Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Nov. 2015 - 1 U 96/14

16.11.2015

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 15.08.2014 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger erlitt am 30.04.2011 beim Volleyballspiel einen Riss der rechten Achillessehne. Er wurde am 01.05.2011 im Fachkrankenhaus V. operativ versorgt (primäre Durchflechtungsnaht der rechten Achillessehne). Am 07.05.2011 wurde er in die ambulante Nachsorge durch den Beklagten, einem Facharzt für Chirurgie, entlassen. Der Entlassungsbefund (Entlassungsbericht des Fachkrankenhauses V. vom 10.05.2011, Anlage B 1, AB) lautete: „Lokale Restschwellung, reizlose Wundverhältnisse bei liegendem Nahtmaterial, Durchblutung, Motorik und Sensibilität intakt, sicheres Gangbild …“. Es folgten Behandlungstermine beim Beklagten am 09.05., 16.05., 07.06., 20.06. und am 30.06.2011. Am 12.05.2011 fand ein zusätzlicher Wiedervorstellungstermin im Fachkrankenhaus V. statt. Ob der Kläger auch am 27.06.2011 durch den Beklagten untersucht und behandelt wurde, ist streitig. In dem „Tagesprotokollausdruck“ des Beklagten (Bl. 3 AB) findet der 27.06.2011 keine Erwähnung. Die Dokumentation des Beklagten, wegen deren weiteren Inhalts auf Bl. 3 AB Bezug genommen wird, erwähnt für Donnerstag, den 30.06.2011, u. a.: „10 mm Narbendehiszenz, keine Funktionsbeeinträchtigung“. Der rund 8 cm lange Narbenbereich zeigte im unteren Teil die erwähnte Dehiszenz mit einer Wundrötung; auch nässte die Wunde. Der Beklagte legte einen neuen (Silber-) Pflasterverband an und erklärte, bei einer ausbleibenden Besserung möge der Kläger Rücksprache halten, ggfs. sei die Notaufnahme des Fachkrankenhauses V. aufzusuchen. Am Freitag, 01.07.2011, hielt der Kläger bei nicht gegebener Sprechstunde fernmündliche Rücksprache mit dem Beklagten und teilte diesem mit, der Wundzustand habe sich verschlimmert, woraufhin der Kläger absprachegemäß am selben Tag das Fachkrankenhaus V. aufsuchte. Zum dortigen Befund heißt es in einem Arztbrief des Krankenhauses an den Beklagten vom 19.12.2011 (Anlage B 2, AB):

2

„Hier zeigte sich eine Wundheilungsstörung mit Dehiszenznen im unteren Narbenbereich mit seröser Absonderung. Der Patient klagte über ziehende Schmerzen, insbesondere in den Abendstunden, bei anhaltend mäßiger Schwellung. Klinisch zeigte sich eine Dehiszenz von 1,5 x 1,5 cm im unteren Narbenbereich mit nekrotischem Sehnenanteil. Es erfolgte die Vorstellung im Krankenhaus B. zur Revision.“

3

Dort, im Krankenhaus B., erfolgte (nach stationärer Aufnahme am 03.07.2011) am Montag, den 04.07.2011, ein chirurgisches Wunddebridement mit Debridement der Achillessehne und Anlage einer Vakuumversiegelung. Am 06.07.2011 folgte ein weiterer operativer Eingriff zur Defektdeckung. Am 19.07.2011 wurde der Kläger bei stabilisierten Wundverhältnissen aus der stationären Behandlung entlassen.

4

Der Kläger hat behauptet, schon vor dem Behandlungstermin vom 30.06.2011 habe sich der Wundzustand - für den Beklagten erkennbar - derart deutlich verschlechtert, dass der Beklagte dem sich aufdrängenden Verdacht auf ein Infektionsgeschehen habe nachgehen und seine Therapie (weg von einer konservativen (Silber-)Pflasterbehandlung) habe umstellen müssen. Bereits bei der Behandlung am 20.06.2011 sei die Wunde vereitert gewesen; Flüssigkeit sei ausgetreten. Dessen ungeachtet habe ihn der Beklagte fehlerhafterweise nur konservativ mit sog. Silberpflaster weiterbehandelt. Auch am 27.06.2011 habe ihn der Beklagte behandelt. Zu diesem Zeitpunkt habe „ein Stück Achillessehne“ aus dem offenen Wundteil hervorgeschaut, das der Beklagte „abgeschnitten“ habe. Zum Behandlungstermin am 30.06. hin habe sich der Wundzustand weiter verschlechtert. Er habe starke Schmerzen gehabt. Richtigerweise habe ihn der Beklagte am 30.06.2011 umgehend stationär einweisen müssen, was fehlerhafterweise nicht geschehen sei. Im Falle einer lege artis durchgeführten Behandlung wären die beiden Operationen vom 04.07. und 06.07.2011 nicht notwendig geworden. Der damit einhergehende Krankenhausaufenthalt wäre entfallen. Infolge der, wie der Kläger meint, aus alledem folgenden Befunderhebungs- und Diagnosefehler des Beklagten habe er durch die Operationen vom 04.07. und 06.07.2011 bedingte gesundheitliche Beeinträchtigungen erlitten, im Kern in Gestalt einer dauerhaften Bewegungseinschränkung des rechten Fußes, die mit fortlaufenden Beschwerden einhergehe.

5

Der Kläger beansprucht ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens 25.000,00 Euro, und macht zudem materielle Schäden (Haushaltsführungskosten, Verdienstausfall, Fahrtkosten, Medikamentenzuzahlungen, Aufwandspauschale) sowie einen materiellen und immateriellen Vorbehalt geltend. Zudem begehrt er die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere materielle Schäden sowie nicht vorhersehbare immaterielle Zukunftsschäden.

6

Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die Seiten 3 f. des angefochtenen Urteils.

