nur darauf hin überprüfbar, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, insgesamt drei Achterbahnen und drei Laufgeschäfte zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen und ist nicht sachwidrig. Insbesondere ist es angesichts der Vielfältigkeit der Betriebsausgestaltungen nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in ihren Vorgaben (Ziff. 4.2 der Richtlinie) die Kategorie gemischter Betriebe, die sowohl Merkmale eines Fahr- als auch eines Laufgeschäftes aufweisen, nicht berücksichtigt hat.

Auch die konkrete Zuordnung des Betriebes der Antragstellerin zu den Fahrgeschäften einerseits und den Lauf- und Belustigungsgeschäften andererseits begegnet keinen Bedenken. Mit Rücksicht auf die Betriebsbeschreibung, die die Antragstellerin ihrer Bewerbung beigefügt hat, handelt es sich bei dem Betrieb um eine Schienenbahn mit einem „spektakulären neuen Fahrtverlauf“, bei der die Besucher während der Wartezeit im Warte-Parcours alle drei Meter durch verschiedene Attraktionen, die aus Spaß- und Spielelementen bestehen, beschäftigt werden (z.B. Rollparcours, Laufband pp). Damit entspricht der Betrieb einem klassischen Fahrgeschäft. Die Antragsgegnerin hat den Betrieb der Antragstellerin darüber hinaus auch der Gruppe der Laufgeschäfte zugeordnet und die Auswahl ergänzend hierauf bezogen. Das ergibt sich aus dem im Bescheid herangezogenen Vergleich mit dem Wasserlabyrinth und dem gruseligen Laufgeschäft. Diese Verfahrensweise ist für die Antragstellerin vorteilhaft, da sich die Auswahlchance so erhöht.

Die danach unter den sich bewerbenden Fahrgeschäften gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sie in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die ihre Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 ‑ 4 A 2800/92 ‑.

Im Zuge der Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin zu Recht zunächst Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien herangezogen. Danach werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen.

Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen ‑ nicht notwendig richtigeren ‑ Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten der Antragsgegnerin beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 ‑ 4 A 1526/86 ‑.

Der der Antragsgegnerin als Veranstalterin der D.       Kirmes insoweit zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.

Ein Ermessensfehler ist hier nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat die zugelassenen Betriebe sowohl in der Kategorie der Fahrgeschäfte als auch unter den Schau- und Belustigungsbetrieben bzw. Laufgeschäften (vgl. Ziff. 4.2 der Richtlinie) im Kern als attraktiver beurteilt und dies darauf gestützt, dass sie Spezialbetrieben eine höhere Anziehungskraft auf die Besucher zuschreibt. Exemplarisch hat sie dies anhand der Schienenlänge der Großachterbahn, der Besonderheit bei der Achterbahn im Dunkeln, bei der ein Großteil der Fahrstrecke im Dunkeln verläuft, und der traditionellen „X.      N.    “ aufgezeigt.

Die auf den Kriterien der Attraktivität beruhende Wertung ist anhand der Begründung des Bescheides nachvollziehbar und vom Entscheidungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt.

Die Praxis der Antragsgegnerin, ein aus ihrer Sicht attraktiveres Geschäft einem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von ihrem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber ‑ in der Regel ‑ selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.

Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 ‑ 4 A 2800/92 -.

Die weitere Entscheidung der Antragsgegnerin, den Betrieb der Antragstellerin nicht den Neuheiten i.S.d. Ziff. 7.3.1 der Zulassungsrichtlinien zuzuordnen, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Neuheiten sind nach dem Inhalt der Zulassungsrichtlinie Betriebe, die auf der D.       Kirmes noch nicht vertreten waren. Das hat die Antragsgegnerin verneint. Eine fehlerhafte Einschätzung ist insoweit nicht erkennbar. Der Betrieb des Antragstellers nennt sich „X1.     N.    XXL“ und lässt damit und aus der Betriebsbeschreibung selbst eindeutig erkennen, dass es sich um eine Erweiterung des klassischen „X1.     N.    “-Fahrgeschäftes handelt, welches sich von letzterem Fahrgeschäft im wesentlichen durch seine Größe (insbesondere Schienenstrecke) und die Spiel- und Spaßelemente unterscheidet, die für den Warteparcours vorgesehen sind. Eine Neuheit im Sinne der Zulassungsrichtlinien, die wegen ihrer Andersartigkeit eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben könnte, hat die Antragsgegnerin fehlerfrei darin nicht gesehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt das Gericht entsprechend der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2013 (Nr. 54.5) den Gewinn, der im Rahmen der vorliegend zehntägigen Veranstaltung zu erwarten ist, zugrunde und bemisst diesen bei einem Geschäft der in Rede stehenden Art angesichts der besonderen Attraktivität des Volksfestes und dem damit verbundenen Besucherstrom mit 500 Euro pro Tag (= 5.000 Euro). Da der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorliegend nicht auf die Zulassung des Antragstellers zur D.       Kirmes, sondern lediglich auf die Verpflichtung zur Neubescheidung seiner Bewerbung gerichtet war, hat die Kammer dieses Begehren lediglich mit der Hälfte des für ein Zulassungsbegehren anzusetzenden Wertes bemessen. Eine weitere Reduzierung des Streitwertes kam nicht in Betracht, denn vorliegend soll die einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen (vgl. zur Streitwertfestsetzung bei Streitigkeiten um die Zulassung zu einem Markt: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2009 ‑ 4 E 1259/09 ‑ und vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑).