Oberlandesgericht Rostock Urteil, 03. Dez. 2008 - 2 U 58/05

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 19.04.2005 - Az. 7 O 480/04 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 90.918,77 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.08.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 56 % und der Beklagte zu 44 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und der Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung von Architektenhonorar für Leistungen im Zusammenhang mit der ab Sommer / Herbst 2000 geplanten Erweiterung des "..." in ... auf der Insel ..., dessen Betreiber der Beklagte ist.

Die Parteien sprachen zwischen dem 21. und 25.08.2000 auf der Insel ... über das Vorhaben des Beklagten, sein Hotel zu erweitern und mit einem Wellnessbereich auszustatten. Gegenstand der Unterredungen waren u.a. das dazu erforderliche Baugenehmigungsverfahren, die voraussichtlichen Kosten des Projekts sowie der Erwerb zusätzlicher Grundstücksflächen. Im Anschluss an den Besuch auf Usedom fertigte der Kläger für den Beklagten verschiedene Zeichnungen und Unterlagen an, die dieser zur Konzeption des Vorhabens und zur Klärung der Finanzierungsmöglichkeiten benötigte.

Am 08.03.2001 legte der Kläger für teilweise erbrachte Grundleistungen der Phasen 1 bis 3 des § 15 HOAI eine erste Abschlagsrechnung über DM 46.400,-. Der Beklagte zahlte DM 25.000,-. Mit Schreiben vom 07.05.2001 forderte er den Kläger auf zu bestätigen, dass die Rechnung für die Hotelerweiterung mit Appartements und Wellnessbereich in eine Pauschalzahlung von DM 25.000,- für erbrachte Leistungen geändert werde und ihm keine weiteren Kosten entständen. Der Kläger bestätigte dies am 08.05.2001 mit dem Zusatz "später weitere Beteiligung nach Einigung, wie heute besprochen".

Der Beklagte realisierte das Erweiterungsprojekt ab 2003 ohne eine weitere Einbindung des Klägers.

Mit Schlussrechnung vom 17.07.2003 verlangte der Kläger unter Berücksichtigung der Mindestsätze für vollständig erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 ein restliches Honorar von DM 400.925,30, dies entspricht € 204.989,85.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn im August 2000 beauftragt, die Hotelerweiterung konkret fachlich auszuarbeiten und planerisch umzusetzen. Die Leistungsphasen 1 bis 3 nach § 15 HOAI habe er vollständig erfüllt; die Pläne habe der Beklagte verwendet. Er könne nach Mindestsätzen abrechnen, weil er der verminderten Abschlagszahlung von DM 25.000,- nur unter der abgesprochenen Bedingung zugestimmt habe, später mit der Bauleitung und Projektsteuerung beauftragt zu werden, und diese Bedingung nicht eingetreten sei. Im Übrigen sei die behauptete Pauschalvereinbarung wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam.

Der Beklagte hat behauptet, er habe keinen Architektenvertrag mit dem Kläger geschlossen. Der Kläger sei mit seinen Leistungen vorgeprescht. Im Übrigen hätten sich die Parteien am 07.05.2001 telefonisch für die bis dahin erbrachten Leistungen auf einen Pauschalbetrag von DM 25.000,- geeinigt. Die Schlussrechnung vom 17.03.2003 sei darüber hinaus nicht schlüssig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Parteien hätten sich unter Anwendung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens wirksam auf einen Pauschalpreis von DM 25.000,- für die vom Kläger erbrachten Leistungen verständigt. Die vom Kläger behauptete Bedingung komme in der Formulierung nicht zum Ausdruck. Die Schlussrechnung sei ferner nicht prüffähig, weil eine Kostenberechnung bzw. Kostenschätzung fehle.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er behauptet, der Beklagte habe den Inhalt des Telefongesprächs vom 07.05.2001 fehlerhaft wiedergegeben. Seine eigene Formulierung könne nur so verstanden werden, dass er der Vereinbarung nur unter der Voraussetzung der späteren Einbeziehung in die Durchführung des Bauvorhabens zugestimmt habe. Die Abrede vom 07.05.2001 verstoße ferner gegen § 4 Abs. 4 HOAI, weil sie nicht bei Auftragserteilung erfolgt sei. Ein Ausnahmefall gemäß § 4 Abs. 2 HOAI liege nicht vor. Der Auftrag sei auch noch nicht beendet gewesen, da der Kläger mit der gesamten Planung bis einschließlich Leistungsphase 5 beauftragt gewesen sei.

Auf eine mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung könne sich der Beklagte nicht mehr berufen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 204.989,85 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 22.08.2003 zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, allenfalls die ... Seeheilbad ... OHG sei zur Honorarzahlung verpflichtet.

Darüber hinaus habe der Kläger allenfalls Teile der Leistungsphase 2 erbracht. Der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er in der Abschlagsrechnung vom März 2001 selbst davon ausgegangen sei, die Leistungen der Phasen 1 bis 3 lediglich zum Teil erbracht zu haben, in der Schlussrechnung vom Juli 2003 aber von einer vollständigen Erbringung der Leistungen ausgehe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Zeugin ... vernommen und ein Sachverständigengutachten über die Bewertung der vorgelegten Planungsunterlagen eingeholt.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger kann vom Beklagten die Zahlung von Architektenhonorar für erbrachte Leistungen der Phasen 1 und 2 des § 15 HOAI in Höhe von € 90.918,77 verlangen, § 631 BGB i.V.m. §§ 8, 10, 15 HOAI.

1. Die Parteien haben im August 2000 mündlich einen Architektenvertrag geschlossen.

a) Nach der Abrede der Parteien sollte der Kläger Planungsentwürfe erstellen, die der Beklagte zur Erlangung einer Finanzierung des Projekts zur Hotelerweiterung sowohl den Banken als auch dem Landesförderinstitut vorzulegen hatte.

Diesen Umfang vergütungspflichtiger Architektenleistungen hat der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt.

Konkrete Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Leistungspflicht hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch anderweitig nicht ersichtlich. Denn auch nach seiner Schilderung dienten die von ihm zu fertigenden Leistungen der Klärung, ob das Vorhaben sowohl sachlich als auch finanziell durchgeführt werden konnte. Etwas anderes lässt sich den Bekundungen der Zeugin ..., der Ehefrau des Klägers, ebenfalls nicht entnehmen. Sie war an dem betreffenden Wochenende im August 2000 mit dem Kläger in ... und hat geschildert, bei der Verabschiedung am 25.08.2000 habe der Beklagte ihrem Ehemann erklärt, "du machst die Planung, ich brauch` die rasch für die Förderzuschüsse und die finanzierenden Banken." Auf dieser Grundlage habe ihr Ehemann bis zum 25.02.2001 für den Beklagten gearbeitet, bis dieser mitgeteilt habe, er solle die Planung einstellen.

b) Die Leistungen, die erforderlich sind, um die Finanzierbarkeit und Durchführbarkeit eines Vorhabens zu klären, entsprechen regelmäßig den Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI. Dazu zählen die Grundlagenermittlung und die Vorplanung. Ziel der Vorplanung ist es, dem Auftraggeber Hilfen und Grundlagen für die Entscheidung über die weitere Durchführung des Vorhabens zu vermitteln, insbesondere im Hinblick auf den wirtschaftlichen Rahmen des Projekts (vgl. BGH NJW-RR 1991, 664).

Die speziellere Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) bildet dagegen als Vorstufe der Genehmigungsplanung die wichtigste Planungsphase im gesamten Planungsprozess, indem die Lösungen der Planungsaufgabe entwickelt werden. In dieser Leistungsphase werden die maßgeblichen Entscheidungen hinsichtlich Gestaltung, Konstruktion, technischer Anlagen und Ausbau auf der Grundlage eines Planungskonzepts getroffen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15, Rn. 68). Die reine Abklärung der Finanzierbarkeit setzt einen solchen detaillierten Planungsstand nicht voraus. Vielmehr wird es vor Beginn der aufwendigen Entwurfsplanung regelmäßig erforderlich sein, dass der wirtschaftliche Rahmen und damit die Finanzierbarkeit gesichert ist.

c) Vertragspartner des Klägers ist der Beklagte geworden.

Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargetan, er sei bei den Verhandlungen mit dem Kläger nicht für sich, sondern für einen Dritten tätig geworden. Ein etwaiger Mangel des Willens, in eigenem Namen zu handeln, ist daher gemäß § 164 BGB ohne Bedeutung. Darüber hinaus ergeben sich aus dem Briefkopf des "Hotels zur ..., Familie ...", das der Beklagte in den Jahren 2000 und 2001 verwendet hat, weder die Rechtsform noch die Vertretungsverhältnisse einer etwaigen Betreibergesellschaft. Auch dem Schriftverkehr selbst ist nicht zu entnehmen, dass der Beklagte nicht für sich selbst gehandelt hat.

2. Die nachträgliche Pauschalvereinbarung vom 07./08.05.2001 ist unwirksam.

a) Zwar können sich die Parteien eines Architektenvertrages nach Beendigung der Tätigkeit vergleichsweise auf eine Vergütung einigen, die unter den Mindestsätzen liegt. § 4 HOAI ist auf einen Vergleich, der nach dem Ende der Architektentätigkeit über die Vergütung geschlossen wird, nicht anwendbar (BGH BauR 2001, 1612; BauR 1987, 112).

Es kann hier dahin stehen, ob die Erklärungen vom 07./08.05.2001 als Vergleich im Sinne des § 779 BGB angesehen werden können, indem ein Streit oder eine Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist.

b) Jedenfalls hat der Kläger der Vorstellung des Beklagten, für sämtliche Leistungen pauschal DM 25.000,- zu zahlen, nicht ohne Einschränkung zugestimmt.

Denn er hat seiner Bestätigungserklärung vom 08.05.2001 den Zusatz "später weitere Beteiligung nach Einigung, wie heute besprochen" beigefügt. Dem ist zu entnehmen, dass er mit der Vergütungsregelung für die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen in der Erwartung einverstanden war, im Fall einer Realisierung des begonnenen Projekts mit weiteren Architektenleistungen beauftragt zu werden. Indem der Beklagte die Hotelerweiterung ab 2003 ohne weitere Beteiligung des Klägers realisiert hat, ist die auflösende Bedingung eingetreten, § 158 Abs. 2 BGB.

Dass die Parteien zunächst die gemeinsame Vorstellung hatten, den Kläger in die weitere Umsetzung des Erweiterungsprojekts einzubinden, ist auch der Schilderung der Zeugin ... über einen Besuch im Juni 2001 - kurz nach der Vereinbarung vom 07./08.05.2001 - beim Beklagten in ... zu entnehmen. Die Zeugin hat bekundet, es sei dabei zwischen dem Kläger, dem Beklagten und dem weiteren Architekten ... besprochen worden, dass der Kläger - sofern die Durchführung des Projekts gewährleistet wäre - die örtliche Bauleitung und die Projektsteuerung übernehmen sollte, während die weitere Planung und die Oberbauleitung durch Herrn ... ausgeführt werden sollte. Bis zur Absage im Juli 2003 habe in größeren Abständen entsprechender Kontakt zwischen den Parteien bestanden.

Dafür, dass die Parteien bei der Abrede im Mai 2001 eine weitere Beteiligung des Klägers an dem Bauvorhaben vorgesehen hatten, spricht auch das Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 27.09.2001. Darin heißt es, nachdem die Verhandlungen mit den Banken und dem Landesförderinstitut fast abgeschlossen seien, würden demnächst die Verträge mit Herrn ... und dem Kläger besprochen und unterschrieben. Das endgültige Ende der geplanten weiteren Einbindung des Klägers trat indes mit dem Schreiben des Architekten ... an den Kläger vom 04.07.2003 ein, mit dem er mitteilt, eine Bauleitung sei wegen der Beauftragung eines Generalunternehmers nicht mehr vorgesehen und er - der Kläger - könne deshalb nicht weiter berücksichtigt werden.

Im Ergebnis bedarf die Frage, ob sich die Parteien auf die Einbeziehung dieser Bedingung geeinigt haben oder ob es wegen eines Einigungsmangels nicht zu einer wirksamen Vereinbarung gekommen ist, keiner Entscheidung. Denn die Vereinbarung vom Mai 2001 ist zumindest durch Eintritt der auflösenden Bedingung unwirksam geworden. Der Kläger ist berechtigt, für die von ihm erbrachten Leistungen nach Mindestsätzen abzurechnen.

c) Der Kläger muss sich die unwirksame Pauschalhonorarvereinbarung nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegen halten lassen. Konkrete Anhaltspunkte für ein treuwidriges Vorgehen des Klägers hat der Beklagte nicht dargelegt.

3. Die Schlussrechnung des Klägers vom 17.07.2003 ist fällig.

Auf eine mangelnde Prüffähigkeit kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg berufen.

Der Beklagte hat innerhalb der nach Treu und Glauben angemessenen Frist von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung vom 17.07.2003 nicht hinreichend konkret gerügt, dass und welche Einzelheiten er hinsichtlich der Prüfbarkeit der Schlussrechnung beanstandet (BGHZ 157, 118).

Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 15.09.2003 hat der Beklagte lediglich einen Vertragsschluss in Abrede genommen, auf die Rechnung selbst ist er nicht eingegangen. Dass der Beklagte in erster Instanz den Standpunkt eingenommen hat, die Klage sei angesichts der Differenz zwischen Abschlagsrechnung vom März 2001 und Schlussrechnung vom Juli 2003 nicht schlüssig, reicht für eine Rüge der Prüffähigkeit nicht aus und ist darüber hinaus nicht mehr rechtzeitig.

4. Der Kläger hat einen fälligen Anspruch auf Honorar für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI.

a) Die Sachverständige ... hat festgestellt, dass die ihr zur Prüfung vorgelegten Planungsunterlagen des Klägers diejenigen Teilleistungen der Leistungsphasen 1 und 2, die sich in Zeichnungen niederschlagen, im Wesentlichen abbilden.

Der Sachverständigen waren nur die Planungsunterlagen vorzulegen, für die nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen war, dass sie dem Beklagten vom Kläger im Zuge der Leistungserbringung zur Verfügung gestellt worden sind. Der Kläger hat für den Zugang seiner Schreiben an den Beklagten und die Übergabe der von ihm eingereichten Pläne keinen weiteren Beweis als die Schreiben selbst angeboten. Es waren daher die Pläne zu berücksichtigen, deren Erhalt der Beklagte nicht ausreichend plausibel bestritten hat. Dies waren aus der Anlage BK 13 die Pläne Nr. 5 bis 8, aus der Anlage 15 die Pläne Nr. 13 und Nr. 16 bis 19, aus der Anlage BK 16 der Plan Nr. 21 und aus der Anlage BK 17 die Pläne Nr. 22 bis 24.

Der Plan Nr. 21, den die Sachverständige als Gutachten-Anlage 13 bewertet hat, stellt - wie von der Sachverständigen festgestellt - eine Leistung des Klägers dar. Dem steht nicht entgegen, dass ein Teil der in dieser Ansicht abgebildeten Gebäude möglicherweise nicht erstmals vom Kläger für diesen Plan gezeichnet worden sind. Denn der Kläger hat die Vorarbeiten bearbeitet und um die neu zu errichtenden Gebäudeteile ergänzt. Damit ist ihm im Verhältnis zu dem Beklagten die Planzeichnung als eigene Leistung zuzurechnen.

Hinsichtlich der übrigen Pläne war der Zugang nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen. Die Zeichnungen der Anlage BK 8 hat der Kläger nach seiner Behauptung ohne Kommentar per Telefax an den Beklagten gesandt, während der Beklagte erklärt hat, die Zeichnungen seien ihm unbekannt. Mangels jeglicher Anzeichen für einen tatsächlichen Zugang beim Beklagten müssen diese Unterlagen unberücksichtigt bleiben. Dies gilt auch für die Schreiben, Vorschläge und Pläne der Anlagen BK 9, BK 10 und BK 11. Die Pläne der Anlage BK 12 entsprechen nicht den im behaupteten Übersendungsschreiben vom 16.12.2000 genannten Entwürfen. Mangels Anzeichen für einen tatsächlichen Zugang der im Anschreiben vom 03.01.2001 nicht genannten Pläne der Anlage BK 14 konnten diese nicht berücksichtigt werden. Das gilt auch für die Pläne Nr. 11, 12, 14 und 15 der Anlage BK 15, die der Beklagte nach seinem Vorbringen ohne Anschreiben per Telefax übermittelt hat. Der Plan Nr. 20 findet im Schreiben vom 13.02.2001 der Anlage BK 16 keine Erwähnung. Der Plan Nr. 25 ist erst nach dem Anschreiben vom 26.02.2001 erstellt worden, so dass das Schreiben allein kein ausreichendes Anzeichen für den Zugang des Plans beim Beklagten bietet.

b) Haben die Vertragsparteien - wie hier - den geschuldeten Leistungsumfang des Architekten nicht an die einzelnen Leistungsphasen des § 15 HOAI geknüpft, sind die darin genannten Arbeitsschritte nicht ohne Weiteres als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges zu erbringen. Denn die HOAI regelt als öffentliches Preisrecht kein Vertragsrecht. Fehlt es an einer Orientierung des vereinbarten Leistungsumfangs an den Leistungsphasen des § 15 HOAI, sind Umfang und Inhalt der geschuldeten Architektenleistung nach dem Vertragsrecht des BGB durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW 2004, 2588).

Danach zielte die Leistung des Klägers - wie oben ausgeführt - auf die Erstellung von Unterlagen, die der Beklagte zur Klärung der Finanzierbarkeit des Vorhabens 'Hotelerweiterung' bei den Banken und Förderinstituten benötigte. Die Vornahme einzelner Arbeitsschritte im Sinne von zu erbringenden Teilerfolgen haben die Parteien nicht vereinbart. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Planzeichnungen nicht sämtliche Teilleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI widerspiegeln.

Maßgeblich ist vielmehr, ob die nachgewiesenen Arbeitsergebnisse mit dem vereinbarten Gesamterfolg übereinstimmen. Das ist hier der Fall. Neben der Bewertung der Sachverständigen, dass die begutachteten Pläne im Wesentlichen den Anforderungen an Zeichnungen der Leistungsphase 2 entsprechen, hat der Beklagte die Unterlagen bei seinen Verhandlungen mit den Banken und Fördereinrichtungen verwendet.

c) Der Kläger hat daher mit seinen Leistungen den geschuldeten Erfolg - Erstellung und Übergabe von Planungsunterlagen zur Klärung der Finanzierbarkeit bei den Banken - erbracht. Da es mangels Vereinbarung von Teilerfolgen nicht auf die Ausfüllung und den Nachweis sämtlicher Arbeitsschritte, die in § 15 HOAI erwähnt sind, ankommt, steht ihm die gesamte Vergütung für die Leistungsphasen 1 und 2 mit insgesamt 10 v.H. zu.

d) Leistungen der Leistungsphase 3 waren - wie oben ausgeführt - nicht nur nicht geschuldet, sondern sind vom Kläger auch nicht erbracht worden.

Die insoweit von der Sachverständigen bewertete Kostenberechnung ist bereits nicht zu berücksichtigen, weil sie erst nachträglich im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung gefertigt worden ist. An Kostenermittlungen, die erst nach Ende der Architektenleistung zwecks Vorbereitung der Rechnungslegung erstellt werden, hat der Auftraggeber regelmäßig kein Interesse mehr. Sie sind bei der Bewertung der erbrachten Leistungen nicht zu berücksichtigen (BGH BauR 2005, 400).

5. Dem Honorar des Klägers sind die von ihm in seiner Schlussrechnung vom 17.07.2003 genannten anrechenbaren Kosten von insgesamt DM 21.278.000,- zu Grunde zu legen.

a) Zwar hat der Kläger seiner Rechnung vom 17.07.2003 keine Kostenberechnung, hilfsweise Kostenschätzung, nach DIN 276 (1981) beigefügt. Er hat sich vielmehr bei der Bezifferung der Baukostensumme in Höhe von DM 21.278.000,- auf die reinen Baukosten aus einem "Kostenvoranschlag" vom 25.01.2001 bezogen.

Im Rechtsstreit hat der Kläger ergänzend zu seinem Vorbringen eine auf den 25.01.2001 rückdatierte "Kostenberechnung nach DIN 276 (1981)" vorgelegt. Dabei handelt sich jedoch weder um eine Kostenberechnung nach DIN 276 noch orientiert sich diese an den Kostengruppen der DIN in der Fassung von 1981. Diese Aufstellung ist als Kostenschätzung nach der DIN (1993) anzusehen. Sie unterscheidet sich von dem "Kostenvoranschlag" im Wesentlichen nur dadurch, dass darin die Kosten je Einheit aufgerundet in Euro umgerechnet worden sind und dass zusätzlich die - nicht anrechenbaren (§ 10 Abs. 5 HOAI) - Kosten des Baugrundstücks und der Erschließung aufgeführt sind.