7

Der Beklagte behauptet, in den Behandlungsterminen vor dem 30.06.2011 hätten sich keine auffälligen Wundverhältnisse gezeigt. Die Wunde sei jeweils reizlos und unauffällig gewesen und habe nicht geeitert. Auch habe die Wunde nicht frei gelegen. Am 27.06.2011 habe er den Kläger nicht behandelt, sondern für diesen lediglich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt (Bl. 15 AB). Schon gar nicht habe er an diesem Tag beim Kläger ein Stück von dessen Achillessehne abgeschnitten. Erst beim Behandlungstermin am 30.06.2011 habe sich die dokumentierte Dehiszenz mit 10 mm langer Rötung der Wunde im unteren Narbenbereich gezeigt. Fehlerfrei habe er dies mit einem Silberpflasterverband behandelt. Eine umgehende stationäre Einweisung des Klägers habe er fehlerfrei noch nicht ausgesprochen, sondern mit diesem die o. g. Absprache getroffen, an die sich der Kläger mit dem Anruf vom 01.07.2011 gehalten habe. Auf die Mitteilung des Klägers, der Zustand habe sich verschlimmert, habe er fehlerfrei mit dem Rat reagiert, das Krankenhaus aufzusuchen, was der Kläger dann getan habe. Im Falle eines unterstellten Fehlers in Gestalt der nicht umgehenden Krankenhauseinweisung noch am 30.06.2011 hätte dieser Fehler am weiteren Behandlungsverlauf nichts geändert; auch dann wäre es zu der Revisionsoperation, wie sie am 04.07.2011 durchgeführt wurde, gekommen. Das geltend gemachte Schmerzensgeld sei übersetzt. Die angeführten materiellen Schäden würden bestritten.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen verwiesen.

9

Das Landgericht hat die Parteien angehört, die Zeugin E. vernommen und sich durch den Sachverständigen Dr. W. beraten lassen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Inhalte der Sitzungsprotokolle vom 07.05.2013 (Bl. 68 ff. I) und 08.07.2014 (Bl. 152 ff. I) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 25.11.2013 (Bl. 96 ff. I) und das Ergänzungsgutachten vom 05.05.2014 (Bl. 137 ff. I). Zu diesen Gutachten hat das Landgericht den Sachverständigen im Termin vom 08.07.2014 mündlich angehört (Bl. 152 ff. I).

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wogegen sich der Kläger mit der Berufung wendet. Er wiederholt im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen und meint, das Ausgangsgericht habe übersehen, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen - ausgehend vom Wundzustand am 30.06.2011 - die ersten Anzeichen einer Infektion mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schon einige Tage vorher vorhanden waren. Auch folge aus den Feststellungen des Sachverständigen eine „erhebliche Dokumentationspflichtverletzung“ des Beklagten. Denn der Sachverständige habe sich deshalb nicht in der Lage gesehen, den Zeitpunkt eines reaktionspflichtigen Verhaltens des Beklagten konkret zu bestimmen, weil der Wundzustand des Klägers nicht zweifelsfrei dokumentiert sei. Der Beklagte habe „dokumentieren müssen, wie sich die Infektion entwickelt“. Es entspreche dem Facharztstandard, den Wundzustand fortlaufend durch eine Fotodokumentation zu dokumentieren. Aus der, wie der Kläger meint, Dokumentationspflichtverletzung folge eine Beweislastumkehr. Es greife eine Vermutung, „dass sich ein nicht dokumentierter, aus medizinischen Gründen dokumentationspflichtiger Umstand so ereignet hat, wie es vom Kläger geschildert wurde“. Daher sei dem Beklagten eine unterlassene Befunderhebung vorzuwerfen. Zudem habe sich das Landgericht fehlerhafterweise nicht von der vom Kläger behaupteten Behandlung (auch) am 27.06.2011 überzeugt gezeigt. Es habe dabei verkannt, dass die (als solches unstreitig) am 27.06.2011 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach der dortigen Unterschriftsunterzeile vom „behandelnden Arzt“ unterschrieben worden sei, was belege, dass der Beklagte den Kläger am 27.06.2011 tatsächlich behandelt habe, und zwar so, wie vom Kläger behauptet („Abschneiden eines Stücks der Achillessehne“). Spätestens an diesem 27.06.2011 (im Übrigen aber schon am 20.06.2011) habe der Beklagte von der konservativen (Silberpflaster-)Behandlung Abstand nehmen und die Therapie ändern müssen. Hätte er das getan, so wäre die Revisionsoperation vom 04.07.2011 vermieden worden, jedenfalls aber in ihrem Umfang eingeschränkter ausgefallen, so dass er jedenfalls geringere Gesundheitsbeeinträchtigungen erlitten hätte.

11

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens und der Berufungsanträge des Klägers wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 25.11.2014 (Bl. 205 ff. I).

12

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurück zu weisen. Wegen seines - im Wesentlichen wiederholenden und den erstinstanzlichen Parteivortrag vertiefenden - Berufungsvorbringens kann auf die Berufungserwiderung vom 22.01.2015 (Bl. 237 ff. I) verwiesen werden.

13

Der Senat hat die Parteien und den Sachverständigen im Termin vom 16.11.2015 angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll des Senatstermins Bezug genommen (Bl. 22 ff. II).

II.

14

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht auf keiner Rechtsverletzung, denn die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Im Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats hat der Kläger gegen den Beklagten - als dem ihn im Mai und Juni 2011 ambulant behandelnden Facharzt für Chirurgie - keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 249 ff., 253 Abs. 2 BGB. Ein Behandlungsfehler des Beklagten steht nicht fest. Auch lässt sich die Ursächlichkeit eines unterstellten Behandlungsfehlers des Beklagten für die notwendig gewordene operative Entfernung eines Teils der Achillessehne und des umliegenden entzündeten Gewebes und für die nach klägerischer Behauptung davon ausgehenden Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht feststellen.

15

1. Das Landgericht hat in seinem klageabweisenden Urteil ausgeführt:

16

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünde fest, dass die postoperative Nachsorge durch den Beklagten dem geschuldeten fachärztlichen - hier fachchirurgischen - Standard entsprochen habe. Der Sachverständige Dr. W. sei zu der Feststellung gelangt, dass die durchgeführte konservative Wundbehandlung einschließlich der Verwendung von Silberpflaster korrekt und indikationsgerecht gewesen sei. Zwar habe der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 25.11.2013 ausgeführt, dass es im Verlaufe der Behandlung wohl zu einer partiellen Fehleinschätzung der Befundkonstellation gekommen sein müsse. Dies habe der Sachverständige aber in seinem Ergänzungsgutachten vom 05.05.2014 und in seiner Anhörung vom 08.07.2014 relativiert, und zwar dahin, dass er angesichts der divergierenden Angaben der Parteien zur Entwicklung des Wundbildes nicht sagen könne, wann dem Beklagten aufgrund des aktuellen Wundzustandes eine Fehleinschätzung des Befundes unterlaufen sei. Zwar habe der Sachverständige in seiner Anhörung zunächst angegeben, von einer reaktionspflichtigen Absonderung der Wunde bereits für den 20.06.2011 auszugehen. Das habe der Sachverständige in seiner Anhörung aber ebenfalls dahin relativiert, insoweit vom Klägervortrag zum Wundstatus ausgegangen zu sein. Der Beklagte indes habe bestritten, dass die Wunde am 20.06.2011 eine Absonderung gezeigt habe, die zu einer Abkehr von der konservativen Behandlung zwang. Für Donnerstag, den 30.06.2011, habe der Beklagte zwar eine Wundentzündung festgestellt. Der Sachverständige habe insoweit aber überzeugend ausgeführt, dass die Nichteinweisung in eine Klinik noch korrekt gewesen sei; aus der ex ante-Sicht des Beklagten sei es ausreichend gewesen, dem Kläger zu empfehlen, sich am nächsten Tag in einer Klinik vorzustellen, falls keine Besserung eintrete, und für den darauffolgenden Montag einen nächsten (ambulanten) Behandlungstermin zu vereinbaren. Eine Behandlung des Klägers in der Praxis des Beklagten auch am 27.06.2011, für den der Kläger behauptet, der Beklagte habe bei ihm ein Stück der Achillessehne weggeschnitten, stehe nicht fest. Zwar habe die Ehefrau des Klägers eine Behandlung ihres Mannes durch den Beklagten (auch) an jenem Tag bekundet. Der Beklagte habe dies in seiner Anhörung aber glaubhaft in Abrede genommen. Auch die Dokumentation des Beklagten weise für diesen Tag keine Behandlung aus. Die Angabe des Beklagten, an jenem Tag nur eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 15 AB) ausgestellt zu haben, sei plausibel. Nach alledem stehe für die Kammer nicht fest, dass der Beklagte im Verlaufe der postoperativen Wundbehandlung die sich entzündende Wunde in einem solchen Wundzustand gesehen habe, dass eine umgehende andersartige Behandlung des Klägers als die durchgeführte konservative Behandlung indiziert gewesen sei. Auch aus der Patientenkartei des Beklagten lasse sich eine vom Kläger behauptete Verschlechterung des Wundzustandes nicht entnehmen. Die Aussage der Zeugin E. sei insoweit unergiebig gewesen, weil die Zeugin zu den Zeitpunkten der von ihr bekundeten Entwicklung eines Entzündungsprozesses nichts Belastbares habe aussagen können.

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2. Das offenbart in Teilbereichen Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass sich das Landgericht nicht davon hat überzeugen können, dass der Kläger auch am 27.06.2011 in der Praxis des Beklagten behandelt und ihm im Zuge dieser Behandlung „ein Stück der Achillessehne abgeschnitten“ wurde (vgl. Seite 3 der Berufungsbegründung).

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aa) Das Landgericht hat den Kläger und den Beklagten dazu angehört. Der Kläger hat in der erstinstanzlichen Anhörung von dem Umstand, dass ihm vom Beklagten unter dem 27.06.2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt worden war (was als solches unstreitig ist), den Rückschluss auf eine dann auch an diesem Tag erfolgte Behandlung durch den Beklagten gezogen (vgl. Seite 2 des Anhörungsprotokolls vom 07.05.2013: „Auch wenn es jetzt heiße, dass er zu diesem Zeitpunkt nicht [zur Untersuchung] da gewesen ist, dann könne das nicht stimmen. Er sei an diesem Tag da gewesen, da sei ja auch der Krankenschein unterschrieben worden.“). Dieser Rückschluss ist angesichts des Vorbringens des Beklagten, an diesem Tag sei ausschließlich eine vom Kläger abgeholte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) unterschrieben worden, nicht zwingend. Die von der Beklagtenseite in diesem Zusammenhang angeführte Erfahrung, dass Patienten mitunter in der ambulanten Praxis erscheinen, nur um eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (bzw. deren Verlängerung) ausgestellt zu erhalten und abzuholen, ohne dass zugleich auch eine Behandlung stattfindet - so auch hier -, ist senatsbekanntermaßen richtig und streitet wider den vom Kläger gezogenen Schluss vom Umstand der AUB-Unterzeichnung auf die behauptete Behandlung. Der Beklagte hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht eine Behandlung und Untersuchung des Klägers am 27.06.2011 verneint, zum einen unter Hinweis auf die Terminsdokumentation, zum anderen unter deutlicher Verneinung des behaupteten Behandlungsinhalts („Abschneiden eines Stücks der Achillessehne“). Die Zeugin E. hat zwar bekundet, ihr Mann habe ihr von einem Abschneiden eines Stücks der Achillessehne durch den Beklagten berichtet. Auch kann man ihrer Aussage in etwa eine zeitliche Einordnung entnehmen, die in Richtung des 27.06.2011 als Behandlungs- und Ereignistag dieses „Abschneidens“ hindeutet. Dabei ist aber einschränkend darauf zu verweisen, dass die Zeugin zum Beginn und zum zeitlichen Verlauf des Entzündungsprozesses, den sie als „im Laufe der Zeit“ sich entwickelnde „leichte Entzündung“ in Erinnerung hatte (Seite 4 f. des Protokolls vom 07.05.2013, Bl. 64 f. I), keine genauere Einordnung vornehmen konnte („Wann genau das angefangen hat, dass weiß ich nicht mehr. Ich denke aber schon, dass das relativ zeitig los ging.“), was es für den Senat nachvollziehbar erscheinen lässt, dass die Kammer keine volle Überzeugung von einer behaupteten Untersuchung und Behandlung am 27.06.2011 zu gewinnen vermochte. Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass das Landgericht seine mangelnde Überzeugung auch an den Umstand knüpfte, dass es kaum vorstellbar ist, dass ein Facharzt für Chirurgie beim Kläger kurzerhand „ein Stück Achillessehne“ abschnitt. Auch bietet die Dokumentation durch das Fachkrankenhaus V. und das Krankenhaus B. keinen Anhalt für ein solches partielles „Abschneiden“ eines „Stück(s) Achillessehne“ während der ambulanten Betreuung des Klägers durch den Beklagten.

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bb) Anders als von der Berufung vertreten, wird der Verweis des Landgerichts auf die Angaben des Beklagten und dessen Dokumentation der Behandlungstermine nicht dadurch entkräftet, dass der Sachverständige in der Dokumentation des Beklagten eine kontinuierliche Beschreibung des Wundbildes vermisst hat. Unabhängig von der Frage, ob es einer fortlaufenden Beschreibung des Wundstatus über die einzelnen Behandlungstermine hinweg von Rechts wegen bedurfte (was zu verneinen ist; dazu unten), würde die Bejahung dieser Frage nicht der Dokumentation des Beklagten in Gänze - und damit auch bezogen auf die durchgeführten Behandlungstermine als solche - die Glaubhaftigkeit nehmen.

