Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 23. Nov. 2006 - 8 U 611/05 - 174

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.9.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 16 O 138/05 – unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 111.461,63 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1.5.2003 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 111.461,63 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin, eine , nimmt die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung auf Rückzahlung von Darlehensbeträgen in Anspruch. Die Parteien streiten darum, ob die Darlehensbeträge der Beklagten in Höhe eines 15.338,76 EUR übersteigenden Betrages zugeflossen sind und ob die insoweit in einem Vorprozess, in dem die Klägerin der Beklagten den Streit verkündet hatte, getroffene Feststellung eine Interventionswirkung zu Lasten der Beklagten auslöst.

Die Klägerin schloss am 2./9.4.1996 mit den Eheleuten G. und E. H. einen Darlehensvertrag über einen Betrag in Höhe von 108.000,-- DM, der durch einen zwischen diesen Vertragsparteien am 28.9./1.10.1998 geschlossenen Vertrag um 35.000,-- DM aufgestockt wurde. Ebenfalls am 2./9.4.1996 schloss die Klägerin mit den Eheleuten H. einen weiteren Darlehensvertrag über 75.000,-- DM. Sämtliche Darlehen löste Herr H. in der Folgezeit durch Zahlung an die Klägerin vollständig ab.

In einem zwischen Herrn H., der seine inzwischen verstorbene Ehefrau beerbt hatte, und der Klägerin vor dem Landgericht Saarbrücken geführten Vorprozess (10 O 218/00) nahm dieser die Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten sowie des gezahlten Ablösebetrags mit der Begründung in Anspruch, er sei seit 1994 geschäftsunfähig gewesen. Die Klägerin verkündete der Beklagten in diesem Rechtsstreit mit einem der Beklagten am 4.7.2001 zugestellten Schriftsatz vom 26.2.2001 den Streit. Die Beklagte trat dem Rechtsstreit nicht bei. Mit Teilurteil vom 13.1.2003 (BA 249 – 260) verurteilte das Landgericht die Klägerin zur Rückzahlung des Ablösebetrags in Höhe von 96.873,96 EUR. Im unstreitigen Teil des Tatbestands dieses Urteils stellte das Landgericht fest, dass die Darlehensvaluta aus allen mit der Beklagten (= Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits) geschlossenen Darlehensverträgen an die Nichte des Klägers, Frau C. J. (= Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits) zur Ablösung ihrer Verbindlichkeiten bei der Beklagten (= Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits) geflossen sind. In den Entscheidungsgründen führte das Landgericht im Wesentlichen aus, dass dem Kläger, Herrn H., ein Anspruch auf Rückzahlung des Ablösebetrags in der zugesprochenen Höhe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zustehe, da sämtliche Darlehensverträge wegen Geschäftsunfähigkeit des Herrn H. nichtig seien. Die Nichtigkeit erfasse auch die vertraglichen Beziehungen mit der Ehefrau des Herrn H.. Diesem Anspruch könne die Beklagte (= Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits) nicht die von ihr auf Anweisung des Klägers an die Zeugin J. erbrachte Auszahlung der Darlehensvaluten entgegenhalten. Denn diese Anweisung sei aufgrund der Geschäftsunfähigkeit des Herrn H. von Anfang an nichtig gewesen. Herr H. sei daher durch die Auszahlung der Darlehensvaluten an die Zeugin J. nicht bereichert, weshalb die Beklagte (= Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits) keinen Bereicherungsanspruch gegen ihn erworben habe. Mit einem am 31.7.2003 in dem Vorprozess ergangenen Teilanerkenntnisurteil (BA 298 f.) verurteilte das Landgericht die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits zur Zahlung weiterer 51.502,61 EUR. Schließlich beendeten die Parteien des Vorprozesses den dortigen Rechtsstreit durch einen am 3.11.2003 geschlossenen Vergleich (BA 306 f.), in dem sich die Klägerin zur Zahlung weiterer 10.000,-- EUR an Herrn H. verpflichtete.

