Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 07. Mai 2015 - B 2 K 14.517

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus einem Erschließungsvertrag vom 22.12.1998 geltend.

Die Parteien schlossen am 22.12.1998 einen Erschließungsvertrag. Die Beklagte beabsichtigte aus dem Flurstück ... der Gemarkung ... eine Fläche von insgesamt bis zu 4 Hektar zu kaufen und darauf Wohngebäude zu errichten (Baugebiet „...“). Dabei wurde der Beklagten gemäß § 124 Abs. 1 des Baugesetzbuches - BauGB - die Erschließung des Gebietes übertragen. Nach Ziffer 1.3 des vorgenannten Erschließungsvertrages sollte das Planungsgebiet in vier Teilabschnitten erschlossen werden. Art und Umfang richteten sich entsprechend der vertraglichen Vorgaben nach den Festsetzungen des Bebauungsplans, nach dem Entwässerungs-, Wasserleitungs- und Elektroplan, dem Plan über die Regelquerschnitte, der Baubeschreibung sowie der Berechnung der Entwässerungsanlagen, wobei letztere von der Klägerin bereitzustellen war (vgl. § 2 Ziffer 2.1 des Erschließungsvertrages vom 22.12.1998). Die Beklagte hat sich verpflichtet, die öffentlichen Erschließungsanlagen im Sinne von § 127 Abs. 2 BauGB (Ausbau bestimmter Straßen, Sammelstraßen, Wohnwege und selbstständige Fußwege, einschließlich Entwässerung, Beleuchtung und Begleitgrün) sowie die öffentliche Kanalisation einschließlich der Grundstücksanschlüsse herzustellen. Im Rahmen des Erschließungsvertrages wurde vereinbart, dass die Erschließungsanlagen in Gestaltung und Ausstattung zeitgemäßen Anforderungen entsprechen müssen und in dauerhafter Bauweise nach den anerkannten Regeln der Technik herzustellen sind.

Laut Schlussabnahmeprotokoll zum Erschließungsvertrag vom 22.12.1998, welches von der Klägerin unterzeichnet wurde, wurde am 13.10.2000 die Erschließung abgenommen. Hinsichtlich des Inhalts des Schlussabnahmeprotokolls wird auf die Anlage K2 (Bl. 36 der Gerichtsakte) verwiesen.

Im Rahmen des ersten Erschließungsabschnitts wurden zwei Regenrückhaltebecken durch die Beklagte errichtet. Nach Ziffer 2.8 des o. g. Erschließungsvertrages war die Klägerin dafür verantwortlich, die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung zu beantragen. Die Ergebnisse aus der wasserrechtlichen Genehmigung sollten von der Beklagten in die Gesamtplanung eingearbeitet werden, welche sodann wieder der Klägerin vorzulegen war. Die wasserrechtliche Genehmigung für die Einleitung von nicht belastetem Oberflächenwasser wurde mit Datum vom 19.07.2002 beantragt. Mit Bescheid vom 06.03.2009 erteilte das Landratsamt Coburg eine gehobene Erlaubnis für die beantragte Gewässerbenutzung. Nach Ziffer 1.4.8 der Erlaubnisauflagen ist eine Bauabnahme nach Art. 69 BayWG durch einen anerkannten privaten Sachverständigen der Wasserwirtschaft vorzunehmen. Im Rahmen einer wasserrechtlichen Abnahme stellte der Dipl.-Ing. (FH) ... am 23.06.2009 hinsichtlich der Regenrückhaltebecken diverse Mängel fest. Demnach würden die Abmessungen sowie die mögliche Aufstauhöhe der Becken von der Planung abweichen. Die beiden Becken würden in der Gesamtfläche ca. 170 m² aufweisen. Bei einem max. Aufstau von 0,90 m (Differenz zwischen Dauerwasserspiegel und OK Notüberlauf, Betonrohr DN 400) errechne sich unter Berücksichtigung der Böschungsneigung ein Gesamtrückhaltevolumen von ca. 175 m³. Gefordert seien 264 m³. Weiter sei ein Mönchbauwerk am Ablauf des Regenrückhaltebeckens 2 zum Vorflutgraben nicht errichtet worden. Eine zusätzliche Überlaufmulde sei nicht zu erkennen. Die geforderte Kronenbreite der Dämme von 2 m sei insbesondere beim Becken 2 an der Südseite nicht eingehalten. Als Notüberlauf sei am südöstlichen Ende des Beckens 2 lediglich ein Betonrohr DN 400 in die Böschung eingebaut worden. Eine befestigte Überlaufmulde sei nicht vorhanden. Bei Ableitung von wassergefährdenden Stoffen bestehe derzeit keine Möglichkeit, diese in den Becken zurückzuhalten, da kein verschließbares Auslaufbauwerk (Schieber) vorhanden sei. Das Einleitungsbauwerk sowie das Gewässerufer seien im Einleitungsbereich noch mit Wasserbausteinen zu sichern. Es sei weder ein Mönchbauwerk noch ein Schieber am Ablauf aus dem Rückhaltebecken in das Gewässer errichtet worden. Die Anlage habe sich zum Zeitpunkt der Bauabnahme in einem ungepflegten Zustand befunden. Die Beckenböschungen zur Beckeninnenseite seien mit hohen Gräsern und Stauden bewachsen gewesen. Eine Schlammräumung der Beckensohle sei nicht möglich, da die Becken massiv mit Wasserpflanzen bewachsen seien.

Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 23.12.2013, beim Landgericht Coburg am 02.01.2014 eingegangen, erhob der Klägerin Klage gegen die Beklagte. Mit Beschluss vom 24.06.2014 hat das Landgericht Coburg den Rechtsstreit an das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth verwiesen.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass das Schlussabnahmeprotokoll vom 13.10.2000 lediglich den Straßenbau, nicht jedoch die Erschließungsmaßnahmen hinsichtlich der Regenrückhaltebecken betroffen habe. Die streitgegenständlichen Regenrückhaltebecken seien zum Zeitpunkt der Abnahme (13.10.2000) noch nicht endgültig fertiggestellt gewesen. Insoweit seien lediglich provisorisch ausgebaggerte Gruben vorhanden gewesen. Eine Abnahme dieser provisorischen Regenrückhaltebecken habe nicht stattgefunden. Die Beklagtenseite wäre zum damaligen Zeitpunkt mangels Vorliegen der wasserrechtlichen Gestattung auch nicht berechtigt gewesen, eine Abnahme der Becken zu verlangen. Die Regenrückhaltebecken hätten inzwischen zurückgebaut werden müssen. Die wasserrechtliche Erlaubnis vom 06.03.2009 sei der Beklagten unmittelbar nach Erhalt übersandt worden. Diese hätte daraufhin ihre Planung entsprechend anpassen und der Klägerin vorlegen müssen, was nicht geschehen sei. Eine ordnungsgemäße Bauabnahme der Regenrückhaltebecken liege nicht vor. Auch habe sich die Beklagte vor Baubeginn nicht nach dem Verbleib des wasserrechtlichen Bescheides erkundigt. Im Hinblick auf die Regenrückhaltebecken sei am 23.06.2009 durch den Dipl.-Ing. ... eine wasserrechtliche Abnahme durchgeführt worden, der das Vorhandensein diverser Mängel festgestellt habe. Die wasserrechtliche Abnahme sei der Beklagten mit Schreiben vom 12.10.2009 angezeigt worden. Es sei eine Nachfrist zur Beseitigung der o. g. Mängel bis 30.11.2009 gesetzt worden. Die Beklagte habe das Nachbesserungsverlangen der Klägerin mit Schreiben vom 13.10.2009 zurückgewiesen. Somit liege eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor. Mit Schreiben des Klägerbevollmächtigten vom 15.01.2010 sei die Beklagte aufgefordert worden, die festgestellten Mängel bis 30.04.2010 fachgerecht und nachhaltig zu beseitigen. Die Mängelbeseitigungskosten seien mit (voraussichtlich) 17.000,00 € beziffert worden; insoweit sei eine Kostenschätzung des Ingenieurbüros ... eingeholt worden (Anlage K10 zur Klageschrift). Mit Schreiben des Beklagtenbevollmächtigten vom 01.02.2010 seien die Ansprüche der Klägerin erneut zurückgewiesen worden.

Der Klägerbevollmächtigte beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.05.2010 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 357,09 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagtenbevollmächtigte beantragt mit Schriftsatz vom 13.02.2014,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass der Beklagten von der Klägerin keine detaillierte Berechnung der Entwässerungsanlagen vorgelegt worden sei. Die Unterlagen zur Berechnung des Entwässerungssystems seien der Beklagten vom Ingenieurbüro P. ... zur Verfügung gestellt worden, vgl. Schreiben vom 12.09.2011 - Anlage B1. Zu Beginn der Arbeiten habe diese Berechnung nicht vorgelegen. Die Beklagte habe der Klägerin am 16.12.1998 bzw. dem Büro ... am 07.07.1998 die Kanalpläne übersandt. Auf dieses Schreiben habe das Ingenieurbüro ... mit Schreiben vom 22.07.1999 geantwortet. Diesem Schreiben sei ein Plan beigefügt gewesen. Andere Berechnungssysteme hätten der Beklagten nicht vorgelegen.

Die Behauptung der Klägerin, die Leistungen aus dem Erschließungsvertrag vom 22.12.1998 seien nicht abgenommen worden, sei falsch. Insoweit werde auf das Schlussabnahmeprotokoll vom 13.10.2000 verwiesen. Vorher habe eine Teilabnahme stattgefunden, die ausschließlich den Straßenbau betroffen habe; die Schlussabnahme hätte sich jedoch auf den gesamten Erschließungsvertrag vom 22.12.1998 bezogen. Zum Zeitpunkt der Abnahme seien sämtliche Leistungen erbracht worden. Hierfür spreche schon das Vorliegen eines Schlussabnahmeprotokolls. Die Klägerin habe selbst mit Schreiben vom 16.06.2005 mitgeteilt, dass die Gewährleistungsfrist für das Neubaugebiet Kalkgrube I am 06.07.2005 ende. Bei einer Begehung am 14.06.2005 seien verschiedene kleinere Mängel gerügt worden, die jedoch in den folgenden Tagen von Seiten der Beklagten behoben worden seien. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei zum damaligen Zeitpunkt nicht berechtigt gewesen eine Abnahme zu verlangen, weil diese durch einen privaten Sachverständigen für Wasserwirtschaft vorzunehmen gewesen sei, erweise sich als falsch. Nach § 4.1 des Erschließungsvertrages sei die Erschließungsanlage „nach schriftlicher Anzeige der Fertigstellung zusammenhängender Teile von der Gemeinde und dem Erschließungsunternehmer gemeinsam innerhalb von 12 Tagen abzunehmen“.

