Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Jan. 2003 - 2 U 49/00

bei uns veröffentlicht am30.01.2003

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.02.2002

geändert.

2. a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den landgerichtlichen Ausspruch hinaus weitere 74.819,65 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 22.12.1998 zu bezahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.

3. a) Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Klägerin 4/9, der Beklagte 5/9.

Der Beklagte trägt auch 5/9 der der beigetretenen Streitverkündeten im Berufungsrechtszug erwachsenen eigenen außergerichtlichen Kosten; 4/9 ihrer Kosten trägt diese Streitverkündete selbst.

b) Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 4/9, der Beklagte 5/9.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 101.500,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Streitverkündeten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500,00 EUR abwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.200,00 EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens:

bis 140.000,00 EUR

Gründe

 
A
Die Klägerin verlangt Restwerklohn.
Der Beklagte schrieb auf der Grundlage eines Bodengutachtens (Prof. Dr. V und Partner B GmbH), das zu keinem Störergebnis gelangt war, den Neubau der ... schule B S aus (B 1), das hinsichtlich Rohbau-Arbeiten in
Pos. 2.4.2
u. a. vorsah (LVZ S. 8):
BODEN FÜR BAUGRUBEN
...
Boden wird Eigentum des AN und ist zu beseitigen, ...
alle Bodenklassen bis 6 ...
Die Klägerin reichte unter dem 04.07.1997 ein Angebot hinsichtlich der Rohbauarbeiten ein (K 1), welches u. a. vorsah:
Titel 2 Erdarbeiten
10 
1. Das Angebot ist gültig für unbelasteten Erdaushub nach Abfallschlüssel 31411 des Ministeriums für Umwelt, soweit keine Leistungspositionen für andere Materialien vorhanden sind.
11 
2. Beim Vorkommen von allen anderen Materialien, wie z. B. Bauschutt, Müll, Holz, Straßenaufbruch, kontaminiertes Erd- und Abbruchmaterial, sind Mehrkosten für das Aussondern und Laden, die Abfuhr, Genehmigungsbeschaffung, Entsorgungsgebühren, Analysen und Gutachterleistungen nicht einkalkuliert und müssen zusätzlich entsprechend den anfallenden Kosten vergütet werden.
...
12 
Im Begleitschreiben vom 22.09.1997 zur Abgabe des Angebots für die Abbrucharbeiten (K 2) hieß es u. a.:
13 
Bearbeitung und/oder Entsorgung von kontaminierten Böden, Bauteilen und Sondermüll sind im Angebot nicht enthalten.
14 
Am 14.10.1997 erteilte der Beklagte der Klägerin "gemäß Ihrem Angebot vom 04.07.97 ..." für beide Gewerke den Zuschlag (K 4). Vertragsinhalt sind dabei u. a. in der nachbezeichneten Reihenfolge geworden:
15 
2. Die "besonderen Verdingungsbedingungen"
16 
3. Das Leistungsverzeichnis mit den zusätzlichen techn. Vorschriften
17 
4. Gewährleistung nach VOB jedoch verlängert auf 5 Jahre
18 
Die Parteien sind sich einig, dass die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist (vgl. auch Ziff. 1.2.4 der Besonderen Vertragsbedingungen).
19 
Zudem enthielt die Beauftragung des Beklagten neben einigen Ergänzungen den Zusatz:
20 
"Inhaltlich haben wir Ihr Schreiben vom 04.07.97 in unserer Bestellung berücksichtigt. Es wird damit nicht Vertragsbestandteil."
21 
Am 30.10.1997 bedankte sich die Klägerin für die Erteilung der Aufträge (K 6) und bat u. a. als Vertragsbestandteil zu beachten:
22 
"3. Im übrigen ist das Begleitschreiben vom 22.09.97 Vertragsbestandteil"
23 
ferner
24 
"... bitten wir um Verständnis, daß beide Schreiben vom 04.07. und 2.10.97 Vertragsbestandteil sind.
25 
Der Beklagte entgegnete am 24.11.1997 (B 2): "Auf Ihre Auftragsbestätigung vom 31.10.97 ...
26 
1. Abbrucharbeiten ...
27 
Weitere Angebote sowie Ihr Begleitschreiben vom 22.09.97 sind nicht Vertragsbestandteil
28 
2. Rohbauarbeiten
29 
Ihr Begleitschreiben vom 04.07.97 und 01.10.97 sind in unserer Bestellung inhaltlich enthalten und somit auch nicht Vertragsbestandteil."
30 
Die Klägerin schrieb am 28.11.1997 zurück (B 3), dass die Schreiben selbst nicht Vertragsbestandteil seien,
31 
die Inhalte unserer Schreiben vom 04.07.97 und 02.10.97 sind in der Bestellung enthalten und damit Vertragsbestandteil.
32 
Die Klägerin nahm die Arbeiten im Dezember 1997 auf. Bei Aushub einer Probegrube am 16.12.1997 wurde eine Kontamination des Erdreichs festgestellt. Der Beklagte schaltete eine Firma B Institut für Hydrogeologie und Umweltgeologie ein, Geologin vor Ort war die Zeugin M. Die Verunreinigung lag zunächst im Bereich der Kategorie Z 1. Die Entsorgungskosten für diese Z 1-Einheiten, nach Grund und Höhe im Streit, bilden den Schwerpunkt dieses Rechtsstreites, auch dem Betrage nach (217.502,29 DM).
33 
Am 09.01.1998 übersandte die Klägerin insoweit ein Nachtragsangebot (K 7) mit den
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Pos. 8.1.2 bis 8.1.3
35 
welche eine
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Zulage zu Pos. 2.4.2 für selektiven Aushub auf Weisung des Gutachters und Abtransport des verunreinigten Aushubguts ...
37 
je nach Kontaminationsgrad
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mineralischer Bauschutt ohne Störstoffe
93,56 DM
bzw.
verunreinigter Boden der BKL. 3-6
25,06 DM
39 
vorsah.
40 
Als am 12.01.1998, dem ersten Aushubtag, noch stärkere Verunreinigungen zutage traten, gab die Klägerin dem Architekten des Beklagten, dem Zeugen E, am 15.01.1998 (K 9) in Anlehnung an die Information durch ihre Subunternehmerin, die Firma Sch (K 8), Nachricht und wies auf Mehrkosten hin. Am 16.01.1998 antwortete der Architekt, dass Material der Güte Z 2 (vgl. K 11 a) vorgefunden worden sei, dieses Material sei auf einer Spezialdeponie zu entsorgen (K 11). Auf seine Anregung hin fand am 19.01.1998 eine Baustellenbesprechung statt, an welcher auf Beklagtenseite Herr W, Mitglied des Beklagten, und der bezeichnete Architekt teilnahmen. Das Besprechungsergebnis ist ebenso im Streit wie die Richtigkeit des vom Architekten E für sich gefertigten Protokolls (K 12), das sich überwiegend zu Z 2-Material verhält, aber bei voraussichtlichen Kosten u. a. anführte:
41 
Verunreinigte Böden Z-1 ... ca. 90.000,00 DM
42 
und im Weiteren wiedergab:
43 
Die Entsorgung des Erdmaterials muß gemäß Richtlinien des Landratsamtes vorgenommen werden, so daß nur noch die Möglichkeit besteht bezüglich den Entsorgungskosten und der Entsorgungswege eine Kostenreduzierung zu erhalten.
44 
Am 18.02.1998 verbrachte die Klägerin nach eigenen Angaben ca. 4.000 m3 auf eine Deponie B. Wegen Gebührenerhöhung hatte die Klägerin an den Beklagten über den Architekten bereits am 28.01.1998 einen weiteren Nachtrag zu
45 
Pos. 8.1.2
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Zulage ... mineralischer Bauschutt ohne Störstoffe ...
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gesandt. Ein weiterer Nachtrag zu
48 
Pos. 8.1.13 bis 1.8.17 ...
49 
Zulage zu Pos. 4.3 des LV
50 
... Zulage zu Pos. 4.2 des LV für Baugrubenaushub der Bodenklasse 7 ...
51 
Transport des Z 2-Materials zum Zwischenlager Plochingen
52 
... Lagern des Z 2-Materials ...
53 
Ausfertigen des VEN für das Z 2-Material
54 
Die Mehrkosten für das Erdreichgut Z 2 (18.484,96 DM) sind außer Streit.
55 
Am 09.09.1998 hat die Klägerin nach zwei Vorgängerrechnungen (B 6 und B 7) eine korrigierte Schlussrechnung (K 16) für die
56 
        
Pos. 8.1.2 – 8.1.17
        
und
Taglohn
Pos. 8.1.26
16.078,21 DM
57 
erstellt, welche ein Klägerrestguthaben von 230.924,38 DM ergab.
58 
Als der Beklagte vor Beginn des zweiten Bauabschnittes: Abbruch keine Bürgschaft im Rahmen des § 648 a BGB bereit stellte, kündigte die Klägerin am 25.02.1999 das Vertragsverhältnis bezüglich des Gewerkes: Abbruch (B 16).
59 
Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgebracht,
60 
Vertragsgrundlage sei ihr Angebot vom 04.07.1997 mit der Beschränkung des Leistungsangebotes auf eine Bodengüteklasse (Schlüssel 31411), die Z 1 oder Z 2 nicht einschließe. Soweit der Beklagte andere Vertragsbestandteile genannt habe, habe sie diesem Ansinnen bis zuletzt widersprochen und durch anders lautende Auftragsbestätigungen den Beklagten gebunden. Danach habe dieser für die unerwarteten Erschwernisse und damit verbundenen Mehrkosten nach § 2 Nr. 6 VOB einzustehen. Dies entspreche zudem dem Ergebnis des Baustellengespräches vom 19.01.1998. Da ferner die gewählte Entsorgung auch öffentlich-rechtlich so vorgeschrieben und damit unumgänglich gewesen sei, könne die stattgehabte Behandlung des kontaminierten Erdreichs auch in Rechnung gestellt werden, zumal die dortigen Kosten marktgerecht und angemessen seien. Dass das Landratsamt später gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen von der Annahme einer Deponiepflicht wieder abgewichen sei, könne für die Erforderlichkeitsentscheidung im maßgeblichen Zeitpunkt der Entschließung nicht fruchtbar gemacht werden.
61 
In ihrer Klage forderte die Klägerin denn für das
62 
Z 1-Material
        
a)   
99.446,38 DM
b)   
79.753,45 DM
c)   
12.128,71 DM
        
191.328,54 DM
                 
Z 2-Material insgesamt
18.869,96 DM
                 
Taglohnarbeiten (Selektieren des Erdaushubs)
16.078,21 DM
        
226.276,71 DM
2 % Nachlass
4.203,93 DM
        
257.604,38 DM
abzüglich bezahlter
26.086,00 DM
        
230.924,38 DM
weiterer Taglohn
31.294,65 DM
nicht berechtigtes Skonto
10.545,38 DM
        
272.673,41 DM.
63 
Die Parteien hatten im ersten Rechtszug unstreitig gestellt:
64 
weiterer Taglohn (statt 31.294,65 DM)
29.000,00 DM
                 
nicht berechtigtes Skonto
10.545,38 DM.
65 
Die Klägerin hat beantragt:
66 
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 272.673,41 DM nebst 6,5 % Zinsen aus 230.924,38 DM seit 04.08.1998 und aus weiteren 41.749,03 DM seit Klagzustellung zu bezahlen.
67 
Der Beklagte hat beantragt,
68 
die Klage abzuweisen.
69 
Der Beklagte hielt angesichts seines mehrfachen nachdrücklichen Widerspruchs gegen den nachgeschobenen Versuch der Klägerin, die Bestellung mit Bezugnahmen zu unterlaufen, an der angeblichen Maßgeblichkeit jenes Zuschlags vom 14.10.1997 und damit an der Abgeltung auch der Bodenklasse Z 1 fest. Zudem habe auch die Besprechung vom 19.01.1998 – ungeachtet des Umstandes, dass der Beklagtenarchitekt E keine Vollmacht zu solchen Vertragsänderungen besessen habe – tatsächlich auch keine andere Abrede gezeitigt. Im Übrigen habe, wie die Auskunft des Landratsamtes ergeben habe, kein Anlass bestanden, Z 1-Material zu entsorgen. Der Versuch der Klägerin, Mehrkosten zu produzieren, sei auch deshalb zum Scheitern verurteilt, da die Preise, wie Vergleichsangebote auswiesen (B 8 a bis c), unangebracht überteuert seien. Hinsichtlich der Taglohnarbeiten (Selektieren des Erdaushubs – Pos. 8.1.26, pauschal 8.000,00 DM bezahlt) sei die Abrechnung schon nicht nachvollziehbar, die Rapporte könnten nicht auf die behauptete Arbeit bezogen werden.
70 
Hilfsweise hat der Beklagte mit einem Überzahlungsanspruch aufgerechnet. Die Klägerin habe nach ihrer Kündigung vom 25.02.1999 zwar die Abbrucharbeiten ohne förmliche Abnahme abgerechnet (12.03.1998 – B 12), ohne aber erbrachte Leistungsanteile und nicht erbrachte abzugrenzen und einander gegenüberzustellen. Jedenfalls aber leide die Abrechnung daran, dass die Maßberechnung (B 18) im Zuge der Weitervergabe des Gewerkes an eine Firma Karle Schrottrecycling ergeben habe, dass die Klägerin maximal 33,5 % des mit dem Pauschalpreis von 495.680,00 DM versehenen Leistungsprogramms erbracht habe. Die Zahlung des Beklagten (198.271,91 DM) übersteige diesen Anteil (= 166.052,80 DM) aber um 32.219,11 DM.
71 
Das Landgericht gelangte nach Vernehmung des Zeugen W, Bauleiter der Klägerin, des Architekten E, des Mitglieds der Beklagten W, der Zeugin M, Bodengutachterin der Firma B, sowie des Zeugen K von der Subunternehmerin Firma Sch und Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Schü (Bl. 77) zur Wertung, dass das Angebot der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden, die von ihr gewählte Entsorgung des Z 1-Materials objektiv nicht notwendig und auch eine Abrede im Sinne eines solchen Entsorgungskonzeptes nicht nachgewiesen sei. Der auf Z 2 entfallende Aufwand (gesamt 18.869,96 DM) sei zu erstatten, da insoweit eine Pauschalpreisvereinbarung auf 15.000,00 DM hier von dem Beklagten nicht bewiesen sei. Unter Berücksichtigung des Nachlasses von 2 %, unstreitig weiterem Taglohn und unstreitig unberechtigtem Skonto stünden der Klägerin rechnerisch noch 43.505,75 DM zu, welche durch die berechtigte Hilfsaufrechnung in Höhe von 32.219,11 DM auf 11.286,64 DM zu kürzen sei (vgl. Endabrechnung des Landgerichts Bl. 156 – US 9).
72 
Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin ,
73 
die unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens erneut auf die Maßgeblichkeit ihrer Angebote vom 04.07. und 22.09.1997 als Vertragsgrundlage, ergänzend auf die Bauherrenabforderung eben des identischen Leistungsprogrammes am 19.01.1998 und letztlich die objektive Unausweichlichkeit der eingeleiteten Maßnahmen abstellt. Deshalb seien zu vergüten an
74 
I. Berufungskomplex
75 
Entsorgung des Z 1-Materials
76 
Pos. 8.1.2
99.446,38 DM
Pos. 8.1.2.1
79.753,45 DM
Pos. 8.1.13
12.128,71 DM
Summe netto
191.328,54 DM
abzüglich 2 % Nachlass
3.826,57 DM
insgesamt netto
187.501,97 DM
16 % Mehrwertsteuer
30.000,32 DM
brutto
217.502,29 DM
77 
Hinzu kämen
78 
II. Berufungskomplex
79 
Taglohnarbeiten (Selektieren des Erdaushubs)
80 
Pos. 8.1.26
Taglohnarbeiten
9.370,72 DM
81 
aus der Schlussrechnung vom 09.09.1998 (K 16).
82 
Als Differenz zwischen berechtigter Schlussrechnung (K 16 = 16.078,21 DM) und pauschal bezahlter 8.000,00 DM machte sie geltend:
83 
        
+ 9.370,72 DM
        
226.873,01 DM.
84 
Insoweit haben sich die Verfahrensbeteiligten auf insgesamt 10.000,00 DM, also auf noch eine weitere Zahlung von 2.000,00 DM im Zuge des Berufungsrechtszuges auf Betreiben des Senates geeinigt (vgl. Bl. 411, 430, 433, 477, 482, 484, 492).
85 
Zudem bekämpft die Klägerin
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III. Berufungskomplex
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Abbruch
88 
Durchgreifen der "Hilfsaufrechnung"
32.219,11 DM
Berufungsforderung
259.092,12 DM
89 
da die Parteien sich einig geworden seien, dass die Teil-Schlussrechnung "Abbruch" den objektiven Wertverhältnissen nach erbrachter und nicht mehr zu erbringender Leistung entsprochen habe.
90 
Zudem hat die Klägerin hinsichtlich des III. Berufungskomplexes Abbruch unter dem 8.2.2001 (BK 6 = Bl. 439 bis 444) eine neue Schlussrechnung über ihre bis durch den Beklagten ausgesprochene Vertragskündigung erbrachten Leistungen erteilt.
91 
Die Klägerin hat ihre Subunternehmerin für die streitgegenständlichen Arbeiten, der
92 
Firma E Sch GmbH + Co.
93 
den Streit verkündet, diese ihrerseits ihrer Subunternehmerin, der
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Firma J Entsorgung und Recycling GmbH.
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Nur die erste Streitverkündungsempfängerin ist dem Rechtsstreit beigetreten.
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Die Klägerin beantragt (Bl. 566, 993, 250, 176),
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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgarts vom 29.02.2000 (Aktenzeichen 25 O 640/98) den Beklagten/Berufungsbeklagten zu verurteilen, weitere DM 259.092,12 nebst 6,5 % Zinsen hieraus seit 22.12.1998 an die Klägerin/Berufungsklägerin zu bezahlen.
98 
Die Streitverkündungsempfängerin (Bl. 393)
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schließt sich dem Antrag der Klägerin an.
100 
Der Beklagte beantragt:
101 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
102 
Er hält auch in Bezug auf das ergänzende Vorbringen von Klägerin und Streitverkündeter an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung fest; insbesondere verneint er mangels Vorlage einer Urkalkulation angesichts des Gebotes der Preisfortschreibung gemäß § 2 Nr. 5 VOB schon einen schlüssigen Vortrag für die Geltendmachung einer Mehrforderung, jedenfalls aber seien der Klägerin bezüglich des Z 1-Materials, das ohnehin eine differenzierte Betrachtung nach Z 1.1- und Z 1.2-Qualität erfordere, überhaupt keine Mehrkosten entstanden, da sich keine andere als die ohnehin geplante Entsorgung ergeben habe, zumindest aber hätte die Klägerin, welche das Entsorgungsrisiko getroffen habe, allemal eine günstigere Art der Endverbringung des Materials finden können und müssen.
103 
Auch bezüglich des III. Berufungskomplexes Abbruch hält er daran fest, dass keine Einigung über die Vergütung insoweit getroffen worden sei, die von ihm geleistete Zahlung nur Abschlagszahlung gewesen sei, weshalb die Klägerin die Beweislast hinsichtlich der Forderung des Anspruchs treffe, diese aber auch mit der neuen Schlussrechnung weder nach der Urkalkulation noch nach den konkreten Maßen eine nachvollziehbare Forderungsaufstellung vorgebracht habe.
104 
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E und W (Bl. 396 bis 398) zur Frage der Einigung auf die der Schlussrechnung der Klägerin vom 8.2.2001 vorangegangenen Abrechnungen hinsichtlich der Abbruchkosten sowie durch Vernehmung der Zeugin W, beim Landkreis B zuständig für die Freigabe von Erdaushub bei den Landkreisdeponien, zur Deponiepflichtigkeit des Z 1-Materials (Bl. 393 bis 396). Zudem hat der Senat ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. E eingeholt (Bl. 521 bis 526) und diesen zu diesem Gutachten noch mündlich angehört (Bl. 556 bis 558).
105 
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.
B
I.
106 
Die Berufung ist zulässig, der Sache nach zum Teil von Erfolg.
107 
I. Berufungskomplex
108 
Entsorgung von Z 1-Material
        