Mit Schreiben vom 16.4.2003 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung der sich aus den Darlehensverträgen ergebenden Darlehenssumme in Höhe von 218.000,-- DM (= 111.461,63 EUR) bis zum 30.4.2003 auf.

Die Klägerin hat behauptet, die Valuta aus sämtlichen Darlehensverträgen sei an die Beklagte zur Ablösung von deren Verbindlichkeiten bei der Klägerin geflossen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 111.461,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem 1.5.2003 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Darlehensvaluta seien ihr nur in Höhe eines Betrages von 30.000,-- DM zugeflossen.

Durch das angefochtene Urteil (GA 50 – 56), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 15.338,76 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach BGB ab 1.5.2003 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 15.338,76 EUR (= 30.000,-- DM) aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. In diesem Umfang, den sie selbst eingeräumt habe, habe die Beklagte eine Leistung der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt. Im Umfang der weitergehenden Klageforderung fehle es an einer rechtsgrundlosen Leistung der Klägerin an die Beklagte. Denn die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die Darlehensvaluta vollständig an die Beklagte geflossen sei. Auf eine Interventionswirkung aus dem zwischen der Klägerin und Herrn H. geführten Vorprozess könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Streitverkündung sei zwar zulässig gewesen. Bezüglich der Feststellung im Vorprozess, dass der Beklagten die Darlehensvaluta vollständig zugeflossen ist, bestehe jedoch keine Interventionswirkung, da das Teilurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13.1.2003 objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung nicht auf dieser Feststellung beruhe. Denn es hätte auch dahinstehen können, ob die Beklagte die Darlehensvaluta erhalten habe. Auch wenn die Feststellung über den Zufluss der Darlehensvaluta nicht zur Begründung des Urteils herangezogen worden wäre, hätte sich kein anderes Ergebnis ergeben.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Sie meint, bei der Feststellung des Landgerichts Saarbrücken in dem Teilurteil vom 13.1.2003, dass die Darlehensvaluta der Beklagten vollständig zugeflossen sei, handele es sich um eine dieses Urteil tragende, auf die sich daher die Interventionswirkung erstrecke. Zudem behauptet sie, die Beklagte habe mindestens Zahlungen auf das Girokonto Nr. ~3 in Höhe von 21.937,02 DM sowie auf das Darlehenskonto Nr. ~6 in Höhe von 48.062,98 EUR erhalten, wobei beide Konten auf den Namen der Beklagten gelautet hätten.

Die Klägerin beantragt (GA 86, 109),

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin weitere 96.122,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (GA 100 f., 109),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

die Klage unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (GA 109),

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, für die Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken in dem Vorprozess sei allein die Frage der Geschäftsfähigkeit des Herrn H. maßgeblich gewesen. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und tritt der Berufung der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen. Zur Begründung ihrer Anschlussberufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe sie nicht trotz fehlender Darlegung der Klägerin über den Zufluss von Darlehensvaluta an die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 15.338,76 EUR verurteilen dürfen, da die Beklagte in ihrer Klageerwiderung lediglich ausgeführt habe, dass ihr ein Betrag in einer Größenordnung von ca. 30.000,-- DM zugeflossen sei.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 2.11.2006 (GA 109 f.) Bezug genommen. Die Akten 10 O 218/00 des Landgerichts Saarbrücken sind zu Informationszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gemacht worden.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig (§§ 519 Abs. 2, 4, 520 Abs. 3, 524 ZPO).

In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Die vom Landgericht zutreffend festgestellten und daher auch in der Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ). Die Anschlussberufung der Beklagten ist hingegen unbegründet.

Der Klägerin steht der von ihr mit ihrer Klage gegen die Beklagte geltend gemachte Zahlungsanspruch von 111.461,63 EUR in voller Höhe, mithin auch hinsichtlich des vom Landgericht abgewiesenen und von der Klägerin mit ihrer Berufung noch weiter verfolgten Teilbetrags in Höhe von 96.122,87 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) zu. Die Beklagte hat die Darlehensvaluta aus den zwischen der Klägerin und den Eheleuten H. in den Jahren 1996 und 1998 geschlossenen Darlehensverträgen in Höhe von insgesamt 111.461,63 EUR (= 218.000,-- DM) aufgrund der auf Anweisung des Herrn H. von der Klägerin an die Beklagte bewirkten Auszahlung in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt.