Die Klägerin habe ihre Verpflichtung zur Einholung der wasserrechtlichen Gestattung nach Ziffer 2.8 des Vertrages nicht erfüllt, sondern die Genehmigung erst nach Fertigstellung und Abnahme beantragt. Nach Ziffer 3.3 des Vertrages habe die Beklagte der Klägerin die Bauentwürfe für die Ausführung der Erschließungsanlage mit gegliederten Kostenvoranschlägen usw. zur Überprüfung vorzulegen gehabt und nach Ziffer 3.4 mit Baumaßnahmen erst beginnen dürfen, wenn der Bebauungsplan rechtsverbindlich geworden sei und die Gemeinde dem Baubeginn zugestimmt habe. Tatsächlich habe die Klägerin aber dem Baubeginn zugestimmt, ohne dass zu diesem Zeitpunkt die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung vorgelegen habe. Auf die im Bescheid des Landratsamtes enthaltene Verpflichtung, die Bauabnahme durch einen anerkannten privaten Sachverständigen der Wasserwirtschaft vornehmen zu lassen, müsse sich die Beklagte nicht einlassen, da diese Abnahme erst 9 Jahre nach der Schlussabnahme erfolgt sei. Für den Werkvertrag sei aber die Schlussabnahme vom 13.10.2000 ausschlaggebend, nicht hingegen eine Abnahme vom 30.07.2009, welche von der Klägerin unter Verstoß gegen ihre Verpflichtungen lange nach Ablauf der Gewährleistungsfrist vorgenommen worden sei. Im Zeitpunkt der Schlussabnahme sei die von der Beklagten hergestellte Anlage in Ordnung und mangelfrei gewesen, abgesehen von wenigen, schriftlich im Protokoll festgehaltenen Mängeln, die inzwischen behoben worden seien. Die in der Klageschrift dargestellten Mängel seien unbehelflich, da die Gewährleistungsfrist von 5 Jahren längst abgelaufen sei und die Forderung der Klägerin, die Beklagte habe ihre Planung entsprechend anpassen und der Klägerin vorlegen müssen, angesichts der Tatsache, dass die Gemeinde ihrer Verpflichtung zur Beibringung der wasserrechtlichen Gestattung jahrelang nicht nachgekommen sei, mehr als unverständlich sei. Zwar sei richtig, dass sich der Inhalt der Becken möglicherweise in den vergangenen nunmehr 14 Jahren verändert habe, insbesondere durch Verlandung. Gleichwohl rechtfertige dies kein Nachbesserungsverlangen, so dass beklagtenseits auch keine Erfüllungsverweigerung vorliege. Die Ansprüche seien vielmehr verjährt.

Mit Schriftsatz vom 30.03.2015 führt der Klägerbevollmächtigte ergänzend aus, dass zum Zeitpunkt der Schlussabnahme am 13.10.2000 die erforderliche Abnahmereife vorgelegen habe. Die Regenrückhaltebecken seien entsprechend den klägerischen Vorgaben konzipiert, ausgehoben und anschließend mit einer Lehmschicht verdichtet worden. Die Klägerin selbst habe die gesamte Erschließung (mit Ausnahme der festgestellten Mängel) mit Schlussabnahme vom 13.10.2000 als vertragsgemäß hergestelltes Werk anerkannt. Auf die Herstellung der Regenrückhaltebecken sei im Rahmen des Schlussabnahmeprotokolls ausdrücklich Bezug genommen worden. Demnach seien die im Jahr 2000 fertiggestellten Regenrückhaltebecken sehr wohl als vertragsgemäß hergestelltes Werk angesehen worden. Auch habe die Klägerin zum Zeitpunkt der Schlussabnahme keinen dahingehenden Vorbehalt erklärt. Somit bleibe es insoweit beim Einwand der Verjährung.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte mit der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 07.05.2015 und den Inhalt der vorgelegten Behördenakten, § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus dem Erschließungsvertrag vom 22.12.1998 gegenüber der Beklagten.

1. Zunächst ergibt sich kein Anspruch auf Kostenvorschuss für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten nach Art. 62 Satz 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - BayVwVfG - i. V. m. § 633 Abs. 3 BGB in der Fassung vor dem 01.01.2002.

Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Erschließungsvertrag handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der Art. 54ff. BayVwVfG. Damit sind neben den vertraglichen Bestimmungen über Art. 62 Satz 2 BayVwVfG die Vorschriften des BGB über Werkverträge entsprechend anwendbar. Letzteres ergibt sich zudem unmittelbar aus dem hier in Rede stehenden Erschließungsvertrag, wonach sich die Gewährleistung entsprechend § 9 Ziffer 9.2 des Vertragstextes nach den Bestimmungen des BGB richtet. Da der gegenständliche Erschließungsvertrag bereits am 22.12.1998 geschlossen wurde und das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis damit vor dem 01.01.2002 entstanden ist, ist nach Art. 229 § 5 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch - EGBGB - das BGB in seiner bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden.