(Pos. 8.1.2, 8.1.2.1 und 8.1.13 – K 16)
217.502,29 DM
1.
109 
Vertragsgrundlage
110 
Nach dem Gehalt des schriftlich niedergelegten Vertrages hat der Beklagte im Ergebnis das Risiko der Bodenqualität übernommen.
111 
a) Dass dies durch Vereinbarung der Parteien am 19.01.1998 geschehen wäre, ist nicht zu erkennen.
112 
aa) Dabei zeigt die Klägerin nicht schon auf, woraus sich eine Vollmacht des Beklagtenarchitekten E ergeben sollte, so weitreichende Vereinbarungen zulasten des Beklagten zu treffen. Denn immerhin machen im Ergebnis die von der Klägerin beanspruchten Zusatzkosten insoweit ca. 16 % der Rohbauarbeiten bzw. über 40 % der vergebenen Abbrucharbeiten aus. Von der sog. originären Vollmacht des Architekten ist, handelt es sich nicht bloß um kleinere Zusatzaufträge, die Vergabe von Aufträgen nicht gedeckt (OLG Naumburg MDR 99, 1319; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 1077 m. N.; Riedl a. a. O. B § 2.8 Rdn. 173; vgl. auch BGH BauR 78, 314, 316). So bleibt denn auch der Vortrag des Beklagten (Bl. 103), der Architekt habe keine solche Vollmacht besessen, letztlich ohne durchgreifende Erwiderung. Der Hinweis auf Ziff. 3.4 der Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) betrifft nur ein Vergaberecht für Taglohnarbeiten. Solche sind hier im Kern aber nicht betroffen. Für eine weitergehende Vollmacht spricht nichts. Die genannte Vertragspassage unterstreicht im Umkehrschluss die grundsätzliche Beschränkung der Rechtsmacht des Architekten.
113 
bb) Ungeachtet dessen kann auch der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme die behauptete Einigung nicht entnommen werden. Zwar mag dem Protokoll über diese Baustellenbesprechung (K 12) in einzelnen Punkten entnommen werden, dass eine Entsorgung geschehen sollte. Solches ergibt sich aber nur mit der gebotenen Eindeutigkeit hinsichtlich des Z 2-Materials. Dieses ist aber dem Grunde nach nicht im Streit. Bezüglich Z 1 verhält sich auch diese Ergebnisniederschrift des Zeugen uneinheitlich. Zwar ist nicht zu verkennen, dass jeder angesichts der wirtschaftlichen Dimension, welche die Entsorgung letztlich erreichte, eine eigene Verantwortung gerne leugnen möchte. Solches gilt in gleichem Maße auch für die Zeugin M sowie den Zeugen W, der nur Mitglied des Beklagten ist. Auch der Zeuge K, Vertreter der Subunternehmerin Firma Sch, bekundete aber, "das Z 1-Material war meines Wissens bei der Besprechung vom 19.01.1998 gar kein Thema mehr" (Bl. 139). Dies deckt sich auch mit seiner weiteren Angabe, dass "wir ... bereits am 12.01.1998 Schlacke auf die Deponie verbracht (hatten). Dieses Material ist als mineralischer Bauschutt zu definieren". Dies entspricht im Übrigen auch dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten (Bl. 50). Danach war vor der Besprechung der Z 1-Aushub bereits entsorgt oder doch in seinen wesentlichen Teilen bereits der Entsorgung zugeführt.
114 
b) Dem Beklagten und dem Landgericht kann aber nicht darin beigepflichtet werden, dass sich als Ergebnis des Schriftwechsels ergäbe, die Bestellung des Beklagten wäre auch hinsichtlich der Zuweisung des Kontaminationsrisikos an die Klägerin verbindlich. Dieses Risiko verblieb beim Beklagten.
115 
aa) Zwar hätte die Beauftragung vom 14.10.1997 schärfer gefasst werden können. Auch nimmt sie gar ausdrücklich Bezug auf das "Angebot vom 4.07.97" (K 4). Dies geschieht auch im Satz, den der Beklagte für seine Sicht in Anspruch nimmt, nämlich: "Inhaltlich haben wir Ihr Schreiben vom 04.07.97 in unserer Bestellung berücksichtigt". Der Folgesatz: "Es wird damit nicht Vertragsbestandteil", erklärt überdeutlich, dass der Inhalt jener Ausführungen keine Verbindlichkeit besitzen soll. Der zuerst angeführte Satz ist danach Abgrenzungserklärung. Ihm kommt im Verbund mit den vorangestellten "Zusätzlichen Vereinbarungen", welche in neun Punkten Änderungen oder Ergänzungen von Positionen enthalten, die Bedeutung zu, dass insoweit das Schreiben vom 04.07.1997 Beachtung und Aufnahme in die Bestellung gefunden hat – sonst jedoch nicht, mithin auch nicht hinsichtlich der abweichenden Risikobeschreibung in Bezug auf eine mögliche Kontamination.
116 
bb) Danach war die Bestellung an sich klare Absage an ein abweichendes Ansinnen der Klägerin. Sie steht in der Reihe wechselnder und in diesem Punkt stets widersprechender Schreiben der Parteien. Die Ausschreibung des Beklagten als Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte ein Klägerangebot (04.07.1997 – K 1) mit einem Leistungsprogramm auf der Grundlage unbelasteten Erdaushubes veranlasst. Die Bestellung vom 14.10.1997 war Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Wechselspiel, das stets nur ein neues Angebot hervorbrachte, setzt sich insoweit fort über die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 31.10.1997 (K 6), die Erwiderung des Beklagten vom 24.11.1997 (B 2) sowie die Entgegnung der Klägerin vom 28.11.1997 (B 3). Dabei waren die zeitlichen Abstände im Rahmen der Korrespondenz auch nicht so gehalten, dass aus einem Schweigen auf eine Zustimmung geschlossen werden konnte.
117 
cc) Dies auch deshalb nicht, da kein Schreiben der Klägerin, auch wenn es sich vereinzelt diese Bezeichnung beilegte, die Qualität eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens besaß. Zwar dürfte die Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts nicht daran scheitern, dass der Beklagte nicht Kaufmann sei (so Beklagter Bl. 232). Denn als Auftraggeber eines Bauvorhabens in der Größenordnung von mehreren Millionen und insbesondere als Betreiber einer Schule mit großem organisatorischem Apparat wie finanziellem Aufwand nahm und nimmt er wie ein Kaufmann in größerem Umfang selbständig am Rechtsleben teil (vgl. BGH NJW 64, 1223; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 148, 9). Jedenfalls aber fehlt es an der Voraussetzung, dass Vertragsverhandlungen stattgefunden haben (BGH NJW 74, 991, 992; Palandt/Heinrichs a. a. O. § 148, 11) und dass das Bestätigungsschreiben den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits geschlossenen Vertrages wiedergibt (Palandt a. a. O. 12). Nahezu ausnahmslos geben nämlich die Schreiben nur ein Beharren auf einem vom Gegner abweichenden Standpunkt wieder, spiegeln aber nicht einen – vermeintlich – bereits zu Stande gekommenen Vertragsschluss wider. Soweit das Schreiben vom 2.10.1997 (K 3) Vereinbarungen bestätigt, gibt es nicht ein Endergebnis wieder, sondern nur "bei der Vergabeverhandlung am 1.10.97 getroffenen Vereinbarungen", also – angebliche – Einigungsschritte.
c)
118 
aa) Dass die Parteien trotz der anfänglichen Einigungslücke sehenden Auges damit begannen, die vergebenen Aufträge ins Werk zu setzen, steht zum einen dafür, dass sie entgegen der gesetzlichen Regel des § 154 Abs. 1 BGB ("im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen") am Vertrag jedenfalls festhalten und ihn als für sich verbindliche Handlungsgrundlage anerkennen wollten.
119 
bb) Für den Beklagten musste nach dem von gegenläufigen Erklärungen geprägten Verhandlungsverlauf aber auch klar sein, dass die Klägerin die Arbeiten nicht aufnehmen würde unter Übernahme einer ungeklärten Risikolage. Wenn der Beklagte im Hin und Her der Erklärungen danach die Klägerin die Arbeiten aufnehmen ließ, ließ er nicht nur diese geschehen, sondern nahm auch die zentrale Voraussetzung des Rechtsgeschäftswillens der Klägerin hin, nämlich dass es beim Grundsatz verbliebe, wonach das Kontaminationsrisiko des an der Baustelle vorgefundenen Erdreichs beim Bauherrn liegt.
120 
cc) Neben dem Rechtsgehalt der Arbeitsaufnahme ist diese Wertung auch den weiteren schriftlichen Vertragsniederlegungen selbst zu entnehmen.
121 
Durch die – stillschweigende – Verbindlichkeitserklärung des Vertragswerkes im Übrigen bildet dieses nach dem Willen der Parteien vor gesetzlichen Hilfen die vorrangige Regelungsgrundlage zur Lückenfüllung. Dabei gibt die Bestellung vom 14.10.1997 eine Rangfolge von Regelungsmaterien an (K 4). Nach dem durch Dissens insoweit bedingten Ausfall der rangersten "Bestellung" kommen die "besonderen Vertragsbedingungen" zum Zuge und ferner die VOB/B und C.
122 
dd) Nach der danach zum Ersatz-Vertragsinhalt erhobenen VOB/C gilt im Ergänzungsfalle mithin DIN 18 299. Danach stellen gemäß Abschnitt 3.3 die weiteren Maßnahmen bei Antreffen von Schadstoffen z. B. in Böden Besondere Leistungen dar (vgl. auch Abschnitt 4.2.1). Auch nach den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), die nach § 2 Nr. 1 VOB/B Vertragsbestandteil sind, ergibt sich, dass der zusätzliche Aufwand bei erschwerten Bodenverhältnissen nicht mit dem Vertragspreis abgegolten ist, vielmehr als geänderte (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder zusätzliche (§ 2 Nr. 6 VOB/B) Leistung abgegolten werden muss (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 9, 12, Rdn. 44; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 2 Nr. 6, 291; vgl. auch BGH U. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00).
123 
ee) Dies führt zur grundsätzlichen Vergütungspflicht des Beklagten für die durch die Kontamination verursachten Mehrkosten. Dies ist im Ansatz auch interessengerecht, da der Beklagte vor der Ausschreibung ein Bodengutachten (Prof. Dr. V) eingeholt hatte, dort natürliches Erdreich zugrundegelegt worden war und insoweit für eine Überbürdung außergewöhnlicher Fährnisse auf die Klägerin keine zwingende Rechtfertigung bestand.
2.
124 
Titel 2 des Vertragsgrundlage gewordenen Angebotes der Klägerin (K 1) setzte unbelasteten Erdaushub voraus. Die durch die Erfassung und Entsorgung des tatsächlich andersartig angefallenen Materials entstandenen Deponiekosten sind zu vergüten.
125 
a) Denn die Klägerin hatte nach ihrem Vertrag mit der Beklagten die Entsorgung von unbelastetem Material zu erbringen. Nichts anderes galt im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin (Streithelferin; vgl. N 16 = Bl. 508 bis 509 – Abfallschlüssel-Nr. 31411 (vgl. Bl. 512)).
126 
aa) Das unstreitige Auffinden von diesem dem vertraglichen Erfordernis nicht entsprechenden Erdaushub führte zu einer insoweit geänderten Ausführung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.
127 
Hierzu gehören die Fälle der von der Leistungsbeschreibung abweichenden Bodenklasse. Hatte das Leistungsverzeichnis eine bestimmte Leistung mit einer falschen Bodenklasse angegeben, so muss der Auftragnehmer eine andersartige und nicht eine abweichende Menge ausführen. Die Leistung hat sich inhaltlich geändert. Da ein solcher Umstand im Risikobereich des Auftraggebers liegt, ist § 2 Nr. 5 VOB/B anzuwenden, selbst wenn der Auftraggeber nur stillschweigend die Ausführung der geänderten Klasse verlangt hatte (Weick in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 2, 65 und 62; Jagenburg in Beck'scher VOB-Kommentar, § 2 Nr. 5, 45 und 46; vgl. auch Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 2 VOB/B, 113 und 135). Ein solcher Fall ist auch gegeben, wenn durch die Änderung des Aushubmaterials Deponiekosten anfallen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Nr. 5, 230; Jagenburg a. a. O. 47; Kuß, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B, 105). Dies rechtfertigt auch dann Mehrvergütungsansprüche, wenn nach den vertraglichen Regelungen der Aushubboden in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen soll (Jagenburg a. a. O. 47).
128 
bb) § 2 Nr. 5 S. 1 1. Hs. VOB/B verpflichtet die Vertragsparteien, unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten einen neuen Preis zu vereinbaren (Keldungs a. a. O. § 2 Nr. 5, 243). Ist in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen geregelt, dass der Auftragnehmer im Falle von Änderungen eine veränderte Vergütung nur erhält, wenn er vor Ausführung des veränderten Teils ein Ergänzungs- oder Nachtragsangebot einreicht, so ist er grundsätzlich an eine solche Klausel, ist sie klar genug umrissen, gebunden (Keldungs a. a. O. 251). Lässt der Auftraggeber die Änderung aber ausführen, ohne auf die sich aus der Klausel ergebende Pflicht zur vorherigen Angebotserstellung abzustellen, so kann er sich nach Treu und Glauben nicht auf die Vertragsklausel berufen. Hat dagegen ein Dritter (z. B. der Architekt), ohne hierzu vom Bauherrn bevollmächtigt zu sein, die Anordnung erteilt, ist sie formunwirksam, da der Dritte die Schriftformklausel nicht abändern kann (Keldungs a. a. O. 252; vgl. Schoofs in Leinemann, VOB/B (2002), § 2, 89). Jedenfalls aber kann für den Auftragnehmer dann nichts anderes gelten als auch § 2 Nr. 6 VOB/B an Ansprüchen eröffnet. Die Versäumung von an § 2 Nr. 6 VOB/B formularmäßig angelehnte Ankündigungspflichten führt vorrangig zur Darlegungslast des Auftraggebers, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten (BGH NJW 02, 750). Zudem stehen dem Auftragnehmer auch ohne Ankündigung für allemal erforderliche Leistungen entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassende Vergütungen zu (OLG Düsseldorf NJW-RR 99, 313; Weick a. a. O. § 2, 68; ähnlich zu § 2 Nr. 8 VOB/B BGH NJW 91, 1812, 1814; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 99, 526; Riedl a. a. O. 137).
129 
cc) Vorliegend enthalten die Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) nur die formularmäßige Vorgabe in Ziff.
3.7
130 
Zusätzliche Leistungen sind auf der Basis des Hauptauftrages nachprüfbar anzubieten bzw. abzurechnen.
131 
Schon diese Fassung lässt nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, ob auf jeden Fall vor Ausführung ein Nachtragsangebot einzureichen ist. Die relative Offenheit ("bzw.") dieses unbestimmten Pflichtenkataloges mit (Wahl-)Handlungsalternativen lässt hier eine § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechende Pflicht nicht erwachsen.
132 
Insofern ist danach ohne Belang, ob die Klägerin erst im Zuge der Ausführungen (so Beklagter Bl. 50) die Nachträge (K 7 = Bl. 13, K 14 bis 15) eingereicht und ob der Beklagte hiervon in ausreichender Weise in Kenntnis gesetzt worden ist, nachdem die Nachträge zwar an ihn, aber "über Arch-Büro H E ..." gerichtet waren. Von Letzterem ist jedoch auszugehen. Denn die Beklagte hat, wie unstreitig ist, das u. a. den Kontaminierungsgrad feststellende B-Institut beauftragt; an der Besprechung über das weitere Vorgehen wegen der erkannten Kontamination war für die Beklagte u. a. auch der Zeuge W beteiligt (Bl. 130, 132). Der Beklagte war danach in die Abwicklung des neu aufgekommenen Entsorgungsproblems eingebunden und hat Vorbehalte, dass die Nachträge ausgeblieben oder später und damit zu spät eingereicht seien, nicht erkennen lassen.
dd)
133 
(1) Ungeachtet der zuvor erörterten Ankündigungsproblematik und deren Entbehrlich- oder Vernachlässigbarkeit im vorliegenden Falle kann die Klägerin jedenfalls das allemal Erforderliche nach den Entgeltregeln des § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. zu dieser durchgängigen Grundregel Keldungs a. a. O. 251) verlangen. Kommt es bei einer in der Sphäre des Bestellers angesiedelten Leistungsänderung zu keiner Einigung, ist der alte Preis des Leistungsverzeichnisses nicht mehr wirksam (Keldungs a. a. O. 244). Vielmehr ist unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO (OLG Naumburg NZBau 01, 144; Keldungs a. a. O. 244; Riedl a. a. O. § 2, 117) eine Vergleichsrechnung anzustellen und die dem Hauptvertrag zu Grunde liegende, nach allgemeinen Methoden entwickelte Kalkulation als Umrechnungsmaßstab zu Grunde zu legen (Keldungs a. a. O. 246; vgl. allgemein BGH NJW 00, 807, 808; Weick a. a. O. 63, 64).
134 
(2) Zwar hat die Streithelferin eine Kalkulation vorgelegt, die auf vielfältige Einzelangriffe der Beklagten gestoßen ist. Auf diese Kalkulation der Streithelferin (N 10 = Bl. 454) kommt es aber nicht entscheidend an, da diese Baubeteiligte nicht im Vertragsverhältnis zur Beklagten stand. Der Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verlangen, dass der geänderte Preis auf der Grundlage von Nachunternehmerpreisen gebildet wird (Schoofs a. a. O. § 2, 93). Zwar folgt das Angebot der Streithelferin an die Klägerin (N 11 = Bl. 455 bis 465) dem von dem Beklagten der Klägerin insoweit vorgegebenen Leistungsverzeichnis (B 1). Dies entspricht aber nur dem Wesen des Subunternehmervertrages, der die deckungsgleiche Erfüllung der Hauptleistung gewährleisten soll. Kalkulatorisch besteht grundsätzlich keine denknotwendige Deckung und damit Bindung. Dies wird auch schon darin deutlich, dass der Beklagte der Klägerin vorwirft, ihre Kalkulation sei "völlig willkürlich aus der Luft gegriffen" (Bl. 477), andererseits dass, "... die Kalkulation allein auf einer Durchreichung der von der Streithelferin geltend gemachten Preise beruhte" (Bl. 500), und eben, "lediglich die Preise der Streithelferin gegebenenfalls mit Aufschlag weitergereicht" hat (Bl. 474)). Dies wäre im Übrigen zulässige Art der Kalkulation und entspräche dem Verhältnis von Haupt- und Subunternehmer und dem legitimen Streben des ersteren nach einer eigenen Gewinnmarge. Gleichwohl führt eine solche, möglicherweise häufige Praxis nicht dazu, dass die Klägerin sich entgegen einer eigenen Kalkulation an diejenige ihrer Subunternehmerin binden lassen muss.
c)
135 
aa) Die Klägerin hat, worauf auch die Streithelferin verwiesen hat (Bl. 451), ihre Kalkulation bereits in erster Instanz dargelegt (Bl. 54 bis 57; vgl. auch Beklagter Bl. 474). Diese Kalkulation hat das Landgericht bereits sachverständig überprüfen lassen. Der dortige Sachverständige Sch (Mappe Bl. 77) gelangte dabei zum Ergebnis, dass bezüglich
136 
Pos. 1.2
Bauschutt
        
nur die Pos. d) Deponiekosten fachtechnisch anzuerkennen sei (Gutachten S. 6), was insoweit einen Rechnungsbetrag von
                 
78.595,40 DM
ausmache.
Gleiches stellte er fest hinsichtlich
Pos. 1.2
Erdaushub
        
(Gutachten S. 7 bis 9) mit der Vergütungsfolge
                 
59.289,98 DM.
Hinsichtlich
Pos. 8.1.13
Bauschutt
        
137 
ließ der Sachverständige Sch (S. 9 bis 11) nur die Pos. c) Abfuhr und d) Deponie gelten, was ausmachte 8.558,80 DM. Da die Klägerin aber ohnehin abfahren lassen musste, weil die Entsorgung nicht auf dem Baugelände selbst geschehen sollte, ist auch der Kalkulationsfaktor: Abfuhr insoweit als Sowiesokosten kein Mehrkostenblock. Danach sind insoweit ebenfalls nur die Deponiekosten anzusetzen und nach der Formel des Sachverständigen (S. 11, gemeint ist: (14,73 DM/m3 + 7,5%) x ...) zu errechnen mit
138 
 (14,73 DM/m3 + 7,5 %) x 13/9 = 22,87 DM/m3 x 121,178 m3 =
2.771,63 DM.
Dies ergibt auf der Grundlage der Kalkulation der Klägerin als Summe der echten Mehrkosten einen Betrag von
140.657,01 DM.
139 
bb) Danach haben sich die Mehrkosten der Klägerin ohnehin nur in den reinen Deponiegebühren niedergeschlagen. Insofern sind die vielfältigen Einwendungen des Beklagten gegen Fahrstreckenersparnisse und ähnliches (vgl. Bl. 474 bis 477, 493, 499, 510, 529) ohne Belang.
140 
Dass die Klägerin das Aushubmaterial auf die Deponie verbringen ließ, ist unstreitig, im Übrigen auch der Beweisaufnahme zu entnehmen.
141 
cc) Dass die Klägerin auch unbelastetes Material auf eine Deponie hätte verbringen (lassen) müssen und damit durch dieses bei dem Beklagten vorgefundene Erdreich nichts erspart hat, hat der Beklagte zwar ebenfalls behauptet (Bl. 474, 476).
142 
(1) Zum einen hat aber Beachtung zu finden, dass Grundlage der jeweiligen Entsorgungsstränge Beklagter – Klägerin - Subunternehmerin jeweils unbelasteter Erdaushub war. Danach konnte die Streithelferin im Ansatz für die Andienung des andersartigen Materials eine Zusatzvergütung verlangen. Der Senat muss nicht – wie vom Beklagten ebenfalls angeregt (Bl. 500) – die Akte des zwischen Klägerin und Streithelferin vor dem LG Stuttgart über diesen Subunternehmervertrag geführten Rechtsstreit (16 O 144/99 (vgl. Bl. 486)) beiziehen. Es gibt schon keine allgemeine Aktenbeiziehungspflicht des Gerichtes. Im Übrigen genügt der Antrag auf Beiziehung von Akten nicht den gestellten Erfordernissen, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile genau sie für erheblich hält. Das Gericht ist nämlich nicht verpflichtet, von sich aus die Akten daraufhin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind; andernfalls betriebe es unzulässige Beweisermittlung (BGHZ 126, 217 f = NJW 94, 3295 (II 1 b)). Eine Aussetzung (vgl. Beklagter Bl. 500: Vorgreiflichkeit jenes Rechtsstreits) bis zur Entscheidung jenes Rechtsstreits ist nicht möglich und nicht verfahrensförderlich, da jener Rechtsstreit im Hinblick auf diesen bereits ausgesetzt ist.
143 
(2) Selbst wenn aufgrund der jeweiligen vertraglichen Absprachen im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin Mehrkosten – wie hier – über Anpassungsregeln und nicht ungebrochen zu vergüten wären, so ist im vorliegenden Rechtsverhältnis jedenfalls ausreichend nachgewiesen, dass die Deponiekosten, um die es nur noch gehen kann, sich auch dort als so nicht kalkulierte Sonderausgaben darstellen, die auch dort Mehrkosten sind und damit allemal auch hier. Die Streithelferin hat nämlich vorgetragen, sie hätte unbelastetes Material (Z 0) zur Ausfüllung ihrer Aufträge: Kaserne B, K und E einkalkuliert (Bl. 449/50, 456). Zwar hat der Beklagte auch insoweit bestritten, dass unbelastetes Material Vertragsgrundlage gewesen sei (widerlegt Bl. 456) und dass das Bauvorhaben B überhaupt zur Ausführung gekommen sei. Auch die letzte Behauptung ist widerlegt, wie sich aus N 15 = Bl. 492 zur Überzeugung des Senates ergibt.
144 
(3) Soweit der Beklagte hinsichtlich der Streithelfer-Baustellen K und E den Wegfall weiterer Fahrwege gegenrechnet, ist dies – wie schon oben ausgeführt – ohne Belang. Die weitere Einwendung, "bei diesen Baustellen (waren) Deponiegebühren zu entrichten" (Bl. 476 oben) und: "... von vornherein (war) von der Streithelferin ein Ansatz von Deponiegebühren für die Baustellen K und E kalkuliert" (Bl. 476 unten) gibt keinen erheblichen Einwand ab. Denn ob für die Streithelferin Deponiekosten für ihre Baustellen K und E angefallen sind, berührt nur deren interne Kalkulation. Hätte sie den von der Beklagten-Baustelle für die Klägerin abgeführten unbelasteten Erdaushub nicht in K oder E ablagern können, sondern von vornherein gegen Deponiegebühren endentsorgen müssen, könnten solche (dann) Sowiesokosten möglicherweise im Verhältnis Klägerin/Streithelferin nicht als Mehrkosten anzusehen und von der Klägerin unter Umständen nicht an den Beklagten weiterzureichen sein. Diese Behauptung enthält der Vortrag des Beklagten aber nicht. Wie die Streithelferin die Materialien jener Baustellen sonst entsorgen wollte, berührt die vorliegende Kalkulation nicht. Entscheidend wäre, wie sie die Zufuhr von der Beklagten-Baustelle dahin behandeln wollte. Dass insoweit auch für unbelastetes Material allemal Deponiekosten für die Streithelferin dort angefallen wären, ist nicht das Vorbringen des Beklagten. Denn er trägt insofern weiter vor: "Es stellt sich somit die Frage, ob auf diese Baustellen ein Einbau des Aushubmaterials möglich war. Hiervon geht die Beklagte aus" (Bl. 499).
145 
dd) Eine andere, kostengünstigere Entsorgung des Materials, etwa auf der Baustelle des Beklagten, kam, da es sich um belastetes Material handelte, nicht in Betracht. Das ist den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E unzweifelhaft zu entnehmen (vgl. Bl. 525 bis 527). Insbesondere seiner Anhörung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass Z 1-Material, weder in seiner Zusammensetzung als Z 1.1 - noch als Z 1.2-Material, auf der Baustelle wieder hätte Verwendung finden können.
146 
ee) Daran ändert auch der weitere Einwand des Beklagten nichts, das Material sei gar nicht durchgängig mit einem Belastungsgrad von Z 1.2 versehen gewesen, wozu sich das (schriftliche) Gutachten des Sachverständigen nur verhalte, Z 1.1-Material hätte kostengünstiger anders entsorgt werden können und müssen, danach wären weit geringere Entsorgungsmengen angefallen und von dem Beklagten zu vergüten.
147 
(1) Das Auffinden von anderen als vertraglich vorausgesetzten Bodenklassen fällt in die Risikosphäre des Auftraggebers (Weick a. a. O. § 2, 65; Jagenburg a. a. O. § 2 Nr. 5, 58; vgl. auch Riedl a. a. O. § 2, 113). Dem Auftraggeber obliegt dann die Entscheidung, wie die Entsorgung zu geschehen hat (Jagenburg a. a. O. 63). Eine stillschweigende Anordnung ist dann geschehen, wenn sich die Parteien in Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf die geänderte Situation einstellen und der Auftraggeber die geänderte Leistung ausführen lässt (Jagenburg a. a. O. 61). Bestehen für eine fachgerechte Ausführung einer Leistung zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichen Kosten, kann, wenn keine bestimmte Ausführungsart vorgesehen ist, der Auftragnehmer die für ihn kostengünstige Lösung wählen und seiner Kalkulation zu Grunde legen (Kuß a. a. O. 116).
148 
(2) Danach ist es Aufgabe des Beklagten gewesen, für die ordnungsgemäße und wirtschaftlichste Art der Entsorgung ihres Bodens zu sorgen. Danach sind die Angriffe des Beklagten im Ausgangspunkt schon verfehlt, die Klägerin hätte dieser, ihr obliegenden Entsorgungspflicht verstoßen.
149 
ff) Im Übrigen kann auch in der konkreten Art der Handhabung ein vorwerfbarer Handlungsbeitrag der Klägerin, und sei es nur über einen Verstoß gegen nebenvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten, nicht erkannt werden.
150 
(1) Die Klägerin hatte beständig vorgetragen, dass von der Abfuhr Z 1-Material betroffen gewesen sei (etwa Bl. 183). Dies hatte kein Bestreiten des Beklagten gefunden, weshalb der Senat diesen Befund seinem Beweisbeschluss vom 27.10.2000 zu Grunde gelegt hatte (Bl. 253). Auch mit Schriftsatz vom 15.02.2001 (Bl. 390) hatte der Beklagte die im Beweisbeschluss aufgrund des Klägervorbringens vorgegebene angebliche PAK-Belastung bestritten, und weiter, "dass das Z 1-Aushubmaterial nicht auf dem Baugelände oder anderswo hätte eingebaut werden können" (Bl. 390) – aber eben Z 1-Material. Erst im weiteren Bestreiten differenzierte der Beklagte innerhalb des Z 1-Materials nach Z 1.1- und Z 1.2-Aushub.
151 
(2) Auch wenn, wie der Beklagte mit Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hatte (Bl. 498), angenommen wird, und was der Sachverständige Dr. E auch in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, dass sich bei der bezeichneten weiteren Untergliederung des Z 1-Materials unterschiedliche Entsorgungserfordernisse ergeben, ist doch eine Vertragsverletzung der Klägerin oder, bei Zurechnung der Streithelferin, durch diese nicht zu bejahen.
152 
Der PAK-Wert 9,13 mg/kg ergibt sich aus der Analyse von Dr. Kunze vom B-Institut (niedergelegt in dessen Aktenvermerken vom 8.1.1998 – K 25 – und vom 16.1.1998 – K 27; vgl. auch N 2 = Bl. 267 und Zeugin W. Bl. 394), damit aber auch zugleich der "Zuordnungswert Z 1.2 nach LAGA", die vorliegend maßgeblich ist (vgl. auch Sachverständiger Dr. E Bl. 524), und was einem Wiedereinbau auf dem Gelände des Beklagten ohne – wie unwidersprochen blieb – teure (vgl. Bl. 542, so Klägerin schon Bl. 267) technische Sicherungsmaßnahmen entgegengestanden hat.
153 
Das B-Institut war aber, wie unstreitig ist und im Übrigen auch die Einvernahme des für den Beklagten tätigen Zeugen W belegt hat (Bl. 132), von dem Beklagten beauftragt. Dies gilt auch für Frau M (vgl. Zeuge W a. a. O.: "Frau M bzw. die Firma B wurde von der Schule beauftragt"). Letzteres ergibt sich nicht minder aus der Bekundung des Beklagten-Architekten E (vgl. Bl. 127 oben). Dabei mag unterstellt werden, dass die Belastung des Materials nicht durchgängig den Zuordnungswert von Z 1.2 erreicht, sondern jedenfalls in Teilen auch in der Kategorie Z 1.1 angesiedelt war. Insoweit kann auch angenommen werden, dass solches Material unter Berücksichtigung bestimmter Nutzungseinschränkungen für den offenen Einbau tauglich war (Sachverständiger Dr. E Bl. 525) oder – sofern dies landesspezifisch festgelegt ist – in hydrogeologisch günstigen Gebieten geschehen konnte (Sachverständiger Dr. E a. a. O., Bl. 556). Denn die Klägerin hat vorgebracht, dass ihr ein Terrain, das hydrogeologisch zum offenen Einbau geeignet gewesen wäre, nicht zu Gebote gestanden hat, ebenso wenig auch der Streithelferin (Bl. 542). Der Beklagte hat dies zwar umgehend bestritten (Bl. 552); sein weiteres Vorbringen insoweit erschöpft sich aber in der bloßen, damit unzureichenden Behauptung, "das Z 1.1-Material hätte anderweitig eingebaut werden können" (Bl. 552). Danach hat der Beklagte aber schon nicht aufgezeigt, wo genau die Klägerin oder für sie die Streithelferin bei der originär dem Beklagten zufallenden Entsorgungsleistung in vorwerfbarer Weise eine Hilfestellung beim Auffinden einer günstigeren Entsorgung unterlassen hat.
154 
(3) Ungeachtet dessen war der Klägerin oder der Streithelferin, der Klägerin zurechenbar, ein differenzierender Entsorgungsvorschlag auch nicht abzuverlangen, da die Einordnung des Materials in Zuordnungswerte und dessen Freigabe in der Hand der Zeugin M lag. So räumt der Beklagte selbst ein: "Es mag sein, dass man es dem Aushub weder im eingebauten noch im ausgebauten Zustand ansieht, ob er einen PAK-Summengehalt über oder unter 0,5 mg/kg aufweist. Eine solche Sichtbewertung wurde auch nicht vorgenommen, sondern – wie die Streithelferin zugibt – eine permanente Überwachung und Zuordnung durch die Gutachterin vor Ort vorgenommen" (Bl. 552). Und diese Gutachterin war die Zeugin M. Und diese hatte der Beklagte für diese Aufgabe bestellt. Zwar mag eine solche Kontrolle der Materialien durch immer kleinere Kontrollmengen geboten gewesen sein. Dies hat diese Gutachterin des Beklagten jedoch nicht herbeigeführt. So hat denn das Mitglied des Beklagten und der von ihm von ihm benannte Zeuge W überliefert: "Die Frau M hat die Sache auch etwas verkompliziert, weil sie eben unerfahren war. Sie hat z. B. auch zu kleine Mengen von Bodenproben genommen. Deshalb wurde sie später von Herrn K vom Wasserwirtschaftsamt in den Ablauf eingewiesen und ihr das Handling erläutert" (Bl. 132). Worin die Unerfahrenheit der Gutachterin des Beklagten lag, etwa darin, dass sie sich von einer vom Beklagten für zutreffend erachteten Sichtungsmethode hat wieder abbringen lassen, kann auf sich beruhen. Denn solche Fehlleistungen wären ausschließlich in der Sphäre des Beklagten anzusiedeln. Die Gutachterin und damit auch den Beklagten träfe der weitere von ihm erhobene Vorwurf, die Klägerin habe den Boden ausgehoben, weshalb es zu einer Vermischung unterschiedlicher Kontaminierungsstoffe gekommen sei (vgl. Bl. 529/530). Bei den Erstgrabungen musste die Klägerin keine besonderen Vorkehrungen hinsichtlich der Bodenerfassung treffen, da sie von unbelastetem Erdreich ausgehen durfte. Später wäre es Sache der Zeugin M gewesen, für einen untersuchungsgerechten Aushub des Bodens zu sorgen.
155 
Danach oblag es dem Beklagten selbst, für die ordnungsgemäße und kostengünstigste Entsorgung Rechnung zu tragen. Dafür hatte er auch mit dem B-Institut einen Fachkundigen eingeschaltet und durch dieses vor Ort die Gutachterin M. Auch wenn diese als Zeugin verständlicherweise, um nicht in eine eigene Verantwortlichkeit zu geraten, ihre Aufgabe auf die bloße Klassifizierung des Aushubmaterials beschränkt wissen wollte, so gab sie doch an: "Es wurde überprüft, ob das Z 1 und Z 1.2-Material zu den öffentlichen Deponien gebracht werden konnte. Dies wurde freigegeben am 18.01.1998 vom Landkreis B" und: "Wir haben gegenüber der Beklagten eine Entsorgungsempfehlung abgegeben" (Bl. 138). In dem von der Zeugin in Bezug genommenen Schreiben des BWU-Instituts heißt es denn auch: "Wir empfehlen, den Abtransport des Bodenaushubs unter gutachterlicher Aufsicht durchzuführen, wobei nach Rücksprache mit dem Amt für Abfallwirtschaft ... das Begleitscheinverfahren auf die seitens letzteren zugewiesene Deponie erforderlich ist" (K 25).
156 
So hat es der Beklagte handhaben lassen. So ist es geschehen,
157 
(4) Und nicht zuletzt hat insbesondere die mündliche Vernehmung des Sachverständigen Dr. E zudem ergeben, dass eine anderweitige Entsorgungsmöglichkeit sowohl im Landkreis B als auch in der ihn umgebenden Region nicht leicht hätte gefunden werden können, was sich der Klägerin, wiewohl nicht in eigener Entsorgungs-, aber doch einer gewissen Beratungspflicht zum Beklagten stehend, dann andernfalls selbst unschwer hätte aufdrängen müssen. Denn der Sachverständige hat überzeugend überliefert, dass 2/3 des Landkreises B Wasserschutzgebiet darstellen, weshalb dort ohnehin kaum und zumal zeitgerecht eine Ablagerungsfläche außerhalb der Deponie hätte aufgetan werden können. Auch, wollte man nicht in Nordrhein-Westfalen oder in den neuen Bundesländern im Bergbau angefallene Stollen für teures Geld anfahren, hätte – zumal unter dem erheblichen Zeitdruck – in der Region um die Baustelle zugleich die Abklärung der vier Kriterien vorgenommen werden müssen, u. a. der Trinkwasserschutzcharakter des Gebietes, das Verschlechterungsverbot und die hydrogeologischen Gegebenheiten. Übersichtskarten, um dies abzuklären, gibt es nicht. Und nicht zuletzt wird in der Regel jeder, dem eine zulässige Ablagerungsfläche zur Verfügung steht, Geld dafür verlangen, dass er als Betreiber einer anderen Baustelle die Ablagerung bei sich gestattet (Bl. 558).
158 
Die Entsorgungslast lag beim Beklagten und danach auch die Darlegungslast, dass sich auch der Klägerin und der von ihm eingeschalteten Streitverkündeten eine konkrete anderweitige, günstigere Entsorgungsmöglichkeit hätte aufdrängen müssen. Die Darlegungen des Sachverständigen veranschaulichen, um welch schwieriges Problem es sich dabei handelt. Danach bleibt die aufgezeigte Darlegungslast jedenfalls voll beim Beklagten, welcher er nicht genügt hat.
3.
159 
Danach geht die gewählte Entsorgung der Art und ihrem Umfang nach mit dem Beklagten heim. Er hat danach die Mehrkosten, die sich in den reinen Deponiekosten verkörpern, als Ergänzungsvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu leisten.
160 
Da diese eindeutig trennbare und ausschließlich aufgrund der bezeichneten Erschwernisse gesondert anfallende Zusatzkosten darstellen, hat eine weitere Preisanpassung, etwa durch bloße Erhöhung von Einheitspreisen, nicht zu geschehen.
161 
Angesichts dieses Ergebnisses kommt es auch auf die vom Beklagten vielfältig erörterte Frage von "losem" Material und dessen Volumen (vgl. etwa Bl. 501, 529) nicht an.
162 
II. Berufungskomplex
163 
Die insoweit streitige
164 
Pos. 8.1.26
Taglohnarbeiten
9.370,72 DM
165 
aus der Schlussrechnung vom 09.09.1998 (K 16) ist durch einen Zwischenvergleich der Verfahrensbeteiligten auf insgesamt 10.000,00 DM festgelegt worden (vgl. Bl. 411, 430, 433, 477, 482, 484, 492), was zu einer noch weiteren Zahlung des Beklagten führt von
2.000,00 DM.
166 
III. Berufungskomplex
167 
Abgebrochene Abbrucharbeiten
168 
Die Klägerin hat nach berechtigter Vertragsbeendigung für diese zu einem Pauschalpreis angebotenen Abbrucharbeiten (K 6) unterschiedliche Abrechnungen vorgelegt.
169 
Keine trägt jedoch den geltend gemachten Anspruch.
1.
170 
Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten sich im März 1998 auf die Gültigkeit der damals vorgenommenen Abrechnung geeinigt (vgl. Bl. 183), hat sich in der Beweisaufnahme (Zeugen E und W, Bl. 396 bis 399) nicht bestätigt. Denn die Anfertigung der Teil-Schlussrechnung (K 21) sollte geschehen, um angesichts der anstehenden Erhöhung der Mehrwertsteuer die bis dahin erbrachten Leistungen noch dem alten, weil günstigeren Steuersatz von 15 % zu unterwerfen. Die dort eingesetzten 40 % beruhten auf einer bloßen schätzweisen Erfassung des bisherigen Leistungsbildes. Sie waren nicht Mittel zur Einigung auf eine Endabrechnung, sondern bewusst Mittel, um einen Zwischenleistungsstand für eine besonders geartete Abschlagszahlung einzufangen. Darauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27.04.2001 und die sich erst dadurch ergebende andere Wertung der Beweislast hingewiesen (Bl. 409 f, insbesondere Bl. 412).
2.
171 
Die "vorsorglich" vorgelegte (Bl. 223) Schlussrechnung (BK 5 = Bl. 225 bis 228) hatte den Grundsätzen der Abrechnung eines abgebrochenen Pauschalpreisvertrages nicht entsprochen. Darauf hatte der Senat bereits hingewiesen (vgl. Bl. 412, ferner Klägerin Bl. 433). Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 00, 1257; 99, 2036; NJW-RR 02, 1177 (II 1)). Die Abrechnung muss den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen (BGH NJW 99, 2036) und die mitgeteilten Daten als nicht erbracht oder als nicht richtig zu beanstanden (BGH NJW-RR 02, 1177 (II und II 2 c, aa)). Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (BGH a. a. O. 1177 (II 2)). Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH NJW 99, 2036).
3.
172 
Diesen Grundsätzen wird auch die weitere Schlussrechnung vom 08.02.2001 (BK 6 – Bl. 439 i. V. m. BK 7 und BK 8 = Bl. 440 bis 446) nicht gerecht.
173 
a) Die Klägerin stellt darauf ab, dass der Vollpreis sich nach ihrem Angebot (K 2) und dem ergänzend doch in Auftrag gegebenen Roden und Entsorgen der Wurzelstöcke (Pos. 6 bis 9 des Gesamt-LVZ = BK 7 = Bl. 440 bis 444) ergab (gerundet: 495.680,00 DM). Die weitere Streitverkündete, Subunternehmerin der Streithelferin (vgl. Bl. 415), hat nach Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages die Arbeiten aufgrund eines eigenen Vertragsverhältnisses, nun unmittelbar mit dem Beklagten, zu Ende geführt.
174 
b) Soweit die Klägerin behauptet, diese Subsub - und spätere Hauptunternehmerin habe am Schnittpunkt des Vertragswechsels ein Aufmaß erstellt, auf welches sich die Parteien zur Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen verständigt hätten (Bl. 435), mag dies, obgleich insoweit die Benennung der auf Beklagtenseite handelnden Personen und die Angabe des Verhandlungsortes förderlich gewesen wäre, unterstellt werden. Dieses Aufmaß ist aber schon nicht vorgelegt, wie der Beklagte auch rügt (Bl. 479). Auf dieses Aufmaß hat die Klägerin aber, wie sie selbst vorträgt, ihre nun vorgelegte letzte Schlussrechnung gar nicht unmittelbar gestützt. Denn sie trägt vor: "Hierzu wurde ein Aufmaß zur Leistungserfassung erstellt, das auf dem Aufmaß der Weiterstreitverkündenden ... beruhte" (Bl. 435). Diese Transformation eines nicht vorgelegten Aufmaßes in ein eigenes, das das angeblich erbrachte eigene Leistungsbild widerspiegeln soll – zu dieser reinen Behauptung ist weiterer Beweis angeboten (Bl. 436) – ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar.
175 
c) Ungeachtet dessen steht dieser Vorgehensweise angesichts des Umstandes, dass ein und dasselbe Unternehmen das Gewerk zum Teil als Subsubunternehmerin und zum anderen Teil als Hauptunternehmerin erbracht hat und deshalb vollen Überblick über alle Leistungsabschnitte besitzt, auch entgegen, dass es nicht angängig ist, einen – einmal als zutreffend ermittelt unterstellten – eigenen Leistungsteil ins Verhältnis zum Gesamtangebotspreis zu setzen, der sich nach Einheitspreisen bestimmt. Denn hatte das Leistungsverzeichnis bei den geschätzten Massen zu hoch gegriffen, so fiel das Angebot, bezogen auf den tatsächlich ausgeführten vollständigen Leistungsumfang, zu hoch aus. Greift man dann einen Teil als tatsächlich ausgeführt heraus und rechnet so ab, nimmt dieser Block an der Überteuerung des Angebotes teil. Ins Verhältnis zu setzen sind das Vollleistungsvolumen der einzelnen Positionen zum in gleichartiger Weise erhobenen Leistungsstand bei Abbruch des Pauschalpreisvertrages. Dabei wird von der Klägerin nicht etwas verlangt, was sie im Hinblick etwa auf unterschiedliche Vertragssphären gar nicht erbringen könnte. Denn, wie sie selbst für sich unter Bezugnahme auf das Aufmaß der Nachunternehmerin belegt, sind ihr die für die hier eingeforderte Abrechnungsmethode erforderlichen Gesamtdaten zugänglich. Dieses Darstellungsdefizit steht entgegen, einen größeren Anspruch der Klägerin wegen dieses abgebrochenen Gewerkes gegen den Beklagten zu Grunde zu legen als sich dies aufgrund der Gegenrechnung des Beklagten (33,5 % des Pauschalpreises) ergab.
4.
176 
Gesamtabrechnung
177 
Diese folgt der Herleitung des landgerichtlichen Ausspruchs (US 7 = Bl. 156), da diese die Gesamtabrechnung aufgenommen hat und darauf auch die Anträge und die weiteren Anspruchsberühmungen der Parteien aufbauen.
178 
I. Berufungskomplex
179 
Das Landgericht hat für die
180 
Pos. 8.1.2
0,00 DM
Pos. 1.1.2.1
0,00 DM
Pos. 1.1.13
0,00 DM
181 
zuerkannt.
182 
Der landgerichtliche Ausspruch ist insoweit nach dem zuvor Ausgeführten zu erhöhen um
140.657,01 DM.
183 
Da nur Deponiekosten betroffen sind, ist – anders als etwa wenn Zusatzarbeiten in Rede stünden – nicht zu fragen, ob diese Beträge Netto- oder Brutto-Beträge darstellen; sie sind als letztere einzuordnen.
184 
II. Berufungskomplex
185 
Bei dieser
186 
Pos. 8.1.26
        
