Oberlandesgericht München Endurteil, 01. Juni 2017 - 6 U 3973/16

1. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 1.9.2016 - 7 O 7071/15 - abgeändert und wie folgt gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Mund- und Zahnpfiegeprodukte mit Ausnahme des Interdentalrernigers Easypick (gemäß den Abbildungen im Urteil des Landgerichts, Seiten 3 bis 5) mit dem Hinweis „patent pending" zu werben, wenn und soweit für die so beworbenen Produkte kein mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteiltes Patent existiert.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Nr. I. bezeichneten Handlungen einschließlich der Werbung für den Interdentalreiniger „Easypick" entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Nr. I bezeichneten Handlungen einschließlich der Werbung für den Interdentalreiniger „Easypick" Auskunft zu erteilen und zwar unter Angabe der so beworbenen Produkte (Bezeichnung, Artikelnummer), der Art der Werbung (auf Produktverpackungen, in Printwerbung, in Rundfunk- und Fernsehwerbung, im Internet), des Umfangs der betriebenen Werbung (im Fall von Produktverpackungen: Anzahl der Verpackungen; im Fall der Internetwerbung: Dauer der Werbung und Anzahl der Zugriffe; im Falle von Printwerbung: Werbemedium, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe, Kosten der Werbung; im Fall von Rundfunk- oder Fernsehwerbung: Sendezeiten, Sender, Kosten der Werbung).

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens haben die Klägerin 46 % und die Beklagte 54 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich 1.1 und 1. III durch Sicherheitsleistung in Höhe von €40.000,- und hinsichtlich 3. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

und folgenden

BESCHLUSS:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 125.000,- festgesetzt.

Die Klägerin, die Interdentalreiniger herstellt und vertreibt, nimmt die Beklagte, die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft eines schwedischen Unternehmens, das Mundhygieneprodukte herstellt, wegen der Angabe „Patent pending“ auf der Verpackung des von der Beklagten seit Anfang November 2014 angebotenen interdentalreinigers „Easy Pick“ in Anspruch (Fotos der Verpackung LGU, Seite 8/10 gemäß Anlage B 1).

Mit Schriftsatz vom 5.2.2016 (Bl. 159) gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung ab, wonach sie sich gegenüber der Klägerin - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich - verpflichtete, unter Ausschluss des § 348 HGB, es bei Meidung einer angemessenen, von der Klägerin festzusetzenden Vertragsstrafe, die im Streitfall vom zuständigen Gericht auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen ist, künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Zahnzwischenraumreiniger des Typs Easypick zu vertreiben, und dabei auf den Verpackungen den Hinweis „Patent Pending“ zu verwenden, wenn und soweit für dieses Produkt kein mit Wirkung in der Bundesrepublik Deutschland erteiltes Patent existiert und die Beklagte zur Nutzung dieses Patents beziehungsweise dieser Patente berechtigt ist, wie geschehen gemäß folgender Anlage B 1 (wiedergegeben im LGU, Seite 13/15).

Die Unterlassungserklärung wurde von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5.2.2016 als „Teilerfüllung“ angenommen (Anlage LSG 14, Seite 2 = Anlage B 28; Bl. 165 unter 4.).

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1.1 die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung (näher bezeichneter Ordnungsmittel) zu unterlassen, für Mund- und Zahnpflegeprodukte mit dem Hinweis „patent pending“ zu werben, wenn und soweit für die so beworbenen Produkte kein mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteiltes Patent existiert;

1.2 hilfsweise: solange für das entsprechende Patent nicht die Wirkungen des § 33 PatG eingetreten sind, dh. die deutsche Patenanmeldung offengelegt ist oder die deutsche Übersetzung einer europäischen Patentanmeldung veröffentlicht worden ist;

1.3 höchst hilfsweise mit der Ergänzung: und die Beklagte entweder Inhaberin des fraglichen Patents oder als Lizenznehmerin an dem Patent zu dessen Nutzung im Sinne von § 9 PatG berechtigt ist oder das Produkt vom Patentinhaber oder mit Zustimmung des Patentinhabers oder des Lizenznehmers in Verkehr gebracht worden ist.

I. höchst hilfsweise: dass es statt „Mund- und Zahnpflegeprodukte“ heißt „Hilfsmittel für die Zahnzwischenraumreinigung“.

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe der so beworbenen Produkte (Bezeichnung, Artikelnummer), der Art der Werbung (auf Produktverpackungen, in Printwerbung, in Rundfunk- oder Fernsehwerbung, im Internet), des Umfangs der betriebenen Werbung (im Fall von Produktverpackungen: Anzahl und Preis der Verpackungen; im Fall der Internetwerbung: Dauer der Werbung und Anzahl der Zugriffe; im Fall der Printwerbung: Werbemedium, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe, Kosten der Werbung; im Fall von Rundfunkwerbung oder Fernsehwerbung: Sendezeiten, Sender, Kosten der Werbung).

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Mit Urteil vom 1.9.2016, auf das ergänzend Bezug genommen wird, wurde die Beklagte verurteilt:

I. … zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs für Hilfsmittel für die Zahnzwischenraumreinigung mit dem Hinweis „patent pending“ zu werben, solange für das entsprechende Patent nicht die Wirkungen des § 33 PatG eingetreten sind, dh. eine deutsche Patentanmeldung offengelegt ist oder die deutsche Übersetzung einer europäischen Patentanmeldung veröffentlicht worden ist und soweit es sich dabei nicht um den Vertrieb des Zahnzwischenreinigers [richtig: Zahnzwischenraumreiniger] des folgenden Typs Easypick handelt:

(Es folgen die Abbildungen der Verpackungen, LGU, Seite 3/5.)

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen ohne die Ausnahme betreffend den Zahnzwischenreiniger [richtig: Zahnzwischenraumreiniger] des Typs Easypick entstanden ist oder entstehen wird.

III. … der Klägerin über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. ohne die Ausnahme betreffend den Zahnzwischenreiniger [richtig: Zahnzwischenraumreiniger] des Typs Easypick Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe der so beworbenen Produkte (Bezeichnung, Artikelnummer), der Art der Werbung (auf Produktverpackungen, in Printwerbung, in Rundfunk- oder Fernsehwerbung, im Internet), des Umfangs der betriebenen Werbung (im Fall von Produktverpackungen: Anzahl und Preis der Verpackungen; im Fall der Internetwerbung: Dauer der Werbung und Anzahl der Zugriffe; im Fall der Printwerbung: Werbemedium. Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe, Kosten der Werbung; im Fall von Rundfunkwerbung oder Fernsehwerbung: Sendezeiten, Sender, Kosten der Werbung).

Die weitergehende Klage wurde abgewiesen (Tenor Nr. IV.). Die Kosten des Verfahrens wurden zu 80% der Beklagten und zu 20% der Klägerin auferlegt (Tenor Nr. V.).

Zur Begründung führte das Landgericht aus:

Die Anträge 1.1, I.2 und I.3 seien unbegründet, weil sie zu weit gefasst seien. Mangels derart weit gefasster Wiederholungsgefahr stehe der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu. Grundlage der allein auf Wiederholungsgefahr gestützten Klage sei der Aufdruck auf den Interdentalreinigem Easypick. Zwar erstrecke sich die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr nicht nur auf die konkrete Verletzungsform, sondern erfasse auch alle Begehungsformen, die mit der konkreten Verletzungsform im Kern wesensgleich seien. Davon könne jedoch nur ausgegangen werden, wenn der die Wiederholungsgefahr begründende Wettbewerbsverstoß und die mit diesem nicht identischen, aber gleichartigen Verletzungshandlungen aus lauterkeitsrechtiicher Sicht gleichwertig seien und bestehende Unterschiede den lauterkeitsrechtlich erheblichen Kern der Handlung unberührt ließen. Die Verwendung des Hinweises „Patent pending“ begründe jedoch nicht die Besorgnis, dass die Beklagte diese Aufschrift auch auf anderen Mund- und Zahnpflegeprodukten verwende.

Überwiegend begründet sei die Klage in Hilfsantrag I.4 in Kombination mit Hilfsantrag I.2. Die Angabe „Patent pending“ werde vom Durchschnittsverbraucher dahingehend verstanden, dass ein Patent angemeldet, aber noch nicht erteilt sei. Eine relevante Irreführung des Verkehrs komme nur in Frage, soweit der Verkehr mit dem Patentschutz irgendeine realistische Vorstellung verbinde. Bei diesem Teil des Verkehrs könne davon ausgegangen werden, dass er den englischen Begriff „pending“ richtig verstehe. Anfang November 2014 habe dieses Verständnis aber nicht der Wirklichkeit entsprochen, da die Anmeldung EP 14 158 195.9 vom 6.3.2014 (Anlage B 30) erst am 28.1.2015 veröffentlicht worden sei. Die Irreführung sei auch wettbewerbsrechtlich relevant, da die Angaben die Kaufentscheidung-der Verbraucher beeinflussen könnten. Sie seien auch zur spürbaren Beeinträchtigung (§ 3 Abs. 1 UWG) geeignet. Die hierdurch begründete Wiederholungsgefahr bestehe insoweit im beantragten Umfang, als sich der Antrag allgemein auf Hilfsmittel für die Zahnreinigung beziehe. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Offenlegung der Anmeldung nicht entfallen. Sie sei aber teilweise durch Abgabe der Unterlassungserklärung entfallen mit der Folge, dass der Unterlassungsanspruch nur in dem Umfang zuzusprechen sei, wie er über die Unterlassungserklärung hinausgehe. Im Umfang des Rückbezugs auf die Anträge I.4 in Kombination mit I.2 sei der Feststellungsantrag begründet, da die Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt habe. Der Auskunftsanspruch gemäß Antrag III. stehe der Klägerin ebenfalls zu. Soweit die Beklagte geltend mache, Auskunft über den Benutzungszeitraum bereits erteilt zu haben, stellten Erklärungen im Prozess keine Erfüllung dar.

Gegen das ihr am 6.9.2016 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 4.10.2016 eingelegten und mit Schriftsatz vom 2.11.2016 begründeten Berufung. Sie macht geltend:

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Einschränkung auf „Hilfsmittel für die Zahnzwischenraumreinigung“ vorgenommen. Die Muttergesellschaft der Beklagten verfüge über eine große Zahl von Patenten oder Patentanmeldungen, sodass damit zu rechnen sei, dass die Beklagte für sämtliche ihrer Produkte mit Patenthinweisen werbe oder werben könne. Unstreitig beschränke sich die Beklagte nicht auf den Vertrieb von Hilfsmitteln für die Zahnzwischenraumreinigung. Auf den Produktkatalog der Beklagten (Anlage LSG 9) sowie die von deren Muttergesellschaft vorgenommenen Markenanmeldungen (Anlagen LSG 10-12) sei zu verweisen. Das Charakteristische der Handlung der Beklagten sei - anders als in den vom Landgericht herangezogenen Bevorratungsfällen - nicht die Art der Ware. Für welche Arten von Waren mit einem Patenthinweis geworben werde, sei vorliegend nicht maßgeblich.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Beschränkung auf den Zeitpunkt gemäß § 33 PatG/Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG vorgenommen. Das Landgericht gehe zutreffend davon aus, dass sich die beanstandete Werbung an breite Verkehrskreise richte. Der Begriff „pending“ sei alles andere als unmissverständlich. Wer mit einem „Patent“ werbe, müsse unmissverständlich klarstellen, wenn ein Patent noch nicht erteilt sei. Den in Rede stehenden Verkehrskreisen sei der Unterschied zwischen Anmeldung und Erteilung unbekannt. Weiter zutreffend führe das Landgericht aus, dass der angesprochene Verkehr mit dem Aufdruck „Patent“ verbinde, dass es sich um ein Produkt handele, das „Gegenstand einer geschützten Erfindung ist“. Geschützt sei eine Erfindung aber erst dann, wenn ein Patent erteilt sei. Soweit das Landgericht die Auffassung vertrete, der Verkehr verstehe, die Angabe „Patent Pending“ dahingehend, dass ein Patent angemeldet aber noch nicht erteilt sei, beruhe dies racht auf einer iragfähigen Ermittlung der Verkehrsauffassung. Insbesondere werde sie nicht von der zitierten Kommentierung von Bornkamm gestützt. Wenn Bornkamm davon ausgehe, es komme nur auf den Teil des Verkehrs an, der mit dem Patentschutz irgendeine realistische Vorstellung verbinde, sei dies falsch. Der Begriff „Patent“ sei breitesten Verkehrskreisen bekannt. Der Verkehr habe zwar keine exakte Vorstellung vom Patenterteilungsverfahren, wisse aber durchaus, dass ein Patent vom „Staat“, von einer Behörde verliehen werde, und alle oder fast alle Mitglieder des Verkehrs hätten schon einmal vom Patentamt gehört. Sie verbänden mit einem „Patent“ positive Vorstellungen im Sinne einer Erfindung. Eine Grundlage für die Annahme, der Teil des Verkehrs, der wisse, was ein Patent sei, werde auch den englischen Begriff „pending“ richtig verstehen, gebe es nicht. Unabhängig vom Vorhandensein entsprechender Englischkenntnisse bei den Käufern von Zahnpflegeprodukten werde der Begriff nicht abweichend vom eigentlichen Wortsinn, wonach ein „Patent“ und nicht eine Patentanmeldung anhängig sei, verstanden. Das Landgericht setze sich auch nicht mit der von der Klägerin herangezogenen Rechtsprechung und Literatur auseinander, wonach der Begriff „pending“ keineswegs zum englischen oder gar deutschen Grundwortschatz gehöre.

Die Klägerin beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts München I vom 1.9.2016 (Az: 7 O 7071/15) abzuändern;

II. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung (näher bezeichneter Ordnungsmittel) zu unterlassen, für Mund- und Zahnpflegeprodukte mit dem Hinweis „patent pending“ zu werben, wenn und soweit für die so beworbenen Produkte kein mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteiltes Patent existiert;

1.2 hilfsweise: solange für das entsprechende Patent nicht die Wirkungen des § 33 PatG bzw. des Art. II § 1 Abs. 1 oder Abs. 2 IntPatÜG eingetreten sind, dh. eine deutsche Patenanmeldung offengelegt ist, oder eine europäische Patentanmeldung in deutscher Sprache veröffentlicht worden ist, oder die deutsche Übersetzung der Patentansprüche einer nicht in deutscher Spache veröffentlichten europäischen Patentanmeldung vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlicht worden ist;

1.3 höchst hilfsweise mit der Ergänzung: und die Beklagte entweder Inhaberin des fraglichen Patents oder als Lizenznehmerin an dem Patent zu dessen Nutzung im Sinne von § 9 PatG berechtigt ist oder das Produkt vom Patentinhaber oder mit Zustimmung des Patentinhabers oder des Lizenznehmers in Verkehr gebracht worden ist.

I.4 höchst hilfsweise: dass es statt „Mund- und Zahnpflegeprodukte“ heißt „Hilfsmittel für die Zahnzwischenraumreinigung“.

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe der so beworbenen Produkte (Bezeichnung, Arükeinum-mer), der Art der Werbung (auf Produktverpackungen, in Printwerbung, in Rundfunk- oder Fernsehwerbung, im Internet), des Umfangs der betriebenen Werbung (im Fall von Produktverpackungen: Anzahl und Preis der Verpackungen; im Fall der Internetwerbung: Dauer der Werbung und Anzahl der Zugriffe; im Fall der Printwerbung: Werbemedium, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe, Kosten der Werbung; im Fall von Rundfunkwerbung oder Fernsehwerbung: Sendezeiten, Sender, Kosten der Werbung).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen wurde. Soweit der Klage stattgegeben wurde, wendet sich die Beklagte hiergegen mit der Anschlussberufung.

Das Landgericht habe zu Recht eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich sämtlicher „Mund- und Zahnpflegeprodukte“ verneint. Die Beklagte habe eine Unterlassungserklärung hinsichtlich des konkreten Produkts abgegeben, die von der Klägerin angenommen worden sei. Trotzdem habe die Klägerin das Produkt „Easypick“ nicht ausgenommen. Angesichts der einmaligen und nur kurzzeitigen Verwendung des Hinweises hätte die Klägerin konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, weshalb gleichwohl auch für andere Produkte eine Begehungsgefahr bestehe. Unabhängig hiervon könne die Begehungsgefahr nicht auf den weiten Bereich der „Mund- und Zahnpflege“ erstreckt werden.

Das vom Landgericht vertretene Verkehrsverständnis sei zutreffend. Das Landgericht sei nach ständiger Rechtsprechung dazu berufen gewesen, das Verkehrsverständnis aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festzustellen. Die Auffassung der Klägerin, die Verbraucher würden aus dem Wort „pending“ schließen, dass es sich dabei um ein erteiltes, wenn auch womöglich abgelaufenes Patent handele, sei abwegig. Zu Unrecht stütze sich die Klägerin auf ältere Rechtsprechung, die das geänderte Verbraucherleitbild noch nicht berücksichtige. Zudem seien die Verbraucher heute mit der englischen Sprache vertrauter.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, die Verwendung der Angabe „patent pending“ sei für den Zeitraum vor Veröffentlichung der Patentanmeldung ohne Hinweis auf die fehlende rechtliche Wirkung gegenüber Dritten irreführend, werde damit die Erwartungshaltung der Verbraucher überspannt, wie auch ein Vergleich mit anderen Schutzrechtshinweisen belege. Die Patentanmeldung habe für den Verbraucher keinerlei Bedeutung. Es sei dem Verbraucher schlicht egal, ob der Werbende gegen Mitbewerber womöglich einen Entschädigungsanspruch habe oder nicht. So gebe es ersichtlich keine einzige Entscheidung, die z.B. einen Hinweis auf ein eingetragenes Gebrauchs- oder Gemeinschaftsgeschmacksmuster bzw. auf ein eingetragenes deutsches Design gänzlich untersage oder jedenfalls unter die Bedingung eines aufklärenden Hinweises stelle. Zu berücksichtigen sei zudem, dass es sich vorliegend um eine objektiv richtige Angabe handele, da zum Zeitpunkt der Verwendung bereits die Patentanmeldung existiert habe. Die angegriffene Angabe sei vorliegend nicht von wettbewerblicher Relevanz bzw. spürbar, denn - sofern sie überhaupt wahrgenommen werde - sei sie nicht geeignet, die Entscheidung des Verbrauchers in irgendeiner Weise zu beeinflussen, geschweige denn eine solche Entscheidung zu bewirken, die der Verbraucher ansonsten nicht getroffen hätte.

Etwaige Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wären jedenfalls auf den Zeitraum bis zur Veröffentlichung der Anmeldung am 28.1.2015 bzw. bis zum 12.3.2015 (Veröffentlichung der Übersetzung) beschränkt.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 1.9.2016 (Az.: 7 O 7071/17) wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Insoweit verteidigt die Klägerin die angegriffene Entscheidung (Schriftsatz vom 23.1.2017). Da die Unterlassungserklärung den Unteriassungsanspruch der Klägerin nicht vollständig abdecke, könne der gesamte Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; in der Sache ist sie teilweise begründet (dazu 2.b, c).

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig; in der Sache hat sie nur in geringem Umfang Erfolg (dazu 4.b).

1. Die im Dezember 2015 erfolgte Änderung des Irreführungstatbestandes - Einfügung der Relevanzklausel in § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG - durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) mit Wirkung zum 10.12.2015 beinhaltet gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage im Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG a.F. die Spürbarkeit der interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Änderung (BGH GRUR 2016, 961 Tz. 25 - Hersteilerpreisempfehlung bei Amazon; GRUR 2016, 946 Tz. 65 - Freunde finden), sodass eine Differenzierung hinsichtlich der Rechtslage im November 2014 und zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Berufung nicht veranlasst ist.

2. Soweit das Landgericht einen Unteriassungsanspruch gemäß dem mit der Berufung weiter verfolgten Hauptantrag der Klägerin mit der Begründung verneint hat, es fehle an einer relevanten Irreführung (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG), kann dieser Beurteilung nicht gefolgt werden.

a. Dass die Anbringung des Hinweises „patent pending“ auf der Produktverpackung (siehe die vergrößerte Darstellung der Rückseite der Produktverpackung auf Seite 10 LGU) sich als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG darstellt und die Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) berechtigt ist, die streitgegenständlichen Ansprüche geltend zu machen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit.

b. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen. Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr. BGH aaö Tz. 71 mwN - Freunde finden). Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nur unlauter, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktbeteiligten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dabei kommt es auf die Vorstellung des verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers an. Erforderlich ist, dass die Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2016, 1073 Tz. 26 mwN - Geo-Targeting).

aa. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte mit den von ihr vertriebenen Produkten an das allgemeine Publikum wendet. Die typische Situation, bei der der angesprochene Verkehr den Hinweis „patent pending“ zur Kenntnis nimmt, ist dahingehend zu skizzieren, dass der potentielle Käufer von Interdentalreinigern das Produkt der Beklagten bzw. bei einem breiteren Sortiment, das auch Produkte von Wettbewerbern umfasst, im Regal betrachtet, in die Hand nimmt und ggf., wenn er die Verpackung umdreht, den Hinweis „patent pending“ liest. Ebenso ist die Situation nach dem Kauf („post sale“) in die Beurteilung einzubeziehen, da der Teil der Käufer, der den Hinweis erst nach dem (erstmaligen) Erwerb des Produkts zur Kenntnis nimmt, durch den Hinweis in seinem zukünftigen Kaufverhalten beeinflusst werden kann.

bb. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass sich derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der über eingehende und vertiefte Kenntnisse der englischen Sprache verfügt bzw. mit der in Rede stehenden Thematik der Werbung mit Schutzrechtshinweisen bereits vorbefasst war, den Begriff „patent pending“ zutreffend als Hinweis auf eine anhängige Patentanmeldung verstehen wird.

cc. Für die Annahme des Landgerichts, derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der mit dem Patentschutz irgendeine realistische Vorstellung verbinde, verstehe den englischen Begriff „pending“ richtig, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. Bei „patent pending“ handelt es sich um keinen Begriff, der der englischen Umgangssprache zugeordnet werden kann in dem Sinne, dass auch der weitergehende Teil des angesprochenen Verkehrs, der im Verhältnis zum vorgenannten Personenkreis zahlenmäßig deutlich überwiegen dürfte, ihn nach der Lebenserfahrung in seinem Bedeutungsgehalt zutreffend erfasst. Im Hinblick auf die in Rede stehenden Produkte, die zu Preisen von einigen € angeboten werden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich dieser Teil des angesprochenen Verkehrs in der Kaufsituation oder in der „post sale“-Situati-on mit dem Begriff näher beschäftigen wird. Auf dieser Grundlage wird ein relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs (vgl. Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.99 f.) der Gefahr der Irreführung unterliegen, da er dem Begriff „patent pending“ die Bedeutung beimessen wird, dass für das mit dem Hinweis versehene Produkt ein „anhängiges Patent“ im Sinne eines erteilten Patents existiert. In diesem Sinne wurde das Verkehrsverständnis bisher auch durchgehend in der Instanzrechtsprechung und in der überwiegenden Literatur beurteilt (vgl. OLG Hamburg GRUR 1999, 373 LS; LG Düsseldorf Mitt. 1991, 93; vgl. auch OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1997, 5, 7 = Mitt. 1996, 335, 357 betr. „pat. pend.“ GK-UWG/Lindacher, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 819 ff.; Harte/Henning/Weidert, UWG, 4. Aufl., § 5 E Rn. 64, 67; Lehmler, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 5 UWG Rn. 239; Ullmann/Deichfuß, in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 146 Rn. 37 a.E.; Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufi._; § 146 Rn. 15; Kraßer/Ann, Lehrbuch des Patentrechts, 7. Aufl., § 39 Rn. 25 ff.; Mes, PatG, 4. Aufl., § 146 Rn. 26 a.E.; Kirchner, in Fitzner/Lutz/Bodewig, PatG, 4. Aufl., § 146 Rn. 26 a.E.; Bulling/Mitt. 2008, 60, 62). Inwiefern diese in der Rechtsprechung vorgenommene Beurteilung „überholt“ wäre, weil breite Verkehrskreisc über weitergehende Kenninisse der englischen Sprache verfügen würden oder mit der in Rede stehenden Thematik allgemein vertraut wären, vermag der Senat nicht zu erkennen. Der Auffassung von Bornkamm (in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 5.120; ebenso Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 4.132 a.E.), die ausgeschriebene Angabe „Patent Pending“ werde vom Durchschnittsverbraucher richtig verstanden, der sich das Landgericht, nachdem es nach dem Vortrag der Klägerin im ersten Termin noch die gegenteilige Auffassung vertreten hatte, angeschlossen hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Nach den vorstehenden Ausführungen, wonach der weit überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrs mangels vertiefter Kenntnisse der englischen Sprache die Angabe „patent pending“ als Patentanmeldung verstehen wird, gibt es keine tragfähige Grundlage für die Annahme, derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der mit der Angabe irgendeine realistische Vorstellung verbinde, werde den Begriff „pending“ richtig verstehen. Der allgemeine Verkehr ist in der Regel mit den verschiedenen Stadien des Patenterteilungsverfahrens - Anmeldung, Offenlegung mit der Wirkung des eingeschränkten Schutzes nach § 33 PatG, Art. II § 1 IntPatÜG und Erteilung - nicht vertraut. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der mit dem Begriff „Patent“ irgendeine realistische Vorstellung verbindet, die Kombination des Begriffs „Patent“ mit dem englischen Begriff „pending“ durchgehend als „angemeldetes PatentTanhängige Patentanmeldung“ und nicht als „anhängiges Patent“ verstehen wird. Denn ungeachtet des Umstandes, dass der allgemeine Verkehr mit den Einzelheiten (Voraussetzungen des Patentschutzes, Erteilungsverfahren) nicht vertraut ist, verbindet er mit dem Hinweis auf ein „Patent“, dass mit dem fraglichen Produkt eine technische Neuerung verbunden ist. Derjenige Teil des angesprochenen Verkehrs, der die Bedeutung des Begriffs „Patent pending“ nicht kennt, hat nach der Lebenserfahrung keine Veranlassung, den Begriff „Patent“ in Verbindung mit dem Wort „pending“ einschränkend als „Patentanmeldung“ zu verstehen, sondern wird davon ausgehen, dass ein „Patent“ existiert, das durch das weitere fremdsprachige Wort „pending“ weiter beschrieben wird. Ist ihm die Bedeutung des Gesamtbegriffs „Patent pending“ im Sinne von „Patentanmeldung“ nicht bekannt, erschließt sich ihm der Umstand, dass es sich noch nur um eine Patentanmeldung handelt, nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf aaO).

dd. Versteht ein relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs die Angabe „patent pending“ dahingehend, dass für die von der Beklagten vertriebenen Interdentalreiniger ein anhängiges Patent existiert, ist diese Fehlvorstellung auch relevant, d.h. geeignet den Verkehr zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Mit einem Hinweis auf ein technisches Schutzrecht -hier: Patent - verbindet der angesprochene Verkehr eine technische Sonderstellung des Inhabers des Patents bzw. des beworbenen Produkts im Verhältnis zu anderen Produkten, die über keinen entsprechenden Schutz verfügen (vgl, BGH GRUR 1984, 741,742 - patented; Bomkamm/Feddersen, § 5 Rn. 4.125; Bornkamm, GRUR 2009, 227 unter I.). Auch wenn der Verkehr mit dem Hinweis keine weitere Informationen dazu enthält, worin bei dem Produkt der Beklagten die gegenüber anderen Produkten in Anspruch genommene Sondersteilung besteht, ist der Hinweis auf einen bestehenden Patentschutz geeignet, das Kaufverhalten des Verkehrs auch bei den in Rede stehenden niedrigpreisigen Artikeln des täglichen Bedarfs zu beeinflussen. Demgegenüber verbindet der angesprochene Verkehr mit einem Hinweis auf eine Patentanmeldung, die noch nicht auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit geprüft wurde, und der auch im Verhältnis zu Dritten noch keinerlei Rechtswirkung zukommt, nicht dieselbe technische Sonderstellung.

c. Die durch die irreführende Werbung begründete Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht auf „Interdentalreiniger“ („Mittel für die Zahnzwischenraumreinigung“), sondern erstreckt sich, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgeht (LGU, Seite 21), auch auf alle Begehungsformen, die mit der konkreten Verletzungsform im Kern wesensgleich sind, d.h. in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Der Beurteilung des Landgerichts, die Verwendung des Hinweises „Patent pending“ auf der Verpackung des Interdentalreinigers „Ea-syPick“ begründe nicht die Besorgnis, dass die Beklagte diese Aufschrift auch auf anderen „Mund- und Zahnpflegeprodukten“ verwende, da die begangene Verletzungshandlung - Verwendung für den Interdentalreiniger Easypick - aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zwar in Bezug auf die Verwendung für andere Interdentalreiniger gleichwertig sei und bestehende Unterschiede den lauterkeitsrechtlich erheblichen Kern unberührt ließen, dies jedoch nicht für die Verwendung für Mund- und Zahnpflegeprodukte gelte, kann nicht gefolgt werden. Das Charakteristische der Verletzungshandlung ist darin zu sehen, dass für einen Interdentalreiniger mit dem Hinweis auf einen bestehenden Patentschutz geworben wurde, obwohl nur eine Patentanmeldung besteht. Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, ob das Patent/die Patentanmeldung das konkret beworbene Produkt (Interdentalreiniger Easypick) erfasst. Für die maßgebliche Beurteilung, ob mit der Angabe „Patent pending“ für ein anderes Produkt der Beklagten aus dem Bereich der „Mund- und Zahnpflegeprodukte“ eine relevante Irreführung einhergeht (siehe hierzu vorstehend), sind die zwischen Interdentalreinigem und den anderen Produkten aus dem Bereich der Mund- und Zahnpflegeprodukte bestehenden Unterschiede ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist dargetan oder sonst ersichtlich, dass für die weiteren Produkte aus dem Bereich der Mund- und Zahnpflegeprcdukte eine Werbung mit Schutzrechtshinweisen nicht in Betracht kommt. Die gegenteilige Sichtweise des Landgerichts findet auch in den herangezogenen Entscheidungen (BGH GRUR 1984, 593 - adidas-Sportartikel; GRUR 1996, 800 - EDV-Geräte) keine Stütze. Die in diesen Entscheidungen aufgestellten Grundsätze sind auf vorliegende Fallgestaltung nicht zu übertragen, In der Entscheidung „EDV-Geräte“ wurde die Zulässigkeit einer Verallgemeinerung verneint. Aus dem vorübergehenden Nichtvorhandensein eines völlig neuen, dem letzten Stand der Technik entsprechenden Computers könne nicht die Vermutung abgeleitet werden, dass auch sämtliche anderen, verschiedenen Warenbereichen angehörenden EDV-Waren am Tage des Erscheinens der Werbung noch nicht erhältlich sein könnten. Auch in der Entscheidung „Fotovergrößerungen“ (BGH GRUR 1998, 1039, 1040f.) wurde die wettbewerbswidrige Werbung für Fotovergrößerungen nicht als gleichartig zu sämtlichen Fotoarbeiten einschließlich von Filmentwicklungen sowie das Anfertigen von Passfotos und Abschnittsabzügen angesehen. Derartige Besonderheiten in Bezug auf die jeweilige konkrete Verletzungsform und die darüber hinausgehende Verallgemeinerung sind vorliegend nicht feststellbar. Dies gilt auch in Bezug auf die Entscheidung „adidas-Sportartikel“. Das Besondere (Charakterische) der konkreten Verletzungform wurde in dieser Entscheidung in der besonderen Attraktivität der beworbenen Markenartikel eines bekannten Herstellers gesehen.

d. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung der Klägerin dagegen, dass das Landgericht die Verurteilung zur Unterlassung eingeschränkt hat.

aa. Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass die auf die konkrete Verletzungsform beschränkte Unterlassungserklärung die durch eine Zuwiderhandlung begründete Wiederholungsgefahr nicht vollständig beseitigt hat. Denn nach ständiger Rechtsprechung begründet, wie vorstehend bereits ausgeführt, eine Verletzungshandlung nicht nur für die identische Verletzungsform eine Wiederholungsgefahr, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2016, 395 Tz. 37 - Smartphone-Werbung).

bb. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt daraus jedoch nicht, dass der von der Beklagten hierauf beschränkten Unterlassungserklärung keine Bedeutung zukommt. Denn allein dass die Unterlassungserklärung nicht den der Klägerin zustehenden Unterlassungsanspruch voll abdeckt, bedeutet noch nicht, dass sie damit grundsätzlich unbeachtlich wäre (vgl. die Rechtsprechung zur Beachtlichkeit von Teilunterwerfungen BGH GRUR 2002, 824 - Teilunterwerfung; GRUR 2002, 180 - Weit-Vor-Winter-Schlussverkauf; Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.178 ff.; GK-UWG/Paal, 2. Aufl., § 8 Rn. 23; GK-UWG/Feddersen, § 12 B Rn. 122). Wie bereits im Termin erörtert, ist der Kläger jedenfalls für den Fail, dass er die Unterlassungserklärung - wie vorliegend als „Teilerfüllung“ (Bl. 164) - angenommen hat mit der Folge, dass zwischen den Parteien ein Unterlassungsvertrag besteht, gehalten, den von dem Unterlassungsvertrag erfassten Bereich vom Klageantrag auszunehmen. Denn aufgrund des Unterlassungsvertrages besitzt die Klägerin anstelle des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs den vertraglichen, durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsanspruch. Nur soweit der Unterlassungsvertrag hinter dem gesetzlichen Anspruch zurück bleibt, kann sie diesen im Wege der Klage verfolgen, da sie durch die Erklärung der Annahme lediglich als „Teilerfüllung“ zum Ausdruck gebracht hat, dass sie auf einen weitergehenden Anspruch nicht verzichtet (vgl. Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.183,1.167 und 1.156).

3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (§ 9 UWG) dem Grunde nach zu.

a. Zutreffend hat das Landgericht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bejaht, da die Klägerin vor Erteilung der geforderten Auskunft nicht in der Lage ist, ihren Anspruch zu beziffern (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Köhler aaO § 12 Rn. 2.18).

b. Dass die für die Beklagte handelnden Personen schuldhaft, d.h. jedenfalls fahrlässig (§ 276 Abs. 2 BGB) gehandelt haben, zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel.

Es besteht auch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin als unmittelbarer Mitbewerberin der Beklagten durch die angegriffene Werbung ein Schaden entstanden ist (zu den Anforderungen vgl. Köhler aaO § 12 Rn. 2.55 mwN). Dass der Feststellungsantrag der Klägerin gegenüber der konkreten Verletzungform, für die nach den vorstehenden Ausführungen eine relevante Irreführung und ein Verschulden der Beklagten zu bejahen ist, auf im Kern gleichartige Handlungen verallgemeinert ist, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2006, 696 Tz. 34 -Parfümtestkäufe; Köhler aaO § 9 Rn. 4.11; Teplitzky/Löffler, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 38 Rn. 7; jeweils mwN), da nicht dargetan oder sonst ersichtlich ist, dass es insoweit an einem Verschulden fehlen könnte.

4. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Klägerin gemäß § 242 BGB Auskunft über den Umfang der Werbung mit dem Hinweis „Patent pending“ verlangen.

a. Soweit sich der Auskunftsanspruch auch auf die im Kern gleichartigen Handlungen erstreckt, gelten die vorstehenden Ausführungen unter 3.b entsprechend.

Soweit die Klägerin auch Auskunft über den Preis der Verpackungen begehrt, hat die Klägerin auch auf Hinweis des Senats im Termin nicht dargetan, inwiefern sie zur Bezifferung des ihr ent Standeneri Schadens den Verkaufspreis der Verpackungen kennen muss, sodass es keine Grundlage dafür gibt, von der Regel abzuweichen, dass Auskunft über Umsatzzahlen und Verkaufspreise nicht zu erteilen ist (vgl. Köhler aaO § 9 Rn. 4.26).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Unterlassungsantrag bleibt die Berufung der Klägerin hinsichtlich der konkreten Verletzungsform erfolglos. Die Klägerin hat im Termin vor dem Landgericht vom 21.7.2016 (Protokoll, Seite 2 = Bl. 193), von der Beklagten unbeanstandet (siehe auch das Protokoll in dem Verfahren 7 O 22872/14, Seite 4 = Bl. 119), den Unterlassungsantrag mit € 90.000,- bewertet, wovon auf die konkrete Verletzungsform € 60.000,- und für die darüber hinausgehende Verallgemeinerung € 30.000,- angesetzt wurden. Da entgegen der Beurteilung des Landgerichts im angefochtenen Urteil (LGU, Seite 26 unter D.) der Hauptantrag 1.1 die konkrete Verletzungsform nebst Verallgemeinerung umfasst, unterliegt die Klägerin insoweit in Höhe von € 60.000,-. Die Einschränkung des Auskunftsantrags (vorstehend unter 4.b) fällt insoweit nicht ins Gewicht.

6. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

7. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 780 Nr. 10, § 711 ZPO.

8. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.