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cc) Der Einwand der Berufung, der Beklagte habe die AUB vom 27.06.2011 ausdrücklich über der vorgedruckten Unterzeile „Unterschrift und Stempel der/des behandelnden Ärztin/Arztes“ unterschrieben (isoliert betrachtet zutreffend; vgl. Bl. 15 AB, 204 I), was die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, vom Beklagten (auch) an diesem Tag behandelt worden zu sein, beweise, greift nicht durch. Die Unterzeilenformulierung stellt keinen belastbaren Beleg für die behauptete Untersuchung und Behandlung des Beklagten an jenem 27.06. dar. Der Beklagte war auch bei Hinwegdenken der behaupteten Behandlung vom 27.06. der behandelnde Arzt des Klägers und durfte als solcher die AUB unterschreiben. Die ambulante postoperative Nachbehandlung - mit vorangegangenen Untersuchungen - hatte vor dem 27.06.2011 begonnen und setzte sich auch nach dem 27.06. fort. Dass sie sich fortsetzen würde, stand aus der zeitlichen Sicht des 27.06. fest. Angesichts dessen und in Anbetracht der nach dem Klägervorbringen u. a. auch am 27.06.2011 fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers erschließt sich nicht, welche rechtlich relevante Parallele die Berufung zu dem Sachverhalt sieht, über den der BGH in dem vom Kläger angeführten Strafurteil vom 08.11.2006 - 2 StR 384/06 - zu entscheiden hatte (dort waren - weit überwiegend für nicht existente Personen - Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt worden, ohne dass zuvor je eine Untersuchung und Behandlung durch den ausstellenden Arzt stattgefunden hatte).

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dd) Auch der Senat vermochte sich nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung nicht davon überzeugen, dass der Beklagte den Kläger entgegen der Dokumentation der Behandlungstermine, in der eine Behandlung am 27.06.2011 nicht erwähnt ist, an jenem Tag behandelte und ihm im Zuge der Behandlung „ein Stück Achillessehne abschnitt“. Die Angaben der Parteien zum Geschehen am 27.06. sind auch in der Anhörung durch den Senat widersprüchlich geblieben. Dass der Kläger subjektiv davon überzeugt ist, vom Beklagten auch am 27.06. behandelt worden zu sein und nicht nur eine AUB für die Krankengeldzahlung abgeholt zu haben, nimmt der Senat ihm ab. Allerdings waren auch die Ausführungen des Beklagten dazu, dass er Termine, zu denen er untersucht und behandelt, dokumentiere, so wie er dies für die unstreitigen Untersuchungs-/Behandlungstermine auch getan habe, und er überdies als Facharzt für Chirurgie nicht kurzerhand „ein Stück Achillessehne“ in einer nach Klägerbehauptung zu diesem Zeitpunkt bereits infektiösen Wunde „abschneidet“, durchaus glaubhaft. In der Folge bleibt es bei dem vom Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei gefundenen Beweisergebnis.

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b) Allerdings hat das Landgericht im Übrigen das Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht vollständig wahrgenommen, was es erforderlich machte, durch Anhörung der Parteien und des Sachverständigen erneute Feststellungen zu treffen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):

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aa) Zum einen findet nicht das gesamte Ergebnis der Anhörung des Klägers vom 07.05.2013 in den Entscheidungsgründen des Landgerichts Berücksichtigung. Dieser hatte angegeben, nach seiner Erinnerung sei das „Zauberpflaster“ (gemeint ist das Silberpflaster) erstmals zum Einsatz gekommen, als der Beklagte ihm „das erste Mal gesagt habe, dass da ’was nicht stimme, dass es „suppe“, die Wunde offen sei und nicht richtig verheile“ (Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 07.05.2013, Bl. 69 I). Das sei „etwa 3 Wochen vor der zweiten OP“ [= die vom 04.07.2011] gewesen. Diese Angaben zugrunde gelegt, hätte ein sich kritisch verändernder Wundstatus möglicherweise bereits am 20.06.2011 vorgelegen, wie dies die Berufung behauptet (Seite 3 der Berufungsbegründung).

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bb) Auch eine vollständige Einbeziehung des Ergebnisses der Anhörung des Beklagten und der daran anschließenden Feststellungen des Sachverständigen ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen. Der Beklagte hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben, erst bei der Vorstellung am 30.06.2011 hätten sich kritische Entzündungsanzeichen ergeben, so die Dehiszens und das vom Kläger angegebene „Suppen“ der Operationswunde. Die Sachverhaltsschilderung des Klägers, wonach dieser bereits vor dem 30.06.2011 mit Silberpflaster behandelt worden und ihm diese Pflasterart zwecks eigenständigen Pflasterwechsels mitgegeben worden sei, könne er nicht bestätigen. Daran knüpft der Sachverständige auf Seite 11 des Hauptgutachtens (Bl. 106 I) und in seinem Ergänzungsgutachten vom 05.05.2014 an und führt aus, dass ein unterstellter Einsatz von Silberpflaster schon vor dem 30.06.2011 dafür spräche, dass es aus der Warte des Behandlers schon vor dem 30.06.2011 sich entwickelnde Entzündungsanzeichen gab. Zugleich verweist der Sachverständige aber auch darauf, dass ab dem Zeitpunkt, zu dem mit Silberpflaster und damit mit einer antiseptischen konservativen Behandlung auf Entzündungsanzeichen reagiert wird, diese antimikrobielle Verbandsbehandlung in einer „Erprobungsphase“ für etwa 14 Tage fortgesetzt werden könne, bevor eine Bewertung und dann ein Therapiewechsel durchzuführen sei (Seite 12 Hauptgutachten, Bl. 107 I).

26

cc) Auch findet keine Auseinandersetzung mit der Feststellung des Sachverständigen statt, wonach ein Befund, wie er sich am Freitag, 01.07.2011, bei der Vorstellung des Klägers im Fachkrankenhaus V. zeigte, nämlich (Anlage B 2, AB)

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- Wundheilungsstörung mit Dehiszenzen im unteren Narbenbereich mit seröser Absonderung,

28

- anhaltend mäßige Schwellung,

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- Dehiszenz von 1,5 x 1,5 cm im unteren Narbenbereich mit nekrotischem Sehnenanteil,

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„nicht das Ergebnis einer Infektion von 24 Stunden, sondern vielmehr als Ergebnis einer Infektion, die sich über mehrere Tage entwickelt hat“, sei (Seite 2 des Ergänzungsgutachtens vom 05.05.2014). Es sei, so der Sachverständige auf Seite 13 des Hauptgutachtens (Bl. 108 I), mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die ersten Anzeichen des am 01.07.2011 vorhandenen Infektes bereits vorzeitiger gezeigt hätten.

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dd) Zuletzt mangelt es an einer Auseinandersetzung des Ausgangsgerichts mit der Feststellung des Sachverständigen, in Anbetracht der divergierenden Sachverhaltsdarstellung der Parteien sei es ihm „ohne konkrete Dokumentation“ des jeweiligen Wundzustandes in den Behandlungsunterlagen des Beklagten nicht möglich, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem möglicherweise mit einem (frühzeitigeren) stationären chirurgischen Eingriff habe reagiert werden müssen.

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3. Auch nach den vom Senat auf der Grundlage der Anhörung der Parteien und des Sachverständigen Dr. W. getroffenen Feststellungen steht nicht fest, dass der Beklagte im Verlaufe der postoperativen ambulanten Nachbehandlung des Klägers dem geschuldeten fachchirurgischen Standard zuwider handelte.

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a) Die Berufung wirft dem Beklagten vor, den Kläger fehlerhaft mit sog. Silberpflaster behandelt zu haben, obgleich „bereits bei der Behandlung am 20. Juni 2011 … eine Vereiterung der Wunde erkennbar gewesen“ sei (Seite 3 der Berufungsbegründung), die den Beklagten zu einer Abkehr von der Silberpflasterbehandlung habe veranlassen müssen.

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aa) Eine „Vereiterung der Wunde bereits bei der Behandlung am 20. Juni 2011“ steht nicht fest. Zwar hat der Kläger in seiner Anhörung vor dem Senat angegeben, am 20.06.2011 sei „eine Flüssigkeit aus dem offenen Teil“ der Wunde ausgetreten. Dem hat der Beklagte in seiner Anhörung indes widersprochen. Er pflege positiv pathologische (Wund-) Befunde in der Dokumentation zu erwähnen. Für den 20.06. habe er einen solchen positiven Befund nicht dokumentiert, woraus er schließe, dass sich ein solcher Befund nicht ergeben habe. Dokumentiert sei, dass er am 20.06. dem Kläger nach dessen Untersuchung manuelle Lymphdrainage verordnet habe, was ihm zeige, dass an jenem Tag die Wunde keinen vom Kläger behaupteten offenen, vereiterten Zustand aufgewiesen habe, denn bei offenen Wunden verbiete es sich, Lymphdrainagen zu verordnen. Diese glaubhaften Ausführungen des Beklagten stehen im Widerspruch zu den Angaben des Klägers, ohne dass der Senat, auch unter Einbeziehung der in der zeitlichen Einordnung vagen Bekundungen der Zeugin E. in erster Instanz, zur nötigen vollen Überzeugung davon zu gelangen vermochte, dass am 20.06. aus einem offenen eiternden Wundteil Flüssigkeit austrat. Das Lichtbild Nr. 2 (AB), von dem der Kläger vor dem Senat angegeben hat, es „dürfte den Zustand der Wunde so ungefähr um den 20.06.2011 zeigen“, hilft insoweit nicht weiter. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung angegeben, die schwache Qualität dieses Bildes lasse keine belastbaren Rückschlüsse darauf zu, welchen Zustand die Wunde hatte.

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bb) Davon losgelöst steht - ein Flüssigkeitsaustritt aus einer zu diesem Zeitpunkt offenen Wunde unterstellt - nicht fest, dass nach der Art der austretenden Flüssigkeit von Seiten des Beklagten eine andere Art der Therapierung als die mittels Silberpflaster hätte erfolgen müssen. Der Sachverständige Dr. W. hat in seiner Anhörung vor dem Senat gut nachvollziehbar erläutert, dass eine Flüssigkeitsabsonderung, wie sie der Kläger bereits zum Behandlungstermin am 20.06. behauptet, nicht per se einen reaktionspflichtigen Befund darstellt (Seite 4 des Protokolls vom 16.11.2015). Zu unterscheiden sei zwischen einer serösen Absonderung, worunter das Austreten eines klaren (Lymph-) Sekrets zu verstehen sei, und dem Austreten eines trüben, potentiell auf eine Vereiterung hinweisenden Sekrets. Im ersteren Fall einer serösen Absonderung, die nicht ungewöhnlich sei, sei eine (fortgesetzte) Silberpflasterbehandlung, dann mit einer auch (noch) prophylaktischen Zielrichtung, eine vertretbare Behandlungsmaßnahme (Seiten 4 und 5 des Protokolls vom 16.11.2015). Ein solcher Flüssigkeitsaustritt begründe insbesondere keine Nachoperationsnotwendigkeit. Demgegenüber sei im Fall einer prima facie einen Infektionsverdacht begründenden trüben Flüssigkeitsabsonderung ein Abstrich zu nehmen. Je nach Laborergebnis zu den Entzündungsparametern sei eine gezielte antibiotische Behandlung zu erwägen. Möglich sei aber auch, dass die Laboruntersuchung keinen konkreten Bakteriennachweis erbringe. Dann sei die konservative Behandlung mit engmaschigen Kontrollterminen fortzusetzen (Protokoll Seite 4).

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In seiner Anhörung vor dem Senat hat der Kläger angegeben, es sei „eine Flüssigkeit“ aus der Wunde ausgetreten. Ginge man davon aus - was die Behauptung der Berufung, es sei eine „Vereiterung“ erkennbar gewesen, nahelegt -, dass damit der Austritt eines trüben Sekrets vorgetragen sein soll, so stünde dem der Umstand entgegen, dass bei der Wiedervorstellung des Klägers im Fachkrankenhaus V. am 01.07.2011 eine Eiterung aus der Wunde respektive ein trüber Sekretaustritt nicht festgestellt wurde, sondern sich eine „seröse Absonderung“ zeigte (vgl. Seite 1 des Arztbriefs vom 19.12.2011, Bl. 7 AB), von der der Sachverständige ausgeführt hat, es handele sich um das Austreten eines klaren (Lymph-) Sekrets, was für sich genommen nicht ungewöhnlich und nicht - in Abkehr von einer konservativen Behandlung - reaktionspflichtig sei. Zeigte sich am 01.07.2011 „nur“ eine solche seröse Absonderung, die nach den Feststellungen des Sachverständigen für sich genommen nicht in Richtung einer antibiotischen Behandlung oder gar einer Revisionsoperation reaktionspflichtig ist, so steht dies der Behauptung einer schon am 20.06. vorhanden gewesenen vereiterten, offenen Wunde mit austretendem trüben Sekret entgegen.

37

cc) Davon losgelöst steht nicht fest, dass das Unterbleiben einer (unterstellt) erforderlichen Reaktion des Beklagten auf einen (unterstellt) am 20.06. vorhandenen Austritt einer trüben Flüssigkeit aus der Wunde kausal für die Gesundheitsbeeinträchtigungen des Klägers ist. Die Berufung behauptet, dass „die zwei Revisionsoperationen [gemeint sind das operative Wund- und Achillessehnendebridement vom 04.07.2011 und die operative plastische Defektdeckung vom 06.07.2011] nicht erforderlich geworden“ wären - und in der Folge der Kläger nicht die von ihm auf die Revisionsoperation zurückgeführten Gesundheitsbeeinträchtigungen erlitten hätte -, wenn der Beklagte auf den behaupteten Wundstatus vom 20.06. anders als durch eine Silberpflasterbehandlung reagiert hätte. Dem steht entgegen, dass es nach den Feststellungen des Sachverständigen ungewiss ist, welchen weiteren Verlauf die Wundheilung genommen hätte, falls der Beklagte, wie vom Sachverständigen als die standardgerechte Reaktion auf einen trüben Flüssigkeitsaustritt angesehen, einen Abstrich genommen hätte und dieser Abstrich labortechnisch untersucht worden wäre. Je nach sich ergebenden Entzündungsparametern könne sich, so der Sachverständige Dr. W. in seiner Anhörung vor dem Senat, die Notwendigkeit einer antibiotischen Behandlung ergeben. Möglich sei aber auch, dass sich bei einer solchen Laboruntersuchung keine Bakterien nachweisen lassen. Dann sei richtiger- und vertretbarerweise mit der konservativen Behandlung fortzufahren.

38

Danach lässt sich nicht feststellen, dass die von der Berufung gerügte Nichtabkehr von der (konservativen) Silberpflasterbehandlung kausal für einen fortschreitenden Infektionsverlauf mit der Folge einer notwendig gewordenen Revisionsoperation und den vom Kläger beklagten Gesundheitsbeeinträchtigungen war.

39

dd) Eine Umkehr der diesbezüglichen Beweislast kommt dem Kläger nicht zugute. Auf der zweiten Stufe der vom BGH entwickelten Voraussetzungen für eine Umkehr der Beweislast bei (hier unterstellter) behandlungsfehlerhaft unterbliebener Befunderhebung ist zu hinterfragen, ob der (unterstellt) erhobene Befund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte (Gehrlein, Arzthaftungsrecht, Rn. B. 83 f.). Nach den erwähnten Feststellungen des Sachverständigen fehlt es an dieser notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit dafür, dass die (unterstellt) zu fordernde, aber tatsächlich unterlassene Erhebung eines Laborbefundes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem reaktionspflichtigen Untersuchungsergebnis geführt hätte. Der Sachverständige hat auf die Möglichkeit, dass die Laboruntersuchung keinen Bakteriennachweis ergibt und in der Folge konservativ weiterzubehandeln ist, ausdrücklich hingewiesen.

40

ee) Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit lässt sich nach dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen auch nicht mit einem Rückschluss vom (im Wesentlichen unstreitigen) Wundzustand, wie er sich zum Behandlungstermin am 30.06. zeigte, begründen. Die Berufung verweist zutreffend darauf, dass der Sachverständige den Einsatz von Silberpflaster schon vor dem 30.06.2011 als einen Hinweis auf schon zuvor vorhandene Entzündungsanzeichen verstanden hat. Auch hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (Seite 2) erläutert, dass ein Wundbild, wie es sich am 30.06.2011 gezeigt hatte (Lichtbild 1 = in Farbe Lichtbild „v. Zg’in“, jeweils AB), erfahrungsgemäß „nicht das Ergebnis einer Infektion von 24 Stunden, sondern vielmehr das Ergebnis einer Infektion, die sich über mehrere Tage entwickelt“, sei. In seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige diese Ausführungen dahingehend präzisiert, dass dies indes nicht bedeute, dass vor dem 30.06. zwingend solche Entzündungsanzeichen vorlagen, die zu einer Abkehr von der durchgeführten konservativen Behandlung mit Silberpflaster nötigten (Seite 4 des Protokolls vom 16.11.2015). Auch lasse sich, ausgehend von dem Wundbild, wie es sich nach der Anhörung der Parteien im Senatstermin für den 30.06.2011 zeigte (Lichtbild 1 = in Farbe das Lichtbild „v. Zg’in“, jeweils AB; die beiden anderen Lichtbilder 2 und 3 hat der Sachverständige ob ihrer schwachen Qualität für nicht aussagekräftig gehalten), mit hoher Sicherheit sagen, dass sich eine zu einem solchen Wundbild führende Infektion nicht erst binnen 24 Stunden vor dem 30.06. entwickelt habe, sondern ein zugrundeliegender Infektionsprozess beginne erfahrungsgemäß rund zwei bis vier Tage zuvor (Seite 4 des Protokolls). Danach setzte der Infektionsprozess deutlich nach dem 20.06., aber vor dem 30.06.2011 ein. Wann in diesem Zeitkorridor Infektionsanzeichen in welchem Maß auftraten, steht nicht fest und lässt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht bestimmen. Mithin lässt sich auch mit einem Rückschluss vom Wundzustand am 30.06.2011 auf den Zeitpunkt des letzten, feststehenden Untersuchungs- und Behandlungstermin am 20.06.2011 keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass eine unterstellte Abstrichnahme am 20.06.2011 mit anschließender Laboruntersuchung ein Untersuchungsergebnis erbracht hätte, nach dem zwingend eine Therapieänderung - weg von einer (fortgesetzten) Silberpflasterbehandlung hin zu einer antibiotischen Behandlung - angezeigt gewesen wäre.

41

b) Eine von der Berufung in Anspruch genommene Beweiserleichterung unter dem Gesichtspunkt einer Dokumentationspflichtverletzung kommt dem Kläger bei alledem nicht zugute. Die Berufungsbegründung meint, der Umstand, dass sich der Sachverständige angesichts der divergierenden Sachverhaltsdarstellung der Parteien zum Wundzustand zu den einzelnen Behandlungsterminen „ohne konkrete Dokumentation“ des jeweiligen Wundzustandes nicht dazu in der Lage sieht, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem möglicherweise mit einem (frühzeitigeren) stationären chirurgischen Eingriff habe reagiert werden müssen, indiziere eine „erhebliche Dokumentationspflichtverletzung“. Der Beklagte habe „dokumentieren müssen, wie sich die Entzündung entwickelt“. Dem kann nach dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen im Senatstermin nicht gefolgt werden:

42

aa) Ziel und Zweck der vertraglich wie deliktisch begründeten Pflicht zur ärztlichen Dokumentation ist nicht die forensische Beweissicherung, sondern die Gewährleistung einer sachgerechten, medizinischen Behandlung durch den Arzt (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. 202 m. w. N.). Eine Dokumentation, die zu therapeutischen Zwecken nicht erforderlich ist, ist aus Rechtsgründen nicht geboten. Negativbefunde sind grundsätzlich nicht zu dokumentieren, es sei denn, es besteht hierfür ein konkreter Anlass, etwa dann, wenn ärztlicherseits von vornherein ein bestimmter Verdacht auszuräumen war (Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. D 388 f. m. w. N.). Insbesondere hat der Arzt nicht per se einen bildgebenden Nachweis für den Verlauf und Erfolg seiner Behandlung zu schaffen (Geiß/Greiner, a. a. O.) - wie aber die Berufung rechtsirrig annimmt, wenn sie auf Seite 7 der Berufungsbegründung fortlaufende „Fotodokumentationen“ verlangt.

43

bb) Daran gemessen hatte der Beklagte, solange sich ihm bei der Behandlung und Untersuchung des Klägers in den einzelnen Terminen keine Anzeichen für ein Infektionsgeschehen boten, die unauffälligen Wundverhältnisse nicht besonders zu dokumentieren. Der Beklagte hatte die Behandlung des Klägers mit dem Entlassungsbefund reizloser Wundverhältnisse übernommen. Der Dokumentation des Beklagten ist erst und nur für den Behandlungstermin am 30.06.2011 der positiv pathologische Wundbefund „10 mm Narbendehiszenz“ zu entnehmen. Der Beklagte hat erklärt, zuvor - in den weiteren Behandlungsterminen vom 07.06. und 20.06.2011 - hätten sich keine auffälligen Wundverhältnisse mit Entzündungsanzeichen ergeben, weshalb er - seiner Praxis, positiv pathologische Befunde zu dokumentieren, folgend - nichts in den Krankenunterlagen vermerkt habe. Dokumentiert habe er insoweit die (im Falle einer unterstellt auffälligen, offenen Wunde nicht indizierten) Verschreibungsmaßnahmen (Physiotherapie / manuelle Lymphdrainagen).

44

Der Senat hat sich vom Sachverständigen erläutern lassen, dass und warum hier möglicherweise - abweichend von dem Grundsatz der mangelnden Dokumentationspflichtigkeit von Negativbefunden und entgegen der vorstehenden Sicht des Beklagten - auch eine Unauffälligkeit der Wundverhältnisse in dem Behandlungsterminen vor dem 30.06. zu dokumentieren gewesen sein könnte. Aus der Anhörung des Sachverständigen (Seite 4 des Protokolls vom 16.11.2015) sind konkrete therapeutische Zwecke hierfür nicht hervorgegangen. Die vom Sachverständigen angeführten Motive für seine persönliche Handhabung, auch Negativbefunde zum Wundzustand zu dokumentieren, verfolgen eine beweissichernde Zielrichtung, um die es aber, wie ausgeführt, bei der Bestimmung des Umfangs der Dokumentation nicht geht. So hat der Sachverständige angegeben, die Dokumentation auch eines unauffälligen Wundzustandes schaffe (mehr) Klarheit für einen etwaigen späteren Rechtsstreit, wie der zu entscheidende Fall zeige. Davon losgelöst werde ärztliches Handeln heute häufiger als früher hinterfragt, so dass es auch für den ambulant behandelnden Arzt sinnvoll sei, sich in die Lage zu versetzen, auf der Grundlage von dokumentierten (auch) Negativbefunden Rede und Antwort zu stehen. Wissend um die persönliche Bekanntschaft der Parteien (die im Senatstermin am Rande zur Sprache kam), neige er zudem dazu, gerade in solchen Sachverhaltskonstellationen „fast schon eine Überdokumentation“ zu betreiben.

45

Dem Senat geben diese - zu respektierenden - Motive des Sachverständigen keinen Anlass, von einer Dokumentationspflichtverletzung auszugehen. Dass es unter medizinisch-therapeutischen Gesichtspunkten hier ausnahmsweise geboten gewesen wäre, für die einzelnen Untersuchungs- und Behandlungstermine auch unauffällige Wundverhältnisse in der Dokumentation zu beschreiben, vermochte auch der Sachverständige nicht festzustellen. Seine weitere Überlegung, es sei im Falle einer etwaigen Vertretung des ambulant behandelnden Arztes „nicht schlecht“, wenn auch negative Befunde dokumentiert würden, veranlasst ebenfalls nicht zu der Annahme einer Dokumentationspflichtverletzung. Verallgemeinerte man diesen Gedanken, so würde der Grundsatz, wonach Negativbefunde regelmäßig nicht zu dokumentieren sind, ausgehöhlt; der Vertretungsfall ist stets denkbar.

46

cc) Soweit die Berufung demgegenüber anführt, „die Entzündungsanzeichen“ hätten dokumentiert werden müssen (Seite 6 der Berufungsbegründung), ist die Gedankenführung zirkulär. Der Kläger hat das behauptete Vorliegen von Entzündungsanzeichen „bereits bei der Behandlung am 20. Juni 2011“ (so Seite 3 der Berufungsbegründung) zu beweisen. Will er Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt einer Dokumentationspflichtverletzung für sich geltend machen, so kann er dies nicht mit dem nicht bewiesenen, von der Berufung kurzerhand als feststehend behandelten Vorbringen tun, es hätten bereits zu diesem Zeitpunkt zu einer Therapieänderung veranlassende, dokumentationspflichtige Entzündungsanzeichen vorgelegen. Wäre dem so, so wären in der Tat die - dann positiv pathologischen - Wundverhältnisse zu dokumentieren gewesen. Der Beweis hierfür ist indes von dem Patienten zu führen, der eine Dokumentationspflichtverletzung als Voraussetzung für beanspruchte Beweiserleichterungen rügt.

47

c) Im Übrigen erweist sich auch das weitere Vorbringen der Berufungsbegründung zur Rechtsfolge einer (hilfsweise) unterstellten Dokumentationspflichtverletzung als nicht durchgreifend.

48

aa) Die Berufung meint (Seite 7 der Berufungsbegründung), zu Gunsten des Klägers sei zu vermuten, dass sich „ein nicht dokumentierter, aus medizinischen Gründen dokumentationspflichtiger Umstand so ereignet hat, wie es vom Kläger geschildert wurde“. Das ist so nicht zutreffend. Die Vermutungswirkung geht gerade nicht so weit, dass pauschal zugunsten des Patienten von dem von diesem vorgetragenen Sachverhalt auszugehen ist (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. 206). Aber selbst wenn man hierzu der Klägersicht folgte, würde dies konkret bedeuten, dass zu vermuten wäre, dass schon am 20.06.2011 aus der Wunde ein trübes Sekret austrat. Aus den obigen Gründen stünde damit aber nicht fest, dass die unterbliebene Reaktion hierauf - nach den Ausführungen des Sachverständigen wäre ein Abstrich zu nehmen und eine Laboruntersuchung zu veranlassen gewesen, um den Abstrich auf einen etwaigen bakteriellen Infekt zu prüfen, und um dann, je nach Ergebnis der Laboruntersuchung, eine antibiotische Behandlung zu veranlassen - kausal die Notwendigkeit einer Revisionsoperation und die vom Kläger hierauf zurückgeführten Gesundheitsbeeinträchtigungen hervorgerufen hat.

49

bb) Eine Umkehr der Beweislast kommt dem Kläger auch insoweit nicht zugute. Eine (unterstellte) Dokumentationspflichtverletzung führt für sich allein nicht zu einer Beweislastumkehr (Geiß/Greiner, a. a. O.). Anders verhält es sich, wenn der zu vermutende Fehler - hier der des Unterbleibens einer weitergehenden Befunderhebung durch Abstrichnahme und labortechnische Untersuchung - als ein grober Fehler zu bewerten ist. Die (unterstellt) unterlassene Erhebung eines Laborbefundes in Angesicht des (unterstellten) Austretens einer trüben Flüssigkeit aus der Wunde wäre indes „nur“ ein einfacher Befunderhebungsfehler. Der Senat hat sich auch insoweit vom Sachverständigen beraten lassen, der gut nachvollziehbar ausgeführt hat, die Nichterhebung eines Laborbefundes in der unterstellten Situation des Austretens eines trüben Wundsekretes sei zwar ein Versäumnis des ambulant behandelnden Arztes, das aber im Hinblick auf die im Vergleich zu einem Krankenhaus nicht vergleichbar gegebenen Möglichkeiten einer kurzfristigen labortechnischen Sekretuntersuchung als nicht überdurchschnittlich schwer wiegend und gravierend einzuordnen sei (Protokoll Seite 5). Der Sachverständige ist bei dieser Einordnung auch in Anbetracht des Einwandes des Klägervertreters geblieben, im Extremfall könne die unterlassene Laborbefunderhebung zu einem fortschreitenden Infektionsprozess bis hin zu einer Beinamputation führen, und zwar unter Hinweis darauf, von einer solchen Extremfolge einer Extremitätenamputation sei eine potentielle Wundsituation des Klägers am 20.06. bei (unterstelltem) Austreten trüber Flüssigkeit noch weit entfernt gewesen; es bleibe immer noch die Möglichkeit der weiteren Wundkontrolle anhand des äußerlich-klinischen Befundes.

50

4. Ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten des Beklagten am 30.06.2011, nachdem der Beklagte nach eigenen, mit der Dokumentation im Einklang stehenden Angaben einen auffälligen Wundbefund vorgefunden hatte („10 mm Narbendehiszenz“), ist dem Kläger in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts nicht vorzuwerfen. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung in erster Instanz gut nachvollziehbar angegeben, die Befundlage von Freitag, 01.07.2011, bei der Vorstellung des Klägers im Fachkrankenhaus V., nämlich (Anlage B 2, AB)

51

- Wundheilungsstörung mit Dehiszenzen im unteren Narbenbereich mit seröser Absonderung,

52

- anhaltend mäßige Schwellung,

53

- Dehiszenz von 1,5 x 1,5 cm im unteren Narbenbereich mit nekrotischem Sehnenanteil,

54

lasse darauf schließen, dass „ein ähnlicher Befund“, möglicherweise diskreter, „aber einschätzbar“, schon am 30.06.2011 bei der Untersuchung und Behandlung durch den Beklagten vorgelegen hatte. Er selbst hätte angesichts dessen die Einweisung des Klägers in die Klinik schon am 30.06. vorgenommen. Die Entscheidung des Beklagten, noch zuzuwarten, verbunden mit der Empfehlung an den Kläger, sich bei ausbleibender Besserung am nächsten Tag in die Klinik zu begeben, ansonsten sich am darauffolgenden Montag wieder in der Sprechstunde zur Kontrolle vorzustellen (sh. dazu auch die Anhörung des Beklagten im Senatstermin, Seite 2 f. des Protokolls), sei aber ex ante betrachtet vertretbar gewesen. So sei es dann auch praktiziert worden (der Kläger rief am nächsten Tag beim Beklagten an und begab sich, weil es seiner Sicht nach schlimmer geworden war, in das Fachkrankenhaus V.). Einen Fehler des Beklagten erblicke er darin, auch in Anbetracht der Subjektivität von Befundeinschätzungen und den damit verbundenen Wertungsspielräumen, nicht. Ein § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2, 3 ZPO genügender Berufungsangriff wird vom Kläger hiergegen nicht geführt.

55

Im Übrigen lässt sich nach den Erläuterungen des Sachverständigen im Senatstermin (Seite 4 f. des Protokolls) ein abgrenzbares Maß an gesundheitsbeeinträchtigenden Auswirkungen, die von einer unterstellten Verzögerung des Aufsuchens eines Krankenhauses um einen Tag ausgehen, nicht bestimmen, wobei überdies der im Senatstermin erörterte Gesichtspunkt bemerkenswert erscheint, dass offenbar weder in V. noch im Krankenhaus B. das Entzündungsbild als derart schwerwiegend angesehen wurde, dass schon am 01.07.2011 zu operieren war; der Revisionseingriff wurde erst mit drei Tagen Verzögerung am 04.07.2011 durchgeführt. Eine kausal auf eine (unterstellt) vom Beklagten zu verantwortende Verzögerung der Krankenhausbehandlung um einen Tag zurückzuführende Gesundheitsbeeinträchtigung (in Abgrenzung von einer solchen, die der Grunderkrankung zuzuordnen ist und/oder die auf die Verzögerung zwischen dem 01.07. und dem 04.07.2011 zurückgeht) lässt sich danach nicht feststellen.

56

5. Die Einholung eines „so genannten Obergutachtens“ (Seite 12 der Berufungsbegründung) ist nicht veranlasst. Anhaltspunkte dafür, dass die Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. W. ungenügend i. S. v. § 412 Abs. 1 ZPO ist, werden nicht vorgetragen und sind nicht ersichtlich.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

58

Die Revision lässt der Senat nicht zu. Es sind keine entscheidungsrelevanten Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).


ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Nov. 2015 - 1 U 96/14

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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Nov. 2015 - 1 U 96/14 zitiert 9 §§.

ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt...

ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen...

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

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BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.