187 
hat das Landgericht den vom Beklagten insoweit für berechtigt angesehenen Betrag von 8.000,00 DM eingesetzt. Die Parteien haben sich im Wege eines Teilvergleiches im Berufungsrechtszug auf eine weitere Zahlung des Beklagten geeinigt von
2.000,00 DM.
188 
III. Berufungskomplex
189 
a) Die angebliche Überzahlung des Beklagten hinsichtlich des Abbruchgewerkes hat das Landgericht als "Hilfsaufrechnung" behandelt und insoweit 32.219,11 DM abgezogen. Die zutreffende Einordnung als Abzugsposten (Aufrechnung im Rahmen der Gesamtabrechnung) hat der Senat in seinem Beschluss vom 27.04.2001 (Bl. 412) unwidersprochen aufgezeigt.
190 
b) Der Beklagte hat nur einen Leistungsstand von 33,5 % als erbracht gelten lassen, weshalb er zu einem Anspruch der Klägerin kam von (33,5 % aus 495.680,00 DM = (Bl. 110))
166.052,80 DM.
Der Beklagte bezahlte aber auf die Teil-Schlussrechnung (K 21), damit auf dieses Gewerk,
194.594,41 DM,
die Überzahlung liegt bei
28.541,61 DM.
191 
Zwar hat, wie unstreitig ist (vgl. Bl. 495, 504, 505) und sich aufgrund des Aufklärungsbeschlusses des Senates vom 05.02.2002 (Bl. 471) ergab, der Beklagte insoweit 190.702,53 DM gezahlt; die Differenz zum Zahlungsbetrag von 194.594,41 DM liegt, wie die Parteien ebenfalls übereinstimmend sehen, im Skontoabzug (vgl. etwa Klägerin Bl. 504) und der damit verbundenen Hochrechnung des reinen Zahlbetrages auf seine Erfüllungswirkung (Beklagter vormals 198.271,91 DM (vgl. Bl. 110 und 496)).
192 
c) Der einzige Einwand der Klägerin gegen diese Hochrechnung, "die zwischen den Parteien getroffene Skontoabrede (sei) unwirksam" (Bl. 494), ist, da unsubstanziiert, unbeachtlich.
193 
d) Da dieser Abzugsposten als Bereicherungsanspruch des Beklagten, für welchen vorliegend wegen des vorläufigen Zahlungscharakters die Beweislast bei der Klägerin liegt (BGH NJW 00, 1718, 1719, vgl. auch Senatsbeschluss Bl. 412), vorliegend in Höhe von
28.541,61 DM
durchgreift, während das Landgericht ihn als Abzugsposten gelten ließ in Höhe von
32.219,11 DM,
ergibt sich ein weiterer Klägeranspruch von
3.677,50 DM.
194 
Da der Anspruch sich als Bereicherungsanspruch des Beklagten darstellt, über welchen endgültig zu befinden ist, ist der hier betroffene Betrag nicht vergleichbar einem Werklohnanspruch der Klägerin, der mangels Prüfbarkeit gar nicht fällig ist, weshalb der Werklohnanspruch in dieser Höhe nur als zur Zeit unbegründet abzuweisen wäre.
195 
Dies macht in der Gesamtabrechnung einen Berufungserfolg der Klägerin aus in Höhe von
196 
I. Berufungskomplex
140.657,01 DM
        
II. Berufungskomplex
2.000,00 DM
        
III. Berufungskomplex
3.677,50 DM
        
        
146.334,51 DM
= 74.819,65 EUR.
5.
197 
Ein höherer Zinsanspruch als bereits vom Landgericht ausgewiesen kann der Klägerin nicht zuerkannt werden. Denn schon erstinstanzlich (vgl. Bl. 36) ist der geltend gemachte Zinsanspruch bestritten und ohne Nachweis geblieben.
II.
198 
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 708 Nr. 10, 711 i. V. m. § 3 ZPO.
199 
Die Revision ist nicht zuzulassen. Wie aufgezeigt stützt sich die Entscheidung auf aktuelle, auch höchstrichterlich anerkannte Rechtsprechungsgrundsätze. Im Übrigen erschöpft sich die Fallbehandlung im rein Tatsächlichen.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 150 Verspätete und abändernde Annahme


(1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag. (2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung


(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzel

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2001 - III ZR 296/00

bei uns veröffentlicht am 06.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 296/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 652 Ab

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(1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag.

(2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat.

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/00
Verkündet am:
6. Dezember 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens
Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Maklervergütung
schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisionszahlung
abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die genaue
Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November 2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben , als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Berufungsgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.
Die Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden: EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grundstücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluû eines Kaufvertrags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäû sollte die Klägerin im Falle eines Kaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.
Mit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäûig vorbereiteten Kaufantrag, in denen jeweils folgender Hinweis enthalten war:
"Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer bei Vertragsabschluû zu zahlen."
Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der Klägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach Vereinbarung" versehen worden.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Beklagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.
Mit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisionsanspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision hat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe


Im Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustandekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei
dem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisionsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel abgelehnt. Dies bedeute, daû es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen der fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.
Die Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Erwerb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagtenseite zu erkennen gegeben, daû im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte Provision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landgericht vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeugin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhaltensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen werden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-) Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muû er, wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck bringen, daû er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,
Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).
Die durch den Umstand, daû jede Seite des Kaufantrags mit der Firmenbezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch einen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein solches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwiderung tritt dem nicht entgegen.
2. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, daû er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluû eines Maklervertrags annehmen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaûen ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995 aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496, 1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daû sich der Interessent gleichwohl die Dienste des Maklers gefallen läût, keine Provisionspflicht; insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli 1986 aaO).
Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daû der Beklagte zu 1 durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Vereinbarung" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegengetreten sei, daû ein Maklervertragsschluû spätestens durch Erbringen und Entgegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.

a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil - wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft zu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daû sich der Beklagte zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, nahezu von selbst, daû es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war, sich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Berufungsgerichts , vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daû etwaige Abreden über Grund und Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptvertrags , also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten), vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vorformulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende Grundlage.

b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daû er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die
genaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres dazu, daû die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daû trotz einvernehmlich erbrachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekommen sein kann.
aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen für einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchführung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des Vertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl gewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung oder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schlieûen (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).
bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653 BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz fehlender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluû eines (entgeltlichen) Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000, 1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW 1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträge ). Zwar ist es dem Makler regelmäûig zuzumuten, zur Wahrung seines Provisionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses
erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des Interessenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein Makler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertragsgrundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallgestaltung aber nur, daû die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies nicht zu dem Schluû, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Verhaltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausgehen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1, jegliche Provisionsforderung abzusprechen.

c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe der zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu berücksichtigen, daû ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisionsrechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter anderem ) geltend gemacht, daû die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.
Im übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende Verhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-
se gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufvertrag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daû der Beklagte (im Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die ausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daû die Klägerin dem Verhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisionszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.
4. Die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.

II.


Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 erneut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.
Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläûlich des "Bietergesprächs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von der Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehrwertsteuersatzes ) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Berufungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,
der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.
2. Sollte sich nicht feststellen lassen, daû im nachhinein eine Einigung über die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1 - nach Maûgabe der obigen Ausführungen des Senats - besteht , so gilt:

a) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist vorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daû er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze beschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).

b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maûgabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985 aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maûgabe der im Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden Provisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe zu versprechen, bewirkte, daû er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen
hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 aaO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.