Oberlandesgericht München Endurteil, 18. Feb. 2015 - 18 U 2340/14 Pre

bei uns veröffentlicht am18.02.2015

Gericht

Oberlandesgericht München

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 18 U 2340/14 Pre

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 18.02.2015

9 O 28005/13 LG München I

..., Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

1) ....

Klägerin und Berufungsklägerin

2) ...

Klägerin und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2: Rechtsanwälte ...

gegen

...

- Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

wegen Unterlassung

erlässt das Oberlandesgericht München - 18. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2015 folgendes

Endurteil

I.

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.4.2014, Az.: 9 O 28005/13, dahingehend abgeändert, dass

die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

1. im Rahmen eines Warentests in Bezug auf die Klägerin zu 1) ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken,

2. im Rahmen eines Warentests in Bezug auf die Klägerin zu 2) ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken,

wenn dies geschieht wie in der Zeitschrift Ökotest, Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39, und wie im Internet abrufbar unter www...

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht Klagepartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten jeweils die Unterlassung eines sie betreffenden negativen Testurteils in einem Artikel, der in der Zeitschrift Ö Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39 enthalten und Im Internet unter www...de abrufbar ist.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:

Die Beklagte ist Verlegerin der Zeitschrift Ö; www...de ist die Homepage der Beklagten. Die untersuchten Salate wurden jeweils am 19.11.2012 in Frankfurt erworben und zwar in jeweils einem Geschäft der zehn größten deutschen Supermarktketten bzw. Discounter. Für jede Ladenkette wurde eine andere Kombination von je drei Salatsorten (die Anzahl der pro Salatsorte gekauften Exemplare Ist streitig) aus konventionellem Anbau zu Testzwecken gekauft. Im streitgegenständlichen Artikel heißt es unter anderem: „Alle 30 Proben wurden auf Rückstände von Pestiziden und Nitrat untersucht.“ (Seite 34, 2. Spalte, 2. Absatz). „Rucola und Kopfsalat haben ein Nitratproblem. Im Winter enthält Salat mehr Nitrat als Im Sommer. Denn in den Treibhäusern wird kräftig gedüngt und die Blätter bekommen weniger Licht ab, das den Stoff abbaut. Der Nitratgehalt hängt aber auch von der Sorte ab: So sind Endivien- und Eisbergsalat geringer belastet. Die „stark erhöhten“ Werte betreffen vor allem Rucola und Kopfsalat.“ (Seite 35, 2. Spalte, 2. Absatz). „Ö ... hat ... Salate eingekauft - darunter auch die Lieblingssalate der Deutschen: Eisbergsalat, Kopfsalat und Feldsalat.“ (Seite 34, 2. Spalte, 2. Absatz).

Die untersuchten Salatsorten sind im Testbericht wie folgt angegeben:

Bild

Die erlaubten Höchstkonzentrationen an Nitrat wurden bei allen untersuchten Salaten eingehalten. Bei Rucola (gekauft bei r -, N und den beiden Klägerinnen) lag der Nitratgehalt in allen vier Fällen über der „Höchstmenge für Kopfsalat“, was beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ im Fall von real,- allein bereits zur Bewertung „mangelhaft“ führte, in den drei übrigen Fällen zusammen mit erhöhten Pestizidwerten zur Bewertung „ungenügend“.

Wegen des sonstigen Inhalts des Testberichts wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 23.4.2014 die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB, da sie durch die Veröffentlichungen der Beklagten nicht in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt seien. Bei dem von der Beklagten ausgesprochenen „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“ handle es sich um eine Meinungsäußerung, auch wenn die Bewertung mit einer bestimmten Note auf einzelnen Tatsachen beruhe. Daher könne sich die Beklagte auf die Meinungsfreiheit berufen, die ihr eine weitgehende Äußerungsfreiheit einräume, um die im öffentlichen Interesse stehende unbefangene Testung von Waren zu ermöglichen. Die Beklagte komme der selbstgestellten Aufgabe nach, den Verbraucher aufzuklären und so Orientierung in einem möglicherweise durch irreführende Anpreisungen verzerrten Markt zu finden. Die dem Gesamturteil zugrunde liegende Testanordnung bemühe sich um Objektivität und Neutralität. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, einen längeren Testzeitraum zu wählen. Es müsse ausreichen, nur einen einzelnen Testkauf durchzuführen, da andernfalls die Testdurchführung für die Beklagte unverhältnismäßig erschwert würde. Die Klägerinnen hätten nicht geltend gemacht, dass die getesteten Salatköpfe bzw. -packungen Ausreißer gewesen seien, sondern in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass die Beklagte durchaus mögliche, letztlich im Bereich des zu Erwartenden liegende Werte gemessen habe. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, jeweils gleiche Salatsorten einzukaufen. Ihre Testanordnung habe darauf abgezielt, die Qualität eines spontanen Salateinkaufs zu untersuchen, der dem Verhalten eines beträchtlichen Teils der Konsumenten entspreche; damit habe die Beklagte ein mögliches und kein willkürliches Konzept des Testeinkaufs verfolgt. Willkürlichkeit ergebe sich auch nicht aufgrund der getroffenen Salatauswahl. Es werde zugrunde gelegt, dass die Beklagte, soweit möglich, Rucola-Salat gekauft habe; dies nehme der Testanordnung nicht die Neutralität, da der Beklagten vor dem Kauf nicht bekannt gewesen sei, wer am Kauftag tatsächlich Rucola anbieten würde. Die Salatauswahl sei auch objektiv zumindest vertretbar. In der Berichterstattung sei ausführlich dargelegt worden, dass das Augenmerk der Beklagten vorrangig nicht dem optischen Erscheinungsbild, sondern der Belastung des im Winter eingekauften Salates mit Pestiziden und Nitrat gegolten habe. Die Beklagte habe die herausgehobene Position von Rucola dargestellt und ausgeführt, dass dieser in absoluten Werten gemessen, die höchste Nitratbelastung aufweise. Soweit eine Kaufentscheidung vorhanden gewesen sei, gerade Rucola einzukaufen, sei dies nicht willkürlich. Es sei auch nicht willkürlich, schadstoffkritische Salatsorten zu testen, sondern geradezu sinnstiftend für den Test. Gerade der gezielte Einkauf der am ehesten risikogeneigten Salatsorte sei dazu angetan, die Warenauswahl möglichst gerecht zu gestalten; auf diese Weise sei die unternehmerische Entscheidung, Rucola-Salat feilzubieten, „gleichsam weitergereicht“ worden. Andernfalls wäre es dem Zufall überlassen worden, ob just die anfälligste Sorte dann auch tatsächlich getestet worden wäre. Die Testanordnung sei auch nicht wegen der gewählten Grenzwerte zu beanstanden. Die Wahl strengerer als vom Gesetz vorgegebener Grenzwerte liege im Ermessen der Beklagten. Es sei ein dem Verbraucherinteresse dienender und durch die obergerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich gebilligter Ansatz gewählt worden. Denn vorliegend habe es sich die Beklagte zum Ziel gesetzt, auf die Insuffizienz bestehender Grenzwerte hinzuweisen und darzulegen, warum einzelne Salatsorten in mehr oder weniger erheblichem Umfange zwar die gesetzlichen Grenzwerte einhielten, aber von den von der Beklagten gezogenen Grenzwerten abweichen würden. Das gestaffelte Abwertungskonzept der Beklagten einschließlich der gewählten Verzehrmenge sei ebenso wenig willkürlich wie der Umstand, aus dem Ergebnis „ungenügend“ bei einer Salatsorte auf ein ebengleiches Gesamturteil für die Ladenkette zu schließen. Werde bei einer Salatsorte ein nach der legitim gewählten Bewertungslogik der Beklagten „katastrophales Ergebnis“ erzielt, so sei der Bewertungsmechanismus, daraus auf ein ebensolches Resultat für die Ladenkette zu schließen, zumindest vertretbar. Selbst dem Leser allein der die Klägerinnen betreffenden Übersichtstabellen werde nämlich durchaus klar, dass die Beklagte nicht sämtliche Salate der Klägerinnen als ungenügend bewerte. Der Boden sachlicher Kritik werde nicht verlassen, wenn ab einer bestimmten Einzelnote eine Gesamtabwertung der Ladenkette erfolge. Die Qualität der anderen Salatsorten sei irrelevant, wenn die nicht als Ausreißer in Frage gestellte Beschaffenheit einer Salatsorte erkennen lasse, dass die Klägerinnen insgesamt ein laxeres Grenzwertkonzept fahren würden, als es die Beklagte aus legitimen Gründen für erforderlich halte. Nur so könne der Verbraucher auf die fragliche Qualitätssicherung hingewiesen werden. Dies stehe in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Beklagte habe ihre Bewertung auch transparent begründet. Dass die Beklagten den exakten an ihre Einkäufer übermittelten Einkaufseintrag nicht transparent gemacht habe, begegne keinen Bedenken. Die Verpflichtung, jedes Detail eines Tests bekannt zu machen, schränke das testende Unternehmen unverhältnismäßig bei der Ermittlung der Grundlagen seiner Meinungsbildung ein. Entscheidend für den Sinn und die Aussagekraft des Tests sei gewesen, dass bevorzugt der schadensgeneigte Rucola-Salat eingekauft worden sei. Der in dem Bericht enthaltene Rat der Beklagten, im Zweifel eher Bio-Produkte zu kaufen, sei zumindest nicht unvertretbar. Die Beklagte habe offen eingeräumt, Bio-Produkte nicht getestet zu haben und habe davon ausgehen dürfen, damit zunächst weitgehend unbelastete Lebensmittel empfohlen zu haben. Auch die Gesamtbewertung aller einzelnen Testumstände sei nicht unzulässig.

Gegen dieses ihnen am 19.5.2014 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 18.6.2014 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 21.8.2014 mit Schriftsatz vom 21.8.2014, eingegangen am selben Tag, begründet.

Die Klägerinnen verfolgen ihr ursprüngliches Klagebegehren im Wesentlichen weiter. Sie führen aus, das Landgericht habe die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an einen zulässigen Warentest gestellten Anforderungen bei dem streitgegenständlichen Test rechtsfehlerhaft als er füllt angesehen. Das Landgericht habe die einzelnen Testumstände jeweils für sich betrachtet, ohne das Zusammenwirken und Ineinandergreifen dieser Umstände im Rahmen des gesamten Testkonzepts der Beklagten zu würdigen. Das Konzept sei bewusst darauf angelegt, die Anbieter von Winter-Rucola strukturell zu benachteiligen und damit für Ihre unternehmerische Entscheidung, auch im Winter Rucola anzubieten, abzustrafen.

Ein einmaliger Wareneinkauf biete keine valide Testbasis, weil der Schadstoffgehalt in Salat natürlichen Schwankungen unterliege. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sukzessive in zeitlichem Abstand mehrere Proben zu kaufen und testen zu lassen. Zwar lägen die Nitratwerte, die bei dem von den Klägerinnen angebotenen Rucola gefunden worden seien, innerhalb der natürlichen Schwankungsbreite des Produkts. Jedoch sei in den Wochen vor und nach dem 19.11.2012 in den Märkten der Klägerinnen überwiegend Rucola mit einem Nitratgehalt von weniger als 5000 mg/kg zum Kauf angeboten worden. Für die Nitratanalyse sei jeweils nur eine einzige Probe verwendet worden, so dass das Gesamturteil „ungenügend“ über eine ganze Handelskette auf dem zufälligen Testergebnis einer einzigen Salatprobe beruhen könne.

Ein Test von zehn jeweils unterschiedlichen Kombinationen aus drei Salatsorten, die von Haus aus vollkommen unterschiedliche Nitratgehalte aufwiesen, ermögliche keinen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich der getesteten Produkte und schon gar nicht der Salatsortimente und der Qualitätskontrollen der Handelsketten insgesamt, sondern stelle eine bewusste Verzerrung dar. So habe die Klägerin zu 1) im Testzeitraum bis zu 18 verschiedene Salatsorten im Sortiment gehabt, die Klägerin zu 2) bis zu neun verschiedene Salatsorten. Das Argument der Beklagten, die Testkäufe hätten dem Verbraucherverhalten entsprechende Spontankäufe nachgebildet, gehe an der Realität vorbei und widerspreche dem eigenen Vortrag der Beklagten, sie habe überall Rucola gekauft, wo er am Tag der Testkäufe angeboten worden sei. Die Urteilsgründe, die dieser Argumentation gefolgt seien, basierten auf einem fundamentalen und unauflösbaren Widerspruch.

Zudem sei der Nitratgrenzwert für Rucola um fast ein Drittel niedriger als die gesetzliche Norm festgelegt worden und insofern willkürlich, als seine Überschreitung bei Winter-Rucola sicher zu erwarten gewesen sei. Die Verzehrmenge von täglich 100 g Salat, die der Grenzwertberechnung der Beklagten zugrunde liege, sei überhöht; realistisch sei nach statistisch fundierten Erkenntnissen eine durchschnittliche tägliche Verzehrmenge von 8,7 g. Das gelte besonders für Rucola. Das Bundesamt für Risikobewertung sei von seiner diesbezüglichen Stellungnahme vom 6.2.2009 (Anlage B8), auf die die Beklagte sich stütze, mit der Veröffentlichung vom 11.6.2013 (Anlage K10) selbst abgerückt und halte die gesetzlichen Nitratgrenzwerte für Rucola jetzt für unbedenklich. Die Überschreitung des von der Beklagten so festgelegten Nitratgrenzwerts habe nach der eigens für Rucola definierten sehr strengen Abwertungskategorie zwangsläufig zu einer Abwertung um 4 Notenstufen und damit mit hoher Wahrscheinlichkeit zu dem Gesamturteil „ungenügend“ geführt, während für alle anderen Salatsorten eine Überschreitung des Grenzwerts von 5000 mg/kg nur zu einer Abwertung um 2 Notenstufen geführt habe.

Der Leser verstehe das Testurteil als Warentest. Der Hinweis, dass mit dem Gesamturteil eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle der jeweiligen Ladenkette benotet werden solle, finde sich nur in dem gesonderten Kasten „So haben wir bewertet“. Die für das Verständnis von Testaufbau und Bewertungssystematik nötigen Informationen blieben dem durchschnittlichen Leser, der hauptsächlich an dem in Tabellenform dargestellten Testergebnis interessiert sei, verborgen. Die Bewertungssystematik sei erst am Ende der Legende zu den Testtabellen dargestellt und lasse nicht erkennen, dass jeweils nur eine Salatprobe untersucht worden sei. Die Tatsache, dass die gesetzlichen Höchstwerte für Nitrat in allen Proben eingehalten worden seien, werde weder in den Tabellen noch in der Legende dazu erwähnt, sondern erst am Ende des vierseitigen Begleittextes.

Das Gesamturteil „ungenügend“ für eine ganze Ladenkette sei auf der Grundlage der von der Beklagten durchgeführten Untersuchungen ein sachlich nicht vertretbares krasses Fehlurteil, insbesondere bei der Klägerin zu 1), bei der zwei der getesteten Salatprodukte mit „gut“ bis „sehr gut“ bewertet worden seien, und der getestete Rucola den für ihn geltenden gesetzlichen Grenzwert eingehalten habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Ergebnisse von Warentests - von der Beklagten gewollt - von Drittmedien aufgegriffen würden, die allerdings typischerweise nur eine Kurzdarstellung der Ergebnisse, im vorliegenden Fall die Gesamtbeurteilung als „ungenügend“, wiedergäben.

Die Klägerinnen beantragen zuletzt mit der Klarstellung, dass jede Klägerin einen eigenen Unterlassungsantrag bezogen auf das „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ geltend macht:

Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 23.4.2014, Az.: 9 O 28005/13, wird die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, sowie in der Zeitschrift „Ö, Ausgabe Nr. 03, März 2013 auf Seiten 32 - 39 geschehen und wie im Internet unter www...de abrufbar, im Rahmen eines Warentests in Bezug auf Salatprodukte der Klägerinnen und/oder in Bezug auf die Qualitätskontrolle der Klägerinnen bei Salatprodukten ein „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ auszusprechen und ein solches Testergebnis zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder an der Verbreitung mitzuwirken, wie nachfolgend für die Klägerin zu 1.

Bild

Und für die Klägerin zu 2.

unter b)

Bild

eingeblendet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, sowie

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, das ihrer Auffassung nach mit der Warentest-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang steht.

Sie trägt vor, die getesteten Salatproben seien von ihrem Mitarbeiter Peter D entsprechend dem bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als Anlage zum Protokoll und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut vorgelegten Einkaufsauftrag (Anlage zu Bl. 199/206 d. A.) eingekauft worden, den ihr zuständiger Redakteur Enno B am 13.11.2012 (soweit es im Einkaufsauftrag „13.11.2011“ heiße, handele es sich um ein Schreibversehen) Peter D erteilt habe. Der Auftrag sei so zu verstehen, dass von jeder Salatprobe bei verpackter Ware sechs Köpfe bzw. Packungen und bei unverpackter Ware jeweils fünf Exemplare gekauft werden sollten. Der Grund dafür sei, dass die Proben auf verschiedene Prüflabore verteilt werden sollten, die sie auf jeweils unterschiedliche Inhaltsstoffe untersuchen sollten, bei verpackter Ware zusätzlich auf Inhaltsstoffe der Verpackung und deren Auswirkungen auf den verpackten Salat. Die Auswahl der Salatsorten sei in das Ermessen des Mitarbeiters gestellt worden. Weitere mündliche Anweisungen wie etwa die, stets Rucola zu kaufen, wo er angeboten werde, seien nicht erteilt worden. Zum Beweis, dass der Auftrag so wie in dem schriftlichen Einkaufsauftrag vom „13.11.2011“ wiedergegeben, erteilt worden sei, werden die Zeugen Enno B Roman G Karin Sund Peter D angeboten.