I.

Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich zwar in Fällen der Leistung kraft Anweisung grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger. Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung – etwa wegen Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden – fehlt (vgl. BGHZ 111, 382 ff.; BGHZ 147, 145 ff. Rdnr. 16 f., zit. nach juris; BGHZ 152, 307 ff. Rdnr. 14 – 16, zit. nach juris; BGHZ 158, 1 ff. Rdnr. 17 f., zit. nach juris).

II.

Diese Grundsätze kommen auch im Streitfall zum Tragen.

1. Dass Herr H. zum Zeitpunkt des Abschlusses der in Rede stehenden Darlehensverträge sowie der gegenüber der Klägerin erteilten Anweisung, die Darlehensvaluta an die Beklagte auszuzahlen, geschäftsunfähig war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Demnach war – wie das Landgericht Saarbrücken mit Teilurteil vom 13.1.2003 zu Recht entschieden hat – die von Herrn H. erteilte Anweisung unwirksam, so dass ein Bereicherungsausgleich zwischen der Klägerin als Angewiesener und der Beklagten als Anweisungsempfängerin zu suchen ist.

2. Die Beklagte ist auch Zahlungsempfängerin. Denn ihrem Vermögen sind die Beträge aus den in Rede stehenden Darlehensverträgen zugeflossen. Dies steht aufgrund der Interventionswirkung, die das Teilurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13.1.2003 gemäß den §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO zu Lasten der Beklagten hat, fest. Daher kann die Beklagte mit ihrer Behauptung, ihr sei die Darlehensvaluta nicht vollständig zugeflossen, im vorliegenden Rechtsstreit nicht gehört werden.

a) Die von der Klägerin gegenüber der Beklagten im Vorprozess gemäß § 73 ZPO formgültig erklärte Streitverkündung war nach § 72 Abs. 1 ZPO zulässig, da die Klägerin für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs jenes Rechtsstreits einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen die Beklagte erheben konnte. Hierfür reicht bei der gebotenen weiten Auslegung des § 72 Abs. 1 ZPO aus, dass der Drittanspruch, dessentwegen die Streitverkündung erfolgt, mit dem im Erstprozess vom Streitverkünder geltend gemachten Anspruch in einem Verhältnis der wechselseitigen Ausschließung steht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 72 Rdnr. 5 m. w. N.). So verhält es sich hier. Die Klägerin, die im Falle des Erwiesenseins der Geschäftsunfähigkeit des Herrn H. im Vorprozess mit ihrem Bereicherungseinwand diesem gegenüber aufgrund der Unwirksamkeit der von diesem erteilten Anweisung ausgeschlossen war, musste dann ihren Bereicherungsausgleich im Verhältnis zur Beklagten als Zahlungsempfängerin suchen (vgl. vorstehend unter I.).

b) Der Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess steht nicht entgegen, dass es sich lediglich um ein Teilurteil handelt. Auch einem solchen Urteil kommt umfassende Interventionswirkung zu, da die getroffene Feststellung nicht teilbar ist (vgl. MünchKomm.ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 68 Rdnr. 5, 17; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 68 Rdnr. 4; Musielak/Weth, ZPO, 4. Aufl., § 68 Rdnr. 2).

c) Die Interventionswirkung des Urteils im Vorprozess erfasst entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die dortige Feststellung, dass es die Beklagte war, an die die Klägerin die Valuta aus den zwischen ihr und den Eheleuten H. in den Jahren 1996 und 1998 geschlossenen Darlehensverträgen ausgezahlt hat.

