Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 14. Aug. 2014 - 5 K 1174/14
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
1
Tatbestand:
2Der Kläger wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit dem ihm das Betreiben einer Pizzeria untersagt wird.
3Der Kläger betreibt einen Pizzaservice in der I.------straße 16 in F. . Im Zuge eines Umbaus der zu der Pizzeria gehörenden Räumlichkeiten wurde der zur Straßenseite gerichtete Wandabschluss entfernt, so dass dieser zunächst offen stand und nur durch ein Rolltor verschlossen werden konnte.
4Im Rahmen einer Ortskontrolle am 21. Mai 2013 stellte die Beklagte fest, dass der Abschluss zum Vorraum entfernt wurde und der zur Straße offene Vorraum als Abstellplatz für Kühlschränke genutzt wurde. Die Beklagte richtete sodann unter dem 7. Juni 2013 und erneut unter dem 25. November 2013 ein Anhörungsschreiben an den Kläger hinsichtlich einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung.
5Mit Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 untersagte die Beklagte dem Kläger, die im Gebäude „I.------straße 16“ vorhandene Pizzeria zu bertreiben. Zum Nachweis seien die Räumlichkeiten freizuziehen und das Mobiliar zu entfernen (Ziffer 1). Zudem drohte die Beklagte für den Fall der Nichterfüllung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500,00 € an (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Entfernung des baulichen Abschlusses zum Vorraum der Pizzeria zur öffentlichen Straße hin entspreche nicht der erteilten Baugenehmigung. Da für die bauliche Veränderung keine Baugenehmigung erteilt worden sei, sei die Nutzung der Pizzeria zumindest formell illegal.
6Die Zustellung der Ordnungsverfügung unter der Meldeanschrift des Klägers, E.----weg 17 in I1. , blieb erfolglos.
7Am 4. Februar 2014 führte eine Angestellte der Beklagten, die Zeugin B. C. , zunächst gegen 16 Uhr eine Ortskontrolle durch, bei der festgestellt wurde, dass der Pizzabetrieb weiter in Nutzung war. Der Kläger wurde zu diesem Zeitpunkt nicht an der Örtlichkeit angetroffen. Ebenfalls am 4. Februar 2014 führte die Zeugin gegen 18 Uhr eine erneute Ortskontrolle durch, im Rahmen derer sie dem Kläger die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 übergab.
8Aus der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen „Zustellungsurkunde“ geht hervor, dass dem Kläger unter der Anschrift I.------straße 16 in F. die Ordnungsverfügung am 4. Februar 2014 um 18.15 Uhr persönlich durch die Zeugin übergeben wurde. Weitere Vermerke enthält die Zustellungsurkunde nicht.
9Am 17. Februar 2014 richtete eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E1. , eine Email an die Lebensmittelkontrolle der Beklagten, in der diese unter anderem mitteilte, dass die Verfügung dem Kläger am 4. Februar 2014 persönlich zugestellt worden sei.
10Der Kläger hat am 5. März 2014 Klage erhoben.
11Er behauptet, er habe erst am 5. Februar 2014 Kenntnis von der Ordnungsverfügung erlangt. Die Ordnungsverfügung habe ihm gar nicht am 4. Februar 2014 persönlich übergeben werden können, da er an diesem Tag nicht in dem Geschäftsbetrieb anwesend gewesen sei. Ferner ist er der Ansicht, die Ordnungsverfügung sei bereits aus formellen Gründen unwirksam, da er nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Zudem sei ein ordnungsgemäßer baulicher Abschluss bereits vor Zustellung der Ordnungsverfügung vorhanden gewesen, nachdem er, wie sich aus der Email vom 29. Januar 2014 ergebe, eine Tür eingebaut habe.
12Der Kläger beantragt,
13die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 aufzuheben.
14Die Beklagte beantragt,
15die Klage abzuweisen.
16Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig, da ausweislich der Zustellungsurkunde die Ordnungsverfügung am 4. Februar 2014 persönlich übergeben worden und die Klageerhebung am 5. März 2014 nicht mehr innerhalb der gesetzlichen Klagefrist erfolgt sei. Jedenfalls sei die Klage auch unbegründet, da die bauliche Änderung nicht genehmigt sei und die Nutzungsuntersagung bereits aufgrund formeller Illegalität hätte ergehen dürfen.
17Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.
18Entscheidungsgründe:
19Die Klage ist bereits unzulässig, da die Klagefrist des § 74 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht eingehalten wurde.
20Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden. Die Klageerhebung am 5. März 2014 war verspätet.
21Die Frist begann am 5. Februar 2014 zu laufen. Nach § 173 VwGO i.V.m. § 222 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wird, sofern für den Anfang der Frist ein Ereignis maßgebend ist, der Tag nicht mitgerechnet, in dem das Ereignis fällt. Tag des Ereignisses ist hier der Tag der Bekanntgabe der angefochtenen Ordnungsverfügung und damit der 4. Februar 2014.
22Die Zustellung der Ordnungsverfügung durch die Zeugin ist zwar fehlerhaft erfolgt und damit unwirksam. Denn entgegen § 5 Abs. 1 Satz 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG NRW) hat der Kläger kein mit dem Datum der Aushändigung versehenes Empfangsbekenntnis unterschrieben. Der Zustellungsmangel wurde jedoch durch tatsächliche Kenntnisnahme am 4. Februar 2014 nach § 8 LZG NRW geheilt. Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder welches unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist.
23Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Kläger die hier angefochtene Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2013 am 4. Februar 2014 durch die Zeugin übergeben wurde.
24Die Zeugin hat bekundet, sie sei an dem 4. Februar nachmittags an der Pizzeria in der I.------straße gewesen. Die Pizzeria sei aber verschlossen gewesen. Ein Nachbar habe ihr geöffnet und ihr die Zustände im Keller gezeigt. Der Kläger selbst sei zu der Zeit nicht da gewesen. Am gleichen Tag sei sie am Abend gegen 18.15 Uhr noch einmal zur Pizzeria gefahren und habe den Kläger persönlich angetroffen. Sie habe ihm den Brief persönlich übergeben. Der Kläger habe ihr dann den Hausflur und auch noch einen Briefkasten gezeigt, in den Post hineingeworfen werden könne. Sie habe deshalb auf der Zustellungsurkunde vermerkt, dass sie dem Kläger den Brief persönlich übergeben habe. Die Zeugin bejahte zudem die Frage des Gerichts, ob es sich bei der Person, der der Brief übergeben worden sei, um den neben ihr sitzenden Kläger handele.
25Die Aussage der Zeugin ist insgesamt glaubhaft. Sie war in der Lage, detailliert und widerspruchsfrei die Geschehnisse im Rahmen der beiden Ortskontrollen vom 4. Februar 2014 wiederzugeben. Der Vortrag spiegelt insbesondere den Verfahrensablauf, wie er auch in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert wurde, wieder und ist mit diesem identisch. Für die Glaubhaftigkeit spricht schließlich auch, dass die Zeugin der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E1. , von der Übergabe des Dokumentes am 4. Februar 2014 berichtet haben muss, da diese in ihrer Email vom 17. Februar 2014 ebenfalls von einer persönlichen Zustellung am 4. Februar 2014 ausging und nur durch den Bericht der Zeugin hiervon Kenntnis erlangt haben konnte. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem in der Zustellungsurkunde notierten Datum um einen Irrtum gehandelt haben könnte, liegen nicht vor. Auch im Übrigen ist unter keinem Gesichtspunkt an der Glaubhaftigkeit der Aussage zu zweifeln.
26An der Glaubwürdigkeit der Zeugin bestehen ebenfalls keine Zweifel. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin ein Interesse an einer bewussten Rückdatierung gehabt haben könnte, sind nicht zu erkennen.
27Der Kläger vermochte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung die Aussage der Zeugin nicht zu wiederlegen. Seine pauschale Behauptung, er habe die Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2014 nicht am 4. Februar 2014 erhalten, da er sich zu diesem Zeitpunkt in I1. befunden habe, ist unsubstantiiert und insgesamt nicht glaubhaft. Insbesondere ist es dem Kläger selbst im Rahmen der weiteren Erörterung der Sach- und Rechtslage im Nachgang zur Vernehmung der Zeugin nicht gelungen, Tatsachen dafür, dass er zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht vor Ort gewesen sei, vorzubringen, geschweige denn, diese durch Vorlage von Beweisen oder Benennung von Zeugen zu untermauern. Bei den Behauptungen des Klägers, der Brief sei wohl an einen Nachbarn oder einen seiner Mitarbeiter übergeben worden, handelt es sich um bloße Vermutungen.
28Da der Tag des Ereignisses im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB der 4. Februar 2014 war, fiel das Fristende auf den 4. März 2014. Nach § 188 Abs. 2 BGB endet eine Frist, die nach Monaten bestimmt ist, mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt. Die Klageerhebung am 5. März 2014 war daher verspätet.
29Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
30Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
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(1) Die Anfechtungsklage muß innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Ist nach § 68 ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, so muß die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden.
(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.
(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.
(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.
(1) Bei der Zustellung durch die Behörde händigt der zustellende Bedienstete das Dokument dem Empfänger in einem verschlossenen Umschlag aus. Das Dokument kann auch offen ausgehändigt werden, wenn keine schutzwürdigen Interessen des Empfängers entgegenstehen. Der Empfänger hat ein mit dem Datum der Aushändigung versehenes Empfangsbekenntnis zu unterschreiben. Der Bedienstete vermerkt das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des auszuhändigenden Dokuments oder bei offener Aushändigung auf dem Dokument selbst.
(2) Die §§ 177 bis 181 der Zivilprozessordnung sind anzuwenden. Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken:
- 1.
im Fall der Ersatzzustellung in der Wohnung, in Geschäftsräumen und Einrichtungen nach § 178 der Zivilprozessordnung der Grund, der diese Art der Zustellung rechtfertigt, - 2.
im Fall der Zustellung bei verweigerter Annahme nach § 179 der Zivilprozessordnung, wer die Annahme verweigert hat und dass das Dokument am Ort der Zustellung zurückgelassen oder an den Absender zurückgesandt wurde sowie der Zeitpunkt und der Ort der verweigerten Annahme, - 3.
in den Fällen der Ersatzzustellung nach den §§ 180 und 181 der Zivilprozessordnung der Grund der Ersatzzustellung sowie wann und wo das Dokument in einen Briefkasten eingelegt oder sonst niedergelegt und in welcher Weise die Niederlegung schriftlich mitgeteilt wurde.
(3) Zur Nachtzeit, an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen darf nach den Absätzen 1 und 2 im Inland nur mit schriftlicher oder elektronischer Erlaubnis des Behördenleiters zugestellt werden. Die Nachtzeit umfasst die Stunden von 21 bis 6 Uhr. Die Erlaubnis ist bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. Eine Zustellung, bei der diese Vorschriften nicht beachtet sind, ist wirksam, wenn die Annahme nicht verweigert wird.
(4) Das Dokument kann an Behörden, Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, an Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Berufsausübungsgesellschaften im Sinne der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und des Steuerberatungsgesetzes, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften auch auf andere Weise, auch elektronisch, gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden.
(5) Ein elektronisches Dokument kann im Übrigen unbeschadet des Absatzes 4 elektronisch zugestellt werden, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet. Es ist elektronisch zuzustellen, wenn auf Grund einer Rechtsvorschrift ein Verfahren auf Verlangen des Empfängers in elektronischer Form abgewickelt wird. Für die Übermittlung ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen und gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter zu schützen.
(6) Bei der elektronischen Zustellung ist die Übermittlung mit dem Hinweis „Zustellung gegen Empfangsbekenntnis“ einzuleiten. Die Übermittlung muss die absendende Behörde, den Namen und die Anschrift des Zustellungsadressaten sowie den Namen des Bediensteten erkennen lassen, der das Dokument zur Übermittlung aufgegeben hat.
(7) Zum Nachweis der Zustellung nach den Absätzen 4 und 5 genügt das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis, das an die Behörde durch die Post oder elektronisch zurückzusenden ist. Ein elektronisches Dokument gilt in den Fällen des Absatzes 5 Satz 2 am dritten Tag nach der Absendung an den vom Empfänger hierfür eröffneten Zugang als zugestellt, wenn der Behörde nicht spätestens an diesem Tag ein Empfangsbekenntnis nach Satz 1 zugeht. Satz 2 gilt nicht, wenn der Empfänger nachweist, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Der Empfänger ist in den Fällen des Absatzes 5 Satz 2 vor der Übermittlung über die Rechtsfolgen nach den Sätzen 2 und 3 zu belehren. Zum Nachweis der Zustellung ist von der absendenden Behörde in den Akten zu vermerken, zu welchem Zeitpunkt und an welchen Zugang das Dokument gesendet wurde. Der Empfänger ist über den Eintritt der Zustellungsfiktion nach Satz 2 zu benachrichtigen.
(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.
(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.
(1) Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist.
(2) Eine Frist, die nach Wochen, nach Monaten oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum - Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr - bestimmt ist, endigt im Falle des § 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt, im Falle des § 187 Abs. 2 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht.
(3) Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endigt die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.