Konkrete Einwendungen hat der Beklagte dagegen indes nicht erhoben. Seine pauschalen Erklärungen, die Kostenberechnung sei nicht ordnungsgemäß und für das dort zu Grunde gelegte Bauvolumen des umbauten Raums seien keine Erläuterungen angefügt, reichen nicht aus. Denn es fehlt an detaillierten Einwendungen gegen die Anknüpfungspunkte und Ergebnisse der Kostenermittlung, obwohl dies dem Beklagten wegen der späteren Weiterführung des Projekts ohne Weiteres möglich und zumutbar war.

b) Solange eine Kostenberechnung nach DIN 276 (1981) nicht vorliegt, kann der Architekt gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI zur Bestimmung der anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 1 und 2 auf eine Kostenschätzung zurück greifen.

Nach der DIN 276 (1981) werden bei der Kostenschätzung die Kosten des Bauwerks (Kostengruppe 3) als Produkt der Bruttogrundrissfläche bzw. des Bruttorauminhalts und den Kosten je Einheit ermittelt. Hinzu kommen die geschätzten Kosten für besondere Bauausführungen. Diese Angaben sind dem "Kostenvoranschlag" vom 25.01.2001 sowie der "Kostenberechnung", datiert auf den 25.01.2001, unschwer für die einzelnen Baukörper zu entnehmen. Sie sind deshalb der Honorarberechnung zu Grunde zu legen.

Danach sind folgende anrechenbare Kosten der einzelnen Baukörper zu berücksichtigen:

6. Dem Kläger steht noch restliches Honorar in Höhe von € 90.918,77 zu.

a) Das Honorar des Klägers ist einheitlich auf der Grundlage anrechenbarer Kosten von insgesamt DM 21.278.000,- zu ermitteln.

Dahinstehen kann, dass - wie von der Sachverständigen angemerkt - die Voraussetzungen für eine getrennte Abrechnung der verschiedenen Gebäude gemäß § 22 Abs. 1 HOAI vorliegen.

Denn der Kläger hat in der geltend gemachten Schlussrechnung vom 17.07.2003 die anrechenbaren Kosten aller Gebäude zusammengefasst und darauf bezogen das Honorar errechnet. Damit wirkt sich die in der Honorartafel zu § 16 Abs. 1 HOAI angelegte Degression bei steigenden anrechenbaren Kosten stärker aus als bei der grundsätzlich eröffneten getrennten Abrechnung für die einzelnen Gebäude. An dieser Berechnungsweise muss sich der Kläger festhalten lassen; eine neue Schlussrechnung hat er nicht vorgelegt.

b) Die Honorarzone IV hat der Beklagte nicht beanstandet. Im Übrigen ist der Mindestsatz heranzuziehen, § 4 Abs. 4 HOAI.

c) Danach errechnet sich ein Gesamthonorar (100 v.H.) in Höhe von DM 1.748.462,56. Für die erbrachten Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI kann der Kläger 10 % des Gesamthonorars verlangen, mithin DM 174.846,26. Hinzu kommt die seinerzeit geltende Mehrwertsteuer von 16 % in Höhe von DM 27.975,40.

Auf das dem Kläger zustehende Honorar von insgesamt DM 202.821,66 hat der Beklagte bereits DM 25.000,- gezahlt, so dass der Kläger einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von DM 177.821,66 (€ 90.918,77) hat.

7. Der Zinsanspruch ergibt sich §§ 284 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

Der Kläger kann danach Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz geltend machen.

Die Vorschrift des § 288 Abs. 2 BGB, nach der der Verzugszins bei Nicht-Verbraucher-Geschäften acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt, ist erst seit dem 01.01.2002 in Kraft und findet nur auf solche Rechtsgeschäfte Anwendung, die nach dem Inkrafttreten geschlossen worden sind, Art. 229 § 5 EGBGB. Das ist hier nicht der Fall.

8. Der Senat hat in der nach den Geschäftsverteilungsplänen des Oberlandesgerichts und des Senats bestimmten Besetzung mündlich verhandelt und entschieden.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 18.11.2008 gebietet keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt € 204.989,85, § 3 ZPO.