Zwar kann der Besteller nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. grundsätzlich unter den dort genannten Voraussetzungen einen Vorschuss hinsichtlich der mutmaßlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Allerdings setzt das Bestehen eines Vorschussanspruchs im vorgenannten Sinne das Vorliegen eines Mängelbeseitigungsanspruchs nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. voraus. Ein solcher besteht jedoch nicht bei objektiver Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung (vgl. hierzu Palandt, 59. Auflage 2000, § 633 BGB, Rn. 7ff.). Dies ist vorliegend anzunehmen. Denn nach den Ausführungen der Vertreter der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde in der Zwischenzeit aufgrund einer anderen wasserrechtlichen Gestattung ein völlig neues Regenrückhaltebecken an anderer Stelle errichtet. Die von der Beklagten in Ausführung des ersten Bauabschnittes ausgehobenen Becken waren im Gegenzug zurückgebaut worden. Eine Instandsetzung dieser vertragsgegenständlichen Regenrückhaltebecken kommt damit nicht mehr in Betracht.

Im Übrigen führte bereits die vorbehaltlose Abnahme der Arbeiten des Erschließungsvertrages vom 22.12.1998 am 13.10.2000 durch die Klägerin trotz Kenntnis des Umstandes, dass die für die abschließende Fertigstellung der Becken erforderliche wasserrechtliche Gestattung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorlag, zum Verlust der Ansprüche aus §§ 633, 634 BGB a. F. (vgl. Palandt a. a. O., § 640 BGB, Rn. 6). Das Schlussabnahmeprotokoll vom 13.10.2000 wurde durch einen Vertreter der Klägerin unterzeichnet. Dafür, dass - wie von Klägerseite vorgetragen - die Abnahme vom 13.10.2000 lediglich den Straßenbau betraf und sich nicht auf die übrigen nach dem Vertrag herzustellenden Erschließungsanlagen bezog, finden sich im vorgenannten Protokoll keine Anhaltspunkte. Insbesondere fehlt ein dahingehender Vorbehalt der Klägerin.

2. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich weiter nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung nach Art. 62 Satz 2 BayVwVfG i. V. m. §§ 635, 634 BGB a. F.

Der Klägerin stehen keine Mängelrechte zu. Die von Seiten der Klägerin geltend gemachten Mängel beruhen letztlich auf dem Unterlassen einer von der Klägerin geschuldeten Mitwirkung und die Berufung auf diese Mängel stellt eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB a. F. dar (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 20.10.2010, Az. 4 U 55/08).

Wie oben bereits ausgeführt, wurden die Arbeiten des ersten Erschließungsabschnitts und damit insbesondere die im Streit befindlichen Regenrückhaltebecken mit Schlussabnahmeprotokoll vom 13.10.2000 abgenommen.

Dieser Abnahme und der damit verbundenen Anerkennung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung kann die Klägerin nicht entgegenhalten, dass hinsichtlich der Regenrückhaltebecken zum Zeitpunkt der Schlussabnahme am 13.10.2000 noch nicht die erforderliche Abnahmereife vorgelegen habe. Zwar setzt eine wirksame Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. die Abnahmereife des Werkes im Zeitpunkt des Abnahmetermins voraus. Insoweit ist das Vorliegen einer aus Sicht der Vertragspartner grundsätzlich vollständigen Leistung erforderlich. Dabei genügt es, dass letztere bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung angesehen werden kann; ausstehende kleinere, die Gebrauchsfähigkeit nicht beeinträchtigende Restarbeiten von untergeordneter Bedeutung schaden nicht (vgl. Palandt a. a. O., § 640, Rn. 1f.). Auch hatte sich die Klägerin nach § 2 Ziffer 2.8 des Erschließungsvertrages vom 22.12.1998 verpflichtet, die zum Betrieb der Becken erforderliche wasserrechtliche Gestattung einzuholen. Die Vorgaben der Genehmigungsbehörde sollten sodann von Seiten der Beklagten in die Gesamtplanung der Entwässerungsanlagen eingearbeitet und diese der Klägerin vorgelegt werden. Darauf, dass diese vertraglichen Vorgaben tatsächlich nicht umgesetzt wurden, kann sich die Klägerin jedoch jedenfalls nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB a. F. nicht mehr berufen. Denn eine Rechtsausübung ist insbesondere dann unzulässig, wenn durch ein Verhalten des Rechtsinhabers ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestimmte Sach- oder Rechtslage bei der Gegenpartei hervorgerufen wurde (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1033, 1034; OLG Köln NJW-RR, 1998, 343, 344).

Durch das von Seiten der Klägerin bei Abnahme und in der Folgezeit an den Tag gelegte Verhalten konnte die Beklagte berechtigt darauf vertrauen, dass die Klägerin auf eine Anpassung der errichteten Regenrückhaltebecken an die Vorgaben eines etwaigen wasserrechtlichen Genehmigungsbescheides verzichtet. Die nunmehrige Geltendmachung von Mängelrechten stellt sich daher im Hinblick auf das frühere Verhalten der Klägerin als widersprüchlich dar (venire contra factum proprium). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Klägerin mit der Erfüllung der ihr nach dem Erschließungsvertrag obliegenden Verpflichtung zur Einholung der wasserrechtlichen Gestattung erst mit Antragstellung beim Landratsamt Coburg am 19.07.2002 und damit knapp zwei Jahre nach erfolgter Schlussabnahme begann. Die beantragte gehobene Erlaubnis wurde sodann weitere knapp sieben Jahre später, mit Bescheid vom 06.03.2009, erteilt. Aus der von Seiten des Landratsamtes ... vorgelegten wasserrechtlichen Genehmigungsakte folgt überdies, dass sich die Klägerin erst im Januar 2008 durch telefonische Rückfrage bei der Genehmigungsbehörde nach dem Verbleib des wasserrechtlichen Bescheides erkundigte (vgl. insoweit Schreiben des Landratsamtes Coburg an das Wasserwirtschaftsamt Kronach vom 30.01.2008). Die Argumentation der Klägerin, die Beklagte habe sich während der Bauausführung nicht nach dem Verbleib der wasserrechtlichen Erlaubnis erkundigt, verfängt nicht. Denn entsprechend der im Erschließungsvertrag getroffenen Vereinbarung sollte gerade die Klägerin die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung beantragen. Aufgrund dessen bestand für die Beklagte mangels Klagebefugnis bereits nicht die Möglichkeit, den Bescheidserlass etwa durch die Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO herbeizuführen. Im Übrigen hatte die Klägerin dem Baubeginn entsprechend der erschließungsvertraglichen Vorgaben zugestimmt, obgleich ihr zu diesem Zeitpunkt bewusst gewesen sein musste, dass eine wasserrechtliche Gestattung der Benutzungsanlage noch nicht vorlag bzw. noch nicht einmal beantragt wurde. Auch kann die Klägerin nicht einwenden, dass eine Bauabnahme der Regenrückhaltebecken nach Art. 69 BayWG durch einen anerkannten privaten Sachverständigen der Wasserwirtschaft noch ausstand. Eine derartige Verpflichtung sieht der zwischen den Parteien bestehende Erschließungsvertrag nicht vor. Vielmehr ist diese Vorgabe erstmals in der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 06.03.2009 unter Ziffer 1.4.8 als Erlaubnisauflage enthalten. Diese, knapp neun Jahre nach Schlussabnahme von Seiten der Genehmigungsbehörde festgelegte Anforderung muss sich die Beklagte nicht entgegenhalten lassen.