aa) Die Interventionswirkung kommt nicht nur dem Entscheidungsausspruch, sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht, mithin vor allem den die Entscheidung tragenden Feststellungen (vgl. BGHZ 85, 252, 255; 96, 50, 53; 100, 257, 262; 103, 275, 278; 116, 95, 102; 157, 97 ff. Rdnr. 11, zit. nach juris). Das gilt aber nicht für Feststellungen, des Erstgerichts, auf denen sein Urteil nicht beruht (sog. überschießende Feststellungen, BGHZ 157, 97 ff. Rdnr. 11, zit. nach juris; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506). Maßgebend ist, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht, wobei eine bei dem von dem Erstgericht gewählten Begründungsansatz notwendige Feststellung nicht deshalb zu einer überschießenden Feststellung wird, weil sie sich bei einem anderen rechtlichen Ansatz erübrigt hätte (vgl. BGHZ 157, 97 ff. Rdnr. 11, zit. nach juris; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 68 Rdnr. 9 f.; Musielak/Weth, a. a. O., § 68 Rdnr. 4). Von diesem rechtlichen Ansatz ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

bb) Danach kommt der Feststellung des Teilurteils vom 13.1.2003 im Vorprozess, dass die Darlehensvaluta an die Beklagte ausgezahlt worden sei, entgegen der Ansicht des Landgerichts Interventionswirkung zu. Die Feststellung, dass die Darlehensvaluta auf Anweisung des Herrn bzw. der Eheleute H. an die Beklagte ausgezahlt worden ist, war nämlich objektiv notwendig, um einen Bereicherungsanspruch der jetzigen Klägerin (= Beklagte im Vorprozess) gegenüber Herrn H. verneinen und somit den von Herrn H. gegenüber der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des von ihm an die Klägerin geleisteten Ablösebetrags in vollem Umfang bejahen zu können. Wäre die Darlehenvaluta hingegen an die Eheleute H. geflossen und hätte daher kein Anweisungsfall vorgelegen, hätte der Klägerin gegen Herrn H. ebenfalls ein auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichteter Bereicherungsanspruch zugestanden, den sie diesem hätte entgegenhalten können. Denn in diesem Fall hätte aufgrund der Nichtigkeit der Darlehensverträge wegen Geschäftsunfähigkeit des Herrn H. (§§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB) nicht nur die Klägerin die von diesem auf die Darlehen geleisteten Zahlungen, sondern auch Herr H. die an ihn und seine Ehefrau ausgezahlten Darlehensbeträge ohne rechtlichen Grund erlangt, so dass beide Seiten das Empfangene nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung hätten zurückgewähren müssen (vgl. BGHZ 111, 382, 383; BGH NJW 2000, 3562 f. Rdnr. 7, zit. nach juris). Demnach beruht das Unterliegen der Klägerin im Vorprozess nicht nur auf der – die Beklagte im vorliegenden Prozess bindenden – Feststellung der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Herrn H., sondern auch auf der Feststellung, dass die Darlehensvaluta nicht ihm und seiner Ehefrau, sondern der Beklagten zugeflossen ist. Diese Feststellung ist daher für das Teilurteil vom 13.1.2003 im Vorprozess ebenfalls tragend gewesen, so dass die Beklagte, der im Vorprozess der Streit verkündet worden war, hieran im vorliegenden Prozess gebunden ist.

d) Der Bindungswirkung steht nicht entgegen, dass diese nach Maßgabe der §§ 68 Halbsatz 2, 74 Abs. 3 ZPO ihrem Umfang nach beschränkt ist.

aa) Danach tritt die Bindungswirkung nicht ein, soweit der Streitverkündete nach § 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des Vorprozesses Einfluss zu nehmen. Konnte er dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur Geltung bringen, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist, so ist für eine Bindungswirkung kein Raum (vgl. BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 100, 257, 262 f.).

bb) Im Streitfall wäre die Beklagte jedoch – was sie auch nicht geltend macht – nicht gehindert gewesen, ihren Standpunkt in dem Vorprozess zur Geltung zu bringen.

