Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 17. Juni 2014 - 4 B 548/14
Tenor
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin vom 11. November 2013 auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats bis zum 30. Juni 2014 neu zu bescheiden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Die zulässige Beschwerde ist begründet. Aus den von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Antrag,
3„die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts innerhalb eines vom Gericht zu bemessenden Zeitraums neu zu bescheiden,“
4zu Unrecht abgelehnt hat.
5Der Antrag ist zulässig. Insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die begehrte Verpflichtung zur Neubescheidung. Zwar ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bereits alle für den Betrieb der Antragstellerin in Betracht kommenden Standplätze vergeben hat. Der Gesichtspunkt der Kapazitätserschöpfung kann dem Begehren aber nicht entgegen gehalten werden, weil die Antragstellerin (u.a.) den der Beigeladenen erteilten (positiven) Zulassungsbescheid noch im Klageweg anfechten und erforderlichenfalls dessen vorläufige Suspendierung nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO beantragen kann. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Bescheid gegenüber der Antragstellerin bereits bestandskräftig geworden ist, bestehen nicht. Da die Cranger Kirmes erst am 1. August 2014 beginnt, verbleibt der Antragstellerin auch noch hinreichend Zeit, die vorgenannten Rechtsbehelfe zu ergreifen und damit den Weg für eine ihr möglicherweise günstige Neubescheidung durch die Antragsgegnerin zu eröffnen.
6Vgl. in diesen Zusammenhang OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. September 2013 - 7 MC 85/13 -, juris; weitergehend: Sächs. OVG, Beschluss vom 23. November 2009 - 3 B 539/09 -, juris Rn. 4.
7Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Die Antragstellerin hat den insoweit erforderlichen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
8Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 70 Abs. 1 i.V.m. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter den freien Marktzugang beschränken, indem er aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Teilnehmer ausschließt. Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die ihr damit eingeräumte Ausschlussbefugnis ermessenfehlerfrei ausübt. Dieser Anspruch ist bislang nicht erfüllt.
9Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung mit der Erwägung begründet, beim Geschäft der Antragstellerin handele es sich um eine Mischung aus einer Achterbahn und einem Laufgeschäft. Diese Geschäftsart sei nicht in den Gestaltungsvorgaben enthalten, da davon auszugehen sei, dass sogenannte Spezialbetriebe der jeweiligen Branchen eine höhere Anziehungskraft auf das Publikum haben. Diese Erwägung ist - auch unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit und Einschätzungsprärogative der Antragsgegnerin - nicht tragfähig.
10Der Betrieb der Antragstellerin weist sämtliche Elemente einer sog. Wilden Maus auf, (lediglich) im Warteparcours verfügt er zusätzlich über Elemente eines Laufgeschäfts (z.B. Hängebrücke, Drehteller, Schiebeboden). Dies ergibt sich aus den von der Antragstellerin eingereichten Bewerbungsunterlagen. Darin ist der Betrieb als Wilde Maus (mit dem Zusatz XXL) – ergänzt um besagte Elemente eines Laufgeschäfts – bezeichnet, beschrieben sowie bildhaft dargestellt. Auch die von der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Herstellerbestätigung vom 26. März 2014 sowie das Gutachten des Sachverständigen I. (Öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Bewertung und Schadenermittlung an Fliegenden Bauten im Schaustellergewerbe) vom 28. April 2014 treffen jeweils die Feststellung, dass die „Wilde Maus XXL“ ein Fahrgeschäft des Typs Wilde Maus ist bzw. sämtliche Fahrelemente des „Wilde-Maus“-Urtyps beinhaltet.
11Die Auffassung der Antragsgegnerin, ein „Mischbetrieb“ werde ihren Gestaltungsvorgaben von vornherein nicht gerecht, weil Spezialbetriebe attraktiver seien, trifft in dieser Allgemeinheit und für den vorliegenden Fall nicht zu. Es ist bereits fraglich, ob der Betrieb der Antragstellerin überhaupt als „Mischbetrieb“, bestehend aus einem Fahr- und einem Laufgeschäft, zu qualifizieren ist. Im Hinblick darauf, dass die Elemente eines Fahrgeschäfts des Typs Wilde Maus eindeutig überwiegen und den Betrieb prägen, spricht alles dafür, ihn dieser Betriebsart zuzuordnen. Dies mag jedoch auf sich beruhen. Denn die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass „Spezialbetriebe“ stets eine höhere Anziehungskraft auf das Publikum haben, ist so nicht haltbar. Sie mag für Betriebe gelten, bei denen sich die Mischung unterschiedlicher Geschäftsarten als Kompromisslösung darstellt, die in der jeweiligen Sparte hinter dem Angebot eines Spezialbetriebs zurück bleibt. Sie erscheint aber nicht mehr vertretbar, wenn einer von gegebenenfalls mehreren Betriebsteilen eines Gesamtbetriebs in jeder Hinsicht einem herkömmlichen (Spezial-) Betrieb dieser Art entspricht. Mit anderen Worten: Ein Fahrbetrieb – hier in Gestalt einer sog. Wilden Maus – wird nicht allein dadurch unattraktiver, dass er um weitere unterhaltende Elemente ergänzt wird, mögen diese auch für sich gesehen einer anderen Betriebsart zuzuordnen sein (hier: Laufgeschäft). Vielmehr dürfte dies durchweg zu einer Attraktivitätssteigerung führen.
12Hiervon ausgehend hätte die Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung unter Anwendung der in Nr. 7 ihrer Zulassungsrichtlinien aufgestellten Grundsätze für die Attraktivitätsbeurteilung treffen und insoweit einen unmittelbaren Vergleich des Betriebs der Antragstellerin mit dem Betrieb der Beigeladenen anstellen müssen. Der Einwand, beim Betrieb der Antragstellerin handele es sich um eine veränderte Betriebsart, die mit einer „herkömmlichen Wilden Maus“ nicht zu vergleichen sei, verfängt – wie ausgeführt – nicht. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin selbst von einer Vergleichbarkeit der Betriebe ausgegangen, indem sie eine Bewertung des Betriebes der Antragstellerin als „Neuheit“ im Sinne von Nr. 7.3.1 der Richtlinien mit der Begründung abgelehnt hat, die Geschäftsart „Wilde Maus“ sei auf der Cranger Kirmes 2014 bereits vertreten.
13Soweit die Antragsgegnerin – erstmals mit der Beschwerdebegründung – den Ausschluss von Betrieben, die Elemente verschiedener Betriebsarten aufweisen, allein mit ihrem Gestaltungswillen begründet, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit kann dahin stehen, ob sie einen solchen Gestaltungswillen in der Ausschreibung und/oder den Zulassungsrichtlinien zum Ausdruck bringen musste, um den interessierten Schaustellern die Möglichkeit zu geben, ihr Angebot danach auszurichten, und – bejahendenfalls – ob dies durch die Nennung bestimmter Betriebsarten in Nr. 2 der Ausschreibung vom 26. August 2013 und Nr. 4.2. der Zulassungsrichtlinien geschehen ist. Denn die Ausübung des Gestaltungswillens steht nicht im Belieben des Veranstalters, sondern bedarf – trotz des ihm zustehenden Spielraums – einer sachlichen Rechtfertigung. Andernfalls ließe sich jede Auswahlentscheidung mit dem bloßen Hinweis auf den Gestaltungswillen begründen. Vorliegend ist eine sachliche Rechtfertigung nicht zu erkennen, weil der von der Antragsgegnerin einzig angeführte Aspekt der geringeren Attraktivität nicht überzeugt.
14Der Anordnungsgrund für die begehrte Regelung ergibt sich daraus, dass die Cranger-Kirmes 2014 in wenigen Wochen beginnt und die Antragstellerin den ihr mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zustehenden Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO im Hauptsacheverfahren nicht mehr effektiv verfolgen kann. Dies ist ihr mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht zuzumuten.
15Soweit die Auffassung vertreten wird, ein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts könne nicht Gegenstand einer einstweiligen Anordnung sein, folgt der Senat dem nicht.
16So schon Senatsbeschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -; ferner Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 19. Aufl., § 123 Rn. 28; Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl., § 123 Rn. 113; zum Meinungsstand: BayVGH, Beschluss vom 6. Mai 2013 - 22 CE 13.923 -, juris. Rn. 23.
17Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
18Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 1 Nr. 1, 52 Abs. 1, 47 GKG.
19Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.