Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 28. Aug. 2017 - 8 UF 131/17

Sachverhalt:

Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die Eltern der in ihrer Ehe geborenen Kinder K.W. (geboren 2004), H. (geboren 2006) und K. (geboren 2010). Sie sind seit wenigen Monaten voneinander geschieden. Die Beteiligte zu 2. hat aus erster Ehe drei volljährige Kinder. Der Beteiligte zu 1. ist seit Februar 2017 in vierter Ehe erneut verheiratet. 2007 verurteilte das Amtsgericht N den Beteiligten zu 1. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Bedrohung und Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte. Der Beteiligte zu 1. hatte die Tat zulasten der Beteiligten zu 2. verübt und befand sich deshalb seit dem März 2007 in Untersuchungshaft. Die Beteiligte zu 2. nahm den Beteiligten zu 1. nach dessen Entlassung aus der Untersuchungshaft wieder bei sich auf und setzte die Ehe mit ihm fort.

Die Beteiligten zu 1. und 2. trennten sich im Mai oder Juni 2015 voneinander. Der Beteiligte zu 1. zog aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Die Kinder blieben bei der Beteiligten zu 2. In der folgenden Zeit übte der Beteiligte zu 1. Umgang mit seinen Kindern aus. Der bislang letzte Umgangskontakt fand im Mai 2016 statt. Am 23. Mai 2016 regte der Beteiligte zu 1. beim Betreuungsgericht die Einrichtung einer Betreuung für die Beteiligte zu 2. an und gab an, er halte sie für psychisch krank. Am 26. Mai 2016 hat er in diesem Verfahren die Regelung des Umgangs mit seinen Kindern beantragt. Die Beteiligte zu 2. hat im Juni 2016 beantragt, den Umgang der gemeinsamen Kinder mit dem Beteiligten zu 1. für mindestens ein dreiviertel Jahr auszuschließen. Etwa zeitgleich zeigte sie den Beteiligten zu 1. bei der Polizei wegen Misshandlung ihrer Kinder an. Aufgrund der Angaben der Beteiligten zu 2. und der Kinder in ihren Vernehmungen hat die Staatsanwaltschaft K inzwischen Anklage gegen den Beteiligten zu 1. erhoben. Die Beteiligte zu 2. hat im Lauf des Verfahrens angekündigt, mit den Kindern zum 31. Juli 2017 nach Niedersachsen umziehen zu wollen. Eine neue Anschrift hat sie bislang nicht mitgeteilt.

Das Familiengericht hat für die Kinder einen Verfahrensbeistand bestellt und die Kinder angehört. Es hat nach Anhörung der Beteiligten die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen beschlossen und Frau Dr. Dipl.-Psych. J. mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt. In ihrem Gutachten ist die Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Gründe für einen Ausschluss des Umgangs der Kinder mit dem Beteiligten zu 1. vorlägen. Aus aussagepsychologischer Sicht bestünden starke Zweifel daran, dass die von den Kindern und der Beteiligten zu 2. gegen den Beteiligten zu 1. gerichteten Vorwürfe einer Gewaltanwendung zuträfen. Die Beteiligte zu 2. habe aus Sicht der Sachverständigen die Kinder instrumentalisiert und psychisch unter Druck gesetzt, um ihre eigenen Interessen durchzusetzen. Dem klar geäußerten Willen der Kinder K.W. und H., ihren Vater nicht sehen zu wollen, sei jedoch angesichts ihres Alters Rechnung zu tragen. Die Wiederaufnahme des Umgangs mit ihnen solle daher nicht erzwungen werden. K. sei hingegen in einem Alter, in dem eine freie Willensbildung aufgrund seiner Beeinflussbarkeit nicht erwartet werden könne. Die Sachverständige empfehle den Umgang des Beteiligten zu 1. mit K. vorzubereiten und – anfangs begleitet – durchzuführen.

Das Familiengericht hat die Beteiligten nochmals persönlich angehört. Die Sachverständige hat es nicht zu diesem Termin geladen. In dem Vermerk über diesen Termin hat das Familiengericht festgehalten:

„Vertreterin des Antragstellers beantragt aktuell, eine Umgangsanbahnung einzuräumen über das Kinderschutzzentrum K oder einer Umgangspflegschaft mit dem Ziel, dass der Antragsteller die Möglichkeit erhält, einen 14-tägigen Wochenend-Umgang mit K. mit Übernachtung wahrzunehmen.

Vertreterin der Antragsgegnerin erklärt …, dass sich die Antragsgegnerin einer Umgangsanbahnung unter Einbeziehung des Kinderschutzzentrums nicht verschließen wird, aktuell aber begleitete Umgänge für K. nicht für sinnvoll hält, deshalb die Zurückweisung beantragt wird.“

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht diesen Antrag des Beteiligten zu 1. zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Umgang des Beteiligten zu 1. mit seinem Kind K. nicht dem Kindeswohl entspreche. Zwar habe sich die Sachverständige in ihrem Gutachten insoweit für einen begleiteten Umgang ausgesprochen, es dürfte K. aber nur schwer zu vermitteln sein, warum der Wunsch seiner Geschwister akzeptiert werde, er hingegen zum Umgang mit seinem Vater gezwungen werden solle. Der Beteiligte zu 1. könne außerdem unabhängig von einer Entscheidung des Familiengerichts Kontakte zu seinen Kindern über das Kinderschutzzentrum K anbahnen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seiner Beschwerde, soweit das Kind K. betroffen ist. Er könne nicht erkennen, weshalb das Familiengericht nicht den Angaben des Gutachtens der Sachverständigen folge, die sich für einen anfangs begleiteten und später unbegleiteten Umgang mit K. ausgesprochen habe. Es bleibe auch offen, aus welchen Umständen das Gericht die Schlussfolgerung ziehe, dass es dem Kindeswohl nicht dienlich sei, den von K. geäußerten Willen gegen einen Umgang zu missachten, den der älteren Kinder jedoch zu berücksichtigen. Das Gericht hätte etwaige Unklarheiten hinsichtlich des Gutachtens mit der Sachverständigen erörtern oder ein weiteres Gutachten in Auftrag geben müssen. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass der Beteiligte zu 1. nach der Trennung von der Beteiligten zu 2. über ein Jahr hinweg unbeanstandet Umgang mit den Kindern ausgeübt habe. Es hätte ebenso würdigen müssen, dass der Beteiligte zu 1. allen Empfehlungen des Jugendamtes nachgekommen sei. Er habe seine Bemühungen um Kontaktaufnahme zu den Kindern auf Rat eines Mitarbeiters des Jugendamtes während des Verfahrens eingestellt und therapeutische Gespräche bei der Diakonie in Anspruch genommen. Schließlich habe das Gericht alle Anzeichen, die einer Erziehungsfähigkeit der Beteiligten zu 2. entgegenstünden, übergangen und nicht gewürdigt, dass diese den Umgang der Kinder mit ihm nicht nur nicht unterstützt habe, sondern durch den beabsichtigten Umzug nach Niedersachsen noch erschwere.

Die Beteiligte zu 2. hat in ihrer Erwiderung auf die Beschwerde ausgeführt, dass nach dem Ergebnis des Gutachtens unstreitig sein dürfte, dass Umgang mit den Kindern K.W. und H. nicht stattfinden könne. K. habe, auch wenn er möglicherweise nicht unmittelbar von Gewalt und Misshandlungen betroffen gewesen sei, bedrohliche Situationen und gewalttätige Übergriffe des Beteiligten zu 1. auf die Geschwister miterleben müssen. Auch er lehne den Kontakt zu seinem Vater ab. Ein erzwungener Umgang würde früher erlittene Ängste „reaktivieren“ und ihn nachhaltig schädigen. Das Gutachten der Sachverständigen weise fachliche Mängel auf, wie aus der Stellungnahme der die Beteiligte zu 2. behandelnden Fachärztin für psychosomatische Medizin und Psychotherapie L. zu diesem Gutachten hervorgehe. Mit ihrer Einschätzung, die Vorwürfe von Gewalthandlungen des Beteiligten zu 1. träfen nicht zu, überschreite die Sachverständige ihre fachliche Kompetenz. Sie habe keine aussagepsychologische Begutachtung vorgenommen, wie sie für Zeugen in Strafverfahren vorgesehen sei. Diese hätte ausgehend von der Nullhypothese eine Konstanz- und Realkennzeichenanalyse erfordert. Die Sachverständige habe vermutlich nicht einmal den Inhalt der Angaben der Kinder in ihrer polizeilichen Vernehmung zur Kenntnis genommen. Sie betreibe Beweiswürdigung, die ihr nicht zustehe.

Der Senat hat die Beteiligten durch Verfügung vom 31. Juli 2017 darauf hingewiesen, dass er erwäge, die Sache nach § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Der Beteiligte zu 1. hat daraufhin den Antrag gestellt, die Sache an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Aus den Gründen:

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 1. führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

1. In Familiensachen darf das Beschwerdegericht nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Sache unter Aufhebung des Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die bloße Ablehnung einer gerichtlichen Umgangsregelung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH FamRZ 2016, 1058 juris Rn. 17; Palandt/Götz BGB 76. Aufl. § 1684 Rn. 34; Staudinger/Rauscher BGB Neubearb. 2014 § 1684 Rn. 419). In einer solchen bloßen Ablehnung liegt eine unzulässige Teilentscheidung (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2015, 1040 juris Rn. 27; OLG Frankfurt FamRZ 2016, 1787 juris Rn. 7).

aa) Mit der bloßen Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Regelung des Umgangsrechts tritt ein Zustand ein, der dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz nicht gerecht wird, unter dem das Umgangsrecht des jeweiligen Elternteils steht. Denn durch eine Entscheidung, durch die das Umgangsrecht weder versagt noch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, die aber eine gerichtliche Hilfe zur tatsächlichen Ausgestaltung verweigert, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt. Der umgangsberechtigte Elternteil weiß nämlich nicht, in welcher Weise er das Recht tatsächlich wahrnehmen darf und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt ist. Demgemäß hat das zur Umgangsregelung angerufene Familiengericht entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret zu regeln oder, wenn Kindeswohlaspekte dies gebieten, die Umgangsbefugnis ebenso konkret einzuschränken oder auszuschließen; es darf sich aber jedenfalls im Regelfall nicht auf die Ablehnung einer gerichtlichen Regelung beschränken (vgl. BGH a.a.O.; BGH FamRZ 1994, 158 juris Rn. 14).

bb) Das Familiengericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung darauf beschränkt, den Antrag des Beteiligten zu 1. auf Ausgestaltung des Umgangs mit seinem Sohn K. zurückzuweisen. Es hat in der Begründung des Beschlusses ausgeführt, der Beteiligte zu 1. könne auch ohne Beschluss des Familiengerichts über das Kinderschutzzentrum K den Umgang zu K. anbahnen. Das Familiengericht hat den eine Regelung begehrenden Beteiligten zu 1. damit im Ungewissen über eine künftige Ausgestaltung seines Umgangsrechtes gelassen. Das Gericht darf eine Regelung künftigen Umgangs im Streitfall aber gerade nicht den Eltern überlassen und sich auf eine Missbrauchskontrolle gemäß § 1666 BGB zurückziehen (vgl. BGHZ 51, 219 juris Rn. 19). Das Gericht hat grundsätzlich die dem Kindeswohl am besten dienende Lösung zu wählen und ist dabei nicht auf die aus der Formulierung der Anträge hervorgehenden Vorstellungen der beteiligten Eltern beschränkt; bei diesen handelt es sich um bloße Anregungen. Der Hinweis auf außergerichtliche Möglichkeiten der Kontaktanbahnung in Kenntnis der ablehnenden Haltung der Kinder und der Meinungsverschiedenheiten der beteiligten Eltern über die Ausübung von Umgang geht daher fehl.

b) Das Familiengericht hat mit seinem Beschluss vom 22. Juni 2017 mithin eine unzulässige Teilentscheidung und nicht eine Entscheidung in der Sache getroffen. Eine Entscheidung in der Sache läge nur vor, wenn die Ausgestaltung des Umgangs durch das Gericht selbst geregelt oder der Umgang auf eine bestimmte Zeit ausgeschlossen worden wäre. Dies wird in der vorliegenden Sache noch deutlicher dadurch, dass die Beteiligte zu 2. einen Ausschluss des Umgangs beantragt hat, ohne dass der angefochtene Beschluss sich mit diesem Antrag auseinandersetzt.

2. In Familiensachen darf das Beschwerdegericht nach § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG außerdem die Sache unter Aufhebung des Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, soweit das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Auch diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Ein wesentlicher Mangel des Verfahrens des Familiengerichts liegt in dem Verstoß gegen die richterliche Amtsermittlungspflicht gemäß § 26 FamFG.

aa) Nach § 26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Der Grundsatz der Amtsermittlung prägt das gesamte Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und ist in Kindschaftssachen (§ 151 FamFG) uneingeschränkt anwendbar. Nach dem Amtsermittlungsgrundsatz trägt das Gericht die Verantwortung dafür, dass die gesamten Entscheidungsgrundlagen erfasst werden. Das Gericht muss alle für die Gewinnung einer Wahrheitsüberzeugung gebotenen Ermittlungsansätze ausschöpfen (vgl. Prütting/Helms FamFG 3. Aufl. § 26 FamFG Rn. 22; Zöller/Feskorn ZPO 31. Aufl. § 26 FamFG Rn. 8). Die Verpflichtung des Gerichts zu einer erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts bestimmt zugleich den Umfang, die Intensität und die Reichweite der einzelnen dadurch geforderten gerichtlichen Bemühungen. Diese einzelnen gerichtlichen Schritte lassen sich nicht genau konkretisieren. Das Gericht muss aber allen bei einer verständigen Würdigung ernsthaften oder diskutablen Möglichkeiten des Geschehens einschließlich jeder ernstlichen Möglichkeit einer Abweichung vom normal zu erwartenden Geschehensablauf nachgehen. Das Gericht darf von weiteren Ermittlungen erst absehen, wenn von einer weiteren Beweisaufnahme ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH FamRZ 2010, 720 juris Rn. 28; Prütting/Helms, a.a.O. Rn. 27; Zöller a.a.O.). Wegen der betroffenen Grundrechte (Art. 6 GG) besteht in Kindschaftssachen eine gesteigerte Aufklärungspflicht (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 29).

bb) Dem wird das Verfahren des Familiengerichts nicht gerecht:

(1) Das Familiengericht hat dem Kind K. am 20. Juni 2016 einen Verfahrensbeistand bestellt (§ 158 FamFG), diesen in Anwesenheit des Verfahrensbeistands am 8. August 2016 angehört (§ 159 FamFG) und die beteiligten Eltern am 16. Juni 2016 persönlich angehört (§ 160 FamFG). Es hat dem Jugendamt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (§ 162 Abs. 1 FamFG) und zur weiteren Sachverhaltsaufklärung das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt. Nach Vorliegen des Gutachtens hat es die beteiligten Eltern am 1. Juni 2017 erneut persönlich angehört. Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2017 hat die Beteiligte zu 2. Bedenken gegen die Expertise und Vorgehensweise der Sachverständigen aufgeworfen und dazu eine Stellungnahme der diese behandelnden Therapeutin eingereicht. Eine weitere – mündliche oder schriftliche – Stellungnahme der Sachverständigen hat das Familiengericht nicht eingeholt.

(2) Das Familiengericht weicht in seiner Entscheidung von wesentlichen Erkenntnissen ab, die die Sachverständige Dr. J. in ihrem Gutachten ermittelt hat. Denn die Sachverständige hat, anders als das Familiengericht, eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls bei Durchführung von – anfangs begleiteten – Umgangskontakten mit K. nicht gesehen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Gericht von dieser Einschätzung der Sachverständigen abweicht, ohne ihr zuvor Gelegenheit zur mündlichen Erläuterung oder zur schriftlichen Ergänzung des Gutachtens aufgrund genauer Nachfragen zu geben. Dass dies unterblieben ist, bedeutet schon für sich einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Gerichtes.

(3) Das Familiengericht ist nicht nur ohne weitere Einholung sachverständigen Rates zu einer anderen Einschätzung als die Sachverständige gekommen, sondern stützt diese noch auf die nicht belegte Begründung, dass es nicht dem Kindeswohl entspreche, wenn K. anders als seine Geschwister entgegen seinem geäußerten Willen zu Umgängen mit dem Beteiligten zu 1. angehalten würde. Im Gutachten der Sachverständigen finden sich keine tatsächlichen, diese Begründung tragenden Erkenntnisse. Die Sachverständige hatte in ihrem Gutachten vielmehr umgekehrt darauf hingewiesen, dass der von K. geäußerte Wille angesichts seines Alters stark beeinflussbar und deshalb nicht als frei gebildet anzusehen sei. Hierüber geht das Familiengericht in der Begründung seiner Entscheidung ohne Hinweise auf eine etwaige eigene Sachkunde für seine abweichende Einschätzung hinweg. Es hätte für eine solche Feststellung jedenfalls durch ergänzende Nachfrage bei der Sachverständigen oder durch Einholung eines weiteren Gutachtens aufklären müssen, ob K. sich aufgrund einer „Ungleichbehandlung“ der Kinder in Bezug auf die Respektierung des geäußerten Willens tatsächlich gestört fühle und hieraus gar eine konkrete Gefährdung des Wohls des Kindes folgen könne. Eine erneute Anhörung der Kinder hätte bei entsprechender Nachfrage möglicherweise zusätzliche Aufklärung in diese Richtung gebracht.

(4) Es wäre geboten gewesen, dass das Familiengericht im Falle der von den Erkenntnissen der Sachverständigen abweichenden Entscheidung deren Hinweisen nachgeht, dass für das Kind K. angesichts seiner eventuellen Instrumentalisierung durch die Beteiligte zu 2. für ihre eigenen Zwecke eine Kindeswohlgefährdung bevorstehe, weil K. durch einen massiven Loyalitätskonflikt stark belastet würde oder hierin sogar der Grund für eine Traumatisierung liege. Denn der faktische Ausschluss des Umgangs des Beteiligten zu 1. mit dem Kind K. aufgrund des Beschlusses des Familiengerichts hat auch insoweit mögliche gravierende Auswirkungen auf das Kindeswohl in umgekehrter Richtung. Aus dem Gutachten der Sachverständigen geht hervor, dass der Beteiligte zu 1. eine wichtige Bezugsperson für K. darstellt. Das Umgangsrecht eines von den Kindern getrennt lebenden Elternteils soll es diesem aber u.a. auch ermöglichen, sich laufend von der Entwicklung und dem Wohlergehen des Kindes zu überzeugen (BVerfG FamRZ 2007, 105 juris Rn. 12 und FamRZ 2013, 433 juris Rn. 20). Kann sich der Beteiligte zu 1. entgegen dem Votum der Sachverständigen in ihrem Gutachten nicht mehr in Umgangskontakten von dem Wohl seines Kindes K. überzeugen, gehen ihm wichtige, verfassungsrechtlich geschützte Rechte verloren, obwohl er als Bezugsperson möglicherweise einer aufgrund des Verhaltens der Beteiligten zu 2. bevorstehenden Kindeswohlgefährdung entgegentreten könnte. Aus Sicht des Senats hätte das Familiengericht ermitteln müssen, ob der Beteiligte zu 1. nicht im Falle einer – von der Sachverständigen befürchteten – noch eintretenden Kindeswohlgefährdung als Bezugs- oder auch Betreuungsperson für seine Kinder in Frage kommt und damit eine zusätzliche Ressource für diese darstellt. Die entsprechende Erkenntnis wäre bei einer – insbesondere aus Sicht des Beteiligten zu 1. nachteiligen – Entscheidung über seinen Umgang mit dem Kind K. zu berücksichtigen gewesen.

b) Der angefochtene Beschluss leidet weiterhin deshalb unter einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil es das Familiengericht unterlassen hat, die Beteiligten vor einer Entscheidung nach § 28 Abs. 1 FamFG auf die von der Empfehlung der Sachverständigen abweichende Sachentscheidung hinzuweisen. Nach § 37 Abs. 2 FamFG darf das Gericht eine Entscheidung, die die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte. Die Erkenntnis, dass eine „Ungleichbehandlung“ des Sohnes K. gegenüber seinen Geschwistern K.W. und H. in Bezug auf seinen Willen, keinen Umgang mit dem Beteiligten zu 1. auszuüben, schwerwiegende, eine Zurückweisung der Anträge des Beteiligten zu 1. rechtfertigende Auswirkungen haben könne und das Gericht daher beabsichtige, von der Empfehlung des Gutachtens abzuweichen, hat das Familiengericht den Beteiligten ausweislich des Vermerks über den Anhörungstermin vom 1. Juni 2017 jedoch nicht mitgeteilt.

c) Schließlich bedeutet es einen wesentlichen Verfahrensmangel, dass das Familiengericht seinen Beschluss vom 22. Juni 2017 nicht ausreichend begründet hat.

aa) Nach § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG bedarf die Entscheidung der Begründung im engeren Sinne, also der Darlegung, warum das Gericht bestimmte Tatsachen für erwiesen hält und wie es diese rechtlich würdigt. Ist der Sachverhalt streitig, bedarf dies einer Würdigung der vorgetragenen Tatsachen und der Würdigung der erhobenen Beweise. Selbstverständlich hat das Gericht den festgestellten Sachverhalt rechtlich zu würdigen. Dies erfordert die Angabe der vom Gericht für einschlägig befundenen Normen und die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts. Die rechtliche Würdigung muss zumindest so ausführlich sein, dass die Beteiligten die tragenden Erwägungen des Gerichts nachvollziehen können (Prütting/Helms FamFG 3. Aufl. § 38 FamFG Rn. 20). Das gänzliche Fehlen einer Begründung hindert nicht den Lauf der Rechtsmittelfrist, ist aber ein schwerwiegender Mangel. Er rechtfertigt nach dem Rechtsgedanken von § 547 Nr. 6 ZPO (i.V.m. § 72 Abs. 3 FamFG) die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache, soweit die weiteren Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 vorliegen. Entscheidungsgründe fehlen nicht nur dann, wenn die Entscheidung insgesamt nicht begründet ist. Es genügt, wenn Teile der Entscheidung nicht begründet wurden. Gleiches gilt beim völligen Fehlen der Beweiswürdigung (Prütting/Helms a.a.O. Rn. 22).

bb) Die Begründung des angefochtenen Beschlusses besteht aus nur sieben Sätzen. Die eigentliche „Begründung“ beschränkt sich auf den eine bloße Vermutung enthaltenden Satz „Es dürfte K. aber nur sehr schwer zu vermitteln sein, warum der Wunsch seiner Geschwister akzeptiert wird, er hingegen zu einem Umgang mit seinem Vater gezwungen werden soll.“ Es ist offensichtlich, dass in einer Umgangssache in dieser Kürze und mit einer solchen Aussage keine nachvollziehbare und erschöpfende Darlegung des Sachverhaltes und Mitteilung der die Entscheidung tragenden Gründe erfolgen kann. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses enthält dementsprechend keine Gliederung nach Sachverhalt und Begründung der Entscheidung. Eine Angabe gesetzlicher Normen fehlt, ebenso wie eine Subsumtion und eine Begründung der Nebenentscheidungen. Die Begründung lässt eine Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt, insbesondere den Erkenntnissen aus dem eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dr. J., vermissen. Sie ermöglicht weder den Beteiligten noch dem Rechtsmittelgericht ein Verständnis der für das Familiengericht maßgebenden Erwägungen.

d) Aufgrund der Verfahrensfehler würde eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme durch das Beschwerdegericht notwendig. Dies ergibt sich, wie ausgeführt, daraus, dass die Sachverständige ergänzend zu befragen sein wird oder ggf. ein neues Gutachten eines Sachverständigen in Auftrag gegeben werden muss sowie aus einer – nach Ablauf eines Jahres und möglicherweise erfolgtem Umzug der Kinder in ein anderes Bundesland – erneut notwendig werdenden Kindesanhörung.

e) Der Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 4. August 2017 einen Antrag auf Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges gestellt.

3. Nachdem die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO vorliegen, übt der Senat das ihm zustehende Ermessen dahingehend aus, dass das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen ist, um den Beteiligten nicht eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Diese Entscheidung entspricht dem Antrag des Beteiligten zu 1. Die weiteren Beteiligten haben gegen diese Verfahrensweise keine Bedenken geäußert.

4. Bei der Fortsetzung des Verfahrens wird das Familiengericht Folgendes zu beachten haben:

a) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder für Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Es gilt damit im Falle eines längerfristigen Umgangsausschlusses der Maßstab des § 1666 BGB. Ohne Beschränkung des Umgangs muss mithin eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vorliegen (vgl. Palandt/Götz a.a.O. § 1684 Rn. 24). Eine unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB angesetzte Kindeswohlprüfung, wie sie im Beschluss des Familiengerichts zum Maßstab genommen wurde („Ein Umgang allein für K. entspricht nicht dem Kindeswohl“), orientiert sich nicht an dem Maßstab des § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB, sondern lediglich dem des § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB, der für kurzfristige Einschränkungen des Umgangsrechtes gilt.

Da das Umgangsrecht eines Elternteils unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht, kommt der Ausschluss des Umgangsrechts nur bei sehr hoher Wahrscheinlichkeit einer Kindeswohlgefährdung, als äußerste Maßnahme zur Abwendung einer konkreten, gegenwärtigen Gefährdung der körperlichen, geistigen oder seelischen Entwicklung des Kindes und wenn keine anderen Mittel zu seinem Schutz verfügbar sind, in Betracht (vgl. nur Palandt a.a.O. Rn. 36 m.w.N.). Der Schutz des Kindes muss nach den konkreten Umständen des Einzelfalls den Ausschluss des Umgangs erfordern, um eine konkrete Gefährdung seiner körperlichen, geistigen oder seelischen Entwicklung abzuwehren, wobei gegebenenfalls auch der dem Umgang entgegenstehende Wille des Kindes und die Folgen eines gegen diesen Willen angeordneten Umgangs nicht außer Betracht bleiben dürfen. So kommen eine Einschränkung oder der Ausschluss der Umgangsbefugnis insbesondere in Betracht, wenn das Kind dies aus ernsthaften Gründen wünscht und ein erzwungenes Umgangsrecht das Kindeswohl beeinträchtigen würde. Auf der anderen Seite muss das Gericht dem besonderen verfassungs- und menschenrechtlichen Stellenwert des elterlichen Umgangsrechts mit dem Kind Rechnung tragen (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 361 juris Rn. 25 auch zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen).

Ein wesentlicher Aspekt der Kindeswohlprüfung ist demnach der Kindeswille. Das Persönlichkeitsrecht des Kindes gebietet es, seine Wünsche betreffend den Umgang ernsthaft mit zu berücksichtigen. Der Wille des Kindes ist jedoch nicht allein entscheidend und ist mit den Interessen des Umgangsberechtigten abzuwägen. Ihm kommt allerdings mit zunehmendem Alter und gesteigerter Einsichtsfähigkeit des Kindes vermehrte Bedeutung zu (vgl. Palandt/Götz a.a.O. Rn. 32). Eine Verfeindung der Eltern rechtfertigt den Ausschluss des Umgangsrechts grundsätzlich nicht. Einschränkungen kommen etwa in Betracht, wenn das Umgangsrecht dazu benützt wird, selbstsüchtige Motive zu verfolgen oder das Kind gegen den anderen Elternteil einzunehmen.

Das Familiengericht kann nach § 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann nach Satz 4 dieser Bestimmung auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt. Auch die Notwendigkeit der Anwesenheit dritter Personen darf das Familiengericht jedoch nur ausnahmsweise anordnen, wenn und soweit das Kindeswohl dies erfordert. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es, insbesondere wenn der begleitete Umgang für längere Zeit angeordnet wird, der Feststellung einer konkreten Gefährdung für das Kind, falls die Anordnung des begleiteten Umgangs unterbliebe (vgl. Jaeger, in: Johannsen/Henrich Familienrecht 6. Aufl. § 1684 Rn. 32).

b) Sollte das Familiengericht den Angaben des Gutachtens der Sachverständigen Dr. J. folgen wollen, soweit sie den Wahrheitsgehalt der von der Beteiligten zu 2. und den Kindern geschilderten Gewalterfahrungen angezweifelt hat, wird es im Rahmen der Pflicht zur Amtsaufklärung auch den von der Beteiligten zu 2. aufgeworfenen Fragen, welche Kompetenz die Sachverständige zur Erstellung aussagepsychologischer Bewertungen hat und auf welcher tatsächlichen Grundlage sie ihre Schlüsse gezogen hat, nachzugehen haben.

Wird unter Bezugnahme auf eine kritische Würdigung des Erstgutachtens durch einen anderen Fachvertreter auf konkrete Mängel dieses Gutachtens hingewiesen, muss sich das Gericht mit den behaupteten Einwänden im Einzelnen auseinandersetzen. Dieses Erfordernis gilt dann nicht, wenn die geltend gemachten Mängel nach anerkannten wissenschaftlichen Maßstäben offensichtlich nicht bestehen (vgl. BGH NStZ 2001, 45 juris Rn. 7). Für die Beteiligten muss hierfür überprüfbar sein, auf welchem Weg der Sachverständige zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt ist (BGH a.a.O. juris Rn. 8).

Aufgrund der von der Beteiligten zu 2. eingereichten Stellungnahme der Fachärztin für psychosomatische Medizin und Psychotherapie L. vom 22. Mai 2017 (Bl. 256 f.) besteht genügend Anlass dafür, dass sich das Gericht mit den vorgebrachten Einwänden im Hinblick auf die Sachkunde der Sachverständigen Dr. J. beschäftigen muss. Das Familiengericht wird solche Zweifel nach Befragung der Sachverständigen ausräumen können oder im entgegen gesetzten Fall die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens in Betracht ziehen müssen, um die Beweisfragen zu klären.

c) Die Sachverständige Dr. J. hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass aus aussagepsychologischer Sicht starke Zweifel daran bestünden, dass die von den Kindern und der Beteiligten zu 2. gegen den Beteiligten zu 1. gerichteten Vorwürfe einer Gewaltanwendung zuträfen. Hieraus hat sie Schlüsse für die ihr vorgelegte Beweisfrage einer möglichen Kindeswohlgefährdung im Falle von Umgangskontakten der Kinder mit dem Beteiligten zu 1. gezogen. Auf die Tatsache der Verurteilungen des Beteiligten zu 1., die damit nachgewiesene Gewalterfahrung der Beteiligten zu 2. während der Ehe und die ein Gewalterleben der Kinder nahelegenden Angaben der behandelnden Therapeuten K. (Gutachten Seite 42 ff.) und L. (Gutachten Seite 31 ff.) und der Mitarbeiterin des Kinderschutzzentrums P. (Gutachten Seite 24 f.) ist die Sachverständige bei der Würdigung der Angaben der Beteiligten zu 2. und der Kinder in ihrem schriftlichen Gutachten nicht näher eingegangen. Auch hier besteht Anlass für eine Befragung der Sachverständigen durch das Gericht.

d) Beschlüsse in Kindschaftssachen werden durch Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle oder durch Verlesen der Beschlussformel erlassen (vgl. § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG). Die Anberaumung eines Termins zur Verkündung solcher Entscheidungen ist im Gesetz nicht vorgesehen, zumal nicht eine öffentliche Verkündung (vgl. § 173 Abs. 1 GVG).

e) Nach § 38 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sind die Beteiligten, ihre gesetzlichen Vertreter und Bevollmächtigte in das Beschlussrubrum aufzunehmen. Aus § 7 Abs. 2 FamFG folgt, dass diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, als Beteiligte hinzuzuziehen sind sowie diejenigen, die von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind. Demnach sind in Kindschaftssachen auch die Kinder und der Verfahrensbeistand (§ 158 Abs. 1 FamFG) und, sofern auch das Jugendamt beteiligt worden ist (vgl. § 162 Abs. 2 FamFG), auch dieses im Rubrum zu bezeichnen.