(1) Allerdings hätte ihr nunmehriges Verteidigungsvorbringen, die Darlehensvaluta nicht (vollständig) erhalten zu haben, zunächst in Widerspruch zu dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien des Vorprozesses gestanden, wonach die Darlehensvaluta an die jetzige Beklagte geflossen ist. Allein aufgrund des Umstands, dass eine Tatsache im Vorprozess unstreitig ist, ist der Streitverkündete jedoch noch nicht gehindert, seinen gegenteiligen Standpunkt zur Geltung zu bringen. Das gilt jedenfalls, solange nicht ausgeschlossen ist, dass sich der Streitverkünder den gegenteiligen Standpunkt des Streitverkündeten zu eigen gemacht hätte, wenn dieser beigetreten und sich hierauf berufen hätte (vgl. Werres, NJW 1984, 208, 210). Selbst ein im Vorprozess erfolgtes Geständnis des Streitverkünders i. S. von § 288 ZPO schließt die Bindungswirkung im Folgeprozess zu Lasten des Streitverkündeten nach §§ 68, 74 Abs. 3 ZPO nicht aus, da das Geständnis unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO von dem Streitverkündeten widerrufen werden kann (vgl. BGH NJW 1976, 292, 293 f.).

(2) Danach wäre die Beklagte nicht gehindert gewesen, ihren nunmehrigen Standpunkt in dem zwischen der Klägerin und Herrn H. geführten Vorprozess zur Geltung zu bringen. Denn es ist anzunehmen, dass sich die Klägerin den Standpunkt der Beklagten, die Darlehensvaluta sei nicht (vollständig) an sie ausgezahlt worden, zu eigen gemacht und vorgetragen hätte, die Darlehensvaluta sei an die Eheleute H. ausgezahlt worden. Denn nur in diesem Fall hätte – wie vorstehend unter c) bb) ausgeführt – aus Rechtsgründen überhaupt die Möglichkeit bestanden, dass die Klägerin dem von Herrn H. gegen sie geltend gemachten Bereicherungsanspruch ihrerseits einen eigenen Bereicherungsanspruch hätte entgegenhalten können. Durch den Vortrag der Beklagten wäre die Klägerin daher in ihrer Verteidigung im Vorprozess unterstützt worden.

III.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass die von der Beklagten eingelegte Anschlussberufung unbegründet ist. Ihr ist der Erfolg aber auch unabhängig hiervon versagt. Die Beklagte begründet ihre Anschlussberufung damit, das Landgericht habe aufgrund ihres Vortrags in der Klageerwiderung nicht davon ausgehen dürfen, ihr sei die Darlehensvaluta in Höhe eines Betrages von 30.000,-- DM (= 15.338,76 EUR) zugeflossen. Dieses Vorbringen vermag der Anschlussberufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.

1. Den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren liefert nach § 314 Satz 1 ZPO der Tatbestand des Ersturteils. Der Beweis durch den Urteilstatbestand kann gemäß § 314 Satz 2 ZPO nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht aber durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (vgl. BGH BGHReport 2005, 1618).

2. Demnach ist allein die im Tatbestand des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung, wonach die Beklagte selbst behauptet hat, dass ihr die Darlehensvaluta in Höhe eines Teils von 30.000,-- DM zugeflossen sei, maßgeblich. Die Sitzungsprotokolle des Landgerichts vom 23.11.2004 (GA 39 f.) und vom 30.8.2005 (GA 46 – 48) enthalten keine dem widersprechenden Feststellungen. Das gilt insbesondere hinsichtlich des im Sitzungsprotokoll vom 23.11.2004 widergegebenen Vortrags des Prozessbevollmächtigten der Beklagen, die Darlehensvaluta sei „möglicherweise“ nicht an die Beklagte ausgezahlt worden. Denn hieraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte auch die von ihr eingeräumte Zahlung in Höhe von 30.000,-- EUR in Abrede stellen wollte. Von der Möglichkeit eines Antrags auf Tatbestandsberichtigung (§ 320 ZPO) hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Durch eine Berufung kann eine Berichtigung des Tatbestands des Ersturteils nicht erreicht werden (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 314 Rdnr. 2).

Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO ).