Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 07. Dez. 2018 - 1 M 144/18

bei uns veröffentlicht am07.12.2018

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 3. Kammer - vom 5. Dezember 2018, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

2

Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an der für die Erteilung der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LÖffZeitG LSA erforderlichen hinreichenden Prognose, aus der sich ergebe, dass der „Wittenberger Weihnachtsmarkt“ am 9. Dezember 2018 mit der an diesem Tag begleitenden Veranstaltung „Weihnachtsmarkt der Vereine“ mehr Besucher anlocken werde als die Öffnung der Verkaufsstellen in unmittelbarer Nähe, die Ladenöffnung sich mithin als bloßer Annex zu den Veranstaltungen darstelle und in den Hintergrund trete. Aus den in der Begründung der im Streit stehenden Allgemeinverfügung vom 7. November 2018 mitgeteilten Besucherzahlen könne nicht der Schluss gezogen werden, der Weihnachtsmarkt mit dem „Weihnachtsmarkt der Vereine“ sei der eigentliche Auslöser für die Besucherströme in die Innenstadt der Antragsgegnerin.

3

Der Einwand der Antragsgegnerin, dass sich eine rechtskonforme Prognose der durch die Märkte sowie die Öffnung der Verkaufsstellen ausgelösten Besucherströme daraus ableiten lasse, dass nach den Angaben des Ausrichters des Weihnachtsmarkts für das Jahr 2017 die „Besucherzahl an einem der Adventssonntage“ 9.500 und die „Besucherzahl an einem durch besondere Veranstaltung unterstützen Adventstag, wie z. B. der,Markt der Vereine´ oder,Markt der schönen Dinge´" 16.000 betragen habe und dass in dem Einkaufszentrum „Arsenal“ an den Werktagen zwischen 4.081 bis 7.502 Besucher gezählt worden seien, greift nicht durch. Nach wie vor ist nicht nachvollziehbar prognostiziert, wie viele der für den Sonntag erwarteten Besucher nach ihrer Motivationslage einerseits wegen des Weihnachtsmarkts und/oder zusätzlicher Veranstaltungen oder andererseits zu Einkaufszwecken den Altstadtbereich der Antragsgegnerin aufsuchen. Insoweit hält der Senat in vollem Umfang an seinen Ausführungen in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 30. November 2018 (- 1 M 142/18 -) fest; dies gilt auch hinsichtlich des Umstandes, dass es neben dem Einkaufszentrum „Arsenal“ weitere Besucherströme gibt, die in der bisherigen Betrachtung unberücksichtigt geblieben sind.

4

Im Übrigen ist dem Beschwerdevorbringen, das Besucherzählersystem des Arsenal Shopping Centers habe an Werktagen 4.081 bis 7.502 Besucher erfasst, nicht zu entnehmen, ob die angeführte werktägliche Erfassung auch den am ehesten mit einer Sonntagsöffnung vergleichbaren Samstag erfasst. Ausweislich des Verwaltungsvorganges ist dies nicht der Fall. Ein Werktag, der dadurch geprägt ist, dass wesentliche Teile potentieller Besucher wegen eigener Berufstätigkeit zahlenmäßig gar nicht in Erscheinung treten, dürfte nur sehr eingeschränkt Rückschlüsse auf das Besucheraufkommen einer sonntäglichen Ladenöffnung zulassen.

5

Soweit die Beschwerde auf das Ergebnis der anlässlich des 2. Dezember 2018 (1. Adventssonntag) durchgeführten stichprobenartigen Befragung der Besucher verweist, wird damit die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die im Rahmen dieses Eilverfahrens vorgetragenen weiteren Zahlen der bei Erlass der Allgemeinverfügung erstellten Prognose nicht zu Grunde lagen und deshalb nicht zu berücksichtigen seien, nicht nachvollziehbar infrage gestellt.

6

Im Übrigen kann das Fehlen der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats bei Erteilung der Erlaubnis zur Verkaufsstellenöffnung am Sonn- oder Feiertag durch die Gemeinde notwendig vorzunehmenden Prognose der durch die Veranstaltung sowie durch die Öffnung der Verkaufsstellen ausgelösten Besucherströme nicht durch im gerichtlichen (Eil-)Verfahren nachgeschobene Erwägungen geheilt werden. Die insoweit geforderte schlüssige und vertretbare Prognose, die nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris Rn. 36), muss schon im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vorliegen und zur Grundlage dieser Entscheidung gemacht worden sein. Zulässig ist allenfalls die spätere ergänzende Anreicherung einer von der Gemeinde schon bei Erlaubniserteilung zugrunde gelegten Prognose. Ein Austausch der Prognose oder die Hinzufügung eines weiteren, eigenständigen Argumentationsstrangs aufgrund neuer Sachverhaltsermittlungen - wie hier - kommen demgegenüber nicht in Betracht. Das Erfordernis der Besucherprognose zur Gewährleistung des bloßen Annexcharakters der Ladenöffnung zielt auf die Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung und nicht auf ihre Darstellung (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 - 2 BvL 17/09 u. a. -, juris Rn. 130 zur Begründungspflicht bei der Festsetzung der Alimentation; BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 -, juris Rn. 48 zur Begründungspflicht beim Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung). Dies kann durch eine nachträgliche Prognose nicht erreicht werden. Zudem besteht andernfalls das naheliegende Risiko, dass die der Gemeinde zustehenden Prognosespielräume im Einzelfall einseitig zur Rechtfertigung eines bereits verlautbarten Entscheidungsergebnisses und unter Vernachlässigung sachlicher Aspekte und Erkenntnisse genutzt werden, die dem nunmehr möglicherweise auch zur Vermeidung von Verfahrenskosten gewünschten Resultat widersprechen. Auch im Hinblick auf die Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist eine nachgeholte Prognose nicht in der Lage, die Rechtmäßigkeit einer Allgemeinverfügung zur Verkaufsstellenöffnung zu bewirken, sondern kann lediglich dazu führen, dass gegebenenfalls eine Verfügung dieser Art neu erlassen wird.

7

Die Beschwerde bemängelt auch zu Unrecht, dass das Verwaltungsgericht eine - ihm nicht zustehende - eigene Prognose der Besucherströme durchgeführt habe.

8

Die entsprechenden Feststellungen auf Seite 7 bis 8 der Beschlussausfertigung stellen keinen Versuch dar, die Besucherzahlen des „Wittenberger Weihnachtsmarktes" an einem Adventssonntag ohne weitere besondere Veranstaltung mit einem Adventssonntag mit einer weiteren Veranstaltung zu vergleichen. Vielmehr wertet das Verwaltungsgericht das von der Antragsgegnerin vorgelegte Zahlenmaterial aus und interpretiert es anhand weiterer Sachverhaltsermittlung, soweit es unklar ist.

9

Auf Seite 7 der Beschlussausfertigung führt das Verwaltungsgericht aus, dass die vom Ausrichter angeführte Besucherzahl für den Weihnachtsmarkt 2017 i. H. v. 9.500 Besuchern für einen Adventssonntag (ohne ergänzende Veranstaltung) vorliegend nicht verwertbar sei, weil es 2017 keinen Adventssonntag mit ganztägig geöffnetem Weihnachtsmarkt, aber ohne Ladenöffnung und ohne andere Veranstaltung gegeben habe, sich mithin nicht die Annahme rechtfertigt, ein („normaler") Adventssonntag ohne Zusatzveranstaltung ziehe (mangels Ladenöffnung) wenigstens 9.500 Besucher an, die nur wegen des Weihnachtsmarktes kämen.

10

In Bezug auf die vom Ausrichter mitgeteilte Besucherzahl eines „durch besondere Veranstaltung unterstützten Adventstages, wie z. B. der Markt der Vereine oder Markt der schönen Dinge" i. H. v. 16.000 Besuchern bemängelt das Verwaltungsgericht, dass diese Zahl nicht in Relation zu den ermittelten Besucherzahlen des Einkaufszentrums „Arsenal" am 3. Dezember 2017 und 17. Dezember 2017 gesetzt werden könne; es sei nicht erkennbar, wie viele Besucher des Weihnachtsmarktes und des Weihnachtsmarktes der Vereine 2017 auch das Einkaufszentrum besucht hätten.

11

Es trifft aus den vorgenannten Gründen auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht - wie die Beschwerde meint - der Auffassung sei, es müsse bezüglich der Prognose für den 9. Dezember 2018 auf einen „Adventssonntag ohne andere Veranstaltung und ohne Ladenöffnung" abgestellt werden. Das Verwaltungsgericht hat auf Seite 7 der Beschlussausfertigung nur dargelegt, weshalb eine Weihnachtsmarkt-Besucherzahl i. H. v. 9.500 der Prognose für den 9. Dezember 2018 nicht zugrunde gelegt werden kann. Es hat auch nicht verkannt, dass es sich bei der Veranstaltung am 9. Dezember 2018 um einen durch eine besondere Veranstaltung unterstützten Adventsonntag handeln kann.

12

Soweit die Beschwerde angibt, am 10. Dezember 2017 (2. Adventssonntag) habe der „Wittenberger Weihnachtsmarkt" und der „Weihnachtsmarkt der Vereine" ohne Ladenöffnung stattgefunden, macht dieses Vorbringen nicht plausibel, weshalb die vom Ausrichter für den Fall eines durch besondere Veranstaltung unterstützten Adventstages mitgeteilte Besucherzahl von 16.000 Gültigkeit beansprucht, unabhängig von der Frage, ob an diesem Tag die Verkaufsstellen geöffnet waren oder nicht.

13

Es trifft auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss eine nochmalige Unterscheidung der Besucherzahlen dahingehend verlangt habe, wer ausschließlich wegen des „Wittenberger Weihnachtsmarktes" und/oder des "Weihnachtsmarktes der Vereine" in die Wittenberger Altstadt komme. Sofern die Beschwerde dies der Feststellung auf Seite 8 Abs. 1 S. 2 der Beschlussausfertigung:

14

„Es fehlt für den anstehenden Anlass des Weihnachtsmarktes mit der zusätzlichen Veranstaltung „Weihnachtsmarkt der Vereine" an Besucherzahlen, die in Beziehung zueinander gesetzt werden könnten und aus denen sich dann eine für den Weihnachtsmarkt ergebende überschießende Besucherzahl ergibt",

15

entnehmen sollte, wird der Kontext vernachlässigt, in dem dieser Aussage ergeht. Wie die weiteren Ausführungen deutlich machen, ist mit der „für den Weihnachtsmarkt ergebende(n) überschießende(n) Besucherzahl" der Weihnachtsmarkt mit der zusätzlichen Veranstaltung in Abgrenzung zu den Besucherzahlen des Einkaufszentrums „Arsenal" gemeint.

16

Soweit die Beschwerde vorträgt, dass das Verwaltungsgericht für die In-Beziehung-Setzung der Besucherzahlen des Einkaufszentrums zu denen des Weihnachtsmarktes „faktisch den Vergleich mit einer sonntäglichen Öffnung von Verkaufsstellen ohne besonderen Anlass im Sinne des § 7 I 1 LÖffZG LSA" und damit „ein hypothetisches Szenario" verlange, das die landesrechtlichen Bestimmungen gar nicht zuließen, ist bereits nicht nachvollziehbar, welche Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zu der vorgenannten Schlussfolgerung Anlass geben sollen. Der Sache nach geht es bei einem Vergleich der Besucherzahlen der anlassgebenden Veranstaltung mit den Besucherzahlen der geöffneten Verkaufsstellen um die Abgrenzung, wer wegen der Veranstaltung, wer wegen der Ladenöffnung und wer wegen beidem kommt und welche Schlussfolgerung aus Letzterem für die Prognose zu ziehen ist, insbesondere weshalb die „Sowohl-als-auch-Besucher" ganz oder zu welchem Anteil die Annahme rechtfertigen sollten, sie würden die anlassgebende Veranstaltung auch ohne Ladenöffnung aufsuchen.

17

Soweit die Beschwerde abschließend auf ihre mittels Besucherzählersystem des Einkaufszentrums „Arsenal" erfassten werktäglichen Besucherzahlen von 4.081 bis 7.502 Besuchern verweist und selbst bei einem Besucherstrom von „nur" 9.000 Besuchern des Weihnachtsmarktes auf einen entsprechenden Überhang der Weihnachtsmarktbesucher verweist, ändert dies nichts an der bereits im Senatsbeschluss vom 30. November 2018 (a. a. O.) getroffenen Feststellung, dass das vorliegende Zahlenmaterial keine Einschätzung der Motivationslage der Weihnachtsmarktbesucher erlaubt, d. h. die Feststellung, in welcher Größenordnung die Besucher wegen des Weihnachtsmarktes (und gegebenenfalls seiner zusätzlichen Veranstaltungen) und nicht (auch) wegen der Ladenöffnung den Altstadtbereich der Antragsgegnerin am 9. Dezember 2018 voraussichtlich aufsuchen werden. Im Übrigen machen die für Werktage ermittelten Besucherzahlen des Einkaufszentrums noch nicht aus sich heraus plausibel, weshalb sich ihre Zugrundelegung im Rahmen einer Prognose für eine sonntägliche Ladenöffnung rechtfertigt.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

19

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 40, 47 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. 66 Abs. 3 S. 3 GKG).


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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152


(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

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(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltun

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(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

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Bundesverwaltungsgericht Urteil, 01. März 2018 - 2 A 10/17

bei uns veröffentlicht am 01.03.2018

Tatbestand 1 Der Kläger beansprucht die Aufhebung seiner Regelbeurteilung und die Verurteilung der Beklagten zur erneuten Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassun

Referenzen

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Tatbestand

1

Der Kläger beansprucht die Aufhebung seiner Regelbeurteilung und die Verurteilung der Beklagten zur erneuten Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

2

Der ... geborene Kläger steht als technischer Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Beklagten. Bis zum 15. März 2008 war er beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Mit Wirkung vom 15. März 2008 wurde er vom BND zum Bundeskanzleramt versetzt. Mit Wirkung vom 1. März 2011 wurde der Kläger wiederum zum BND versetzt. Dort wurde er als Leiter des Sachgebiets XYZ eingesetzt. Seit dem 1. Juli 2013 leitet der Kläger ein anderes Sachgebiet beim BND.

3

In einer ersten Regelbeurteilung vom 23. April 2013 zum Stichtag 1. April 2013 vergab der seinerzeitige Leiter der Abteilung X des BND (Herr Dr. A.) das Gesamturteil 7. Auf Einwendungen des Klägers hob der BND diese dienstliche Beurteilung wegen formeller Fehler auf. Daraufhin wurde der Kläger unter dem 15. Oktober 2013 erneut beurteilt. Die Beurteilung wurde wegen krankheitsbedingter Verhinderung des Abteilungsleiters X durch den damaligen stellvertretenden Abteilungsleiter X (Herr B) erstellt. Auf die Klage des Klägers wurde diese Beurteilung durch den Senat mit Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - aufgehoben. Dabei hat sich der Senat auf zwei Erwägungen gestützt: Einerseits habe es die Beklagte rechtswidrig unterlassen, einen Beurteilungsbeitrag von dem erkrankten und inzwischen im Ruhestand befindlichen ehemaligen Abteilungsleiter X (Herr Dr. A) einzuholen. Andererseits sei das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unzureichend begründet.

4

Daraufhin erstellte Herr Dr. A einen Beurteilungsbeitrag auf einem dafür vorgesehenen Formblatt. Unter dem 11. Juli 2016 erstellte der Referatsleiter XX (Herr C) in der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters X die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung.

5

In seinem Widerspruch beanstandete der Kläger, dass Herr C für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung nicht zuständig sei, dass die Einholung von Beurteilungsbeiträgen in verschiedener Hinsicht fehlerhaft und dass die Begründung des Gesamturteils nicht nachvollziehbar sei.

6

Die Beklagte begründete in einem an den Kläger gerichteten Schreiben die Zuständigkeit des Erstbeurteilers u.a. damit, dass sowohl der seinerzeitige Abteilungsleiter als auch dessen Stellvertreter inzwischen im Ruhestand seien und deshalb keine Erstbeurteilung mehr erstellen könnten. Traditionsgemäß sei die weitere Vertretung der Abteilungsleitung in der Abteilung X durch denjenigen Referatsleiter wahrgenommen worden, der am längsten Referatsleiter in dieser Abteilung gewesen sei. Dies treffe auf Herrn C zu.

7

Es sei nicht zu beanstanden, dass Herr C in Ergänzung zu dem schriftlichen Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. A sich auch mündlich bei den gleichbesoldeten Referatsleitern Herrn D und Herrn E erkundigt habe. Eine Verpflichtung, auch Referatsleiter Herrn F hinzuzuziehen, habe nicht bestanden. Herr Dr. G, der seinerzeitige nominelle Referatsleiter des Referats XY, habe sich fast während des gesamten Beurteilungszeitraums im Krankenstand befunden. Damit entfalle für ihn die Abgabe eines Beurteilungsbeitrags.

8

Im Hinblick auf die Bildung des Gesamturteils müsse der Beurteiler nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erkennen lassen, aufgrund welcher Wertung und Gewichtung er zu seinem Gesamturteil komme. Diese Wertung und Gewichtung nehme er nach eigenem Ermessen vor. Da jeder Dienstposten andere Anforderungen habe, müssten diese Schwerpunkte unterschiedlich sein.

9

Nach weiterer, vertiefender Widerspruchsbegründung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie ergänzend zu dem Vorbringen im Verwaltungsverfahren Folgendes aus: Die Tätigkeit des Klägers im Bundeskanzleramt sei nicht bei der Beurteilung zu berücksichtigen gewesen, weil dies nur für den Fall der Abordnung vorgesehen sei, der Kläger jedoch an das Bundeskanzleramt versetzt worden sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus dem sogenannten Rotationsbeschluss, weil sich dieser allein auf den Personalaustausch zwischen dem Bundeskanzleramt und den Bundesministerien beziehe. Der BND sei aber eine obere Bundesbehörde im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes, auf den der Rotationsbeschluss nicht anwendbar sei. Auch die Bildung des Gesamturteils sei fehlerfrei erfolgt. Bei der Bildung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung werde die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung des Beurteilers berücksichtigt. Richtigerweise habe der Erstbeurteiler eigenständig festgelegt, welche Leistungsmerkmale am stärksten zu gewichten seien. Er habe bei der Beurteilung aber auch die Maßgabe der Statusamtsbezogenheit berücksichtigt. Die Plausibilisierung der Wertungen sei in der Beurteilung selbst niedergelegt und dem Kläger in insgesamt vier nach der Beurteilungseröffnung geführten Telefonaten erläutert worden.

10

Der Kläger hat am 28. Juli 2017 Klage erhoben und seine Argumentation aus dem Vorverfahren vertieft.

11

Der Kläger beantragt,

die dienstliche Beurteilung vom 11. Juli 2016 und den Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendienstes vom 26. Juni 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2011 bis zum 31. März 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.

12

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

13

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten.

Entscheidungsgründe

14

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist begründet. Die angefochtene Regelbeurteilung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Sie ist zusammen mit dem Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendienstes aufzuheben. Die Beklagte muss den Kläger für den streitigen Beurteilungszeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich beurteilen.

15

Zwar ist die angegriffene Beurteilung des Klägers von demjenigen Bediensteten des BND erstellt worden, der hierfür zuständig ist (1.). Auch ist die Einholung von Beurteilungsbeiträgen durch den Beurteiler rechtsfehlerfrei erfolgt (2.). Des Weiteren war es nicht rechtsfehlerhaft, dass die vom Kläger im Bundeskanzleramt ausgeübte Tätigkeit nicht den Gegenstand der dienstlichen Beurteilung gebildet hat (3.). Die Regelbeurteilung des Klägers ist aber rechtswidrig, weil sie den Anforderungen an die erforderliche Begründung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung nicht genügt (4.).

16

1. Die Festlegung des zuständigen Beurteilers steht im Organisationsermessen des Dienstherrn. Ausgeschlossen ist es allerdings, einen Beurteiler mit einem gleichrangigen oder einem niedrigeren Statusamt zu bestimmen. Ein Beurteiler im gleichen Statusamt scheidet in der Regel aus, weil die potentielle Konkurrenzsituation zwischen Beurteiler und zu beurteilendem Beamten die erforderliche Neutralität und Objektivität des Beurteilers beeinträchtigen kann. Rangniedrigeren Beamten fehlt im Regelfall der Überblick über die Leistungsfähigkeit der in der Behörde beschäftigten Beamten einer höheren Besoldungsgruppe; sie sind dann nicht in der Lage, die Leistungen des Beamten gemessen an dessen Statusamt, das sie selbst nicht innehaben und dessen Anforderungen sie nicht notwendig kennen, zu bewerten und gleichzeitig diese Leistungen ins Verhältnis zu den Leistungen anderer Beamter mit demselben - höheren - Statusamt zu setzen (OVG Münster, Beschluss vom 21. März 2017 - 1 B 1361/16 - NVwZ 2017, 1558 Rn. 7.). Die Beurteilung durch einen ranggleichen Beamten ist auch in Ziff. 8.1.1 der Beurteilungsbestimmungen der Beklagten - BB BND - vom 1. Juli 2009 in der hier relevanten Fassung vom 27. Dezember 2011 ausgeschlossen. Ebenso ist der Dienstherr bei der Bestimmung des zuständigen Beurteilers gehalten, Vorkehrungen zu treffen, die die Einhaltung einheitlicher Maßstäbe bei der Beurteilung ermöglichen. Daraus ergibt sich in aller Regel, dass sich die Bestimmung des zuständigen Beurteilers aus abstrakten und einheitlichen Regeln ergeben muss.

17

Dem ist die Beklagte durch die Regelungen der BB BND in Verbindung mit der bestehenden Verwaltungspraxis gerecht geworden.

18

a) Herr C war danach der zuständige Erstbeurteiler. Gemäß Nr. 6.2 BB BND ist der Erstbeurteiler für die Beamten des höheren Dienstes der Referatsleiter bzw. der Dienststellen-/Außenstellenleiter. Referatsleiter XY war zum maßgeblichen Zeitpunkt Dr. G, der jedoch bereits seit dem 18. April 2011 erkrankt und ab dem 1. April 2014 im Ruhestand war. Stellvertretender/Kommissarischer Leiter des Referats war während der krankheitsbedingten Abwesenheit von Herrn Dr. G Herr D, der jedoch derselben Besoldungsgruppe angehört wie der Kläger. Gemäß Ziff. 8.1.1 BB BND geht die Zuständigkeit für die Erstbeurteilung ab Besoldungsgleichheit von Erstbeurteiler und beurteilter Person auf den nächsten Vorgesetzten über. Dies war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abteilungsleiter X, Herr Dr. A. Dieser ist nach schwerer Erkrankung zum 1. Oktober 2013 in den Ruhestand getreten. Der seinerzeit stellvertretende Abteilungsleiter, Herr B, ist seit dem 1. Januar 2016 ebenfalls im Ruhestand und scheidet damit als Beurteiler aus. Der in der Hierarchie nächste weitere Vertreter des Abteilungsleiters ist zum maßgeblichen Zeitpunkt Herr C gewesen. Über diese Zuständigkeit besteht zwar keine explizite Regelung in den BB BND. Sie ergibt sich aber aus der Verwaltungspraxis innerhalb der Abteilung X. Nach der schriftsätzlichen Schilderung der Beklagten ging die weitere Vertretung in der Abteilung X "traditionell" auf denjenigen Referatsleiter der Abteilung über, der die Referatsleiterstellung innerhalb der Abteilung am längsten innehatte. Dies war Herr C, auch wenn er nur rund fünf Wochen länger Referatsleiter in der Abteilung X war (seit 29. April 2008) als Herr F (seit 2. Juni 2008). Nach der Schilderung der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung sei es in manchen Abteilungen des BND auch üblich, die weitere Vertretung durch denjenigen Beamten wahrnehmen zu lassen, der das jeweilige Statusamt am längsten innehabe. Auch bei Anwendung dieser Regel wäre Herr C zuständiger Vertreter gewesen.

19

Demgegenüber wäre es rechtsfehlerhaft gewesen, der Anregung des Klägers folgend Herrn F mit seiner dienstlichen Beurteilung zu betrauen, weil dieser - nach Einschätzung des Klägers - ihn besser kenne. Ein solcher Ansatz führte nämlich dazu, dass für jeden zu beurteilenden Beamten womöglich ein anderer Vertreter zuständig wäre, was die Einhaltung einheitlicher Maßstäbe bei der Beurteilung unmöglich machte.

20

b) Die Zuständigkeitsregelung verstößt auch nicht gegen die im Urteil des Senats vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - (BVerwGE 150, 359 Rn. 18 f.) niedergelegten Grundsätze. Dort wird zwar betont, dass die Vertretungsregelungen nicht dazu führen dürfen, dass am Ende ein Beamter Erstbeurteiler wird, der die Leistungen des zu beurteilenden Beamten nicht aus eigener Anschauung kennt. Diese Aussage wurde für den Fall getroffen, dass noch ein dem Beamten während des Beurteilungszeitraums vorgesetzter Beamter für die Erstellung der Beurteilung zur Verfügung steht. Hier liegt der Fall in zweierlei Hinsicht anders: Zum einen ist kein Vorgesetzter des Klägers aus dem Beurteilungszeitraum mehr im Dienst. Zum anderen kennt Herr C die Leistungen des Klägers wegen der referatsübergreifenden Zusammenarbeit auch aus eigener Anschauung, auch wenn der genaue Umfang insoweit zwischen den Beteiligten umstritten ist.

21

c) Eine Zweitbeurteilung war gemäß der Bestimmungen Ziff. 7.5 i.V.m. Nr. 7.4. Halbs. 2 BB BND nicht zu erstellen. Danach entfällt eine Zweitbeurteilung bei Erstbeurteilungen durch die Abteilungsleiter, es sei denn, dass es sich um eine Erstbeurteilung der Referatsleiter oder der Leiter der Abteilungsstäbe gehandelt hat. Herr C ist bei der Erstbeurteilung nicht in seiner Funktion als Referatsleiter XX, sondern als stellvertretender Abteilungsleiter tätig geworden. Der Kläger war weder Referatsleiter noch Leiter eines Abteilungsstabes.

22

2. Als Leiter eines anderen, derselben Abteilung angehörenden Referats hatte Herr C als Erstbeurteiler keine hinreichenden eigenen Erkenntnisse über Leistung und Befähigung des Klägers, um allein auf dieser Grundlage die Beurteilung sachgerecht erstellen zu können. In einem solchen Fall muss der Beurteiler sich die Informationen verschaffen, die es ihm ermöglichen, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 22 f. m.w.N.). Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, schriftliche oder mündliche Beurteilungsbeiträge von Personen in Betracht, die die Dienstausübung des zu beurteilenden Beamten aus unmittelbarer eigener Anschauung kennen. Sie müssen in Umfang und Tiefe so beschaffen sein, dass sie die Erstellung der dienstlichen Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung ermöglichen (BVerwG, Urteile vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 25 und vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366, Rn. 21). Auch Beurteilungsbeiträge von inzwischen in den Ruhestand getretenen früheren Vorgesetzten sind einzuholen, es sei denn, dass der frühere Vorgesetzte nicht erreichbar oder ihm die Erstellung eines Beurteilungsbeitrags aus gesundheitlichen oder Altersgründen nicht möglich ist (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 26).

23

a) Vor diesem Hintergrund hat sich der Beurteiler, Herr C, neben seiner eigenen Anschauung von Leistung und Befähigung des Klägers in zulässiger Weise auf den schriftlichen Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. A sowie auf mündliche Beurteilungsbeiträge der Herren B, D und E gestützt. Bei diesen Personen handelt es sich um geeignete Auskunftspersonen, die die Dienstausübung des Klägers aus eigener Anschauung kennen. Herr Dr. A war der seinerzeitige Abteilungsleiter des Klägers und - wäre er nicht bereits in den Ruhestand getreten - hätte die Beurteilung selbst zu verantworten. Entsprechendes trifft auf Herrn B zu, den seinerzeitigen Stellvertreter von Herrn Dr. A. Herr B war zudem damit betraut gewesen, die frühere - durch den Senat mit Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - (Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3) aufgehobene - Beurteilung des Klägers anzufertigen. Herr D war während nahezu des gesamten Beurteilungszeitraums der kommissarische Leiter des Referats des Klägers. Bezüglich Herrn E hat die Beklagte in nicht substanziiert in Zweifel gezogener Weise ausgeführt, dass er die Dienstausübung des Klägers aus der referatsübergreifenden Zusammenarbeit kannte.

24

Unschädlich ist es insoweit, dass die Herren D und E dasselbe Statusamt innehaben wie der Kläger. Anders als bei der Beurteilerzuständigkeit (s.o. 1.) ist es für die Eignung, einen Beurteilungsbeitrag zu leisten, unschädlich, wenn der als Auskunftsperson dienende Beamte demselben Statusamt angehört. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, wonach der zur Entscheidung berufene Amtsträger bei der Ermittlung des maßgeblichen Tatsachenstoffs bestimmte mögliche Auskunftspersonen von vornherein nicht heranziehen darf, etwa weil diese einen Grund haben könnten, unrichtige Angaben zu machen. Vielmehr muss die Ermittlung des Sachverhalts, auf den ein höchstpersönliches Werturteil gestützt werden soll, umfassend angelegt sein und darf zugängliche und greifbare Erkenntnisquellen nicht von vornherein aussparen, indem auf das Wissen mit dem Sachverhalt vertrauter Auskunftspersonen verzichtet wird. Eine Beteiligung von Konkurrenten am Beurteilungsverfahren stellt nicht von vornherein eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens dar. Jedoch hat der Beurteiler den Auswirkungen, die ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem beurteilten Beamten und der Auskunftsperson auf deren Angaben haben kann, bei der Würdigung und Verwertung dieser Informationen Rechnung zu tragen. Der Beurteiler muss sich bewusst sein, dass die Angaben von einem Konkurrenten stammen, und er muss sie vor diesem Hintergrund würdigen (BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10).

25

In nicht zu beanstandender Weise hat der Erstbeurteiler, Herr C, in seiner Stellungnahme vom 8. Juni 2017 erläutert, dass er sich sowohl bei der Befragung der Herren D und E als auch bei der Berücksichtigung ihrer Angaben für die dienstliche Beurteilung des Klägers des (potentiellen) Konkurrenzverhältnisses bewusst gewesen sei. Er habe - auch aus diesem Grund - vor allem den Angaben von Herrn Dr. A und nachrangig auch von Herrn B das größere Gewicht eingeräumt. Die Aussagen der Herren D und E hätten das Gesamtbild abgerundet und insbesondere weitgehend mit den zuvor bereits erlangten Einschätzungen übereingestimmt.

26

Nicht zu beanstanden ist es auch, dass der Erstbeurteiler darauf verzichtet hat, weitere Beurteilungsbeiträge einzuholen. Die Einholung von Beurteilungsbeiträgen dient dazu, den Beurteiler in die Lage zu versetzen, die dienstliche Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung erstellen zu können. Die Auswahl der heranzuziehenden Erkenntnisquellen unterliegt dabei grundsätzlich seiner gerichtlich überprüfbaren Einschätzung. Für den Beurteilungszeitraum wesentliche Erkenntnisquellen wird er regelmäßig nicht außer Acht lassen können. Jedoch schwindet mit der Bedeutung, die die einzelne Erkenntnisquelle für den Inhalt der Beurteilung hat, die Notwendigkeit, alle erdenklichen Erkenntnisquellen in ihrer Vollständigkeit heranzuziehen. Ihre Auswertung ist namentlich dann entbehrlich, wenn die bereits in Anspruch genommenen, wesentlich gewichtigeren Erkenntnisquellen eine hinreichend differenzierte Aussage über die dienstliche Tätigkeit des zu beurteilenden Beamten zulassen.

27

So liegt der Fall hier. Mit den Stellungnahmen der Herren Dr. A, B und D hat der Erstbeurteiler bereits Beurteilungsbeiträge von denjenigen Personen eingeholt, die aufgrund ihrer Funktion als Abteilungsleiter, stellvertretender Abteilungsleiter und kommissarischer Referatsleiter am besten Auskunft über die dienstliche Tätigkeit des Klägers im Beurteilungszeitraum geben können. Da sich nach der nicht substanziiert angegriffenen Einschätzung des Erstbeurteilers aus diesen drei Beurteilungsbeiträgen bereits ein im Wesentlichen einheitliches Bild ergab, war wohl schon die Einholung des weiteren Beurteilungsbeitrags von Herrn E entbehrlich, wenn auch unschädlich. Jedenfalls bestand kein Anlass, weitere Beiträge der übrigen Referatsleiter, namentlich der Herren F, H und I einzuholen. Hinsichtlich Herrn H hat der Erstbeurteiler zu Recht berücksichtigt, dass dessen Eignung als Erkenntnisquelle deswegen in Zweifel stand, weil er sich mit dem Kläger in einem Konkurrentenstreitverfahren befand. Im Hinblick auf Herrn I wurde zudem berücksichtigt, dass dieser ein Referat an einem anderen Standort leitete und sich nach eigenen Angaben nicht an den Kläger erinnern konnte. Im Hinblick auf Herrn F, dessen Beteiligung der Kläger insbesondere eingefordert hat, ist zu berücksichtigen, dass er die Arbeit des Klägers nach dessen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor allem aus der Zeit der gemeinsamen Referatszugehörigkeit vor der Versetzung des Klägers an das Bundeskanzleramt kannte. Wesentliche Erkenntnisse über die Leistungen des Klägers im hier relevanten Beurteilungszeitraum folgen hieraus nicht.

28

b) Die vom Erstbeurteiler eingeholten Beurteilungsbeiträge bieten auch in qualitativer Hinsicht eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung des Klägers.

29

Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte (Art. 33 Abs. 4 GG) bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 9).

30

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - BVerfGK 1, 292 <296 f.> und vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 21). Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (stRspr, BVerwG, Urteile vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 21 und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 13 f.).

31

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die allgemein für Beurteilungsentscheidungen anzuwendende Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den rechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 9).

32

Steht eine auf Werturteilen beruhende Beurteilung zur gerichtlichen Überprüfung an, kann das Verwaltungsgericht nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen "Tatsachen" verlangen, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen, in ihnen selbst aber - entsprechend der dem Dienstherrn insoweit zustehenden Gestaltungsfreiheit - nicht in bestimmbarer, dem Beweis zugänglicher Weise enthalten sind. Ein solches Verlangen ließe außer Acht, dass die einem Werturteil zugrundeliegenden einzelnen tatsächlichen Vorgänge in der - zusammenfassenden und wertenden - persönlichen Beobachtung des Urteilenden verschmolzen und als solche nicht mehr feststellbar sind (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <249 f.>). Auch eine solche Beurteilung muss jedoch in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst sein. Etwaige Defizite kann der Dienstherr im Rahmen der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung ausgleichen, indem er dem Beamten die getroffenen Werturteile und ihre Grundlagen näher erläutert. Ggf. kann der Dienstherr auch noch bis in das verwaltungsgerichtliche Verfahren hinein weitere nähere Darlegungen machen, die die gefundenen Werturteile konkretisieren und damit plausibel machen (BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <251 f.> und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 20).

