Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 29. Sept. 2011 - 2 B 10902/11

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 19. Juli 2011 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird – unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 19. Juli 2011 – für beide Rechtszüge auf 30.000,-- € festgesetzt.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, gemäß § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Zuordnung der Übertragungsfrequenz 106,6 MHz an die Beigeladene im Bescheid der Antragsgegnerin vom 15. März 2011 wiederherzustellen, zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf das sich die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, rechtfertigt keine vom Beschluss des Verwaltungsgerichts abweichende Entscheidung. Vielmehr stellt sich der angefochtene Bescheid als offenkundig rechtmäßig dar (I.) und kommt auch sonst dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Frequenzzuordnung der Vorrang gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zu (II.).

I.

Die Zuordnung der umstrittenen Frequenz an die Beigeladene begegnet nach derzeitigem Sach- und Streitstand keinen rechtlichen Bedenken. Unter Zugrundelegung des für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung maßgeblichen Sachverhalts bei Ablauf der Antragsfrist am 2. November 2010 (1.) erweist sie sich vielmehr sowohl hinsichtlich des Verfahrens (2.) als auch bezüglich ihres Inhalts (3.) als offenkundig rechtmäßig.

1. Grundlage der nach § 30 Abs. 5 Landesmediengesetz – LMG – zu treffenden Vorrangentscheidung sind die Umstände, welche die Bewerber innerhalb der von der Antragsgegnerin gemäß § 30 Abs. 3 Satz 1 LMG bestimmten Ausschlussfrist dargelegt haben. Nachfolgende Änderungen hingegen bleiben, sofern sie nicht zu einem Wegfall der Konkurrenzsituation führen, für die Entscheidung über die Zuordnung der Frequenz – und damit für die Beurteilung ihrer formellen und materiellen Rechtmäßigkeit – unbeachtlich.

Der für die Bewertung der Gesetzmäßigkeit exekutiven Handelns maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach dem materiellen Recht, mithin vorliegend gemäß § 30 LMG. Bereits nach dem Wortlaut von dessen Abs. 3 Satz 1 handelt es sich bei der Bewerbungs- um eine Ausschlussfrist. Erfasste diese nur die Anträge als solche, nicht jedoch auch ihre Begründung, hätte es der Gesetzgeber bei der Bezeichnung als Antragsfrist (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 2 LMG) belassen können. Statt dessen übernahm er die bereits in § 4 Abs. 2 Landesrundfunkgesetz vom 24. Juni 1986 (GVBl. S. 159) – LRG 1986 – und § 5 Abs. 2 Landesrundfunkgesetz vom 28. Juli 1992 (GVBl. S. 247) – LRG 1992 – enthaltene (strengere) Formulierung als Ausschlussfrist, die ausweislich der zugrunde liegenden Gesetzesbegründungen die für die Vergabe der Kapazitäten notwendige Klarheit schaffen und die zügige Durchführung des Zulassungsverfahrens sicherstellen sollte (vgl. LT-Drucks. 10/1861, S. 28; 12/930, S. 44). Hieraus folgt, dass auch nach dem gesetzgeberischen Willen auf den bei Fristablauf feststehenden Sachverhalt abzustellen ist.

Das in § 30 Abs. 4 Satz 1 LMG vorgesehene Verständigungsverfahren steht hierzu nicht in Widerspruch. Zwar kann dieses erst nach Ablauf der Antragsfrist durchgeführt werden. Sein somit gleichfalls nach diesem Zeitpunkt liegendes Ergebnis ist aber gemäß § Abs. 4 Satz 2 LMG nur dann zu berücksichtigen, wenn es zu einer einvernehmlichen, d. h. alle Bewerber einschließenden Aufteilung der Übertragungskapazitäten führt und damit die Konkurrenzsituation sowie die Notwendigkeit einer Vorrangentscheidung entfallen lässt.

Schließlich stünde eine Pflicht der Beklagten zur Berücksichtigung nach Fristablauf eingetretener Änderungen des Sachverhalts im Widerspruch zum Sinn der Ausschlussfrist. Die damit bezweckte zeitnahe Auswahlentscheidung würde sich hierdurch erheblich verzögern, zumal zu erwarten wäre, dass Mitbewerber auf Verbesserungen in der Bewerbung eines Konkurrenten reagieren und ihre Anträge gleichfalls nachbessern würden. Bei einer solcherart fortlaufenden Änderung der Auswahlgrundlagen wäre ein Ende des Zuordnungsverfahrens nicht absehbar.

2. Dies zugrunde gelegt weist die angefochtene Verfügung keine Form- oder Verfahrensfehler auf.

a) Zunächst begegnet der Umstand, dass der Ausschreibungstext einzelnen Bewerbern bereits vor der Veröffentlichung im Staatsanzeiger zugeleitet wurde, keinen rechtlichen Bedenken.

Abgesehen davon, dass auch die Beigeladene nicht vorab hierüber informiert wurde, hat die Antragsgegnerin dargelegt, sie habe allen ihr bekannten Interessenten für ein Mainzer Lokalradio den Wortlaut der Veröffentlichung übersandt; im Falle einer vorherigen Kontaktaufnahme hätte ihn deshalb auch die Antragstellerin erhalten. Sie hat zudem unwidersprochen vorgetragen, die Antragstellerin bzw. ihre Gesellschafter hätten sich zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht für eine Bewerbung entschieden. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist daher nicht ersichtlich.

Darüber hinaus begründet die Frist nach § 30 Abs. 3 LMG keinen Zeitraum, innerhalb dessen Privatpersonen und Institutionen erst noch ihr Interesse an der Veranstaltung von Rundfunk und Vorstellungen über dessen Ausgestaltung entwickeln sollen. Vielmehr knüpft die Zuordnung von Übertragungskapazitäten gemäß § 30 Abs. 6 LMG an die Zulassung als Rundfunkveranstalter an. Sie geht deshalb davon aus, dass derartige Überlegungen bereits abgeschlossen sind und die Frist lediglich den Zeitraum zur Schaffung der Voraussetzungen für die Übertragung der Frequenz – nicht: für die Veranstaltung von Rundfunk – bestimmt (vgl. LT-Drucks. 12/930, S. 44). So lange die benannte Frist hierfür ausreicht, erwächst Bewerbern aus der vorzeitigen Bekanntgabe der Ausschreibung an Konkurrenten kein Nachteil.

Soweit die Antragstellerin rügt, das Verwaltungsgericht habe die frühzeitige Reservierung der Domain www.antenne-mainz.de durch den Geschäftsführer der Beigeladenen und dessen bereits 2008 geäußerte Absicht, ein Lokalradio in Mainz zu betreiben, nicht berücksichtigt, folgt hieraus hingegen allein, dass sich die Beigeladene – dem Leitbild des § 30 LMG folgend – schon frühzeitig Gedanken hierüber gemacht hat.

b) Mit Blick auf den vorstehend dargelegten Zweck erweist sich die von der Antragsgegnerin bestimmte 29-tägige Antragsfrist als ausreichend. Das Gesetz enthält hierfür keine näheren Vorgaben. Vielmehr hat der Gesetzgeber die noch in § 4 Abs. 2 Satz 2 LRG 1986 und § 5 Abs. 2 Satz 2 LRG 1992 angeordnete Dauer von mindestens einem Monat in § 30 Abs. 3 Satz 1 LMG aufgegeben. Dieser Entscheidung widerspräche es, eine Frist von fast einem Monat als von vornherein unangemessen anzusehen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Dauer liegt zudem innerhalb der Bandbreite der Rundfunk- und Mediengesetze anderer Bundesländer, die überwiegend keine bzw. nur eine „angemessene“ Frist und nur in drei Fällen eine Frist von (mindestens) einem Monat sowie in einem Fall von (mindestens) zwei Monaten vorsehen.

Hinzu kommt, dass die Antragstellerin der Antragsgegnerin erst unter dem 2. Februar 2011 die Erweiterung des Gesellschafterkreises sowie die Satzungsänderung betreffend den Programmbeirat und das Redaktionsstatut nachgewiesen hat. Für eine rechtzeitige Geltendmachung hätte die Antragsfrist demnach sogar vier Monate betragen müssen. Nicht zuletzt in Anbetracht des gesetzgeberischen Verzichts auf die Monatsfrist bietet § 30 Abs. 3 Satz 1 LMG für eine derart lange Zeitdauer keine rechtliche Grundlage. Des Weiteren hätte eine Verlängerung der Frist zugleich die Zeit verkürzt, die für eine Entscheidung über die Zuordnung sowie für eine Vorbereitung der Betriebsaufnahme des erfolgreichen Bewerbers zur Verfügung stand. Auch angesichts dieser von der Antragsgegnerin zu berücksichtigenden Wechselwirkungen ist die gewählte Frist weder unangemessen kurz noch sonst ermessensfehlerhaft.

Schließlich sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für die Ausschreibung einer Frequenz für ein Lokalradio eine längere Bewerbungsdauer erforderlich machten als für die Ausschreibung eines landesweiten Programms. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, für beide Frequenzen dieselbe Frist zu bestimmen, lässt daher auch insoweit keine Fehler erkennen.

c) Die angefochtene Verfügung leidet weder an einem Verstoß gegen das Anhörungsrecht der Antragstellerin noch hat die Antragsgegnerin Aufklärungs-, Hinweis oder Beratungspflichten verletzt. Weil für die Zuordnungsentscheidung allein der Sachverhalt bei Ablauf der Antragsfrist maßgeblich ist, hätte sich ein Hinweis etwa auf eine größere Gesellschafterpluralität anderer Bewerber ohnehin nicht mehr auf die Vorrangentscheidung auswirken können. Die hierbei zugrunde zu legenden Kriterien ergeben sich im Übrigen unmittelbar aus § 30 Abs. 5 LMG. Zudem ist die Antragsgegnerin angesichts der Gefahr einer Einflussnahme auf die Rundfunkfreiheit sowie im Hinblick auf die zu wahrende Chancengleichheit der Bewerber gehalten, sich mit Stellungnahmen oder Hinweisen zu den einzelnen Zuordnungsanträgen weitgehend zurückzuhalten (vgl. VGH BW, Beschluss vom 13. Dezember 2002 – 1 S 2587/02 –, ZUM 2003, 591 [592]). In Betracht kommen daher allenfalls Rückfragen zur Aufklärung etwaiger Mehrdeutigkeiten oder Missverständnisse, die vorliegend jedoch nicht bestanden.

d) Der Bescheid der Antragsgegnerin verstößt darüber hinaus nicht gegen § 42 Nr. 10 LMG, dem zufolge die Versammlung über die Zuordnung von Übertragungskapazitäten entscheidet. Weder die verfrühte Presseerklärung noch die Erstellung einer Beschlussvorlage belegen eine unzulässige Einflussnahme des Direktors der Antragsgegnerin.

Dessen Zuständigkeit, der Versammlung Entscheidungsentwürfe zu unterbreiten, folgt unmittelbar aus § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG. Danach ist der Direktor für die Vorbereitung von Beschlüssen anderer Organe der Antragsgegnerin zuständig. In der Formulierung „andere“ liegt entgegen der Ansicht der Antragstellerin kein Ausschluss der Versammlung. Sie beruht vielmehr lediglich darauf, dass auch der Direktor gemäß § 39 Satz 1 LMG Organ der Antragsgegnerin ist. Zudem wollte der Gesetzgeber mit § 44 LMG die vorherige Regelung in § 68 LPG 1992 übernehmen (vgl. LT-Drucks. 14/3235, S. 54), die dem Direktor in Abs. 3 Nr. 7 ausdrücklich die Vorbereitung u. a. der Beschlüsse der Versammlung zuwies. Bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Antragstellerin wäre der Direktor im Übrigen auf die Unterstützung der Versammlung nach § 44 Abs. 3 Nr. 11 LMG beschränkt und müsste diese – die fehlende Anwendbarkeit von § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG unterstellt – ihre Beschlüsse nicht nur eigenständig vorbereiten, sondern auch selbst ausführen. Die Erarbeitung einer ausformulierten Beschlussvorlage ist schließlich nicht nur vom Wortlaut des § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG gedeckt, sondern angesichts der Anzahl der Mitglieder der Versammlung und ihrer heterogenen Struktur, welche eine Vorberatung und eigenständige Erstellung eines Zuordnungsentwurfs zumindest erschweren, wenn nicht unmöglich macht, auch sachgerecht. Die Mitglieder hatten den uneingeschränkten Zugriff auf die entscheidungsrelevanten Unterlagen und konnten daher in eigener Verantwortung über die Frequenzvergabe entscheiden.

