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Arzneimittelrecht, Zivilprozessrecht, Zeugnis, Teilzeitbeschäftigung, Verbraucherschutz

OLGNUER 3 U 881/18

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil 3 U 881/18, 11. Dezember 2018

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19.04.2018, Az. 3 HK O 228/18, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils und des Berufungsurteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 40.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

I.

Die Parteien streiten sich über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der nachfolgenden Werbeanzeigen der Beklagten.

1. In der Zeitung „B… “ vom 25.06.2017 warb die Beklagte für den Kauf von Korrektionsgläsern (Anlage K 1) mit der Aussage „Endlich mal eine gute Nachricht: Fassung geschenkt.“ Darunter war eine mit Geschenkband umwickelte Brille abgebildet, neben der stand „Freie Auswahl für Sie.“ Unter der Brillenabbildung befand sich das Symbol eines Geschenkpaketes und folgender Text: „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung Ihrer Wahl gratis dazu“. Am unteren Rand der Anzeige stand in kleinerer Schrift „Gültig für alle Fassungen beim Kauf einer Brille oder Sonnenbrille in Sehstärke ab Glaspaket Gold. Nur für die erste Brille oder Sonnenbrille anwendbar. Gilt nicht in Kombination mit anderen Angeboten“.

2. Darüber hinaus schaltete die Beklagte am 21.09.2017 auf ihrer Internetseite www.a…de eine ähnliche Anzeige (Anlage K 2).

Bei Aufruf der Internetseite der Beklagten erschien eine Bannerwerbung, auf der die mit Geschenkband umwickelte Brillenfassung abgebildet war. Darunter stand - mit einem Sternchen versehen - „Fassung geschenkt“ und daneben „Ab Glaspaket Gold gibt's die Fassung gratis!“. Direkt darunter war ein Button mit der Aufschrift „Jetzt Brille aussuchen“.

Auf der Seitenkategorie „Alle Brillen“ war zwischen den Fotos der zur Verfügung stehenden Fassungsmodelle wiederum die streitgegenständliche Werbeanzeige eingefügt. Diese enthielt den Werbespruch „Fassung geschenkt“ und die mit Geschenkband umwickelte Brille. Darunter war das Geschenkpaket abgebildet. Unmittelbar unter dem abgebildeten Geschenkpaket stand „Sie wählen Ihr Glaspaket und die Fassung Ihrer Wahl. Gilt ab Glaspaket-Gold.“

Eine Fußnote am Ende der Internetseite enthielt folgenden „*Hinweis zu unseren Angeboten: Aktion Fassung geschenkt: Angebot gültig für alle Fassungen beim Kauf einer Brille in Sehstärke ab Glaspaket-Gold. Nur für die erste Brille anwendbar. Der Wert der Fassung wird erst im Warenkorb abgezogen.“

Entscheidet sich der Verbraucher für das „Glaspaket Gold“ und eine Fassung, setzt sich der Warenkorb zusammen aus dem Preis der Fassung und dem Glaspaket. Erst danach wird der Betrag der Fassung abgezogen, so dass der Kunde nur den auch sonst verlangten Preis für die Brillengläser zahlt (Anlage K 6).

II.

Am 19.04.2018 erließ das Landgericht Nürnberg-Fürth das nachfolgende Endurteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen, in Werbebeilagen, Zeitungsanzeigen, im Internet und/oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs für den Kauf von Korrektionsgläsern mit dem Hinweis „Fassung geschenkt“ zu werben oder werben zu lassen, wenn dies wie folgt geschieht Es folgt die Abbildung von Anlagen K 1 und K 2 mit den Werbeanzeigen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 220 € nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.11.2017 zu zahlen.

Zur Begründung führte das Landgericht aus, dass es sich bei der in der angegriffenen Werbung angepriesenen geschenkten Fassung um eine Werbegabe i. S. v. § 7 Abs. 1 S. 1HWG handele, weshalb die Werbeanzeigen nach §§ 3, 3aUWG">UWG i.V.m. § 7HWG unlauter seien.

Wegen des weiteren Inhalts wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Sie beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19.04.2018 die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führte die Beklagte u.a. aus, dass das Landgericht nicht hinreichend zwischen der in der Zeitung „B… “ erschienenen Werbeanzeige und den im Internet erschienenen Werbeanzeigen der Beklagten unterschieden habe. Darüber hinaus würden die angesprochenen Verkehrskreise das Angebot nicht als Werbegabe i. S. v. § 7 Abs. 1 S. 1HWG verstehen, weil Brillenfassungen und -gläser eine funktionale Einheit bilden und im Normalfall auch als einheitliches Gesamtprodukt erworben würden.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Werbung der Beklagten ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als wettbewerbswidrig einzuordnen, weshalb die Klage abzuweisen ist.

I.

Die streitgegenständlichen Werbeanzeigen sind nicht nach Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3UWG">UWG (“Schwarze Liste“) unzulässig.

Nach dieser Vorschrift stellt das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen eine unzulässige geschäftliche Handlung dar, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind. Sie betrifft einen Sonderfall der Irreführung über die Berechnung des Preises. Dabei ist bei einer Werbung mit „Gratiszugaben“ entscheidend, ob der Verbraucher darüber im Unklaren gelassen wird, dass er die Hauptleistung zu bezahlen hat (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, Rn. 33 - 2 Flaschen GRATIS), also ob der Verbraucher die konkrete Werbung tatsächlich als „gratis“-, „umsonst“- oder als „geschenkt“-Angebot ohne Kostentragungspflicht versteht, oder ob ihm aufgrund der in der Werbung selbst vorgenommenen und ausreichenden Aufklärung hinsichtlich des Angebotsinhalts bewusst wird, dass ein kostenpflichtiges Gesamtangebot gerade ohne Gratis-Charakter vorliegt (OLG München, Urteil vom 16. Juni 2016 - 6 U 4300/15, Rn. 52 - 1 Glas geschenkt). Unter die Regelung fällt eine Werbung daher nur dann, wenn sie beim Durchschnittsverbraucher den Eindruck vermittelt, er brauche, um die Zugabe in Anspruch nehmen zu können, nichts anderes abzunehmen und an den Anbietenden folglich überhaupt nichts zu bezahlen (OLG Köln, Beschluss vom 30. Dezember 2008 - 6 W 180/08, Rn. 3 - Winter-Check-Wochen).

Im vorliegenden Fall besteht sowohl bei der Zeitungs- als auch der Internetwerbung aufgrund der „Sternchenhinweise“ („Gültig für alle Fassungen beim Kauf einer Brille oder Sonnenbrille in Sehstärke ab Glaspaket Gold.“) für den Verbraucher kein Zweifel daran, dass die Hauptleistung (die komplette Brille) kostenpflichtig ist (so auch bei vergleichbaren Fallgestaltungen OLG Hamm, Urteil vom 06. August 2015 - I-4 U 137/14, Rn. 68

I. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. August 2014 wird als unzulässig verworfen.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.205,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt den verklagten Rechtsanwalt auf die Bezahlung von Mietzins für Büroräume in Anspruch. Das der Klage in Höhe von 29.205,00 € nebst Zinsen stattgebende Urteil des Landgerichts vom 14. August 2014, auf welches zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen wird, wurde dem Beklagten am 21. August 2014 zugestellt (Empfangsbekenntnis Bl. 213 d.A.). Er hat dagegen am 11./12. September 2014 form- und fristwahrend Berufung eingelegt. Mit Schreiben an das Oberlandesgericht vom 9./10. Oktober 2014 (Bl. 223 d.A.), gehalten auf Kanzleipapier des Beklagten und unterzeichnet mit dem Namen "Z…" unter Hinzufügung des Zusatzes „i.V.“, wurde darum gebeten, "die Berufungsbegründungsfrist angemessen zu verlängern", weil der Beklagte erkrankt sei und deshalb die Berufungsbegründung nicht anfertigen könne. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist hierauf nicht erfolgt. Vielmehr hat der Vorsitzende des Senats dem Beklagten am 13. Oktober 2014 aufgegeben, sich dazu zu erklären, ob der Verlängerungsantrag von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei. Diese Aufforderung ist unbeantwortet geblieben. Mit weiterer Verfügung vom 22. Oktober 2014, zugestellt am 25. Oktober 2014, wurde der Beklagte auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seiner Berufung hingewiesen, weil bis dahin keine Berufungsrechtfertigung eingegangen war und der Verlängerungsantrag vom 9./10. Oktober 2014 nicht erkennen lasse, dass er von einem postulationsfähigen Vertreter des Beklagten herrühre. Der Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 5. November 2014 mitgeteilt, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist von seiner Mitarbeiterin Z… in seinem ihr dazu fernmündlich erteilten Auftrag gestellt worden sei; er selbst sei damals krankheitsbedingt nicht im Büro anwesend und damit verhindert gewesen. Zugleich hat der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristversäumung sowie mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage eine "angemessene Fristverlängerung" für die Begründung seiner Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende hat den Beklagten mit Verfügung vom 6. November 2014 darauf hingewiesen, dass die Anträge vom 5. November 2014 nicht den Zulässigkeitsanforderungen des Wiedereinsetzungsverfahrens genügten. Der Beklagte hat sodann mit weiterem Schriftsatz vom 27. November 2014 eine eidesstattliche Versicherung vom selben Tage zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens zu dem Wiedereinsetzungsantrag eingereicht. Eine Begründung der Berufung steht weiterhin aus.

II.

2

Die Berufung des Beklagten und sein Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung des Rechtsmittels sind jeweils nicht zulässig.

3

1. Der Beklagte hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt, die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem 21. Oktober 2014 ablief. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 9./10. Oktober 2014 konnte die Frist nicht wahren, weil der Verlängerungsantrag dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt (BGH NJW 1985, 1558, 1559 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520, Rdnr. 16) und die Mitarbeiterin Z… des Beklagten keine postulationsfähige Rechtsanwältin ist. Der von dem Beklagten selbst gestellte Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 5./6. November 2014 ist erst nach Fristablauf eingegangen; da die bereits zuvor abgelaufene Frist nicht verlängert werden kann (BGH NJW-RR 2010, 998,999), hat der Senatsvorsitzende den Antrag mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 abgelehnt.

4

2. Die Berufung des Beklagten ist danach gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil dem Beklagten auch nicht gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels bewilligt werden kann.

5

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist ist ebenfalls schon unzulässig, da er nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Beklagte war nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten, die versäumte Prozesshandlung (Berufungsbegründung) innerhalb der einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nachzuholen. Diese Frist wurde spätestens in Lauf gesetzt durch die Zustellung der Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Oktober 2014 am 25. Oktober 2014 (§ 234 Abs. 2 ZPO) und endete sonach mit Ablauf des 25. November 2014. Eine Berufungsbegründung ist bis dahin und auch in der Zeit danach nicht zu den Akten gelangt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in Übereinstimmung mit der Judikatur anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes steht und auch vom Schrifttum überwiegend geteilt wird, ist unter der nachzuholenden Prozesshandlung im Sinne des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei Versäumung der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht ein Fristverlängerungsantrag (den der Beklagte persönlich am 5./6. November 2014 gestellt hat), sondern ausschließlich die Rechtsmittelbegründung selbst zu verstehen (BGH NJOZ 2003, 1113, 1114 m.zahlr.w.N.; BGH NJW 1999, 3051; Zöller/Greger, a.a.O., § 236, Rdnr. 8 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl., § 520, Rdnr. 15).

6

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung wäre aber auch unbegründet. Denn der Beklagte hat die Frist zur Begründung seiner Berufung schuldhaft versäumt. Wenn ein Rechtsanwalt davon ausgeht, dass er die Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht einhalten kann (hier: wegen Erkrankung), muss er durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht notwendig wird (BGH NJW 2013, 3181). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss er alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung der Frist ergreifen. An einer schuldhaften Fristversäumung fehlt es nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte; dies ist glaubhaft zu machen (BGH NJW-RR 2013, 1011; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014, - XII ZB 257/14 -, in juris).

7

Vorliegend hätte der Beklagte als Rechtsanwalt wissen müssen, dass der von ihm in Auftrag gegebene (erste) Antrag auf Fristverlängerung rechtswirksam nur von einer bei dem Berufungsgericht postulationsfähigen Person gestellt werden konnte. Da er trotz seiner (nicht näher mitgeteilten) Erkrankung offensichtlich durchaus in der Lage war, seiner Mitarbeiterin Z… telefonisch einen Auftrag mit dem Ziel der Herbeiführung einer Fristerstreckung zu erteilen, hätte seine Anweisung deshalb nur dahin lauten dürfen, dass ihm entweder ein zu fertigender Schriftsatz mit dem Antrag auf Fristverlängerung zur eigenhändigen Unterschrift zu überbringen und dieser Antrag sodann rechtzeitig an das Berufungsgericht zu übermitteln sei oder dass ein Anwaltskollege um die fristwahrende Stellung eines Verlängerungsantrages für den Beklagten gebeten werden solle.

8

Wissen musste der Beklagte im Rahmen seines späteren Antrages auf Wiedereinsetzung im Übrigen auch, dass er die Berufungsbegründung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO jedenfalls vor Ablauf der - nicht verlängerbaren - Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO hätte nachholen müssen. Auch das - trotz des nochmaligen Hinweises vom 6. November 2014 - versäumt zu haben, gereicht ihm wiederum zum Verschulden.

9

Lediglich ergänzend: Die Angaben in dem Schriftsatz des Beklagten vom 27. November 2014 und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage (Bl. 238 d.A.) legen nahe, dass der Beklagte den Fristenlauf für das Berufungsverfahren von Anfang an unzutreffend ermittelt und überwacht hat. Denn die zweimonatige Frist zur Begründung des Rechtsmittels endete nicht etwa - wovon jedoch der Beklagte ausgeht - am 13. Oktober 2014, sondern erst mit Ablauf des 21. Oktober 2014. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Ermittlung und Kontrolle der Frist für die Berufungsbegründung entweder der Beklagte selbst nach seiner Genesung (zu deren Eintritt er sich ausschweigt) oder sein allgemeiner Vertreter, für dessen Bestellung er im Falle der eigenen Verhinderung an der Berufsausübung für mehr als eine Woche pflichtgemäß Sorge tragen musste (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO), das Rechtsmittel noch rechtzeitig begründet oder rechtzeitig einen wirksamen Fristverlängerungsantrag gestellt hätte.

10

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

- 1 (Brillen) Glas geschenkt; OLG München, a.a.O., Rn. 53 - 1 Glas geschenkt).

II.

Die Anzeigen sind auch nicht nach § 3aUWG">UWG i. V. m. der Marktverhaltensregel des § 7 Abs. 1 Satz 1HWG unlauter. Denn bei der in den angegriffenen Werbungen angepriesenen „geschenkten Fassung“ handelt es sich nicht um eine Werbegabe i. S. v. § 7 Abs. 1 S. 1HWG.

1. Folgender Rechtsrahmen ist für den Senat streitentscheidend:

a) Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1aHWG eröffnet, da eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 lit. b MPG darstellt (BGH, Urteil vom 06. November 2014 - I ZR 26/13, Rn. 12 - Kostenlose Zweitbrille).

Allerdings gilt dies nicht für das isolierte Brillengestell, da das Heilmittelwerbegesetz nicht für Zubehör für Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 9MPG">MPG gilt.

Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 aHWG, in welchem der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes geregelt ist, beschränkt sich auf den Begriff der „Medizinprodukte“ im Sinne des § 3MPG">MPG. In § 3MPG">MPG sind die Medizinprodukte im Rahmen der dort enthaltenen Begriffsbestimmungen in einzelnen Ziffern dargestellt (vgl. § 3 Nrn. 1, 2, 3, 4, 8 MPG">MPG). Nach dem Wortlaut der in § 3MPG">MPG enthaltenen Begriffsbestimmungen handelt es sich bei Brillengestellen selbst dann nicht um Medizinprodukte, wenn diesen eine Zubehöreigenschaft für Medizinprodukte zukommen sollte. Denn in den Begriffsbestimmungen wird eindeutig zwischen Medizinprodukten einerseits und dem „Zubehör für Medizinprodukte“ andererseits unterschieden.

Eine Anwendung des § 7HWG für Zubehör von Medizinprodukten ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2MPG">MPG. Zum einen wurde § 2 Abs. 1MPG">MPG in § 1 Abs. 1 Nr. 1 aHWG gerade nicht in Bezug genommen; der Anwendungsbereich des HWG wurde dort - soweit das MPG betroffen ist - ausdrücklich auf Medizinprodukte im Sinne des § 3MPG">MPG beschränkt. Zum anderen regelt § 2 Abs. 1MPG lediglich den Anwendungsbereich des MPG">MPG lediglich den Anwendungsbereich des MPG. Schließlich ist in § 2 Abs. 1 Satz 2MPG">MPG gerade nicht normiert, dass es sich bei Zubehör um Medizinprodukte handelt. Vielmehr enthält § 2 Abs. 1 Satz 2MPG">MPG lediglich die Regelung, dass Zubehör - bezogen auf den Anwendungsbereich des MPG - als eigenständiges Medizinprodukt „behandelt“ wird.

b) Nach § 7HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, sofern nicht die Ausnahmeregelungen des § 7HWG vorliegen.

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen. Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor (BGH, Urteil vom 06. November 2014 - I ZR 26/13, Rn. 14 - Kostenlose Zweitbrille). Dies bedeutet, dass eine Werbegabe entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden kann, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird, nicht aber bei Gesamtpreisangeboten mehrerer Waren (BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 - I ZR 142/00, Rn. 23 ff. - Kleidersack).

c) Der Zweck der in § 7HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, Urteil vom 09. September 2010 - I ZR 98/08, Rn. 18 - Bonuspunkte).

Maßgeblich ist, wie der angesprochene Verkehr die Werbeaussage versteht (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, Rn. 15 - Arzneimitteldatenbank). Dabei wird das Verkehrsverständnis durch die Art und Weise mitbeeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird. So kann die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben (BGH, a.a.O., Rn. 18 - Kostenlose Zweitbrille).

Dagegen wird die Verkehrsauffassung nicht dadurch geprägt, dass die sozialversicherungsrechtliche Leistungsabgeltung bei Sehhilfen in ihrer Eintrittspflicht für Gläser einerseits und Brillenfassungen andererseits unterschiedlich ist. Schon mit dem Gesundheitsreformgesetz vom 20. Dezember 1988 ist nach der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsseite die einheitliche Ware Brille aus Kostendämpfungsgründen in ihren Hauptbestandteilen unterschiedlich behandelt worden. Die seitdem durch die weitere Leistungsbeschränkung lediglich vertiefte sozialversicherungsrechtliche Differenzierung beeinflusst das Verkehrsverständnis nicht (BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 271/97, Rn. 21 - Null-Tarif).

d) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Werbung „Kostenlose Zweitbrille* dazu!“ als Werbegabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1HWG angesehen worden. Die blickfangmäßige und bildliche (insbesondere durch die gleichzeitige Abbildung einer mit einer roten Schleife versehenen Brille) Hervorhebung der Kostenlosigkeit der Zweitbrille in der angegriffenen Werbung könne dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, er erhalte beim Kauf einer Brille zu dem beworbenen Preis die Zweitbrille als Geschenk dazu (BGH, a.a.O., Rn. 19 - Kostenlose Zweitbrille). Da eine Erstbrille und einer Zweitbrille unabhängig voneinander genutzt werden könnten, bestehe zwischen ihnen kein solcher enger funktionaler Zusammenhang, dass der Verbraucher die Werbung aus funktionalen Gründen als einheitliches entgeltliches Angebot versteht (BGH, a.a.O., Rn. 23 - Kostenlose Zweitbrille).

Dagegen hat der Bundesgerichtshof eine Anzeigenwerbung für Brillen mit der Aussage „K. bleibt beim Null-Tarif“ und dem Hinweis, dass die Brillenfassung bei Verordnung von zwei Brillengläsern im Festpreis enthalten sei, nicht als unzulässige Zugabe beanstandet. Denn der Letztverbraucher verstehe die Werbung nicht dahin, dass die Gläser die Hauptware und die Brillenfassung eine von dieser verschiedene Nebenware seien, sondern sehe in der streitgegenständlichen Werbung ein einheitliches Angebot. Die sozialversicherungsrechtliche Leistungsabgeltung bei Sehhilfen in ihrer unterschiedlichen Eintrittspflicht für Gläser einerseits, Brillenfassungen andererseits, präge die Verkehrsauffassung nicht. Auch die konkrete Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbung spreche dafür, dass vorliegend eine Brille als Gesamtheit beworben worden sei (BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 271/97, Rn. 21 - Null-Tarif).

Im Zusammenhang mit einer Entscheidung zu § 1 Abs. 1PAngV">PAngV führte der Bundesgerichtshof aus, dass selbst wenn Kassenanteil und Selbstbeteiligung bei Sehhilfen einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Beurteilung unterfallen sollten, es für die preisangabenrechtliche Beurteilung auf Verschiedenheiten dieser Art nicht ankäme. Maßgebend sei vielmehr, ob der angesprochene Letztverbraucher nach der Verkehrsauffassung von einem einheitlichen Angebot ausgehe und dementsprechend einen einheitlichen Preis erwarte. Dies lasse sich nach der Lebenserfahrung beim Angebot von Brillen ohne weiteres bejahen, ohne dass es der Einholung eines demoskopischen Gutachtens bedürfe. Ebenso verhalte es sich, wenn Fassungen oder Gläser gesondert ausgestellt oder beworben würden (BGH, Urteil vom 28. November 1996 - I ZR 197/94, Rn. 36 - Brillenpreise II).

e) In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Auslobung einer kompletten Brille mit D2-Gläsern in der jeweiligen Sehstärke des Kunden durch einen Augenoptiker, zusammen mit der Werbeaussage „1 Glas geschenkt!“ nicht als nach § 7 Abs. 1 Satz 1HWG unzulässige Werbegabe eingestuft worden. Es handele sich um ein einheitliches Angebot, für das der Kunde einen Gesamtpreis zu zahlen hat. Dafür spreche, dass der angesprochene Verbraucher an einem einzelnen „Gratis“-Brillenglas regelmäßig - von einem möglichen Reparaturfall abgesehen - kein Interesse habe. Bedarf bestehe vielmehr an der kompletten Brille als funktionaler Einheit, bestehend aus Brillenfassung und zwei Gläsern mit passenden Korrekturwerten (OLG Hamm, Urteil vom 06. August 2015 - I-4 U 137/14, Rn. 60

I. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. August 2014 wird als unzulässig verworfen.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.205,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt den verklagten Rechtsanwalt auf die Bezahlung von Mietzins für Büroräume in Anspruch. Das der Klage in Höhe von 29.205,00 € nebst Zinsen stattgebende Urteil des Landgerichts vom 14. August 2014, auf welches zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen wird, wurde dem Beklagten am 21. August 2014 zugestellt (Empfangsbekenntnis Bl. 213 d.A.). Er hat dagegen am 11./12. September 2014 form- und fristwahrend Berufung eingelegt. Mit Schreiben an das Oberlandesgericht vom 9./10. Oktober 2014 (Bl. 223 d.A.), gehalten auf Kanzleipapier des Beklagten und unterzeichnet mit dem Namen "Z…" unter Hinzufügung des Zusatzes „i.V.“, wurde darum gebeten, "die Berufungsbegründungsfrist angemessen zu verlängern", weil der Beklagte erkrankt sei und deshalb die Berufungsbegründung nicht anfertigen könne. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist hierauf nicht erfolgt. Vielmehr hat der Vorsitzende des Senats dem Beklagten am 13. Oktober 2014 aufgegeben, sich dazu zu erklären, ob der Verlängerungsantrag von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei. Diese Aufforderung ist unbeantwortet geblieben. Mit weiterer Verfügung vom 22. Oktober 2014, zugestellt am 25. Oktober 2014, wurde der Beklagte auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seiner Berufung hingewiesen, weil bis dahin keine Berufungsrechtfertigung eingegangen war und der Verlängerungsantrag vom 9./10. Oktober 2014 nicht erkennen lasse, dass er von einem postulationsfähigen Vertreter des Beklagten herrühre. Der Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 5. November 2014 mitgeteilt, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist von seiner Mitarbeiterin Z… in seinem ihr dazu fernmündlich erteilten Auftrag gestellt worden sei; er selbst sei damals krankheitsbedingt nicht im Büro anwesend und damit verhindert gewesen. Zugleich hat der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristversäumung sowie mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage eine "angemessene Fristverlängerung" für die Begründung seiner Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende hat den Beklagten mit Verfügung vom 6. November 2014 darauf hingewiesen, dass die Anträge vom 5. November 2014 nicht den Zulässigkeitsanforderungen des Wiedereinsetzungsverfahrens genügten. Der Beklagte hat sodann mit weiterem Schriftsatz vom 27. November 2014 eine eidesstattliche Versicherung vom selben Tage zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens zu dem Wiedereinsetzungsantrag eingereicht. Eine Begründung der Berufung steht weiterhin aus.

II.

2

Die Berufung des Beklagten und sein Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung des Rechtsmittels sind jeweils nicht zulässig.

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1. Der Beklagte hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt, die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem 21. Oktober 2014 ablief. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 9./10. Oktober 2014 konnte die Frist nicht wahren, weil der Verlängerungsantrag dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt (BGH NJW 1985, 1558, 1559 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520, Rdnr. 16) und die Mitarbeiterin Z… des Beklagten keine postulationsfähige Rechtsanwältin ist. Der von dem Beklagten selbst gestellte Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 5./6. November 2014 ist erst nach Fristablauf eingegangen; da die bereits zuvor abgelaufene Frist nicht verlängert werden kann (BGH NJW-RR 2010, 998,999), hat der Senatsvorsitzende den Antrag mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 abgelehnt.

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2. Die Berufung des Beklagten ist danach gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil dem Beklagten auch nicht gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels bewilligt werden kann.

5

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist ist ebenfalls schon unzulässig, da er nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Beklagte war nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten, die versäumte Prozesshandlung (Berufungsbegründung) innerhalb der einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nachzuholen. Diese Frist wurde spätestens in Lauf gesetzt durch die Zustellung der Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Oktober 2014 am 25. Oktober 2014 (§ 234 Abs. 2 ZPO) und endete sonach mit Ablauf des 25. November 2014. Eine Berufungsbegründung ist bis dahin und auch in der Zeit danach nicht zu den Akten gelangt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in Übereinstimmung mit der Judikatur anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes steht und auch vom Schrifttum überwiegend geteilt wird, ist unter der nachzuholenden Prozesshandlung im Sinne des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei Versäumung der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht ein Fristverlängerungsantrag (den der Beklagte persönlich am 5./6. November 2014 gestellt hat), sondern ausschließlich die Rechtsmittelbegründung selbst zu verstehen (BGH NJOZ 2003, 1113, 1114 m.zahlr.w.N.; BGH NJW 1999, 3051; Zöller/Greger, a.a.O., § 236, Rdnr. 8 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl., § 520, Rdnr. 15).

6

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung wäre aber auch unbegründet. Denn der Beklagte hat die Frist zur Begründung seiner Berufung schuldhaft versäumt. Wenn ein Rechtsanwalt davon ausgeht, dass er die Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht einhalten kann (hier: wegen Erkrankung), muss er durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht notwendig wird (BGH NJW 2013, 3181). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss er alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung der Frist ergreifen. An einer schuldhaften Fristversäumung fehlt es nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte; dies ist glaubhaft zu machen (BGH NJW-RR 2013, 1011; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014, - XII ZB 257/14 -, in juris).

7

Vorliegend hätte der Beklagte als Rechtsanwalt wissen müssen, dass der von ihm in Auftrag gegebene (erste) Antrag auf Fristverlängerung rechtswirksam nur von einer bei dem Berufungsgericht postulationsfähigen Person gestellt werden konnte. Da er trotz seiner (nicht näher mitgeteilten) Erkrankung offensichtlich durchaus in der Lage war, seiner Mitarbeiterin Z… telefonisch einen Auftrag mit dem Ziel der Herbeiführung einer Fristerstreckung zu erteilen, hätte seine Anweisung deshalb nur dahin lauten dürfen, dass ihm entweder ein zu fertigender Schriftsatz mit dem Antrag auf Fristverlängerung zur eigenhändigen Unterschrift zu überbringen und dieser Antrag sodann rechtzeitig an das Berufungsgericht zu übermitteln sei oder dass ein Anwaltskollege um die fristwahrende Stellung eines Verlängerungsantrages für den Beklagten gebeten werden solle.

8

Wissen musste der Beklagte im Rahmen seines späteren Antrages auf Wiedereinsetzung im Übrigen auch, dass er die Berufungsbegründung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO jedenfalls vor Ablauf der - nicht verlängerbaren - Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO hätte nachholen müssen. Auch das - trotz des nochmaligen Hinweises vom 6. November 2014 - versäumt zu haben, gereicht ihm wiederum zum Verschulden.

9

Lediglich ergänzend: Die Angaben in dem Schriftsatz des Beklagten vom 27. November 2014 und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage (Bl. 238 d.A.) legen nahe, dass der Beklagte den Fristenlauf für das Berufungsverfahren von Anfang an unzutreffend ermittelt und überwacht hat. Denn die zweimonatige Frist zur Begründung des Rechtsmittels endete nicht etwa - wovon jedoch der Beklagte ausgeht - am 13. Oktober 2014, sondern erst mit Ablauf des 21. Oktober 2014. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Ermittlung und Kontrolle der Frist für die Berufungsbegründung entweder der Beklagte selbst nach seiner Genesung (zu deren Eintritt er sich ausschweigt) oder sein allgemeiner Vertreter, für dessen Bestellung er im Falle der eigenen Verhinderung an der Berufsausübung für mehr als eine Woche pflichtgemäß Sorge tragen musste (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO), das Rechtsmittel noch rechtzeitig begründet oder rechtzeitig einen wirksamen Fristverlängerungsantrag gestellt hätte.

10

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

- 1 (Brillen) Glas geschenkt). Dieser Beurteilung stehe die konkrete Ausgestaltung der in Rede stehenden Werbung nicht entgegen. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher gehe nicht schon aufgrund der Verwendung der Angaben „gratis“ und „geschenkt“ von einer unentgeltlichen Vergünstigung aus. Er nehme vielmehr an, dass die Kosten für die als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 61 - 1 (Brillen) Glas geschenkt). Dies lege die Angabe zu den Bedingungen des Angebots am Ende der Titelseite des Werbeprospekts („Gültig beim Kauf einer kompletten Brille mit D2-Gläsern in Sehstärke.“) nahe. Hinzu komme, dass in dem Werbeprospekt nicht etwa nur einzelne Gläser, sondern vielmehr komplette Brillen abgebildet seien (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 62 - 1 (Brillen) Glas geschenkt).

Gleiches wurde für die Werbung eines Optikers mit der Aussage „1 Glas geschenkt!*“ entschieden, wenn im Sternchenhinweis unmittelbar unter dieser Werbeaussage erläutert wird: „*Gilt beim Kauf einer Brille in Sehstärke. Bei M. hat das linke und das rechte Glas immer den gleichen Preis. Sie sparen also 50% des Glaspreises.“ Erblicke ein durchschnittlich informierter, verständiger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher zunächst die hervorgehobene Aussage „1 Glas geschenkt!*“, werde ihm unmittelbar klar, dass mangels sinnvollen Nutzens eines einzelnen Glases diese Angabe nur Teil eines Gesamtangebots sein kann; dieser Eindruck werde zudem durch das Versehen der Angabe mit dem Sternchentext bestätigt. Darin werde ihm unmissverständlich mitgeteilt, dass einerseits das Angebot den Kauf einer Korrektionsbrille (also Brillenfassung plus zwei Gläser mit Sehstärke) umfasse und andererseits - aufgrund der Erklärung „Sie sparen also 50% des Glaspreises“ (Hervorhebung hinzugefügt) - der Werbeausspruch „1 Glas geschenkt!“ im Ergebnis lediglich die reißerische Umschreibung eines 50%igen Rabatts auf den Gläsergesamtpreis sei (OLG München, Urteil vom 16. Juni 2016 - 6 U 4300/15, Rn. 42 - 1 Glas geschenkt). Der Eindruck einer unentgeltlich gewährten Zuwendung werde dem Leser der Werbung auch nicht durch die Verwendung des Worts „geschenkt“ in der Anzeige vermittelt, denn der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher gehe jedenfalls dann, wenn es sich bei der „gratis“ hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt, davon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von „zwei Waren zum Preis von einer“ einschließt (OLG München, a.a.O., Rn. 43 - 1 Glas geschenkt). Schließlich sei zur Bestätigung des hier gefundenen Ergebnisses auch der Umstand heranzuziehen, dass der Verbraucher die Brillenfassung und die beiden Gläser als eine funktionale Einheit ansieht, d. h. er verstehe die gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, nicht gesondert berechnete Ware aus funktionalen Gründen nicht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitliches entgeltliches Angebot. In aller Regel würden nämlich bei Korrekturbrillen Brillenfassungen nicht isoliert ohne Brillengläser erworben, sondern der Kunde kaufe sie gemeinsam mit den an seine Sehstärke angepassten Gläsern (oder ggf. mit Gläsern mit Standard-Sehstärken). Ebenso wenig sei es umgekehrt der Regelfall, dass Optikerkunden einzelne Brillengläser (nach-)kaufen (OLG München, a.a.O., Rn. 46 - 1 Glas geschenkt).

Dagegen hat das Oberlandesgericht Nürnberg eine Werbung mit der Angabe „UND DAS IST UNSER GESCHENK FÜR SIE!“ als Werbegabe i.S.d. § 7HWG angesehen, wenn dabei der Text verwendet wird „Beim Kauf von Brillengläsern ist jetzt eine hochwertige A. Markenfassung inklusive“ (OLG Nürnberg, Beschluss vom 01.09.2015, Az. 3 W 1536/15). Der angesprochene Verbraucher gehe aufgrund des Gesamteindrucks der Werbung davon aus, dass er eine Brillenfassung seiner Wahl beim Kauf von Brillengläsern geschenkt bekomme. Als Grund für die kostenfreie Markenfassung enthalte die Anzeige den deutlich hervorgehoben Hinweis auf das 70-jährige Firmenjubiläum der Antragsgegnerin, wodurch der Eindruck verstärkt werde, dass nur aufgrund dieses besonderen Anlasses ein besonderes Geschenk gewährt wird. Der Verbraucher sehe auch nicht die Brillenfassung aus funktionalen Gründen als unselbständig angebotene Ware an. Denn zum einen sei dem Verkehr bekannt, dass die Brillenfassung üblicherweise einen gesonderten Preis hat und unabhängig von den Brillengläsern berechnet wird. Zum andern sei es durchaus üblich, neue Brillengläser in bereits vorhandene Brillenfassungen einzupassen. Brillengläser und Brillenfassungen würden daher nicht stets als Einheit angeboten, sondern seien getrennt voneinander zu erwerben.

2. Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabs sind die streitgegenständlichen Werbungen nicht als Werbegabe i. S. v. § 7 Abs. 1 S. 1HWG anzusehen. Denn der Verbraucher nimmt aufgrund des Gesamtcharakters der Anzeige an, dass die Gratisfassung Teil eines vergünstigten Komplettangebots - einer Brille bestehend aus Fassung und Gläsern - ist. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, weil seine Mitglieder allesamt seit vielen Jahren Brillenträger sind und somit zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

a) Die konkrete Gestaltung der Werbeanzeigen ist trotz der darin enthaltenen Formulierung „Fassung geschenkt“ nicht so eindeutig, dass die angesprochenen Verkehrskreise sicher die Brillenfassung als ein von den Brillengläsern losgelöstes Geschenk ansehen. Vielmehr enthalten die streitgegenständlichen Werbungen auch solche Elemente, die den Eindruck vermitteln, dass es sich um eine einheitliche Vergünstigungsaktion beim Kauf einer Brille handelt. Aufgrund des maßgeblichen Gesamtcharakters der Werbung geht der Verbraucher daher nicht zwingend davon aus, dass er eine von der entgeltlich abzugebenden Ware (Brillengläser) zu trennende Zugabe (Brillenfassung) kostenlos erhält.

aa) In der Werbeanzeige der Zeitung „B…“ sprechen die Formulierungen „Fassung geschenkt“ und „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung Ihrer Wahl gratis dazu“ zwar dafür, dass die kostenlose Zugabe einer Fassung beworben wird.

Andererseits wird durch die angefügte und gut lesbare Fußnote der Charakter einer einheitlichen Vergünstigungsaktion hervorgehoben, indem der Verbraucher darüber aufgeklärt wird, dass die Aktion beim „Kauf einer Brille“ (bestehend aus Fassung und Gläsern) gilt. Der möglicherweise durch die obigen Formulierungen veranlasste Irrtum wird durch diesen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - I ZR 129/13, Rn. 16

16

a) Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen der Blickfang für sich genommen eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, der dadurch veranlasste Irrtum regelmäßig durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden muss, der selbst am Blickfang teilhat. Danach reicht es nicht aus, wenn etwa der beworbene Artikel zusammen mit weiteren Artikeln abgebildet wird, ohne die er nicht benutzt werden kann, und der aufklärende Hinweis nur innerhalb der Produktbeschreibung steht, ohne am Blickfang teilzuhaben und die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 f. = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor).

- Schlafzimmer komplett). Der aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (vgl. § 3 Abs. 4 S. 1UWG">UWG) wird sich vor dem Erwerb einer Brille mit dem gesamten Text befassen.

Ohne Relevanz ist für den Verbraucher in diesem Zusammenhang der Hinweis „Endlich mal eine gute Nachricht“. Denn auch eine besonders günstige Brille, bei der die Fassung kostenmäßig nicht angerechnet wird, kann eine positive Meldung darstellen. Auch die Abbildung des Geschenkpakets kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass ein Gesamtpaket - Kauf einer Brille zu einem vergünstigen Gesamtpreis - als auch die kostenlose Zugabe einer Fassung beworben wird.

bb) Bei der Internetanzeige ist zwischen der Bannerwerbung und der integrierten Werbeanzeige zu unterscheiden.

(1) Zwar enthielt die Bannerwerbung die - eher gegen ein Gesamtpakt sprechenden - Formulierungen „Fassung geschenkt“ und „Ab Glaspaket Gold gibt's die Fassung gratis!“, auch wenn bei der zweiten Aussage das - in der Zeitungsanzeige vorhandene - Wort „dazu“ fehlt, was wiederum eher dafür spricht, dass die Brillenfassung lediglich im Rahmen des Brillenkaufs „gratis“ ist.

Für ein einheitliches Angebot spricht jedoch die Tatsache, dass im Banner direkt unter diesen Werbeaussagen ein Button mit der Aufschrift „Jetzt Brille aussuchen“ eingefügt war, weil darin nicht vom Aussuchen einer Brillenfassung, sondern vom Aussuchen einer Brille gesprochen wird.

(2) Gleiches gilt bei der integrierten Werbeanzeige der Internetwerbung der Beklagten.

Zwar enthielt auch diese Werbeanzeige den Werbespruch „Fassung geschenkt“, die mit Geschenkband umwickelte Brille und das Geschenkpaket.

Allerdings befand sich die Anzeige in der Rubrik „Alle Brillen“, in der die Beklagte ausschließlich komplette Brillen „inkl. Basisgläser“ anbietet. Auch die Aussage „Sie wählen Ihr Glaspaket und die Fassung Ihrer Wahl. Gilt ab Glaspaket-Gold.“ wies durch das verbindende „und“ auf das insgesamt vergünstigte Angebot von Fassung und Gläsern hin, das ab Glaspaket-Gold besteht.

(3) Für dieses Verständnis der Vergünstigungsaktion spricht zudem die Fußnote am Ende der Internetseite, die darauf hinwies, dass das Angebot „Fassung geschenkt“ „beim Kauf einer Brille“ gelte. Damit machte die Beklagte hinreichend deutlich, dass es um einen Kauf des Gesamtprodukts „Brille“ geht. Auch der Satz „Der Wert der Fassung wird erst im Warenkorb abgezogen“, zeigt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Angebot um einen vergünstigten Gesamtpreis der Brille handelt und nicht um eine geschenkte Fassung beim Erwerb der Gläser.

Auf diese Fußnote nahm die Beklagte in den Internetanzeigen auch hinreichend Bezug. In der Bannerwerbung erfolgte die Inbezugnahme durch einen ausdrücklichen „Sternchen-Hinweis“. Die integrierte Werbeanzeige enthielt zwar kein derartiges Sternchen. Es handelt sich vorliegend jedoch um eine Werbung, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst, weshalb er aufgrund der Gesamtgestaltung der Homepage den Hinweis am Ende der Seite zur Kenntnis nehmen wird, zumal die integrierte Werbeanzeige einen im Wesentlichen gleichlautenden Inhalt wie die - mit einem ausdrücklichen „Sternchen-Hinweis“ versehene - Bannerwerbung hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - I ZR 129/13, Rn. 19

19

c) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Annahme der Revision ist nicht in jedem Fall ein Sternchenhinweis oder ein anderer klarstellender Hinweis an den isoliert irreführenden blickfangmäßigen Angaben in einer Werbung erforderlich, um einen Irrtum der Verbraucher auszuschließen. Vielmehr kann es genügen, dass es sich um eine Werbung - etwa für langlebige und kostspielige Güter - handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 2.98; Großkomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 105; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 226). So liegen die Dinge im Streitfall. Der Verbraucher wird ohne weiteres auf die zwar erst am Ende der Texte und in nicht hervorgehobener Schrift gegebene, aber in den - jeweils kurzen und übersichtlich gestalteten - Texten nicht versteckte Information stoßen, das Angebot umfasse nicht die Lattenroste und Matratzen für die Betten. Diese Information ist unzweideutig und geeignet, den beim Verbraucher zuvor erweckten gegenteiligen Eindruck zu beseitigen und ihn von einer auf Irrtum beruhenden geschäftlichen Entscheidung abzuhalten.