33

Beruht die dienstliche Beurteilung vollständig oder teilweise auf Beurteilungsbeiträgen Dritter, umfasst die Pflicht zur Plausibilisierung der Beurteilung auch eine Erläuterung, wie aus diesen Beiträgen die in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile entwickelt wurden. Abweichungen von den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Tatsachen oder Wertungen sind zu erläutern. Übernimmt der Beurteiler schlicht einen solchen Beitrag, bedarf es hierfür keiner Begründung (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 A 4.15 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 4 Rn. 27 m.w.N.). Im Beanstandungsfall muss ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag zur Verfügung gestellt werden, weil seine Kenntnis zur effektiven Rechtsverfolgung unabdingbar ist. Schriftliche Beurteilungsbeiträge müssen daher für die Dauer einer möglichen gerichtlichen Beanstandung aufbewahrt werden. Verstößt der Dienstherr gegen diese aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht oder reichen die vorhandenen Unterlagen zur Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltene Wertung nicht aus, trägt der Dienstherr hierfür die materielle Beweislast (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 23 ff. m.w.N.).

34

Für den Fall, dass der Beurteiler die dienstliche Tätigkeit des zu beurteilenden Beamten gar nicht oder nicht hinreichend aus eigener Anschauung kennt, müssen die Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen. Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst. Andernfalls ist insbesondere bei positiven Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und Befähigungsbewertung nicht möglich (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 25). Verfügt der Beurteiler zumindest teilweise über eigene Erkenntnisse, sind diese Anforderungen umso weiter abzusenken, je intensiver solche eigenen Erkenntnisse vorhanden sind.

35

Vor diesem Hintergrund kann es offen bleiben, wie weitreichend die eigenen Erkenntnisse des Erstbeurteilers über die dienstliche Tätigkeit des Klägers reichen. Denn schon der schriftliche Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. A kommt durch seine ausführliche und individuelle Schilderung von einzelnen Aspekten betreffend Leistung und Befähigung des Klägers nah an das beschriebene Niveau heran, das selbst einen Beurteiler, der den zu beurteilenden Beamten überhaupt nicht aus eigener Anschauung kennt, zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung befähigen würde. Hinzu kommt, dass der Erstbeurteiler diese durch den Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. A konkret gewonnenen Erkenntnisse durch seine eigene Anschauung der dienstlichen Tätigkeit des Klägers sowie durch drei weitere mündliche Beurteilungsbeiträge ergänzen und abrunden konnte.

36

Auf Beanstandungen des Klägers hin hat der Erstbeurteiler in mehreren Gesprächen mit ihm erläutert, wie er zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt ist. Dabei hat er nach seiner Schilderung fortwährend - auch im gerichtlichen Verfahren - beteuert, dass die verschiedenen Beurteilungsbeiträge wie auch seine eigene Einschätzung der dienstlichen Tätigkeit des Klägers im Wesentlichen ein einheitliches Bild ergeben hätten.

37

Damit ist die Beklagte zunächst ihrer Verpflichtung zur Plausibilisierung gerecht geworden. Soweit der Kläger einen darüber hinausgehenden Erläuterungsbedarf sieht, hätte es an ihm gelegen, Zweifel an der Nachvollziehbarkeit des gefundenen Ergebnisses darzulegen. Die beschriebene Verpflichtung zur Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile und die Darlegung solcher Zweifel an der Richtigkeit dieser Werturteile stehen auch in einer Wechselbeziehung zueinander. Hält der Beamte die dienstliche Beurteilung trotz einer Erläuterung durch den Dienstherrn für nicht hinreichend plausibel, liegt es an ihm, konkrete Punkte zu benennen, die er entweder für unklar oder für unzutreffend hält. Hat der Dienstherr seinen Standpunkt etwa in Gesprächen dargestellt, genügt es danach nicht mehr, Einzelbewertungen oder das Gesamturteil als nicht nachvollziehbar zu bezeichnen. In einer solchen Situation liegt es vielmehr am Beamten klarzustellen, hinsichtlich welchen Werturteils und aus welchem Grund er einen weiteren Erläuterungsbedarf sieht.

38

Entsprechende Darlegungen, die eine weitere Plausibilisierung erforderlich machten, sind dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Seinem Vorbringen ist im Kern nur zu entnehmen, dass er eine bessere Gesamtnote anstrebt und sich dagegen wendet, dass einige Einzelbewertungen schlechter ausgefallen sind als in der vom Senat aufgehobenen dienstlichen Beurteilung vom 15. Oktober 2013. Im Hinblick auf das Ziel, eine bessere Gesamtnote zu erhalten, fehlen jegliche Darlegungen, die erläutern, warum sich auf der Grundlage der vorhandenen Einzelbewertungen eine bessere Gesamtnote ergeben müsste.

39

Anders als der Kläger meint, kann dabei die dienstliche Beurteilung vom 15. Oktober 2013 kein Vergleichsmaßstab für die streitgegenständliche Beurteilung sein. Diese dienstliche Beurteilung ist auf die Klage des Klägers hin vom Senat als rechtswidrig erkannt und aufgehoben worden (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3). Ein Abweichen von einer rechtswidrigen und aufgehobenen, damit rechtlich nicht mehr existenten dienstlichen Beurteilung kann aber keinen Plausibilisierungsbedarf auslösen.

40

3. Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es auch keiner gesonderten Einbeziehung seiner Tätigkeit im Bundeskanzleramt. Zum einem nimmt der sog. Rotationsbeschluss der Bundesregierung vom 5. Mai 1995, auf den sich der Kläger stützt, allein auf den Personalaustausch zwischen dem Bundeskanzleramt und den Bundesministerien Bezug; der Kläger ist aber in keinem Bundesministerium tätig. Zum anderen kommt entscheidend hinzu, dass die Tätigkeit des Klägers im Bundeskanzleramt außerhalb des Beurteilungszeitraums liegt. Ihre Berücksichtigung innerhalb der streitgegenständlichen Beurteilung wäre daher fehlerhaft.

41

4. Die Beklagte muss den Kläger aber erneut dienstlich beurteilen, weil das Gesamturteil nicht ausreichend begründet ist.

42

a) Es ist Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen einer dienstlichen Beurteilung zumessen will. Das abschließende Gesamturteil darf sich nicht auf die Bildung des arithmetischen Mittels aus den einzelnen Leistungsmerkmalen beschränken. Vielmehr kommt im Gesamturteil die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch ihre entsprechende Gewichtung zum Ausdruck (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 39). Das abschließende Gesamturteil ist danach durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 15 m.w.N.). Diese Gewichtung bedarf bei sog. Ankreuzbeurteilungen schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 32). Einer - ggf. kurzen - Begründung bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde.

43

Im Übrigen sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 36 f.).

44

Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 22). Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen.

45

Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird. Welche Methode er zur Erreichung dieses Ziels verwendet, unterliegt seinem Organisationsermessen. Geeignet erscheint dem Senat jedenfalls eine abstrakte Vorgabe des Dienstherrn, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen einer sog. Ankreuzbeurteilung er im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst. Ob diese Vorgabe allein sprachliche Mittel verwendet oder - auch das ist denkbar - mathematisch exakt Faktoren für die Einzelmerkmale festlegt, die ihr unterschiedliches Gewicht zum Ausdruck bringen, unterliegt wiederum dem Organisationsermessen des Dienstherrn.

46

Der dem Dienstherrn eröffnete Wertungsspielraum bei der Gewichtung der Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung findet allerdings dort eine Grenze, wo eine von ihm abstrakt vorgegebene Gewichtung dem Bedeutungsgehalt der Begriffe von "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG - offensichtlich - nicht mehr gerecht wird. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Dienstherr vorgäbe, dass bei einer Vielzahl von zu bewertenden Einzelmerkmalen diesen sämtlich das gleiche Gewicht zukommen soll mit der Folge, dass selbst solche Einzelmerkmale, die für eine Bewertung von "Eignung" und "fachliche Leistung" eines Beamten regelmäßig im Vordergrund stehen (weil sie den Kern dieser Begriffe ausmachen) wie z.B. "Arbeitsgüte" und "Arbeitsmenge" (Qualität und Quantität der Arbeitsergebnisse) - lediglich - mit dem gleichen Gewicht in das Gesamturteil einfließen sollen wie andere, zwar ebenfalls bedeutsame, aber im Vergleich dazu doch nachrangige Einzelmerkmale wie etwa "Fortbildungsbereitschaft" oder "Offenheit für Innovationsprozesse".

47

Diesen Anforderungen wird die angefochtene dienstliche Beurteilung nicht gerecht. Schon in der dienstlichen Beurteilung selbst leitet der Beurteiler das von ihm angenommene besondere Gewicht bestimmter Einzelmerkmale daraus ab, dass entsprechende Aufgaben auf dem Dienstposten des Klägers in besonderer Weise wahrzunehmen seien. Im erläuternden Schreiben vom 4. Oktober 2016 führt die Beklagte zudem im Widerspruch zur geschilderten Rechtsprechung des Senats aus, dass die Schwerpunkte bei jedem Beamten unterschiedlich sein müssten, weil jeder Dienstposten andere Anforderungen stelle. Zudem betont die Beklagte in diesem Schreiben, dass die Gewichtung von jedem Beurteiler nach eigenem Ermessen wahrgenommen werde. Den eingangs gemachten Ausführungen zu einheitlichen Maßstäben bei der Bildung des Gesamturteils kann die dienstliche Beurteilung des Klägers so nicht gerecht werden.

48

b) Dieser Fehler konnte auch nicht durch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid geheilt werden, wonach dasselbe Ergebnis auch bei Einhaltung des Statusamtsbezugs erzielt worden wäre oder erzielt worden ist. Die - richtige - Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - BVerwGE 157, 168 Rn. 41). Zulässig ist allenfalls eine Intensivierung (im Sinne einer ergänzenden Anreicherung) einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung. Die Begründung auszutauschen oder ihr einen weiteren, eigenständigen Argumentationsstrang hinzuzufügen, ist demnach ausgeschlossen. Die Begründungspflicht für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung bei uneinheitlichem Leistungsbild zielt auf die Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung und nicht auf ihre Darstellung (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 - 2 BvL 17/09 u.a. - BVerfGE 139, 64 Rn. 130 zur Begründungspflicht bei der Festsetzung der Alimentation). Dies kann durch eine nachträgliche Begründung nicht erreicht werden. Auch die erforderliche Einheitlichkeit und gleiche Anwendung der den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Maßstäben kann nur dann hinreichend gewährleistet und ggf. gerichtlich überprüft werden, wenn diese in der dienstlichen Beurteilung offen- und niedergelegt sind. Andernfalls besteht das naheliegende Risiko, dass "jeweils nachträglich ein 'passendes' Kriterium für denjenigen Beamten nachgeschoben wird, der ein Rechtsmittel eingelegt hat" (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 75 ff.).

49

Die Beklagte hat der ursprünglichen, rechtsfehlerhaften Begründung des Gesamturteils erst im Widerspruchsverfahren einen weiteren, auf das Statusamt bezogenen Begründungsstrang hinzugefügt. Dieser ist nach der geschilderten Rechtsprechung nicht in der Lage, nachträglich die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung zu bewirken.

50

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.