Schließlich folgt auch aus der vorzeitigen Veröffentlichung der Pressemitteilung am 14. Februar 2011 weder eine Vorfestlegung der Versammlung noch eine unzulässige Einflussnahme des Direktors auf die Entscheidung. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, weshalb hierauf gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

d) An dem Beschluss über die Zuordnung der Entscheidung hat kein nach § 1 Abs. 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. § 20 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – ausgeschlossenes Mitglied mitgewirkt.

Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwVfG darf in einem Verwaltungsverfahren u. a. nicht tätig werden, wer Angehöriger eines Beteiligten ist. Beteiligte sind nicht nur Antragsteller und Adressaten eines Verwaltungsakts im Sinne des § 13 Abs. 1 VwVfG, sondern gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG auch diejenigen, die durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil erlangen können.

Danach war Frau B. nicht von der Mitwirkung ausgeschlossen, weil ihr Mann die Bewerbung der 106Punkt6 Lokalradio GmbH i.Gr. unterstützt hat. Unbeachtlich ist insoweit, ob es sich hierbei tatsächlich um eine GmbH i.Gr. oder um eine Einzelbewerbung des Herrn P. handelte und ob Herr B. einer noch zu gründenden GmbH als Gesellschafter beitreten wollte. Jedenfalls ist er in der Bewerbung der 106Punkt6 Lokalradio GmbH i.Gr. als Gesellschafter angegeben, hat er sein Interesse an der Mitarbeit bei der inhaltlichen Ausarbeitung und deren Umsetzung bekundet sowie die Rubriken für das Programmschema formuliert und ist er in der Anhörung am 20. Dezember 2010 gemeinsam mit Herrn P. für die 106Punkt6 Lokalradio GmbH i.Gr. aufgetreten. Jedoch wurde diese bereits nicht als Rundfunkveranstalter zugelassen und war deshalb bei der Entscheidung über die Frequenzzuordnung kein Mitbewerber der Antragstellerin mehr. Folglich war Herr B. weder selbst Beteiligter noch konnte er durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil erlangen. Insbesondere ergeben sich aus der späteren Übernahme von Gesellschafteranteilen der Beigeladenen durch Herrn P. keine derartigen Ausschlussgründe.

3. Auch inhaltlich erweist sich der angefochtene Bescheid als offenkundig rechtmäßig.

Gemäß § 30 Abs. 5 LMG musste die Antragsgegnerin ihre Vorrangentscheidung danach treffen, welcher Bewerber – unter Berücksichtigung der Einrichtung eines Programmbeirats sowie der Einbeziehung der sogenannten inneren Rundfunkfreiheit – die Programm- und die Anbietervielfalt am besten gewährleistet. Die an diesen Kriterien orientierte Auswahlentscheidung erfordert eine wertend-prognostische Abwägung durch die pluralistisch zusammengesetzte Versammlung der Antragsgegnerin. Ihr kommt daher ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. LT-Drucks. 14/3235, S. 49). Dessen gerichtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie gesetzliche Wertungsmaßstäbe falsch angewendet oder ob sie sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 13. Dezember 2002 – 1 S 2480/02 –, NVwZ-RR 2003, 653 [654]; SächsOVG, Urteil vom 24. September 1996 – 3 S 228/94 –, SächsVBl. 1997, 60 [65]).