- Schlafzimmer komplett).

(4) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen veranlasst, weil sich im Warenkorb der Beklagten zunächst der Gesamtpreis der Brille aus dem Preis der Fassung und dem Glaspaket zusammensetzt und erst später der Betrag der Fassung - unabhängig vom Wert der Fassung - abgezogen wird (vgl. Anlage K 6).

Zum einen kann die Gestaltung des Warenkorbs nicht für die wettbewerbsrechtliche Bewertung der streitgegenständlichen Werbeaussagen maßgeblich sein, weil dieser erst zeitlich nachgeschaltet im Rahmen des Bestellvorgangs erscheint. Er wird damit von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als mit der Werbung zusammengehörig aufgefasst (vgl. BGH, Urteil vom 07. April 2005 - I ZR 314/02, Rn. 16 - Internet-Versandhandel).

Zum anderen macht die Gestaltung des Warenkorbs hinreichend deutlich, dass die Bewerbung einer Gratisfassung nur ein Kostenpunkt eines Gesamtangebots darstellt, indem der Wert der Fassung im Gesamtpreis nicht berechnet wird.

b) Da - wie gerade ausgeführt - die Werbeanzeige nicht so eindeutig als „Verschenk-Aktion“ einer Fassung ausgestaltet ist, kommt es auf das grundsätzliche Verbraucherverständnis im Zusammenhang mit einem Brillenkauf an. Dabei ist entscheidend, dass der Verbraucher die nicht gesondert berechnete Brillenfassung aus funktionalen Gründen nicht als selbständig angebotene Ware versteht, sondern sie als Teil eines einheitlichen, mit einem Gesamtpreis zu entgeltenden Angebots sieht. Es liegt somit bei der „geschenkten“ Fassung keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor.

Es mag zwar sein, dass Brillengläser mitunter einzeln für eine bereits vorhandene Brillenfassung gekauft werden. Üblicherweise werden (neue) Brillengläser mit optischen Eigenschaften allerdings zusammen mit einem (neuen) Brillengestell erworben. Demgemäß richtet sich der Kaufentschluss - und zwar unabhängig von der vertraglichen Berechnung der einzelnen Waren - regelmäßig nicht auf zwei getrennte Gegenstände, sondern auf eine Sachgesamtheit. Typischerweise will der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher eine gebrauchsfähige Einheit aus Brillengläsern und Brillenfassung erwerben. Die zusätzlich gewährte Leistung in Form der Brillenfassung stellt sich für ihn als Teil einer wirtschaftlich einheitlichen Leistung dar. Aufgrund dessen sieht der Verbraucher auch in den streitgegenständlichen Werbeaussagen ein einheitliches Angebot, zumal - wie der Bundesgerichtshof ausführt - die sozialversicherungsrechtliche Leistungsabgeltung bei Sehhilfen in ihrer unterschiedlichen Eintrittspflicht für Gläser einerseits, Brillenfassungen andererseits, die Verkehrsauffassung nicht prägt.

Der Senat schließt sich insoweit der Argumentation des Oberlandesgerichts München in der Entscheidung „1 Glas geschenkt“ an. Darin führte das Oberlandesgericht u.a. aus, dass der Verbraucher die Brillenfassung und die beiden Gläser als eine funktionale Einheit ansehe, d. h. er verstehe die gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, nicht gesondert berechnete Ware aus funktionalen Gründen nicht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitliches entgeltliches Angebot. In aller Regel würden nämlich bei Korrekturbrillen Brillenfassungen nicht isoliert ohne Brillengläser erworben, sondern der Kunde kaufe sie gemeinsam mit den an seine Sehstärke angepassten Gläsern (oder ggf. mit Gläsern mit Standard-Sehstärken). Ebenso wenig sei es umgekehrt der Regelfall, dass Optikerkunden einzelne Brillengläser (nach-)kaufen (OLG München, Urteil vom 16. Juni 2016 - 6 U 4300/15, Rn. 46 - 1 Glas geschenkt).

c) Die hier vertretende Auffassung, dass es sich bei der in den angegriffenen Werbungen angepriesenen „geschenkten Fassung“ nicht um eine Werbegabe i. S. v. § 7 Abs. 1 S. 1HWG handele, fügt sich in das System bestehender höchstrichterlicher und obergerichtlicher Gerichtsentscheidungen zu dieser Thematik ein.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von der - dem Urteil des Bundesgerichtshofs „Kostenlose Zweitbrille“ zugrundeliegenden - Werbeanzeige. Denn eine - dort beworbene - Erstbrille und Zweitbrille können unabhängig voneinander genutzt werden, weshalb zwischen ihnen kein solcher enger funktionaler Zusammenhang besteht, dass der Verbraucher die Werbung aus funktionalen Gründen als einheitliches entgeltliches Angebot versteht. Dies ist bei einer Brille und den dazugehörigen Korrekturgläsern nicht der Fall.

Es besteht vielmehr eine gewisse Vergleichbarkeit zu den Entscheidungen des Oberlandesgerichts München „1 Glas geschenkt“ und Hamm „1 (Brillen) Glas geschenkt“. Denn die dort maßgebliche Argumentation, dass der angesprochene Verbraucher an einem einzelnen „Gratis“-Brillenglas regelmäßig - von einem möglichen Reparaturfall abgesehen - kein Interesse habe, kann auf den hiesigen Fall übertragen werden.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 1. September 2015, Az. 3 W 1536/15, veranlasst. Zum einen enthielt die dort streitgegenständliche Werbeanzeige als Grund für die kostenfreie Markenfassung den deutlich hervorgehoben Hinweis auf das 70-jährige Firmenjubiläum der dortigen Antragsgegnerin, wodurch der Eindruck verstärkt wurde, dass nur aufgrund dieses besonderen Anlasses ein besonderes Geschenk gewährt wird. Ein derart besonderer Anlass findet sich in den streitgegenständlichen Werbeanzeigen nicht. Zum anderen fehlte in der dortigen Werbung eine erläuternde Fußnote. Sollte sich aus der Entscheidung vom 1. September 2015 dennoch etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest.

d) Eine Einordnung der Brillenfassung als Werbegabe würde auch gewissen systematischen Bedenken begegnen. Wie unter B.II.1.a) ausgeführt, ist der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes nur für die einer Sehschwäche dienende Brille insgesamt - also als funktionale Einheit bestehend aus Brillenfassung und Gläser - eröffnet. Dagegen unterfällt die Brillenfassung selbst nicht - auch nicht als Zubehör - der Vorschrift des § 7HWG. Es wäre aber inkonsequent, im Rahmen der Prüfung des Anwendungsbereichs der wettbewerbsrechtlichen Marktverhaltensvorschrift die Brille als Funktionseinheit anzusehen, und im Rahmen der Prüfung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit im Sinne dieser Marktverhaltensvorschrift eine Aufspaltung in Brille und Gläser vorzunehmen.

III.

Schließlich enthält die angegriffene Werbung auch keine unwahren Tatsachen oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, so dass die Wettbewerbswidrigkeit der geschäftlichen Handlung nicht aus einer unlauteren Irreführung i. S. v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2UWG">UWG folgt.

Den Werbenden trifft grundsätzlich keine Pflicht zu umfassender Aufklärung über alle Preisbestandteile. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, den tatsächlichen Wert der Einzelleistungen, also die Preisbestandteile des Gesamtangebots, anzugeben, solange eine Täuschung oder unzureichende Information der Verbraucher nicht zu befürchten ist. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der Einzelleistung um eine Zugabe handelt (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 5 Rn. 3.66).

Im vorliegenden Fall liegt keine Täuschung oder unzureichende Information der Verbraucher vor. Denn unter zusätzlicher Berücksichtigung des Sternchentextes versteht der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher die Werbung dahingehend, dass ein Gesamtangebot, welches aus einer Brillenfassung samt Gläsern besteht und der Verbraucher ab dem Glaspaket-Gold die Fassung nicht zahlen muss, beworben wird (vgl. auch OLG München, a.a.O., Rn. 56 - 1 Glas geschenkt). Dieser durch die Werbung vermittelte Eindruck ist - wie der Anlage K 6 entnommen werden kann - zutreffend.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91ZPO">ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711ZPO">ZPO.

Der Senat sieht keinen Anlass für eine Zulassung der Revision nach Maßgabe des § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2ZPO">ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die der tatrichterlichen Würdigung des Senats zugrunde liegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgte in Anwendung von §§ 3ZPO">ZPO, 51 Abs. 2 GKG.

