Oberlandesgericht München
Az.: 18 U 2340/14 Pre
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am 18.02.2015
9 O 28005/13 LG München I
..., Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
1) ....
Klägerin und Berufungsklägerin
2) ...
Klägerin und Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2: Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
wegen Unterlassung
erlässt das Oberlandesgericht München - 18. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2015 folgendes
Endurteil
I.
Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.4.2014, Az.: 9 O 28005/13, dahingehend abgeändert, dass
die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
1. im Rahmen eines Warentests in Bezug auf die Klägerin zu 1) ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken,
2. im Rahmen eines Warentests in Bezug auf die Klägerin zu 2) ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken,
wenn dies geschieht wie in der Zeitschrift Ökotest, Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39, und wie im Internet abrufbar unter www...
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht Klagepartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
I. Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten jeweils die Unterlassung eines sie betreffenden negativen Testurteils in einem Artikel, der in der Zeitschrift Ö Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39 enthalten und Im Internet unter www...de abrufbar ist.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Die Beklagte ist Verlegerin der Zeitschrift Ö; www...de ist die Homepage der Beklagten. Die untersuchten Salate wurden jeweils am 19.11.2012 in Frankfurt erworben und zwar in jeweils einem Geschäft der zehn größten deutschen Supermarktketten bzw. Discounter. Für jede Ladenkette wurde eine andere Kombination von je drei Salatsorten (die Anzahl der pro Salatsorte gekauften Exemplare Ist streitig) aus konventionellem Anbau zu Testzwecken gekauft. Im streitgegenständlichen Artikel heißt es unter anderem: „Alle 30 Proben wurden auf Rückstände von Pestiziden und Nitrat untersucht.“ (Seite 34, 2. Spalte, 2. Absatz). „Rucola und Kopfsalat haben ein Nitratproblem. Im Winter enthält Salat mehr Nitrat als Im Sommer. Denn in den Treibhäusern wird kräftig gedüngt und die Blätter bekommen weniger Licht ab, das den Stoff abbaut. Der Nitratgehalt hängt aber auch von der Sorte ab: So sind Endivien- und Eisbergsalat geringer belastet. Die „stark erhöhten“ Werte betreffen vor allem Rucola und Kopfsalat.“ (Seite 35, 2. Spalte, 2. Absatz). „Ö ... hat ... Salate eingekauft - darunter auch die Lieblingssalate der Deutschen: Eisbergsalat, Kopfsalat und Feldsalat.“ (Seite 34, 2. Spalte, 2. Absatz).
Die untersuchten Salatsorten sind im Testbericht wie folgt angegeben:
Die erlaubten Höchstkonzentrationen an Nitrat wurden bei allen untersuchten Salaten eingehalten. Bei Rucola (gekauft bei r -, N und den beiden Klägerinnen) lag der Nitratgehalt in allen vier Fällen über der „Höchstmenge für Kopfsalat“, was beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ im Fall von real,- allein bereits zur Bewertung „mangelhaft“ führte, in den drei übrigen Fällen zusammen mit erhöhten Pestizidwerten zur Bewertung „ungenügend“.
Wegen des sonstigen Inhalts des Testberichts wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.
Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 23.4.2014 die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB, da sie durch die Veröffentlichungen der Beklagten nicht in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt seien. Bei dem von der Beklagten ausgesprochenen „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“ handle es sich um eine Meinungsäußerung, auch wenn die Bewertung mit einer bestimmten Note auf einzelnen Tatsachen beruhe. Daher könne sich die Beklagte auf die Meinungsfreiheit berufen, die ihr eine weitgehende Äußerungsfreiheit einräume, um die im öffentlichen Interesse stehende unbefangene Testung von Waren zu ermöglichen. Die Beklagte komme der selbstgestellten Aufgabe nach, den Verbraucher aufzuklären und so Orientierung in einem möglicherweise durch irreführende Anpreisungen verzerrten Markt zu finden. Die dem Gesamturteil zugrunde liegende Testanordnung bemühe sich um Objektivität und Neutralität. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, einen längeren Testzeitraum zu wählen. Es müsse ausreichen, nur einen einzelnen Testkauf durchzuführen, da andernfalls die Testdurchführung für die Beklagte unverhältnismäßig erschwert würde. Die Klägerinnen hätten nicht geltend gemacht, dass die getesteten Salatköpfe bzw. -packungen Ausreißer gewesen seien, sondern in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass die Beklagte durchaus mögliche, letztlich im Bereich des zu Erwartenden liegende Werte gemessen habe. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, jeweils gleiche Salatsorten einzukaufen. Ihre Testanordnung habe darauf abgezielt, die Qualität eines spontanen Salateinkaufs zu untersuchen, der dem Verhalten eines beträchtlichen Teils der Konsumenten entspreche; damit habe die Beklagte ein mögliches und kein willkürliches Konzept des Testeinkaufs verfolgt. Willkürlichkeit ergebe sich auch nicht aufgrund der getroffenen Salatauswahl. Es werde zugrunde gelegt, dass die Beklagte, soweit möglich, Rucola-Salat gekauft habe; dies nehme der Testanordnung nicht die Neutralität, da der Beklagten vor dem Kauf nicht bekannt gewesen sei, wer am Kauftag tatsächlich Rucola anbieten würde. Die Salatauswahl sei auch objektiv zumindest vertretbar. In der Berichterstattung sei ausführlich dargelegt worden, dass das Augenmerk der Beklagten vorrangig nicht dem optischen Erscheinungsbild, sondern der Belastung des im Winter eingekauften Salates mit Pestiziden und Nitrat gegolten habe. Die Beklagte habe die herausgehobene Position von Rucola dargestellt und ausgeführt, dass dieser in absoluten Werten gemessen, die höchste Nitratbelastung aufweise. Soweit eine Kaufentscheidung vorhanden gewesen sei, gerade Rucola einzukaufen, sei dies nicht willkürlich. Es sei auch nicht willkürlich, schadstoffkritische Salatsorten zu testen, sondern geradezu sinnstiftend für den Test. Gerade der gezielte Einkauf der am ehesten risikogeneigten Salatsorte sei dazu angetan, die Warenauswahl möglichst gerecht zu gestalten; auf diese Weise sei die unternehmerische Entscheidung, Rucola-Salat feilzubieten, „gleichsam weitergereicht“ worden. Andernfalls wäre es dem Zufall überlassen worden, ob just die anfälligste Sorte dann auch tatsächlich getestet worden wäre. Die Testanordnung sei auch nicht wegen der gewählten Grenzwerte zu beanstanden. Die Wahl strengerer als vom Gesetz vorgegebener Grenzwerte liege im Ermessen der Beklagten. Es sei ein dem Verbraucherinteresse dienender und durch die obergerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich gebilligter Ansatz gewählt worden. Denn vorliegend habe es sich die Beklagte zum Ziel gesetzt, auf die Insuffizienz bestehender Grenzwerte hinzuweisen und darzulegen, warum einzelne Salatsorten in mehr oder weniger erheblichem Umfange zwar die gesetzlichen Grenzwerte einhielten, aber von den von der Beklagten gezogenen Grenzwerten abweichen würden. Das gestaffelte Abwertungskonzept der Beklagten einschließlich der gewählten Verzehrmenge sei ebenso wenig willkürlich wie der Umstand, aus dem Ergebnis „ungenügend“ bei einer Salatsorte auf ein ebengleiches Gesamturteil für die Ladenkette zu schließen. Werde bei einer Salatsorte ein nach der legitim gewählten Bewertungslogik der Beklagten „katastrophales Ergebnis“ erzielt, so sei der Bewertungsmechanismus, daraus auf ein ebensolches Resultat für die Ladenkette zu schließen, zumindest vertretbar. Selbst dem Leser allein der die Klägerinnen betreffenden Übersichtstabellen werde nämlich durchaus klar, dass die Beklagte nicht sämtliche Salate der Klägerinnen als ungenügend bewerte. Der Boden sachlicher Kritik werde nicht verlassen, wenn ab einer bestimmten Einzelnote eine Gesamtabwertung der Ladenkette erfolge. Die Qualität der anderen Salatsorten sei irrelevant, wenn die nicht als Ausreißer in Frage gestellte Beschaffenheit einer Salatsorte erkennen lasse, dass die Klägerinnen insgesamt ein laxeres Grenzwertkonzept fahren würden, als es die Beklagte aus legitimen Gründen für erforderlich halte. Nur so könne der Verbraucher auf die fragliche Qualitätssicherung hingewiesen werden. Dies stehe in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Beklagte habe ihre Bewertung auch transparent begründet. Dass die Beklagten den exakten an ihre Einkäufer übermittelten Einkaufseintrag nicht transparent gemacht habe, begegne keinen Bedenken. Die Verpflichtung, jedes Detail eines Tests bekannt zu machen, schränke das testende Unternehmen unverhältnismäßig bei der Ermittlung der Grundlagen seiner Meinungsbildung ein. Entscheidend für den Sinn und die Aussagekraft des Tests sei gewesen, dass bevorzugt der schadensgeneigte Rucola-Salat eingekauft worden sei. Der in dem Bericht enthaltene Rat der Beklagten, im Zweifel eher Bio-Produkte zu kaufen, sei zumindest nicht unvertretbar. Die Beklagte habe offen eingeräumt, Bio-Produkte nicht getestet zu haben und habe davon ausgehen dürfen, damit zunächst weitgehend unbelastete Lebensmittel empfohlen zu haben. Auch die Gesamtbewertung aller einzelnen Testumstände sei nicht unzulässig.
Gegen dieses ihnen am 19.5.2014 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 18.6.2014 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 21.8.2014 mit Schriftsatz vom 21.8.2014, eingegangen am selben Tag, begründet.
Die Klägerinnen verfolgen ihr ursprüngliches Klagebegehren im Wesentlichen weiter. Sie führen aus, das Landgericht habe die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an einen zulässigen Warentest gestellten Anforderungen bei dem streitgegenständlichen Test rechtsfehlerhaft als er füllt angesehen. Das Landgericht habe die einzelnen Testumstände jeweils für sich betrachtet, ohne das Zusammenwirken und Ineinandergreifen dieser Umstände im Rahmen des gesamten Testkonzepts der Beklagten zu würdigen. Das Konzept sei bewusst darauf angelegt, die Anbieter von Winter-Rucola strukturell zu benachteiligen und damit für Ihre unternehmerische Entscheidung, auch im Winter Rucola anzubieten, abzustrafen.
Ein einmaliger Wareneinkauf biete keine valide Testbasis, weil der Schadstoffgehalt in Salat natürlichen Schwankungen unterliege. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sukzessive in zeitlichem Abstand mehrere Proben zu kaufen und testen zu lassen. Zwar lägen die Nitratwerte, die bei dem von den Klägerinnen angebotenen Rucola gefunden worden seien, innerhalb der natürlichen Schwankungsbreite des Produkts. Jedoch sei in den Wochen vor und nach dem 19.11.2012 in den Märkten der Klägerinnen überwiegend Rucola mit einem Nitratgehalt von weniger als 5000 mg/kg zum Kauf angeboten worden. Für die Nitratanalyse sei jeweils nur eine einzige Probe verwendet worden, so dass das Gesamturteil „ungenügend“ über eine ganze Handelskette auf dem zufälligen Testergebnis einer einzigen Salatprobe beruhen könne.
Ein Test von zehn jeweils unterschiedlichen Kombinationen aus drei Salatsorten, die von Haus aus vollkommen unterschiedliche Nitratgehalte aufwiesen, ermögliche keinen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich der getesteten Produkte und schon gar nicht der Salatsortimente und der Qualitätskontrollen der Handelsketten insgesamt, sondern stelle eine bewusste Verzerrung dar. So habe die Klägerin zu 1) im Testzeitraum bis zu 18 verschiedene Salatsorten im Sortiment gehabt, die Klägerin zu 2) bis zu neun verschiedene Salatsorten. Das Argument der Beklagten, die Testkäufe hätten dem Verbraucherverhalten entsprechende Spontankäufe nachgebildet, gehe an der Realität vorbei und widerspreche dem eigenen Vortrag der Beklagten, sie habe überall Rucola gekauft, wo er am Tag der Testkäufe angeboten worden sei. Die Urteilsgründe, die dieser Argumentation gefolgt seien, basierten auf einem fundamentalen und unauflösbaren Widerspruch.
Zudem sei der Nitratgrenzwert für Rucola um fast ein Drittel niedriger als die gesetzliche Norm festgelegt worden und insofern willkürlich, als seine Überschreitung bei Winter-Rucola sicher zu erwarten gewesen sei. Die Verzehrmenge von täglich 100 g Salat, die der Grenzwertberechnung der Beklagten zugrunde liege, sei überhöht; realistisch sei nach statistisch fundierten Erkenntnissen eine durchschnittliche tägliche Verzehrmenge von 8,7 g. Das gelte besonders für Rucola. Das Bundesamt für Risikobewertung sei von seiner diesbezüglichen Stellungnahme vom 6.2.2009 (Anlage B8), auf die die Beklagte sich stütze, mit der Veröffentlichung vom 11.6.2013 (Anlage K10) selbst abgerückt und halte die gesetzlichen Nitratgrenzwerte für Rucola jetzt für unbedenklich. Die Überschreitung des von der Beklagten so festgelegten Nitratgrenzwerts habe nach der eigens für Rucola definierten sehr strengen Abwertungskategorie zwangsläufig zu einer Abwertung um 4 Notenstufen und damit mit hoher Wahrscheinlichkeit zu dem Gesamturteil „ungenügend“ geführt, während für alle anderen Salatsorten eine Überschreitung des Grenzwerts von 5000 mg/kg nur zu einer Abwertung um 2 Notenstufen geführt habe.
Der Leser verstehe das Testurteil als Warentest. Der Hinweis, dass mit dem Gesamturteil eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle der jeweiligen Ladenkette benotet werden solle, finde sich nur in dem gesonderten Kasten „So haben wir bewertet“. Die für das Verständnis von Testaufbau und Bewertungssystematik nötigen Informationen blieben dem durchschnittlichen Leser, der hauptsächlich an dem in Tabellenform dargestellten Testergebnis interessiert sei, verborgen. Die Bewertungssystematik sei erst am Ende der Legende zu den Testtabellen dargestellt und lasse nicht erkennen, dass jeweils nur eine Salatprobe untersucht worden sei. Die Tatsache, dass die gesetzlichen Höchstwerte für Nitrat in allen Proben eingehalten worden seien, werde weder in den Tabellen noch in der Legende dazu erwähnt, sondern erst am Ende des vierseitigen Begleittextes.
Das Gesamturteil „ungenügend“ für eine ganze Ladenkette sei auf der Grundlage der von der Beklagten durchgeführten Untersuchungen ein sachlich nicht vertretbares krasses Fehlurteil, insbesondere bei der Klägerin zu 1), bei der zwei der getesteten Salatprodukte mit „gut“ bis „sehr gut“ bewertet worden seien, und der getestete Rucola den für ihn geltenden gesetzlichen Grenzwert eingehalten habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Ergebnisse von Warentests - von der Beklagten gewollt - von Drittmedien aufgegriffen würden, die allerdings typischerweise nur eine Kurzdarstellung der Ergebnisse, im vorliegenden Fall die Gesamtbeurteilung als „ungenügend“, wiedergäben.
Die Klägerinnen beantragen zuletzt mit der Klarstellung, dass jede Klägerin einen eigenen Unterlassungsantrag bezogen auf das „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ geltend macht:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 23.4.2014, Az.: 9 O 28005/13, wird die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, sowie in der Zeitschrift „Ö, Ausgabe Nr. 03, März 2013 auf Seiten 32 - 39 geschehen und wie im Internet unter www...de abrufbar, im Rahmen eines Warentests in Bezug auf Salatprodukte der Klägerinnen und/oder in Bezug auf die Qualitätskontrolle der Klägerinnen bei Salatprodukten ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken, wie nachfolgend für die Klägerin zu 1.
Und für die Klägerin zu 2.
unter b)
eingeblendet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, sowie
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, das ihrer Auffassung nach mit der Warentest-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang steht.
Sie trägt vor, die getesteten Salatproben seien von ihrem Mitarbeiter Peter D entsprechend dem bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als Anlage zum Protokoll und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut vorgelegten Einkaufsauftrag (Anlage zu Bl. 199/206 d. A.) eingekauft worden, den ihr zuständiger Redakteur Enno B am 13.11.2012 (soweit es im Einkaufsauftrag „13.11.2011“ heiße, handele es sich um ein Schreibversehen) Peter D erteilt habe. Der Auftrag sei so zu verstehen, dass von jeder Salatprobe bei verpackter Ware sechs Köpfe bzw. Packungen und bei unverpackter Ware jeweils fünf Exemplare gekauft werden sollten. Der Grund dafür sei, dass die Proben auf verschiedene Prüflabore verteilt werden sollten, die sie auf jeweils unterschiedliche Inhaltsstoffe untersuchen sollten, bei verpackter Ware zusätzlich auf Inhaltsstoffe der Verpackung und deren Auswirkungen auf den verpackten Salat. Die Auswahl der Salatsorten sei in das Ermessen des Mitarbeiters gestellt worden. Weitere mündliche Anweisungen wie etwa die, stets Rucola zu kaufen, wo er angeboten werde, seien nicht erteilt worden. Zum Beweis, dass der Auftrag so wie in dem schriftlichen Einkaufsauftrag vom „13.11.2011“ wiedergegeben, erteilt worden sei, werden die Zeugen Enno B Roman G Karin Sund Peter D angeboten.
Die Beklagte ist der Ansicht, die an einem einzigen Tag erworbenen Salatproben seien als Grundlage ihres Tests ausreichend, da ein Einkauf von mehreren Proben an mehreren Tagen den Test unverhältnismäßig erschwert hätte, ohne zu einem anderen Ergebnis zu führen. Sie führt aus, dass sich bei den von den Klägerinnen angebotenen Salatproben auch dann kein anderer Nitratgehalt ergeben hätte, wenn der Test an mehreren Tagen durchgeführt worden wäre. Dies habe Dr. M, der Vertreter der Klägerinnen, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.4.2014 selbst geäußert. Wenn die Klägerinnen nun erstmals anders vortrügen, sei dies verspätet. Die Klägerinnen hätten im Zeitraum des Testeinkaufs in ihren Filialen nicht Rucola mit den Nitratwerten angeboten, die in der als Anlage K9 vorgelegten Tabelle angegeben seien; aus der Tabelle ergebe sich weder die Herkunft der untersuchten Salate noch die Art der durchgeführten
Untersuchung. Der Leser verstehe den streitgegenständlichen Warentest auch richtig als Momentaufnahme der Warenangebote u. a. der Klägerinnen.
Eine Verfälschung der Untersuchungsergebnisse sei nicht denkbar, da die Proben vor der Untersuchung durch unabhängige Labore anonymisiert worden seien.
Die Beklagte habe gerade keinen Warentest veröffentlicht, in weichem sie ein pauschales „Gesamturteil Ladenkette“ für das gesamte Salatsortiment der Klägerin gefällt und dem Leser dabei verschwiegen habe, auf welcher Tatsachengrundlage und welchen Bewertungserwägungen dieses Urteil beruhe. Dass bei den verschiedenen Ladenketten jeweils unterschiedliche Salatsorten geprüft worden seien, die nicht das gesamte Sortiment der Ladenketten umfasst hätten, sei für die Leser erkennbar gewesen. Darauf, ob ein anderer Testaufbau sachgerechter gewesen wäre, komme es nicht an. Bei der Auswahl der Salate habe sich die Beklagte innerhalb des ihr zustehenden erheblichen Ermessensspielraums bewegt. Der Einkauf habe sich an dem von der Beklagten vermuteten typischen Einkaufsverhalten eines durchschnittlichen Verbrauchers orientiert, der regelmäßig nicht auf eine Salatsorte festgelegt sei und selten eine Salatsorte allein einkaufe, sondern sich gerade im Winter spontan erst vor dem Salatregal z. B. anhand der Frische und des Preises für bestimmte Salatsorten entscheide. Der Einkäufer der Beklagten habe sich auch nicht einem Angebot von neun oder 18 Salatsorten gegenüber gesehen. Testeinkauf und -aufbau seien konsistent mit der zugrundeliegenden Fragestellung gewesen: Das Salatangebot, das der Verbraucher bei einem Einkauf im Winter bei den einzelnen Handelsketten vorfinde, habe daraufhin überprüft werden sollen, ob der Verbraucher unabhängig von seiner Entscheidung für eine bestimmte Salatsorte in seinem gewohnten Supermarkt ein möglichst unbelastetes Produkt erwerben könne. Damit sei die Frage nach den Qualitätsstandards und der Qualitätskontrolle der einzelnen Handelsketten gestellt, nämlich welche Belastungswerte eine Handelskette ihren Lieferanten vorgebe, welche Schwankungen sie hierbei akzeptiere und welche Maßnahmen der Überwachung sie diesbezüglich einsetze.
Eine strukturelle Benachteiligung von Handelsketten, die Rucola anböten, sei nicht beabsichtigt gewesen. Zwar neigten bestimmte Salatsorten zu einer höheren Nitratbelastung als andere. Die Annahme der Beklagten, welche Sorten insoweit besonders „verdächtig“ seien, habe sich aber in dem Warentest nicht bestätigt, obwohl die Beklagte vom Kauf dieser Sorten nicht abgesehen habe. Die schlechten Testergebnisse für Rucola seien nicht vorhersehbar gewesen. Sie beruhten zudem nicht ausschließlich auf dem Nitratgehalt, sondern auch auf der zusätzlich festgestellten Pestizidbelastung, und beträfen bei der Klägerin zu 2) auch den Kopfsalat.
Nach der gefestigten Warentestrechtsprechung stehe es der Beklagten frei, eigene Grenzwerte festzulegen, die strenger seien als die gesetzlich vorgegebenen. Die Festlegung dieser Grenzwerte sei den Lesern ausdrücklich mitgeteilt worden und sei in Übereinstimmung mit wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgt. Das Bundesamt für Risikobewertung sei 2013 nicht von seiner früheren diesbezüglichen Einschätzung abgerückt, sondern habe nur erklärt, warum es zu einer Anhebung der gesetzlichen Nitrathöchstgehalte gekommen sei. Die von der Beklagten angenommenen Verzehrmengen seien realistisch. Es treffe nicht zu, dass eine Überschreitung des für Rucola festgelegten Nitratgrenzwerts strenger beurteilt worden sei als eine Grenzwertüberschreitung bei anderen Salatsorten. Die Überschreitung des gesetzlichen Grenzwerts für Nitrat hätte vielmehr zu einer Abwertung um fünf Notenstufen geführt, sei aber bei dem Test nicht vorgekommen.
Es sei zulässig gewesen, die Ergebnisse des Warentests für die einzelnen Ladenketten in einem Gesamturteil zusammenzufassen.
Die Leser seien über die Testkonzeption und -fragestellung wie auch über die Bewertungsmaßstäbe in dem Testbericht der Beklagten ausführlich und klar informiert worden, so dass sie keiner falschen Vorstellung über Umfang und Aussagekraft des Tests unterlegen seien. Bei dem gewählten Aufbau handle es sich um den seit Jahrzehnten üblichen Aufbau eines Warentests, mit dem die Leser vertraut seien.
Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 21.8.2014 (Bl. 146/163 d. A.), die Berufungserwiderung vom 6.11.2014 (BI. 168/183 dA), den Klägerschriftsatz vom 5.1.2015 (BI. 185/189 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015 (BI. 199/206 d. A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.
II. A. Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig gemäß §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO und hat auch in der Sache Erfolg
Dabei war bei der Antragsauslegung zu berücksichtigen war, dass die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015 klargestellt haben, dass jede von ihnen nur die Unterlassung des jeweils sie betreffenden Testurteils „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ verlangt. Mit der Einblendung der sie betreffenden Tabellen in ihrem Berufungsantrag (und Klageantrag) wollten die Klägerinnen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Fassung eines Unterlassungsantrags Rechnung tragen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.12.2012 - VI ZR, 314/10, ZUM-RD 2013, 323), also jeweils Unterlassung der streitgegenständlichen Äußerung „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ verlangen, wenn die Äußerung geschieht wie in der Zeitschrift Ö., Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39, und wie im Internet abrufbar unter www...de.
B. Die Klägerinnen zu 1) und 2) haben gegen die Beklagte jeweils aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK wegen der rechtswidrigen Verletzung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts und ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung bzw. Verbreitung der jeweils auf sie bezogenen Äußerung „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“, wenn diese jeweils vorgenommen wird wie in dem Artikel „Letzter Blattz“ auf den Seiten 32 - 39 der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift „ÖAusgabe März 2013 (Anlage K1) und auf der Homepage der Beklagten www...de.
1. Bei den Beurteilungen der von den Klägerinnen zu 1) und 2) betriebenen Ladenketten mit dem „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ handelt es sich um Wertungen, bei denen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund steht bzw. die durch das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens und des Meinens geprägt sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2007 - 1 BvR 193/05, NJW 2008, 308; BVerfG, Beschluss vom 16.03.1999 - 1 BvR 734/98, NJW 2000, 199; BGH, Urteil vom 16.12.2014 - VI ZR 39, 14, NJW 2015, 773 ) und die aus Sicht eines maßgeblichen Teils des unvoreingenommenen und verständigen Leserschaft folgenden Inhalt haben:
Bei der gesamten Ladenkette der Klägerin zu 1) sind die Überwachung vorgegebener - wie etwa gesetzlicher - Standards und/oder die angewendeten eigenen Qualitätsstandards bei Blattsalat, der im Winter in den Geschäften der Klägerin zu 1) angeboten wird und aus konventionellem Anbau stammt, bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt unzureichend.
Bei der gesamten Ladenkette der Klägerin zu 2) sind die Überwachung vorgegebener - wie etwa gesetzlicher - Standards und die angewendeten eigenen Qualitätsstandards bei Blattsalat, der im Winter in den Geschäften der Klägerin zu 2) kommt und aus konventionellem Anbau stammt, bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt unzureichend.
1.1 Für die Beurteilung, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung einzustufen ist, bedarf es nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Der Äußerung darf kein Sinn zugesprochen werden, den sie objektiv nicht haben kann (BVerfG, NJW 2009, 3016 Rn. 31; BGH, a. a. O.).
a) Maßgeblich für die Deutung ist dabei weder die subjektive Absicht des sich Äußernden, noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Auf das Verständnis eines Experten, der etwa über vertiefte Kenntnisse auf dem Gebiet der Chemie und/oder des Lebensmittelrechts verfügt, darf vorliegend nicht abgestellt werden, denn ein ganz erheblicher Teil der maßgeblichen Leser der streitgegenständlichen Veröffentlichungen besteht aus interessierten Verbrauchern, die sich entweder allgemein über die Bewertung von Produkten durch die Beklagte informieren möchten oder gezielt am Ergebnis eines bestimmten Tests interessiert sind, ohne über solche vertieften Kenntnisse zu verfügen.
b) Bei der Interpretation ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext bestimmt, in dem die umstrittene Äußerung steht, und den Begleitumständen, unter denen sie fällt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar waren (BVerfG, Beschluss vom 10,10.1995 - 1 BvR 1476/91, NJW 1995, 3303/3305), Die Äußerung darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteile vom 22.09.2009 - VI ZR 19/08; vom 03.02.2009 - VI ZR 36 /07; vom 16.11.2004-VI ZR 298/03; vom 30.01.1996 - VI ZR 386, 94; vom 28.06.1994 - VI ZR 252/93). Fernliegende Deutungen sind auszuscheiden. Ist der Sinn unter Zugrundelegung dieses Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Zeigt sich aber, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist bei der weiteren Prüfung von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 - 1 BvR 1696/98 Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.05.1987-VI ZR 195/86).
c) Neben diesen allgemeinen Interpretationsgrundsätzen sind vorliegend die vom Bundesgerichtshof entwickelten speziellen Grundsätze für die Beurteilung von Äußerungen in Warentestentscheidungen, die - wie hier - nicht Wettbewerbszwecken, sondern allein der Verbraucheraufklärung dienen, zu berücksichtigen. Danach ist ein Testbericht im Allgemeinen als Gesamtheit rechtlich zu beurteilen. Nur wenn einer Äußerung jeder Wertungscharakter abgeht und ihr in ihrem tatsächlichen Gehalt im Rahmen des Testberichts eigenständige Bedeutung zukommen sollte, kann es anders sein (BGH, Urteil vom 09.12.1975 - VI ZR 157/73, Rn. 40 - Warentest II, zitiert nach juris). Die Veröffentlichung von Ergebnissen vergleichender Warentests bewegen sich in der Regel im Bereich der wertenden Meinungsäußerung (BGH, Urteil vom 21.02.1989 - VI ZR 18/88 Rn. 12 - Warentest V, zitiert nach juris).
1.2 Bei der Interpretation der streitgegenständlichen Äußerungen („R ... Gesamturteil Ladenkette ungenügend“; „P“ ... Gesamturteil Ladenkette ungenügend“) ist folgender Kontext zu berücksichtigen:
a) Die Bewertung „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ findet sich jeweils als Ergebnis in den beiden mit Namen und Firmenlogo der Klägerin zu 1) bzw. der Klägerin zu 2) gekennzeichneten Testtabellen, die auf der vorletzten Seite (Klägerin zu 2): Seite 38 unten) und der letzten Seite (Klägerin zu 1): Seite 39 unten) des insgesamt achtseitigen Testberichts (Seiten 32 - 39) mit der Überschrift
„TEST Salat
Letzter Blattz“
abgedruckt sind.
Die Tabellen sind jeweils mit „TEST Salat“ bezeichnet und enthalten Angaben zu den drei in der Kopfzeile namentlich genannten Salatsorten. Über der Kopfzeile befinden sich jeweils (farbige) Fotos der drei Salate.
Bei der Klägerin zu 1) sind dies: Eisbergsalat, Lollo Rosso und Rucola. Bei der Klägerin zu 2) sind dies: Feldsalat, Rucola und Kopfsalat.
Jeder der drei jeweils genannten Salatsorten Ist in jeder Tabelle eine Spalte zugeordnet, in der Angaben zu „Anbieter“, „Preis pro Stück oder 125 g“, „Herkunftsland“, „Pestizidbelastung“, „Nitrat“, „Testergebnis Inhaltsstoffe“, „Weitere Mängel“ und „Testergebnis Weitere Mängel“ enthalten sind. Es folgt dann die Zeile „Anmerkungen“. Die für „Anmerkungen“ vorgesehene Zeile ist bei der Klägerin zu 1) leer, bei der Klägerin zu 2) enthält sie in der dem Feldsalat zugeordneten Spalte die Zahl 4), die ausweislich der auf den Seiten 36/39 unten - in sehr kleinem Schriftgrad - abgedruckten Legende bedeutet: „Enthält Spuren des ... Wirkstoffs Spinosad Soweit in den Tabellen anderer getesterer Anbieter in der Zeile „Anmerkungen“ eine Ziffer/Ziffern enthalten ist/sind, wird dies ebenfalls in der Legende erläutert. Nach „Anmerkungen“ folgt in der ersten Spalte als letzte Zeile „Gesamturteil Ladenkette“. (Die Tabellen von A und A SÜD sind als einzige nebeneinander aufgelistet. Die oben erwähnte Spalte mit den Angaben ist nur bei A vorhanden, sie ist gleichsam für A SÜD mitzulesen.)
Die Bewertungskriterien sind im Artikel wie folgt zusammengefasst, wobei die Darstellung der Bewertungskriterien in der Legende in sehr kleinem Schriftgrad erfolgt und wegen der Darstellung Im Fließtextform optisch wenig übersichtlich ist (auf Seite 36, 1. Spalte, links sind - in einem größeren Schriftgrad - weitere Angaben zur Bewertung enthalten):
Das „Gesamturteil Ladenkette“ beruht ausschließlich auf dem „Testergebnis Inhaltsstoffe“ (vgl. Legende, linke Spalte auf Seite 39 unten). Zwar ist in den Tabellen auch die Zeile „Testergebnis Weitere Mängel“ aufgeführt. In der Legende heißt es dazu: „Unter dem Testergebnis weitere Mängel führen zur Abwertung um eine Note: PVC/PVD/chlorierte Verbindungen in der Verpackung“ (vgl. Legende, linke Spalte auf Seite 39 unten). In der Legende wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen: „Die Testergebnisse für jedes Produkt beruhen auf dem Testergebnis Inhaltsstoffe“ (vgl. Legende, linke Spalte, Seite 39 unten).
Es spielen also etwa optische Kriterien der Salate oder die Frische der Ware keine Rolle.
Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ setzt sich ausschließlich zusammen aus der „Pestizidbelastung“ und dem „Nitrat“, d. h. dem Nitratgehalt:
Für den Pestizidgehalt/die Pestizidbelastung gilt folgendes Bewertungssystem der Beklagten (vgl. Legende, linke und rechte Spalte, Seite 37 unten bis Legende, linke Spalte, Seite 38 unten):
Abwertung um fünf Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“:
der Gehalt eines Pestizids, der die gesetzliche Rückstandshöchstmenge
überschreitet
Abwertung um zwei Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ - in der Tabelle „stark erhöht“:
a) ein Pestizidgehalt, der die Akute Referenzdosis (ARfD) zu mehr als 50 Prozent ausschöpft, wobei dieses Pestizid auch im Hinblick auf die Ausschöpfung der Rückstandshöchstmenge beurteilt wird und diese Bewertung sich addiert; zur Beurteilung der ARfD-Ausschöpfung wurde ein 2- bis 4-jähriges Kind mit einem Körpergewicht von 16,15 kg zugrunde gelegt. Die Verzehhrdaten für die Kurzzeitaufnahme basieren auf der VELS-Studie, die 2005 vom Bundesinstitut für Risikobewertung veröffentlicht wurde. Die Salatportion wird für die Kinder mit 86,9 g angegeben.
b) ein Pestizidgehalt, der über 50% der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,02 mg/kg oder höher liegt
Abwertung um eine Note beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ - in der Tabelle „erhöht“:
a) ein Pestizidgehalt, der über 10 bis 50 Prozent der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,1 mg/kg oder höher liegt
b) ein Pestizidgehalt, der über 20 bis 50 Prozent der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,05 mg/kg liegt
c) fünf bis zehn in Spuren nachgewiesene Pestizide
Für den Nitratgehalt gilt folgendes Bewertungssystem der Beklagten (vgl. Legende, linke und rechte Spalte, Seite 37 unten bis Legende linke Spalte, Seite 38 unten):
Abwertung um vier Noten beim „Testergebnis Inhalts Stoffe“:
ein Nitratgehalt in Rucola, der die gesetzliche Höchstmenge für Kopfsalat unter Glas (5.000 mg/kg) überschreitet
Abwertung um zwei Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“- in der Tabelle „stark erhöht“:
ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht
Abwertung um eine Note beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“- in der Tabelle „erhöht“:
ein Nitratgehalt von mehr als 1.095 bis 2.190 mg/kg, was einem Nitratgehalt von mehr als 50 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht.
Das „Gesamturteil Ladenkette“ beruht auf dem „Testergebnis Inhaltsstoffe“ der jeweils drei getesteten Salatsorten. Es wird jeweils die Durchschnittsnote ermittelt, wobei kaufmännisch gerundet wird. Wenn allerdings ein „Testergebnis Inhaltsstoffe“ „ungenügend“ ausfällt, kann das „Gesamtergebnis Ladenkette“ nicht besser sein als „ungenügend“ (vgl. Legende, linke Spalte, Seite 39 unten).
b) Bewertung der Klägerin zu 1):
- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe11 der Salatsorten Eisbergsalat und Lollo Rosso Ist jeweils „gut“.
Hinsichtlich der Pestizidbelastung erfolgt bei diesen beiden Salatsorten keine Abwertung, da der Eisbergsalat „3 Pestizide in Spuren“ und der Lollo Rosso „2 Pestizide in Spuren“ aufweist Es liegt bei diesen beiden Salaten keine erhöhte Pestizidbelastung vor. Wie dargestellt, erfolgt eine Abwertung wegen Pestizidspuren um eine Note - und Kennzeichnung der Pestizidbelastung als „erhöht“ - erst ab 5 Pestiziden in Spuren.
Der Nitratgehalt Ist jeweils „erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 1.095 bis 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 50 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht. Bei beiden Salaten erfolgt beim Nitrat eine Abwertung um jeweils eine Note.
- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ von Rucóla ist „ungenügend“.
Der Nitratgehalt liegt über der Höchstmenge für Kopfsalat, was zu einer Abwertung beim Nitrat um vier Noten führt.
Es wurden „2 Pestizide erhöht“ festgestellt, was zur Abwertung bei der Pestizidbelastung um jeweils eine Note führt. Dass außerdem „1 Pestizid in Spuren“ vorlag, führt zu keiner weiteren Abwertung bei der Pestizidbelastung.
Für das „Gesamturteil Ladenkette“ ist nicht die Durchschnittsnote der drei Salatsorten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ maßgeblich, denn da das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ bei Rucola „ungenügend“ ist, kann das „Gesamturteil Ladenkette“ nicht besser als „ungenügend“ sein.
c) Bewertung der Klägerin zu 2:
- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ der Salatsorte Feldsalat ist „befriedigend“.
Hinsichtlich der Pestizidbelastung erfolgt bei dieser Salatsorte keine Abwertung, da nur „1 Pestizid in Spuren“ nachgewiesen wurde. Es liegt keine erhöhte Pestizidbelastung vor. Wie dargestellt, erfolgt eine Abwertung wegen Pestizidspuren um eine Note - und Kennzeichnung der Pestizidbelastung als „erhöht“ - erst ab 5 Pestiziden in Spuren.
Der Nitratgehalt beim Feldsalat ist „stark erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht. Das führt beim Nitrat zur Abwertung um zwei Noten.
- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ von Rucola ist „ungenügend“.
Der Nitratgehalt liegt über der Höchstmenge für Kopfsalat, was zu einer Abwertung beim Nitrat um vier Noten führt.
Es wurde „1 Pestizid erhöht“ festgestellt, was zur Abwertung bei der Pestizidbelastung um eine Note führt. Dass außerdem noch „3 Pestizide in Spuren“ gefunden wurden, führt zu keiner weiteren Abwertung.
- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ beim Kopfsalat ist „ungenügend“.
Der Nitratgehalt beim Kopfsalat ist „stark erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht, und was zur Abwertung beim Nitrat um zwei Noten führt.
Es wurden „2 Pestizide erhöht; 7 Pestizide in Spuren“ festgestellt. Dies führt beim Pestizidgehalt zur Abwertung um insgesamt drei Noten: Für den erhöhten Pestizidgehalt erfolgt eine Abwertung um jeweils eine Note und für sieben Pestizide in Spuren erfolgt eine weitere Abwertung um eine Note.
Für das „Gesamturteil Ladenkette“ ist nicht die Durchschnittsnote der drei Salatsorten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ maßgeblich. Da das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ beim Rucola-Salat und beim Kopfsalat „ungenügend“ ist (es würde schon ein „ungenügend“ ausreichen), kann das „Gesamturteil Ladenkette“ nicht besser als „ungenügend“ sein.
d) Auf Seite 37 wird darauf hingewiesen, dass Ladenketten mit dem gleichen Gesamturtei! in alphabetischer Reihenfolge aufgeführt sind.
Im Bericht sind die Bewertungsergebnisse der Ladenketten aufgeführt wie folgt:
Seite 34 unten:
A: „Gesamturteil Ladenkette gut“
A SÜD: „Gesamturteil Ladenkette gut“
Seite 36 oben:
l „Gesamturteil Ladenkette gut“
Seite 36 unten:
K: „Gesamturteil Ladenkette befriedigend“
Seite 37 oben:
N „Gesamturteil Ladenkette gut“
Seite 37 unten:
R: „Gesamturteil Ladenkette befriedigend“
Seite 38 oben:
E: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“
Seite 38 unten:
P: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“
Seite 39 oben:
N „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“
Seite 39 unten:
R: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“
e) Weiteren Aufschluss über die dem Test zugrunde liegende Problemstellung und die Testanordnung gewinnt der Leser aus dem Inhalt des übrigen Testberichts, insbesondere auf den Seiten 32/35 der Zeitschrift. Bereits der Untertitel weist darauf hin, dass der im Winter in heimischen Geschäften angebotene Blattsalat überwiegend „aus dem Treibhaus oder als Import aus Südeuropa“ komme, und dass der nachfolgend dargestellte Test ergeben habe, dass er „oft mit Pestiziden und Nitrat belastet“ sei. Die ökologischen Probleme des Verzehrs von Blattsalat im Winter werden zu Beginn des Artikels dargestellt, insbesondere „der Cocktail aus Insektengiften, Antischimmelmitteln und Unkrautvernichtern, der dem konventionell erzeugten Blattgemüse anhaftet“. Es wird kritisiert, dass die gesetzlichen „Rückstandshöchstmengen“ exorbitant hoch seien und eine neue europäische Zulassungsverordnung für Pestizide nur sehr langsam zu einer Verbesserung führen würde; überdies sei unklar, wie eigentlich unzulässige endokrin wirkende Stoffe zu identifizieren seien. Mit solchen Stoffen sei gerade Blattsalat oft belastet.
Sodann wird Durchführung und Ergebnis des Warentests in groben Zügen erklärt: Die Beklagte habe „bei den zehn größten deutschen Supermarktketten“ „je drei verschiedene konventionell angebaute Salate eingekauft“ und „alle 30 Proben ... auf Rückstände von Pestiziden und Nitrat untersucht“. Dabei sei häufig eine hohe Pestizid- und Nitratbelastung festgestellt worden, die sich gegenüber zurückliegenden Salattests nicht verbessert habe. Als „Quittung“ bekämen vier Ladenketten, darunter die der Klägerinnen, die Note „ungenügend“. Nach einer kritischen Betrachtung verschiedener bei anderen Ladenketten -insbesondere den ebenfalls mit „ungenügend“ bewerteten Unternehmen N und E - festgestellter Pestizidrückstände behandelt der Artikel das „Nitratproblem“ bei Rucola und Kopfsalat. Diese Salatsorten seien anders als etwa Endivien-, Eisberg- und Romanasalat besonders von den im Winter erhöhten Nitratgehalten betroffen. Zwar würden die erlaubten Höchstkonzentrationen eingehalten. Diese bewerte die Beklagte aber als zu hoch. Die WHO habe ausgerechnet, dass ein Mensch ein Leben lang 3,65 mg Nitrat pro Tag und Kilogramm Körpergewicht konsumieren könne, ohne gesundheitliche Schäden davonzutragen. Die Beklagte sei bei der Bewertung „von einer realistischen 100-g-Portion“ ausgegangen und habe „bereits ab der Hälfte der WHO-Empfehlung abgewertet“, da Nitrat auch in anderen Lebensmitteln stecke. Die für Rucola geltenden neuen Grenzwerte würden zwar noch unter- schritten. Sie seien aber extrem hoch. Die Beklagte werte daher schon bei Gehalten über der Kopfsalat-Höchstmenge streng ab. In einem Kasten mit der Überschrift „Ö rät“ auf Seite 33 oben wird empfohlen, Kopfsalat und Rucola aus konventionellem Anbau im Winter nicht zu kaufen, sondern saisonale oder robustere Salatsorten, am besten aber Bio-Produkte zu wählen. Es folgen Ratschläge, wie durch die Zubereitung der Salate Pestizidrückstände und Nitratbelastung verringert werden können. In einem Kasten mit der Überschrift „Experte“ auf Seite 35 oben äußert sich ein Toxikologe dazu, dass der Gesetzgeber Pestizidcocktails nicht zulassen sollte, weil „kein Mensch weiß, was das beim Menschen bewirkt“. Auf der folgenden Seite wird in einem grün unterlegten Kasten unter der Überschrift „So haben wir getestet“ nochmals erläutert, wie eingekauft worden sei, und dass die Proben in einem Speziallabor auf 550 verschiedene Pestizidrückstände untersucht worden seien. Schließlich wird erklärt, dass mit dem Gesamturteil die Ladenketten „nach dem Ergebnis der je drei getesteten Produkte für eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle“ benotet würden, wobei aus Gründen des vorsorgenden Verbraucherschutzes bereits für weit unter den gesetzlichen Höchstmengen liegende Pestizid- und Nitratgehalte Punktabzüge vorgenommen würden.
1.3. Die Interpretation ergibt Folgendes:
Der maßgebliche Leser versteht den Testbericht so, dass die Beklagte aufgrund der von ihr bzw. in ihrem Auftrag durchgeführten Untersuchungen zu den wertenden Gesamturteilen „ungenügend“ über das Blattsalatangebot der Klägerinnen im Winter gelangt ist.
Zwar wurden dem Test auf Nitrat- und Pestizidbelastung (zur Bedeutung des Testergebnisses „Weitere Mängel“ für das „Gesamturteil Ladenkette“ siehe oben) jeweils nur drei von den Klägerinnen und den acht übrigen Getesteten angebotene Salate unterzogen und dies wird in den Tabellen auch wörtlich und bildlich dargestellt. Aus Sicht des maßgeblichen Lesers wird das „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ gleichwohl aber nicht über einzelne Salate oder eine Zusammenstellung von drei Salatsorten gefällt, sondern über die jeweils von den Klägerinnen betriebenen Ladenketten insgesamt, soweit ihr Blattsalatangebot im Winter betroffen ist. Der maßgebliche Leserkreis stellt unmittelbar einen Vergleich mit den acht anderen in den Test einbezogenen Ladenketten her, deren Testtabellen in der Reihenfolge der Bewertungen, beginnend mit den Bewertungen „gut“ von A und A SÜD, abgedruckt sind. Auf dieses Ranking wird zu Beginn der Legende ausdrücklich (in Fettdruck) hingewiesen (Seite 37, linke Spalte unten). Der Reihung nach dem Bewertungsergebnis „Gesamturteil Ladenkette“ widerspricht aus Sicht des maßgeblichen Lesers nicht, dass auf den Seiten 36 unten zunächst das schlechtere Ergebnis von Kaufland („befriedigend“) und sodann auf Seite 37 oben das bessere Ergebnis von N1 („gut“) abgedruckt ist, denn die optische Darstellung Ist so, dass sich auf der Seite 36 oben und der Seite 37 oben auf gleicher Höhe die besseren Ergebnisse von L und N (jeweils „gut“) und auf Seite 36 unten und auf Seite 37 unten die schlechteren Ergebnisse von Kaufland und real,- („jeweils „befriedigend“) gegenüberstehen. Der Reihung widerspricht aus Sicht des maßgeblichen Lesers von ÖKO-Test auch nicht der Umstand, dass sich die Testergebnisse von Al und A SÜD gemeinsam auf der Seite 34 befinden und die Reihung der übrigen Ergebnisse erst ab Seite 36 weitergeht. Der Leser stellt jedenfalls fest, dass insgesamt vier Ladenketten mit „ungenügend“ bewertet sind, die übrigen mit „gut“ oder „befriedigend“ und dass die Klägerinnen, deren Tabellen auf Seite 38 unten und 39 unten abgedruckt sind, zu den vier am schlechtesten und mit „ungenügend“ bewerteten Ladenketten gehören. Darauf, dass es sich insoweit um eine Rangliste der Ladenketten bezüglich ihres Blattsalatangebots im Winter handelt, weist - wie oben dargestellt -auch schon der Titel „Letzter Blattz“ hin, ein Wortspiel zwischen „Blatt“ von „Blattsalat“ und „letzter Platz“. Auf Seite 35, 3. Spalte wird ferner ohne nähere Differenzierung auf „zurückliegende Salattests“ hingewiesen, im Vergleich zu denen „sich damit rein gar nichts verbessert“ habe. Auch dies führt dazu, dass der maßgebliche Leser davon ausgeht, dass es sich auch hier um einen „Salattest“, d. h. einen Test von Salaten insgesamt und nicht einzelner Salatsorten geht. Dass das Salatangebot der Klägerinnen (im oben dargestellten Sinn) bewertet wird, entnimmt der Leser ferner der Äußerung: „Die Quittung: Vier von zehn getesteten Ladenketten bekommen untern Strich die Note „ungenügend“: Betroffen sind R und F, die beide zur Rewe-Gruppe gehören, sowie E und N Marken-Discount (jeweils E-Gruppe) - kein gutes Zeugnis für die beiden größten Lebensmittel-Einzelhändler.“ (Seite 34, 3. Spalte). Auch durch diese Äußerung werden die Klägerinnen an das Ende einer Bewertungsskala gestellt, nicht bezogen auf den Schadstoffgehalt von drei Salatsorten, sondern bezogen auf ihr Angebot an Blattsalat aus konventionellem Anbau, der im Winter in heimischen Geschäften angeboten wird.
Dem Kontext des Testberichts entnimmt der Leser ferner, dass mit dem Gesamturteil die „Qualitätskontrolle“ der Ladenketten benotet wird.
In dem auf Seite 36 links abgedruckten, grün unterlegten Kasten, der überschrieben ist mit: „So haben wir getestet“, heißt es unter der Zwischenüberschrift: „Die Bewertung:
Ein Gesamturteil gibt es nur für die Ladenketten, die wir nach dem Ergebnis der je drei getesteten Produkte für eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle benoten. Die Salate bewertet Ö nicht nur danach, ob eine akute Gefährdung besteht oder eine gesetzliche Höchstmenge überschritten wird. Aus Gründen des vorsorgenden Verbraucherschutzes gibt es schon Punktabzug, wenn ein Pestizidgehalt Höchstmengen zu mehr als 10 bzw. 20 Prozent ausschöpft oder der Nitratgehalt über der Hälfte des allgemein empfohlenen Aufnahmewertes liegt. Auch die Anzahl der nachgewiesenen Pestizide wird berücksichtigt.“
In dem Artikel ist nicht ausdrücklich definiert, ob mit „Qualitätskontrolle“ die Überwachung der Einhaltung vorgegebener - etwa gesetzlicher - Normen gemeint ist, oder das angewendete, selbst gesetzte Qualitätsniveau bezogen auf Nitrat und Pestizide, oder beides. Der verständige und unvoreingenommene Leser geht aber im Gesamtkontext des Artikels davon aus, dass sowohl die Qualitätskontrolle nach vorgebenen Standards als auch das Setzen eigene Qualitätsstandards gemeint ist. (Auch die Beklagte geht übrigens davon aus, dass „die Frage nach den Qualitätsstandards und der Qualitätskontrolle der einzelnen Handelsketten gestellt“ wurde, Seite 8 Rn. 20 des Schriftsatzes vom 6.11.2014, Bl. 175 d. A.). Der Leser entnimmt den Ausführungen, wonach bereits wesentlich unter den gesetzlichen Grenzwerten liegende Pestizid- und Nitratrückstände zu deutlichen Notenabzügen führen, und der auf den Seiten 34 und 35 geäußerten scharfen Kritik an den gesetzlichen Grenzwerten, dass die Beklagte den getesteten Ladenketten eigene Qualitätsstandards abverlangt, die strenger sein müssen als die gesetzlichen Vorgaben. Im Artikel wird etwa ausdrücklich daraufhingewiesen, dass die erlaubten Höchstkonzentrationen an Nitrat bei allen untersuchten Salaten eingehalten wurden. Dennoch werden bei „erhöhten“ oder „stark erhöhten“ und nicht gegen gesetzliche Vorgaben verstoßenden Nitratgehalten Abwertungen von einer bzw. zwei Noten vorgenommen, wobei diese Abwertungen unmittelbar - wie oben dargestellt - in das „Gesamturteil Ladenkette“ einfließen. Im Artikel wird zudem erwähnt (Seite 34, 3. Spalte), dass zwei Ladenketten auch eigene Qualitätsstandards für Pestizidgehalte (maximal 70 Prozent der gesetzlichen Höchstmenge) nicht einhalten.
Daneben sind in der Noten-Abzugsskala auch Abzüge für Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben vorgesehen. Soweit Pestizide betroffen sind, ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Abzug von fünf Noten erfolgt, wenn die gesetzlich zulässige Rückstandshöchstmenge überschritten wird. Dementsprechend wurde bei einer Ladenkette wegen Überschreitens der gesetzliche Rückstandshöchstmenge bei einem Pestizid eine Abwertung um fünf Noten vorgenommen. In dieser Konstellation beinhaltet Qualitätskontrolle aus Sicht des maßgeblichen Leser auch die Kontrolle gesetzlicher Vorgaben.
Der Leser geht daher davon aus, dass die Beanstandungen und Bewertungen in den Testtabellen damit zum Teil auf - aus Sicht der Beklagten - zu laxe Qualitätsstandards einer Ladenkette und/oder eine ungenügende Überwachung gesetzlicher Qualitätsstandards zurückgehen.
Der maßgebliche Leser versteht die beiden streitgegenständlichen Testtabellen in Verbindung mit der Legende und dem übrigen Testbericht ferner so, dass das Salatangebot der Klägerinnen unzureichend („ungenügend“) ist und dass er beim Kauf von Blattsalat im Winter in einem Laden der Ladenkette jeder Klägerin Gefahr läuft, ein Produkt mit gesundheitlich bedenklichem Nitratgehalt und/oder gesundheitsgefährdenden Pestizidrückständen (vgl. S. 35 linke Spalte) zu erwerben, während er im Unterschied dazu bei den mit „gut“ oder „befriedigend“ benoteten Wettbewerbern ein weitgehend unbedenkliches Salatangebot bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt erwarten kann. Dies kommt optisch auch dadurch zum Ausdruck, dass die Bewertungen „Gesamturteil Ladenkette ...“ in den Tabellen mit den Ampelfarben unterlegt sind. Die Bewertung „gut“ ist mit der Farbe Hellgrün unterlegt, die Bewertung „befriedigend“ mit der Farbe Hellgelb und die Bewertung „ungenügend“ mit einem kräftigen Rot. Durch letzteres wird aus Sicht des Lesers zum Ausdruck gebracht, dass gewarnt wird. Dabei kann der maßgebliche Leser, der nicht über eine medizinische oder biochemische Vorbildung verfügt, trotz der Erklärungen in der Legende und im Übrigen Testbericht nicht beurteilen, inwieweit die Einschätzung der von den getesteten Salaten ausgehenden Gesundheitsgefahren durch die Beklagte zutrifft.
2. Die streitgegenständlichen Bewertungen greifen jeweils in den Schutzbereich des Unternehmenspersönlichkeitsrechts und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerinnen ein.
2.1 Hinsichtlich des Unternehmenspersönlichkeitsrechts der Klägerinnen ist jeweils der durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerinnen als Wirtschaftsunternehmen betroffen, denn die Äußerungen sind geeignet, ihr unternehmerisches Ansehen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen (BGH Urteil vom 1.12.2014 - VI ZR 39/14, NJW 2015, 733 m. w. N.)
2.2 Hinsichtlich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist jeweils das Interesse der Klägerinnen daran betroffen, dass ihre wirtschaftliche Stellung nicht durch eine Wertung, die auf sachfremden Erwägungen beruht, geschwächt wird und andere Marktteilnehmer deshalb von Geschäften mit ihnen abgehalten werden. Die Werturteile sind geeignet, das Vertrauen der Verbraucher in die Zuverlässigkeit der Klägerinnen zu gefährden, gerade wenn Verbraucher als Leser der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift bzw. der Homepage der Beklagten Wert auf natürliche und ökologisch unbedenkliche Produkte legen, und die Verbraucher in ihrem Kaufverhalten zu beeinflussen. Der Betriebsbezogenheit eines Eingriffs steht nicht entgegen, dass - wie hier - nur einzelne Geschäftsaktivitäten eines Unternehmens beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 15.05.2012 - Vi ZR 117/11, Rn. 21 m. w. N., VersR 2012, 910).
Die Eingriffe in die Rechte der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 2) sind jeweils rechtswidrig.
3.1 Das Unternehmenspersönlichkeitsrecht und das Recht am Gewerbebetrieb stellen offene Tatbestände dar, deren Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessenssphäre
anderer ergeben. Sowohl der Eingriff in das soziale Ansehen des Unternehmens als auch die Behinderung der Erwerbstätigkeit sind nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Interessen der anderen Seite überwiegt (BGH, Urteil vom 15.05.2012-VI ZR 117/11 - m. w. N.). Den jeweiligen geschützten Rechtsgütern steht die ebenso geschützte Freiheit einer Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) gegenüber, die sich gerade mit den Produkten des Unternehmens bzw. mit den von ihm vertriebenen Waren befasst und die Befriedigung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit - der Verbraucher - an diesen Produkten bzw. Waren für sich in Anspruch nimmt.
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Veröffentlichung eines vergleichenden Warentests, der - wovon der Senat unter Bezugnahme auf die vom Landgericht geschilderte Motivationslage der Beklagten ausgeht - nicht Wettbewerbszwecken dient, zulässig, wenn die dem Bericht zugrunde liegenden Untersuchungen neutral, sachkundig und im Bemühen um objektive Richtigkeit durchgeführt worden sind. Unter diesen Voraussetzungen ist dem Tester in der Frage der Angemessenheit der Prüfungsmethoden, der Auswahl der Testobjekte und der Darstellung der Untersuchungsergebnisse ein erheblicher Entscheidungsfreiraum zuzubilligen, weil nur eine solche Ausgestaltung der Gewährleistung des Art. 5 GG für derartige Veröffentlichungen auch in Ansehung ihrer volkswirtschaftlichen Funktion für Markttransparenz und Verbraucheraufklärung entspricht, und nur so der Gefahr entgegengewirkt werden kann, dass vergleichende Warentests wegen der Angriffspunkte, die solche Entscheidungen der Tester in Bezug auf Verfahren und Art der Darstellung den Herstellern von schlechter beurteilten Produkten immer bieten werden, von vornherein unterbleiben (BGH, Urteil vom 21.02.1989 - VI ZR 18/88 Rn. 11 - Warentest V; BGH, Urteil vom 17.06.1997-VI ZR 114/96, Rn. 10-Warentest VI m. w. N.; s.a. BVerfG, Beschluss vom 26.02.2002 - 1 BvR 558/91 u. a.-Glykolwarnung, m. w. N. alle zitiert nach juris).
Unter die Voraussetzung, dass die Untersuchung objektiv sein muss, fällt nicht nur, dass die Prüfungsmethoden und -kriterien von der Sache her vertretbar sein müssen und die Darstellung der Testergebnisse nicht in verzerrender oder missverständlicher Weise erfolgen darf. Der Test muss auch nach der Zusammensetzung der Produkte einen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich erlauben und darf nicht auf einer einseitigen Auswahl der zum Vergleich gestellten Waren und Leistungen beruhen, sondern muss den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten (BGH, Urteil vom 10.3.1987 - Vi ZR 144/86 - Warentest IV, zitiert nach juris).
3.3 Diesen Anforderungen werden die streitgegenständlichen Testurteile der Beklagten in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
a) Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte für den Schadstoffgehalt der getesteten Salatsorten - teilweise erheblich - strengere Grenzwerte anwendet als gesetzlich vorgeschrieben, und eine deutliche Abwertung auch dann vornimmt, wenn nur die von ihr festgelegten Grenzwerte überschritten, die gesetzlichen aber eingehalten sind. Auch wenn für bestimmte Produkte dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften existieren, hindert das die Beklagte nicht, in Verfolgung von Aufgaben des Verbraucherschutzes berechtigte Forderungen nach weitergehendem Schutz zu erheben und vor dem Hintergrund dementsprechender Erfordernisse auf dem Markt befindliche Produkte zu testen (BGH, Urteil vom 10.3.1987-VI ZR 144/86 - Warentest IV, zitiert nach juris). Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der der Beklagten dabei zur Verfügung steht, und der aus dem Testbericht hervorgehenden Begründung für ihre Testmaßstäbe können diese noch nicht als willkürlich angesehen werden, auch wenn etwa die Testtabelle von real,- die Brüche der Bewertung aufzeigt. Dort wurde Rucola, da der Nitratgehalt über der Höchstmenge für Kopfsalat lag, mit mangelhaft bewertet. Wären bei der Pestizidbelastung (festgestellt wurden beim Rucola 3 Pestizide in Spuren) nur zwei weitere Spuren von Pestiziden festgestellt worden, hätte dies zu einer Abwertung bei Pestiziden um eine Note geführt. Das „Gesamturteil Ladenkette“ hätte dann statt „befriedigend“ „ungenügend“ gelautet.
b) Ferner stand es der Beklagten frei, zu bestimmen, welche „Note“ sie für die jeweils festgestellten Inhaltsstoffe vergibt, solange sie auf alle getesteten Produkte die gleichen Maßstäbe anwendet und diese für den Leser kenntlich machte. Dies hat sie im vorliegenden Fall getan.
Angesichts der Tatsache, dass die gesetzlichen Grenzwerte für Nitrat unstreitig bei allen Proben eingehalten wurden, und ausweislich der Legende eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte für Pestizide zu einer Abwertung um fünf Noten führte, ist der Vortrag der Klägerinnen, eine Überschreitung der Grenzwerte für Nitrat hätte nur bei Rucola zu einer Abwertung um vier Noten, bei anderen Sorten um lediglich zwei Noten geführt, weder schlüssig noch nachgewiesen. Also kann nicht angenommen werden, dass die Anbieter von Rucola bereits durch das von der Beklagten gewählte Bewertungsystem benachteiligt wurden.
Auch der Umstand, dass die Beklagte dann, wenn das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ für eine der drei bei einer Ladenkette getesteten Salatsorten „ungenügend“ ausfällt, nicht wie bei allen anderen Einzelnoten „die Durchschnittsnote ermittelt“, sondern ungeachtet der beiden anderen Testergebnisse in jedem Fall das Gesamturteil „ungenügend“ vergibt, wird dem Leser ausreichend deutlich gemacht und ist für sich genommen nicht zu beanstanden.
c) Nicht mehr vertretbar ist allerdings die Testanordnung, auf der die Testurteile der Beklagten beruhen.
aa. Zum einen stammen alle getesteten Proben aus den Einkäufen eines einzigen Tages in je einer Filiale jeder der getesteten Handelsketten. Auch wenn man den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten unterstellt, dass die Einkäufe entsprechend dem von der Beklagten vorgelegten „Einkaufsauftrag“ (Anlage zu Bi. 199 ff. d. A.) getätigt wurden, und folglich nicht wie im Untertitel des Testberichts angegeben „30 Proben“, sondern 30mal fünf oder sechs Proben untersucht wurden, sind diese Untersuchungen keine ausreichende Grundlage für das ausgesprochene Gesamturteil über das Salatangebot ganzer Ladenketten oder deren diesbezügliches Qualitätsmanagement (Im oben dargestellten Sinn).
Tatsächlich wurden die fünf Köpfe bzw. sechs Packungen nach dem Vortrag der Beklagten, der mit den Angaben im „Einkaufsauftrag“ übereinstimmt, auf fünf Labore verteilt, die die Proben jeweils auf verschiedene Inhaltsstoffe untersuchen sollten. Es ist also nicht auszuschließen, ja sogar naheliegend, dass das Testergebnis für jeden einzelnen Inhaltsstoff auf einem einzigen Kopf oder einer einzigen Packung Salat beruht. Jedenfalls stammten die fünf bis sechs untersuchten Proben, da am selben Tag im selben Laden eingekauft, aus derselben Lieferung, was dafür spricht, dass sie auch am selben Tag am selben Ort geerntet worden waren und hinsichtlich der Inhaltsstoffe - soweit bei Pflanzen möglich - kein Unterschied zwischen ihnen bestand.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Beschränkung auf ein Prüfmuster jedenfalls bei industriell gefertigten Markenartikeln „im Regelfall zumindest vertretbar“ erscheint (BGH, Urteil vom 9.12.1975 - VI ZR 157/73 - Warentest II), ist auf unbearbeitete Naturprodukte wie Salat nicht anwendbar. Deren Qualität unterliegt natürlichen Schwankungen. So ist allgemein bekannt, dass der Pestizidgehalt u. a. vom zeitlichen Abstand zwischen dem Ausbringen des Pestizids und der Ernte abhängt; auf den Zusammenhang zwischen Nitratgehalt im Salat und Sonneneinstrahlung weist der Testbericht der Beklagten auf Seite 35 unter der Zwischenüberschrift „Rucola und Kopfsalat haben ein Nitratproblem“ ausdrücklich hin. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob die für den Testbericht untersuchten belasteten Salate „Ausreißer“ waren oder die bei ihnen gefundenen Inhaltsstoffe „im Bereich des zu Erwartenden“ lagen. Die Klägerinnen haben bereits in der Klage - unwiderlegt - vorgetragen, dass sie ihre Salate von unterschiedlichen Erzeugern bezögen, so dass die zum Kauf angebotenen Produkte schon aus diesem Grund variierten. Unabhängig davon, ob die Rucolasalate, deren sehr stark unterschiedliche Nitratwerte in der als Anlage K9 vorgelegten Liste aufgeführt sind, zu den jeweils angegebenen Daten von den Klägerinnen oder einer von ihnen zum Kauf angeboten wurden, war der Test so angelegt, dass solche möglichen Schwankungen der untersuchten Inhaltsstoffe vollständig ausgeblendet wurden. Hinzu kommt, dass eine Qualitätskontrolle hinsichtlich der Einhaltung vorgegebener oder selbst gesetzter Grenzwerte ohnehin nur in Form von Stichproben möglich ist; es kann nicht jeder Salatkopf, der in den Verkauf gelangt, untersucht werden. Die Effektivität der Qualitätskontrolle kann deshalb Ihrerseits nur aufgrund einer ausreichenden Zahl von Proben beurteilt werden.
Unerheblich ist, ob Dr. M im Verhandlungstermin vor dem Landgericht gesagt hatte, selbst wenn der Test an mehreren Tagen durchgeführt worden wäre, hätte sich ein anderer Nitratgehalt nicht ergeben. Ein Geständnis liegt hierin schon deswegen nicht, weil es an entsprechendem Beklagtenvortrag fehlte; außerdem ist Dr. M nach Angaben der Klägerinnen Prokurist der „R-Group“ und war als solcher nicht berechtigt, für eine der Klägerinnen oder für beide prozessual wirksame Erklärungen abzugeben. Den Beweisantritten der Beklagten war schon deshalb keine Folge zu leisten.
Im Übrigen kommt es nicht nur darauf an, ob bei mehreren Testkäufen in zeitlichem Abstand unterschiedliche Nitrat- oder Pestizidbelastungen der von den Klägerinnen angebotenen Salatprodukte zu erwarten waren, sondern auch darauf, ob dies bei den anderen in den Test einbezogenen Handelsketten der Fall gewesen wäre. Auch dann hätte sich die Einstufung der Klägerinnen in der mit den Testurteilen hergestellten Rangliste zu ihrem Vorteil verändern oder jedenfalls ein anderes Gewicht bekommen können. Die Testurteile sind nämlich für die Klägerinnen deshalb besonders nachteilig, weil sie einen Vergleich mit den erheblich besser bewerteten Handelsketten herstellen und den Klägerinnen die „letzten Plätze“ zuweisen.
Besonderes Gewicht gewinnt die Tatsache, dass das gesamte Urteil auf nur einem Testkauf beruht, durch den weiteren Umstand, dass bei sämtlichen getesteten Handelsketten unterschiedliche Kombinationen von Salatsorten untersucht wurden. Darin liegt eine unvertretbare Ungleichbehandlung der betroffenen Unternehmen, die nicht einmal das gebotene Bemühen um eine objektive Testdurchführung erkennen lässt.
Der „Einkaufsauftrag“ stellt die Auswahl aus der Liste der „infrage kommenden Salatsorten“ weitgehend in das Belieben des Einkäufers, weist aber darauf hin, dass es eine „bunte“ Auswahl sein sollte und mit „+++“ als „schadstoffrelevant“ gekennzeichnete Sorten mehrmals vertreten sein sollten. Der Hinweis, die Salatsorten sollten „das Angebot In den Märkten repräsentieren“ erscheint unverständlich angesichts der Tatsache, dass größere Verbrauchermärkte stets mehr als drei Salatsorten im Sortiment haben, und Anhaltspunkte dafür, welche davon „repräsentativ“ sind, in dem „Einkaufsauftrag“ fehlen. Nach Angabe des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015, die sich die Beklagte zu eigen machte, sollten u. a. Salate, von denen nur noch geringe Restbestände vorhanden waren, nicht „repräsentativ“ sein und deshalb nicht gekauft werden. Offen bleibt auch, in welchem Verhältnis „repräsentativ“ zu den im Testbericht erwähnten „Lieblingssalaten der Deutschen: Eisbergsalat, Kopfsalat und Feldsalat.“ steht.
Im Ergebnis wurden zehn unterschiedliche Kombinationen eingekauft und untersucht, darunter eine Kombination, die keine der im Einkaufsauftrag als „schadstoffrelevant“ gekennzeichneten Sorten enthält (A), und zwei Kombinationen, die nur aus solchen Sorten bestehen (L, r)
Der Senat geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass mit der Auswahl keine gezielte Benachteiligung bestimmter Handelsketten, etwa solcher, die Rucola im Angebot hatten, beabsichtigt war. Jedoch wurde unstreitig in allen Läden, in denen Rucola angeboten wurde, tatsächlich Rucola gekauft. Für diese wie für andere „schadstoffrelevante“ Sorten gilt, dass aus dem Vorhandensein oder Fehlen einer solchen Sorte an dem einen Einkaufstag nicht darauf geschlossen werden kann, ob die betreffende Handelskette die Salatsorte an anderen Tagen im Angebot hat, zumal nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten geringe Restbestände als nicht „repräsentativ“ vom Test ausgeschlossen sein sollten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der lediglich zufällig am Einkaufstag nicht oder nicht mehr angebotene Rucola-Salat oder Kopfsalat anderer Ladenketten ähnliche Nitrat- oder Pestizidgehalte wie die bei den Klägerinnen gekauften Salate aufwies.
Tatsächlich erlaubt der so aufgebaute Test keinen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich.
Dabei kann dahinstehen, ob das von der Beklagten unterstellte Verbraucherverhalten der Realität entspricht. Auch und gerade wenn es zutreffen sollte, dass Verbraucher im Winter stets mehrere Salatsorten kaufen und sich dabei ohne Bevorzugung einer bestimmten Sorte spontan anhand des im Laden vorgefundenen Angebots entscheiden, erwarten sie vom Test einer Ladenkette im Hinblick auf die Qualitätskontrolle bei Winterblattsalaten ein Ergebnis, das die Vergleichbarkeit der Ladenketten und nicht einzelner Salatsorten sicherstellt, und sind dann geneigt, die als „ungenügend“ bewertete Ladenkette ganz zu meiden und eine der besser bewerteten zu bevorzugen. Tatsächlich beruht die negative Bewertung der beiden Klägerinnen aber, ohne dass dies für die Leser des Testberichts klar erkennbar wäre, auf einer völlig zufälligen Auswahl von Salatproben, sowohl was den Kaufzeitpunkt als auch was die Sorte betrifft. Dies führt zu einer unzulässigen Verzerrung des Testergebnisses, welche die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Äußerungen zur Folge hat.
4. Die zu vermutende Wiederholungsgefahr wurde von der Beklagten nicht ausgeräumt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Senat richtet sich mit seiner Entscheidung nach der umfangreichen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer zulässigen Warentest-Berichterstattung.
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