Derartige Fehler lässt die Zuordnungsentscheidung der Antragsgegnerin nicht erkennen.

a) Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihre größere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei unberücksichtigt geblieben, setzt sie lediglich ihre eigene Einschätzung an diejenige der Antragsgegnerin. Die Kosten des Sendebetriebs übersteigen das Stammkapital sowohl der Beigeladenen als auch der Antragstellerin, weshalb es maßgeblich auf die Befähigung des Rundfunkveranstalters ankommt, das erforderliche Fremdkapital beizubringen. Dies wiederum hängt nicht allein von der Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft, sondern maßgeblich von der Kreditwürdigkeit der für sie handelnden Personen, von der Überzeugungskraft des Geschäftsmodells und von den einzubringenden Sicherheiten ab. Mithin handelt es sich auch insoweit um eine prognostische Entscheidung, die zudem keine Unterscheidung in wirtschaftlich besser oder schlechter geeignete Bewerber zulässt. Zweifel an der wirtschaftlichen Eignung, den Rundfunkbetrieb durchzuführen, zwingen vielmehr gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2 LMG bereits zur Versagung der Rundfunkzulassung. Ist hingegen zu erwarten, dass der Bewerber wirtschaftlich in der Lage ist, die Veranstaltung durchzuführen und das Programm zu verbreiten, kommt es nicht darauf an, ob diese Erwartung auf der Höhe der Eigenmittel oder beispielsweise auf der besonderen Erfahrung der Akteure im Rundfunkgeschäft beruht.

b) Die Einschätzung, die Gesellschafterstruktur der Antragstellerin könne eine gewisse Einseitigkeit befürchten lassen, überschreitet gleichfalls nicht die Grenzen des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin. Insbesondere steht die neutrale Formulierung der vorgesehenen Sendungen im Programmschema hierzu nicht in Widerspruch, weil es für die Gewährleistung der publizistischen Vielfalt auf den Inhalt und nicht auf den Titel der Beiträge ankommt.

c) Der weitere Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe einen unvollständigen bzw. falschen Sachverhalt zugrunde gelegt, indem sie insbesondere die Erweiterung des Gesellschafterkreises sowie die Einführung eines Programmbeirats nicht berücksichtigt habe, vermag der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil Änderungen nach Ablauf der Antragsfrist – wie vorstehend dargelegt – auf die Vorrangentscheidung keinen Einfluss haben. Auch musste die Antragsgegnerin das Vorhandensein eines Rundfunkbeirats gemäß § 30 Abs. 5 Satz 6 und 7 LMG ebenso berücksichtigen wie die innere Rundfunkfreiheit. Die von der Antragstellerin behauptete Eingrenzung der Entscheidungskriterien auf die Programm- und die Anbietervielfalt wird bereits durch die zwingenden Vorgaben dieser Norm ausgeschlossen, ohne dass es darauf ankommt, wie der Wortlaut der – ohnehin auf die wesentlichen Anforderungen zu beschränkenden (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 2 LMG) – Ausschreibung im Staatsanzeiger auszulegen ist.

d) Des Weiteren liegt in der höheren Einschätzung der Medienerfahrung des Geschäftsführers der Beigeladenen gegenüber derjenigen des Geschäftsführers der Antragstellerin keine Diskriminierung. Diesem hat die Antragsgegnerin seine Erfahrung nicht abgesprochen, sondern sie lediglich gegenüber der einschlägigen Rundfunkerfahrung seitens der Beigeladenen geringer bewertet. Dies stellt angesichts nur teilweiser Überschneidungen der verschiedenen Medienbereiche keine sachfremde Erwägung dar.

II.

Schließlich überwiegt das Vollzugs- das Aussetzungsinteresse ungeachtet der offenkundigen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids. Dies hat das Verwaltungsgericht, auf dessen Ausführungen der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verweist, zutreffend dargelegt. Auch nach dem Beschwerdevorbringen ist nicht ersichtlich, dass der – im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren erforderliche – Aufwand, einen bereits grundsätzlich an lokalem Rundfunk interessierten Hörerkreis zu halten, über denjenigen hinausgeht, sich für eine ungenutzte bzw. bislang auf ein völlig anderes Publikum ausgerichtete Frequenz erstmals einen Zuhörerstamm aufzubauen.

III.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004.