Annotations

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss 4 U 137/14, 09. Dezember 2014

I. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. August 2014 wird als unzulässig verworfen.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.205,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt den verklagten Rechtsanwalt auf die Bezahlung von Mietzins für Büroräume in Anspruch. Das der Klage in Höhe von 29.205,00 € nebst Zinsen stattgebende Urteil des Landgerichts vom 14. August 2014, auf welches zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen wird, wurde dem Beklagten am 21. August 2014 zugestellt (Empfangsbekenntnis Bl. 213 d.A.). Er hat dagegen am 11./12. September 2014 form- und fristwahrend Berufung eingelegt. Mit Schreiben an das Oberlandesgericht vom 9./10. Oktober 2014 (Bl. 223 d.A.), gehalten auf Kanzleipapier des Beklagten und unterzeichnet mit dem Namen "Z…" unter Hinzufügung des Zusatzes „i.V.“, wurde darum gebeten, "die Berufungsbegründungsfrist angemessen zu verlängern", weil der Beklagte erkrankt sei und deshalb die Berufungsbegründung nicht anfertigen könne. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist hierauf nicht erfolgt. Vielmehr hat der Vorsitzende des Senats dem Beklagten am 13. Oktober 2014 aufgegeben, sich dazu zu erklären, ob der Verlängerungsantrag von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei. Diese Aufforderung ist unbeantwortet geblieben. Mit weiterer Verfügung vom 22. Oktober 2014, zugestellt am 25. Oktober 2014, wurde der Beklagte auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seiner Berufung hingewiesen, weil bis dahin keine Berufungsrechtfertigung eingegangen war und der Verlängerungsantrag vom 9./10. Oktober 2014 nicht erkennen lasse, dass er von einem postulationsfähigen Vertreter des Beklagten herrühre. Der Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 5. November 2014 mitgeteilt, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist von seiner Mitarbeiterin Z… in seinem ihr dazu fernmündlich erteilten Auftrag gestellt worden sei; er selbst sei damals krankheitsbedingt nicht im Büro anwesend und damit verhindert gewesen. Zugleich hat der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristversäumung sowie mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage eine "angemessene Fristverlängerung" für die Begründung seiner Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende hat den Beklagten mit Verfügung vom 6. November 2014 darauf hingewiesen, dass die Anträge vom 5. November 2014 nicht den Zulässigkeitsanforderungen des Wiedereinsetzungsverfahrens genügten. Der Beklagte hat sodann mit weiterem Schriftsatz vom 27. November 2014 eine eidesstattliche Versicherung vom selben Tage zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens zu dem Wiedereinsetzungsantrag eingereicht. Eine Begründung der Berufung steht weiterhin aus.

II.

2

Die Berufung des Beklagten und sein Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung des Rechtsmittels sind jeweils nicht zulässig.

3

1. Der Beklagte hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt, die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem 21. Oktober 2014 ablief. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 9./10. Oktober 2014 konnte die Frist nicht wahren, weil der Verlängerungsantrag dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt (BGH NJW 1985, 1558, 1559 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520, Rdnr. 16) und die Mitarbeiterin Z… des Beklagten keine postulationsfähige Rechtsanwältin ist. Der von dem Beklagten selbst gestellte Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 5./6. November 2014 ist erst nach Fristablauf eingegangen; da die bereits zuvor abgelaufene Frist nicht verlängert werden kann (BGH NJW-RR 2010, 998,999), hat der Senatsvorsitzende den Antrag mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 abgelehnt.

4

2. Die Berufung des Beklagten ist danach gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil dem Beklagten auch nicht gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels bewilligt werden kann.

5

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist ist ebenfalls schon unzulässig, da er nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Beklagte war nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten, die versäumte Prozesshandlung (Berufungsbegründung) innerhalb der einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nachzuholen. Diese Frist wurde spätestens in Lauf gesetzt durch die Zustellung der Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Oktober 2014 am 25. Oktober 2014 (§ 234 Abs. 2 ZPO) und endete sonach mit Ablauf des 25. November 2014. Eine Berufungsbegründung ist bis dahin und auch in der Zeit danach nicht zu den Akten gelangt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in Übereinstimmung mit der Judikatur anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes steht und auch vom Schrifttum überwiegend geteilt wird, ist unter der nachzuholenden Prozesshandlung im Sinne des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei Versäumung der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht ein Fristverlängerungsantrag (den der Beklagte persönlich am 5./6. November 2014 gestellt hat), sondern ausschließlich die Rechtsmittelbegründung selbst zu verstehen (BGH NJOZ 2003, 1113, 1114 m.zahlr.w.N.; BGH NJW 1999, 3051; Zöller/Greger, a.a.O., § 236, Rdnr. 8 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl., § 520, Rdnr. 15).

6

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung wäre aber auch unbegründet. Denn der Beklagte hat die Frist zur Begründung seiner Berufung schuldhaft versäumt. Wenn ein Rechtsanwalt davon ausgeht, dass er die Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht einhalten kann (hier: wegen Erkrankung), muss er durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht notwendig wird (BGH NJW 2013, 3181). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss er alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung der Frist ergreifen. An einer schuldhaften Fristversäumung fehlt es nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte; dies ist glaubhaft zu machen (BGH NJW-RR 2013, 1011; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014, - XII ZB 257/14 -, in juris).

7

Vorliegend hätte der Beklagte als Rechtsanwalt wissen müssen, dass der von ihm in Auftrag gegebene (erste) Antrag auf Fristverlängerung rechtswirksam nur von einer bei dem Berufungsgericht postulationsfähigen Person gestellt werden konnte. Da er trotz seiner (nicht näher mitgeteilten) Erkrankung offensichtlich durchaus in der Lage war, seiner Mitarbeiterin Z… telefonisch einen Auftrag mit dem Ziel der Herbeiführung einer Fristerstreckung zu erteilen, hätte seine Anweisung deshalb nur dahin lauten dürfen, dass ihm entweder ein zu fertigender Schriftsatz mit dem Antrag auf Fristverlängerung zur eigenhändigen Unterschrift zu überbringen und dieser Antrag sodann rechtzeitig an das Berufungsgericht zu übermitteln sei oder dass ein Anwaltskollege um die fristwahrende Stellung eines Verlängerungsantrages für den Beklagten gebeten werden solle.

8

Wissen musste der Beklagte im Rahmen seines späteren Antrages auf Wiedereinsetzung im Übrigen auch, dass er die Berufungsbegründung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO jedenfalls vor Ablauf der - nicht verlängerbaren - Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO hätte nachholen müssen. Auch das - trotz des nochmaligen Hinweises vom 6. November 2014 - versäumt zu haben, gereicht ihm wiederum zum Verschulden.

9

Lediglich ergänzend: Die Angaben in dem Schriftsatz des Beklagten vom 27. November 2014 und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage (Bl. 238 d.A.) legen nahe, dass der Beklagte den Fristenlauf für das Berufungsverfahren von Anfang an unzutreffend ermittelt und überwacht hat. Denn die zweimonatige Frist zur Begründung des Rechtsmittels endete nicht etwa - wovon jedoch der Beklagte ausgeht - am 13. Oktober 2014, sondern erst mit Ablauf des 21. Oktober 2014. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Ermittlung und Kontrolle der Frist für die Berufungsbegründung entweder der Beklagte selbst nach seiner Genesung (zu deren Eintritt er sich ausschweigt) oder sein allgemeiner Vertreter, für dessen Bestellung er im Falle der eigenen Verhinderung an der Berufsausübung für mehr als eine Woche pflichtgemäß Sorge tragen musste (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO), das Rechtsmittel noch rechtzeitig begründet oder rechtzeitig einen wirksamen Fristverlängerungsantrag gestellt hätte.

10

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss 4 U 137/14, 09. Dezember 2014

I. Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. August 2014 wird als unzulässig verworfen.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.205,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt den verklagten Rechtsanwalt auf die Bezahlung von Mietzins für Büroräume in Anspruch. Das der Klage in Höhe von 29.205,00 € nebst Zinsen stattgebende Urteil des Landgerichts vom 14. August 2014, auf welches zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen wird, wurde dem Beklagten am 21. August 2014 zugestellt (Empfangsbekenntnis Bl. 213 d.A.). Er hat dagegen am 11./12. September 2014 form- und fristwahrend Berufung eingelegt. Mit Schreiben an das Oberlandesgericht vom 9./10. Oktober 2014 (Bl. 223 d.A.), gehalten auf Kanzleipapier des Beklagten und unterzeichnet mit dem Namen "Z…" unter Hinzufügung des Zusatzes „i.V.“, wurde darum gebeten, "die Berufungsbegründungsfrist angemessen zu verlängern", weil der Beklagte erkrankt sei und deshalb die Berufungsbegründung nicht anfertigen könne. Eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist hierauf nicht erfolgt. Vielmehr hat der Vorsitzende des Senats dem Beklagten am 13. Oktober 2014 aufgegeben, sich dazu zu erklären, ob der Verlängerungsantrag von einem Rechtsanwalt unterzeichnet worden sei. Diese Aufforderung ist unbeantwortet geblieben. Mit weiterer Verfügung vom 22. Oktober 2014, zugestellt am 25. Oktober 2014, wurde der Beklagte auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seiner Berufung hingewiesen, weil bis dahin keine Berufungsrechtfertigung eingegangen war und der Verlängerungsantrag vom 9./10. Oktober 2014 nicht erkennen lasse, dass er von einem postulationsfähigen Vertreter des Beklagten herrühre. Der Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 5. November 2014 mitgeteilt, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist von seiner Mitarbeiterin Z… in seinem ihr dazu fernmündlich erteilten Auftrag gestellt worden sei; er selbst sei damals krankheitsbedingt nicht im Büro anwesend und damit verhindert gewesen. Zugleich hat der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Fristversäumung sowie mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage eine "angemessene Fristverlängerung" für die Begründung seiner Berufung beantragt. Der Senatsvorsitzende hat den Beklagten mit Verfügung vom 6. November 2014 darauf hingewiesen, dass die Anträge vom 5. November 2014 nicht den Zulässigkeitsanforderungen des Wiedereinsetzungsverfahrens genügten. Der Beklagte hat sodann mit weiterem Schriftsatz vom 27. November 2014 eine eidesstattliche Versicherung vom selben Tage zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens zu dem Wiedereinsetzungsantrag eingereicht. Eine Begründung der Berufung steht weiterhin aus.

II.

2

Die Berufung des Beklagten und sein Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung des Rechtsmittels sind jeweils nicht zulässig.

3

1. Der Beklagte hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt, die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem 21. Oktober 2014 ablief. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 9./10. Oktober 2014 konnte die Frist nicht wahren, weil der Verlängerungsantrag dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt (BGH NJW 1985, 1558, 1559 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520, Rdnr. 16) und die Mitarbeiterin Z… des Beklagten keine postulationsfähige Rechtsanwältin ist. Der von dem Beklagten selbst gestellte Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 5./6. November 2014 ist erst nach Fristablauf eingegangen; da die bereits zuvor abgelaufene Frist nicht verlängert werden kann (BGH NJW-RR 2010, 998,999), hat der Senatsvorsitzende den Antrag mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 abgelehnt.

4

2. Die Berufung des Beklagten ist danach gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil dem Beklagten auch nicht gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels bewilligt werden kann.

5

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist ist ebenfalls schon unzulässig, da er nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Beklagte war nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten, die versäumte Prozesshandlung (Berufungsbegründung) innerhalb der einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nachzuholen. Diese Frist wurde spätestens in Lauf gesetzt durch die Zustellung der Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Oktober 2014 am 25. Oktober 2014 (§ 234 Abs. 2 ZPO) und endete sonach mit Ablauf des 25. November 2014. Eine Berufungsbegründung ist bis dahin und auch in der Zeit danach nicht zu den Akten gelangt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in Übereinstimmung mit der Judikatur anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes steht und auch vom Schrifttum überwiegend geteilt wird, ist unter der nachzuholenden Prozesshandlung im Sinne des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei Versäumung der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht ein Fristverlängerungsantrag (den der Beklagte persönlich am 5./6. November 2014 gestellt hat), sondern ausschließlich die Rechtsmittelbegründung selbst zu verstehen (BGH NJOZ 2003, 1113, 1114 m.zahlr.w.N.; BGH NJW 1999, 3051; Zöller/Greger, a.a.O., § 236, Rdnr. 8 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl., § 520, Rdnr. 15).

6

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung wäre aber auch unbegründet. Denn der Beklagte hat die Frist zur Begründung seiner Berufung schuldhaft versäumt. Wenn ein Rechtsanwalt davon ausgeht, dass er die Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht einhalten kann (hier: wegen Erkrankung), muss er durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht notwendig wird (BGH NJW 2013, 3181). Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss er alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung der Frist ergreifen. An einer schuldhaften Fristversäumung fehlt es nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte; dies ist glaubhaft zu machen (BGH NJW-RR 2013, 1011; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2014, - XII ZB 257/14 -, in juris).

7

Vorliegend hätte der Beklagte als Rechtsanwalt wissen müssen, dass der von ihm in Auftrag gegebene (erste) Antrag auf Fristverlängerung rechtswirksam nur von einer bei dem Berufungsgericht postulationsfähigen Person gestellt werden konnte. Da er trotz seiner (nicht näher mitgeteilten) Erkrankung offensichtlich durchaus in der Lage war, seiner Mitarbeiterin Z… telefonisch einen Auftrag mit dem Ziel der Herbeiführung einer Fristerstreckung zu erteilen, hätte seine Anweisung deshalb nur dahin lauten dürfen, dass ihm entweder ein zu fertigender Schriftsatz mit dem Antrag auf Fristverlängerung zur eigenhändigen Unterschrift zu überbringen und dieser Antrag sodann rechtzeitig an das Berufungsgericht zu übermitteln sei oder dass ein Anwaltskollege um die fristwahrende Stellung eines Verlängerungsantrages für den Beklagten gebeten werden solle.

8

Wissen musste der Beklagte im Rahmen seines späteren Antrages auf Wiedereinsetzung im Übrigen auch, dass er die Berufungsbegründung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO jedenfalls vor Ablauf der - nicht verlängerbaren - Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO hätte nachholen müssen. Auch das - trotz des nochmaligen Hinweises vom 6. November 2014 - versäumt zu haben, gereicht ihm wiederum zum Verschulden.

9

Lediglich ergänzend: Die Angaben in dem Schriftsatz des Beklagten vom 27. November 2014 und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage (Bl. 238 d.A.) legen nahe, dass der Beklagte den Fristenlauf für das Berufungsverfahren von Anfang an unzutreffend ermittelt und überwacht hat. Denn die zweimonatige Frist zur Begründung des Rechtsmittels endete nicht etwa - wovon jedoch der Beklagte ausgeht - am 13. Oktober 2014, sondern erst mit Ablauf des 21. Oktober 2014. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei zutreffender Ermittlung und Kontrolle der Frist für die Berufungsbegründung entweder der Beklagte selbst nach seiner Genesung (zu deren Eintritt er sich ausschweigt) oder sein allgemeiner Vertreter, für dessen Bestellung er im Falle der eigenen Verhinderung an der Berufsausübung für mehr als eine Woche pflichtgemäß Sorge tragen musste (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO), das Rechtsmittel noch rechtzeitig begründet oder rechtzeitig einen wirksamen Fristverlängerungsantrag gestellt hätte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bundesgerichtshof Urteil I ZR 129/13, 18. Dezember 2014
16

a) Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen der Blickfang für sich genommen eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, der dadurch veranlasste Irrtum regelmäßig durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden muss, der selbst am Blickfang teilhat. Danach reicht es nicht aus, wenn etwa der beworbene Artikel zusammen mit weiteren Artikeln abgebildet wird, ohne die er nicht benutzt werden kann, und der aufklärende Hinweis nur innerhalb der Produktbeschreibung steht, ohne am Blickfang teilzuhaben und die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 f. = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor).

Bundesgerichtshof Urteil I ZR 129/13, 18. Dezember 2014
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c) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Annahme der Revision ist nicht in jedem Fall ein Sternchenhinweis oder ein anderer klarstellender Hinweis an den isoliert irreführenden blickfangmäßigen Angaben in einer Werbung erforderlich, um einen Irrtum der Verbraucher auszuschließen. Vielmehr kann es genügen, dass es sich um eine Werbung - etwa für langlebige und kostspielige Güter - handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn. 2.98; Großkomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 Rn. 105; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 226). So liegen die Dinge im Streitfall. Der Verbraucher wird ohne weiteres auf die zwar erst am Ende der Texte und in nicht hervorgehobener Schrift gegebene, aber in den - jeweils kurzen und übersichtlich gestalteten - Texten nicht versteckte Information stoßen, das Angebot umfasse nicht die Lattenroste und Matratzen für die Betten. Diese Information ist unzweideutig und geeignet, den beim Verbraucher zuvor erweckten gegenteiligen Eindruck zu beseitigen und ihn von einer auf Irrtum beruhenden geschäftlichen Entscheidung abzuhalten.