Die Klägerin wandte sich nach der am 13.10.2000 vollzogenen Schlussabnahme erstmals nach Durchführung der wasserrechtlichen Abnahme vom 23.06.2009 mit Schreiben vom 12.10.2009 an die Beklagte und verlangte eine Nachbesserung hinsichtlich der seitens des Sachverständigen der Wasserwirtschaft festgestellten Abweichungen der Becken von den Anforderungen des Erlaubnisbescheides. Zu diesem Zeitpunkt musste die Beklagte jedoch nicht mehr mit einer gewährleistungsrechtlichen Inanspruchnahme durch die Klägerin rechnen. Vielmehr konnte sie aufgrund der passiven Haltung der Klägerin in den letzten knapp neun Jahren nach vertraglicher Schlussabnahme davon ausgehen, dass es der Klägerin nicht mehr auf eine Anpassung der Gewässerbenutzungsanlagen an die Vorgaben eines etwaigen wasserrechtlichen Bescheides ankam. Die Beklagte hat damit in berechtigter Weise darauf vertraut, dass die bereits am 13.10.2000 vorhandenen Becken als vertragsgemäße Leistung angesehen wurden; zumal die Regenrückhaltebecken nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten auf der Grundlage der von Seiten der Klägerin durch das Ingenieurbüro ... im Jahr 1999 übermittelten Planungen errichtet wurden.

Nach alledem muss sich die Klägerin auf die in § 5 Ziffer 5.2 des gegenständlichen Erschließungsvertrages getroffene Regelung verweisen lassen, wonach sie im Anschluss an die Schlussabnahme der mangelfreien Erschließungsanlagen diese in ihre Baulast übernimmt. Mit diesem Zeitpunkt ist entsprechend der vertraglichen Vereinbarung die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung des jeweiligen Teils der Erschließungsanlagen von der Beklagten auf die Klägerin übergegangen.

Dadurch, dass die Klägerin ihrer vertraglichen Mitwirkungspflicht nicht nachkam und die Beklagte in der Folge die Vorgaben einer wasserrechtlichen Gestattung im Rahmen der Bauausführung nicht berücksichtigen konnte, fehlt es für das Bestehen eines Schadensersatzanspruches überdies an einem Vertretenmüssen der Beklagten (§ 276 BGB a. F.). Letztere hatte während der Bauausführung in den Jahren 1999 und 2000 mangels Vorlage des entsprechenden Bescheides bereits nicht die Möglichkeit die Regenrückhaltebecken an die Vorgaben der Genehmigungsbehörde anzupassen. Da die Pflicht zur Einholung der Erlaubnis nach dem Erschließungsvertrag die Klägerin traf, trifft die Beklagte hieran kein Verschulden.

3. Im Übrigen sind etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich des Erschließungsvertrages vom 22.12.1998 inzwischen verjährt. Die Einrede der Verjährung wurde von Seiten der Beklagten erhoben.

Nach § 9 Ziffer 9.2 des gegenständlichen Erschließungsvertrages richtet sich die Frist für die Gewährleistung nach den Bestimmungen des BGB und beträgt demnach für Bauwerke fünf Jahre. Sie beginnt entsprechend des Vertragstextes zum Zeitpunkt der Abnahme gemäß § 5 Ziffer 5.2. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden auf die am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften in der seit diesem Tag geltenden Fassung des BGB Anwendung. Jedoch ergibt sich hinsichtlich der Mängelansprüche in Bezug auf Bauwerke auch nach neuem Schuldrecht (vgl. § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB) eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme des Werkes. Da die - auch im Hinblick auf die Regenrückhaltebecken - maßgebliche Schlussabnahme bereits am 13.10.2000 stattfand (s.o.), war diese Frist im Jahr 2009 bereits abgelaufen. Die Beklagte ist daher berechtigt, entsprechend § 214 Abs. 1 BGB die Leistung zu verweigern. Für einen Neubeginn oder eine Unterbrechung der Verjährung finden sich keine Anhaltspunkte. Den von den Parteien vorgelegten Schriftstücken ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten vor dem Jahr 2009 den Zustand der Regenrückhaltebecken bemängelte und die Beklagte insoweit zur Nachbesserung aufforderte.

Als unterlegener Beteiligter hat die Klägerin nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 f. Zivilprozessordnung - ZPO -.