Die Beklagte ist der Ansicht, die an einem einzigen Tag erworbenen Salatproben seien als Grundlage ihres Tests ausreichend, da ein Einkauf von mehreren Proben an mehreren Tagen den Test unverhältnismäßig erschwert hätte, ohne zu einem anderen Ergebnis zu führen. Sie führt aus, dass sich bei den von den Klägerinnen angebotenen Salatproben auch dann kein anderer Nitratgehalt ergeben hätte, wenn der Test an mehreren Tagen durchgeführt worden wäre. Dies habe Dr. M, der Vertreter der Klägerinnen, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.4.2014 selbst geäußert. Wenn die Klägerinnen nun erstmals anders vortrügen, sei dies verspätet. Die Klägerinnen hätten im Zeitraum des Testeinkaufs in ihren Filialen nicht Rucola mit den Nitratwerten angeboten, die in der als Anlage K9 vorgelegten Tabelle angegeben seien; aus der Tabelle ergebe sich weder die Herkunft der untersuchten Salate noch die Art der durchgeführten

Untersuchung. Der Leser verstehe den streitgegenständlichen Warentest auch richtig als Momentaufnahme der Warenangebote u. a. der Klägerinnen.

Eine Verfälschung der Untersuchungsergebnisse sei nicht denkbar, da die Proben vor der Untersuchung durch unabhängige Labore anonymisiert worden seien.

Die Beklagte habe gerade keinen Warentest veröffentlicht, in weichem sie ein pauschales „Gesamturteil Ladenkette“ für das gesamte Salatsortiment der Klägerin gefällt und dem Leser dabei verschwiegen habe, auf welcher Tatsachengrundlage und welchen Bewertungserwägungen dieses Urteil beruhe. Dass bei den verschiedenen Ladenketten jeweils unterschiedliche Salatsorten geprüft worden seien, die nicht das gesamte Sortiment der Ladenketten umfasst hätten, sei für die Leser erkennbar gewesen. Darauf, ob ein anderer Testaufbau sachgerechter gewesen wäre, komme es nicht an. Bei der Auswahl der Salate habe sich die Beklagte innerhalb des ihr zustehenden erheblichen Ermessensspielraums bewegt. Der Einkauf habe sich an dem von der Beklagten vermuteten typischen Einkaufsverhalten eines durchschnittlichen Verbrauchers orientiert, der regelmäßig nicht auf eine Salatsorte festgelegt sei und selten eine Salatsorte allein einkaufe, sondern sich gerade im Winter spontan erst vor dem Salatregal z. B. anhand der Frische und des Preises für bestimmte Salatsorten entscheide. Der Einkäufer der Beklagten habe sich auch nicht einem Angebot von neun oder 18 Salatsorten gegenüber gesehen. Testeinkauf und -aufbau seien konsistent mit der zugrundeliegenden Fragestellung gewesen: Das Salatangebot, das der Verbraucher bei einem Einkauf im Winter bei den einzelnen Handelsketten vorfinde, habe daraufhin überprüft werden sollen, ob der Verbraucher unabhängig von seiner Entscheidung für eine bestimmte Salatsorte in seinem gewohnten Supermarkt ein möglichst unbelastetes Produkt erwerben könne. Damit sei die Frage nach den Qualitätsstandards und der Qualitätskontrolle der einzelnen Handelsketten gestellt, nämlich welche Belastungswerte eine Handelskette ihren Lieferanten vorgebe, welche Schwankungen sie hierbei akzeptiere und welche Maßnahmen der Überwachung sie diesbezüglich einsetze.

Eine strukturelle Benachteiligung von Handelsketten, die Rucola anböten, sei nicht beabsichtigt gewesen. Zwar neigten bestimmte Salatsorten zu einer höheren Nitratbelastung als andere. Die Annahme der Beklagten, welche Sorten insoweit besonders „verdächtig“ seien, habe sich aber in dem Warentest nicht bestätigt, obwohl die Beklagte vom Kauf dieser Sorten nicht abgesehen habe. Die schlechten Testergebnisse für Rucola seien nicht vorhersehbar gewesen. Sie beruhten zudem nicht ausschließlich auf dem Nitratgehalt, sondern auch auf der zusätzlich festgestellten Pestizidbelastung, und beträfen bei der Klägerin zu 2) auch den Kopfsalat.

Nach der gefestigten Warentestrechtsprechung stehe es der Beklagten frei, eigene Grenzwerte festzulegen, die strenger seien als die gesetzlich vorgegebenen. Die Festlegung dieser Grenzwerte sei den Lesern ausdrücklich mitgeteilt worden und sei in Übereinstimmung mit wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgt. Das Bundesamt für Risikobewertung sei 2013 nicht von seiner früheren diesbezüglichen Einschätzung abgerückt, sondern habe nur erklärt, warum es zu einer Anhebung der gesetzlichen Nitrathöchstgehalte gekommen sei. Die von der Beklagten angenommenen Verzehrmengen seien realistisch. Es treffe nicht zu, dass eine Überschreitung des für Rucola festgelegten Nitratgrenzwerts strenger beurteilt worden sei als eine Grenzwertüberschreitung bei anderen Salatsorten. Die Überschreitung des gesetzlichen Grenzwerts für Nitrat hätte vielmehr zu einer Abwertung um fünf Notenstufen geführt, sei aber bei dem Test nicht vorgekommen.

Es sei zulässig gewesen, die Ergebnisse des Warentests für die einzelnen Ladenketten in einem Gesamturteil zusammenzufassen.

Die Leser seien über die Testkonzeption und -fragestellung wie auch über die Bewertungsmaßstäbe in dem Testbericht der Beklagten ausführlich und klar informiert worden, so dass sie keiner falschen Vorstellung über Umfang und Aussagekraft des Tests unterlegen seien. Bei dem gewählten Aufbau handle es sich um den seit Jahrzehnten üblichen Aufbau eines Warentests, mit dem die Leser vertraut seien.

Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 21.8.2014 (Bl. 146/163 d. A.), die Berufungserwiderung vom 6.11.2014 (BI. 168/183 dA), den Klägerschriftsatz vom 5.1.2015 (BI. 185/189 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015 (BI. 199/206 d. A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

II. A. Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig gemäß §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO und hat auch in der Sache Erfolg

Dabei war bei der Antragsauslegung zu berücksichtigen war, dass die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015 klargestellt haben, dass jede von ihnen nur die Unterlassung des jeweils sie betreffenden Testurteils „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ verlangt. Mit der Einblendung der sie betreffenden Tabellen in ihrem Berufungsantrag (und Klageantrag) wollten die Klägerinnen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Fassung eines Unterlassungsantrags Rechnung tragen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.12.2012 - VI ZR, 314/10, ZUM-RD 2013, 323), also jeweils Unterlassung der streitgegenständlichen Äußerung „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ verlangen, wenn die Äußerung geschieht wie in der Zeitschrift Ö., Ausgabe Nr. 03 vom März 2013 auf den Seiten 32 - 39, und wie im Internet abrufbar unter www...de.

B. Die Klägerinnen zu 1) und 2) haben gegen die Beklagte jeweils aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK wegen der rechtswidrigen Verletzung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts und ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung bzw. Verbreitung der jeweils auf sie bezogenen Äußerung „Gesamturteil Ladenkette: ungenügend“, wenn diese jeweils vorgenommen wird wie in dem Artikel „Letzter Blattz“ auf den Seiten 32 - 39 der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift „ÖAusgabe März 2013 (Anlage K1) und auf der Homepage der Beklagten www...de.

1. Bei den Beurteilungen der von den Klägerinnen zu 1) und 2) betriebenen Ladenketten mit dem „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ handelt es sich um Wertungen, bei denen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund steht bzw. die durch das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens und des Meinens geprägt sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2007 - 1 BvR 193/05, NJW 2008, 308; BVerfG, Beschluss vom 16.03.1999 - 1 BvR 734/98, NJW 2000, 199; BGH, Urteil vom 16.12.2014 - VI ZR 39, 14, NJW 2015, 773 ) und die aus Sicht eines maßgeblichen Teils des unvoreingenommenen und verständigen Leserschaft folgenden Inhalt haben:

Bei der gesamten Ladenkette der Klägerin zu 1) sind die Überwachung vorgegebener - wie etwa gesetzlicher - Standards und/oder die angewendeten eigenen Qualitätsstandards bei Blattsalat, der im Winter in den Geschäften der Klägerin zu 1) angeboten wird und aus konventionellem Anbau stammt, bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt unzureichend.

Bei der gesamten Ladenkette der Klägerin zu 2) sind die Überwachung vorgegebener - wie etwa gesetzlicher - Standards und die angewendeten eigenen Qualitätsstandards bei Blattsalat, der im Winter in den Geschäften der Klägerin zu 2) kommt und aus konventionellem Anbau stammt, bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt unzureichend.

1.1 Für die Beurteilung, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung einzustufen ist, bedarf es nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Der Äußerung darf kein Sinn zugesprochen werden, den sie objektiv nicht haben kann (BVerfG, NJW 2009, 3016 Rn. 31; BGH, a. a. O.).

a) Maßgeblich für die Deutung ist dabei weder die subjektive Absicht des sich Äußernden, noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Auf das Verständnis eines Experten, der etwa über vertiefte Kenntnisse auf dem Gebiet der Chemie und/oder des Lebensmittelrechts verfügt, darf vorliegend nicht abgestellt werden, denn ein ganz erheblicher Teil der maßgeblichen Leser der streitgegenständlichen Veröffentlichungen besteht aus interessierten Verbrauchern, die sich entweder allgemein über die Bewertung von Produkten durch die Beklagte informieren möchten oder gezielt am Ergebnis eines bestimmten Tests interessiert sind, ohne über solche vertieften Kenntnisse zu verfügen.

b) Bei der Interpretation ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext bestimmt, in dem die umstrittene Äußerung steht, und den Begleitumständen, unter denen sie fällt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar waren (BVerfG, Beschluss vom 10,10.1995 - 1 BvR 1476/91, NJW 1995, 3303/3305), Die Äußerung darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteile vom 22.09.2009 - VI ZR 19/08; vom 03.02.2009 - VI ZR 36 /07; vom 16.11.2004-VI ZR 298/03; vom 30.01.1996 - VI ZR 386, 94; vom 28.06.1994 - VI ZR 252/93). Fernliegende Deutungen sind auszuscheiden. Ist der Sinn unter Zugrundelegung dieses Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Zeigt sich aber, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist bei der weiteren Prüfung von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 - 1 BvR 1696/98 Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.05.1987-VI ZR 195/86).

c) Neben diesen allgemeinen Interpretationsgrundsätzen sind vorliegend die vom Bundesgerichtshof entwickelten speziellen Grundsätze für die Beurteilung von Äußerungen in Warentestentscheidungen, die - wie hier - nicht Wettbewerbszwecken, sondern allein der Verbraucheraufklärung dienen, zu berücksichtigen. Danach ist ein Testbericht im Allgemeinen als Gesamtheit rechtlich zu beurteilen. Nur wenn einer Äußerung jeder Wertungscharakter abgeht und ihr in ihrem tatsächlichen Gehalt im Rahmen des Testberichts eigenständige Bedeutung zukommen sollte, kann es anders sein (BGH, Urteil vom 09.12.1975 - VI ZR 157/73, Rn. 40 - Warentest II, zitiert nach juris). Die Veröffentlichung von Ergebnissen vergleichender Warentests bewegen sich in der Regel im Bereich der wertenden Meinungsäußerung (BGH, Urteil vom 21.02.1989 - VI ZR 18/88 Rn. 12 - Warentest V, zitiert nach juris).

1.2 Bei der Interpretation der streitgegenständlichen Äußerungen („R ... Gesamturteil Ladenkette ungenügend“; „P“ ... Gesamturteil Ladenkette ungenügend“) ist folgender Kontext zu berücksichtigen:

a) Die Bewertung „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ findet sich jeweils als Ergebnis in den beiden mit Namen und Firmenlogo der Klägerin zu 1) bzw. der Klägerin zu 2) gekennzeichneten Testtabellen, die auf der vorletzten Seite (Klägerin zu 2): Seite 38 unten) und der letzten Seite (Klägerin zu 1): Seite 39 unten) des insgesamt achtseitigen Testberichts (Seiten 32 - 39) mit der Überschrift

„TEST Salat

Letzter Blattz“

abgedruckt sind.

Die Tabellen sind jeweils mit „TEST Salat“ bezeichnet und enthalten Angaben zu den drei in der Kopfzeile namentlich genannten Salatsorten. Über der Kopfzeile befinden sich jeweils (farbige) Fotos der drei Salate.

Bei der Klägerin zu 1) sind dies: Eisbergsalat, Lollo Rosso und Rucola. Bei der Klägerin zu 2) sind dies: Feldsalat, Rucola und Kopfsalat.

Jeder der drei jeweils genannten Salatsorten Ist in jeder Tabelle eine Spalte zugeordnet, in der Angaben zu „Anbieter“, „Preis pro Stück oder 125 g“, „Herkunftsland“, „Pestizidbelastung“, „Nitrat“, „Testergebnis Inhaltsstoffe“, „Weitere Mängel“ und „Testergebnis Weitere Mängel“ enthalten sind. Es folgt dann die Zeile „Anmerkungen“. Die für „Anmerkungen“ vorgesehene Zeile ist bei der Klägerin zu 1) leer, bei der Klägerin zu 2) enthält sie in der dem Feldsalat zugeordneten Spalte die Zahl 4), die ausweislich der auf den Seiten 36/39 unten - in sehr kleinem Schriftgrad - abgedruckten Legende bedeutet: „Enthält Spuren des ... Wirkstoffs Spinosad Soweit in den Tabellen anderer getesterer Anbieter in der Zeile „Anmerkungen“ eine Ziffer/Ziffern enthalten ist/sind, wird dies ebenfalls in der Legende erläutert. Nach „Anmerkungen“ folgt in der ersten Spalte als letzte Zeile „Gesamturteil Ladenkette“. (Die Tabellen von A und A SÜD sind als einzige nebeneinander aufgelistet. Die oben erwähnte Spalte mit den Angaben ist nur bei A vorhanden, sie ist gleichsam für A SÜD mitzulesen.)

Die Bewertungskriterien sind im Artikel wie folgt zusammengefasst, wobei die Darstellung der Bewertungskriterien in der Legende in sehr kleinem Schriftgrad erfolgt und wegen der Darstellung Im Fließtextform optisch wenig übersichtlich ist (auf Seite 36, 1. Spalte, links sind - in einem größeren Schriftgrad - weitere Angaben zur Bewertung enthalten):

Das „Gesamturteil Ladenkette“ beruht ausschließlich auf dem „Testergebnis Inhaltsstoffe“ (vgl. Legende, linke Spalte auf Seite 39 unten). Zwar ist in den Tabellen auch die Zeile „Testergebnis Weitere Mängel“ aufgeführt. In der Legende heißt es dazu: „Unter dem Testergebnis weitere Mängel führen zur Abwertung um eine Note: PVC/PVD/chlorierte Verbindungen in der Verpackung“ (vgl. Legende, linke Spalte auf Seite 39 unten). In der Legende wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen: „Die Testergebnisse für jedes Produkt beruhen auf dem Testergebnis Inhaltsstoffe“ (vgl. Legende, linke Spalte, Seite 39 unten).

Es spielen also etwa optische Kriterien der Salate oder die Frische der Ware keine Rolle.

Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ setzt sich ausschließlich zusammen aus der „Pestizidbelastung“ und dem „Nitrat“, d. h. dem Nitratgehalt:

Für den Pestizidgehalt/die Pestizidbelastung gilt folgendes Bewertungssystem der Beklagten (vgl. Legende, linke und rechte Spalte, Seite 37 unten bis Legende, linke Spalte, Seite 38 unten):

Abwertung um fünf Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“:

der Gehalt eines Pestizids, der die gesetzliche Rückstandshöchstmenge

überschreitet

Abwertung um zwei Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ - in der Tabelle „stark erhöht“:

a) ein Pestizidgehalt, der die Akute Referenzdosis (ARfD) zu mehr als 50 Prozent ausschöpft, wobei dieses Pestizid auch im Hinblick auf die Ausschöpfung der Rückstandshöchstmenge beurteilt wird und diese Bewertung sich addiert; zur Beurteilung der ARfD-Ausschöpfung wurde ein 2- bis 4-jähriges Kind mit einem Körpergewicht von 16,15 kg zugrunde gelegt. Die Verzehhrdaten für die Kurzzeitaufnahme basieren auf der VELS-Studie, die 2005 vom Bundesinstitut für Risikobewertung veröffentlicht wurde. Die Salatportion wird für die Kinder mit 86,9 g angegeben.

b) ein Pestizidgehalt, der über 50% der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,02 mg/kg oder höher liegt

Abwertung um eine Note beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ - in der Tabelle „erhöht“:

a) ein Pestizidgehalt, der über 10 bis 50 Prozent der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,1 mg/kg oder höher liegt

b) ein Pestizidgehalt, der über 20 bis 50 Prozent der Rückstandshöchstmenge erreicht, wenn diese bei 0,05 mg/kg liegt

c) fünf bis zehn in Spuren nachgewiesene Pestizide

Für den Nitratgehalt gilt folgendes Bewertungssystem der Beklagten (vgl. Legende, linke und rechte Spalte, Seite 37 unten bis Legende linke Spalte, Seite 38 unten):

Abwertung um vier Noten beim „Testergebnis Inhalts Stoffe“:

ein Nitratgehalt in Rucola, der die gesetzliche Höchstmenge für Kopfsalat unter Glas (5.000 mg/kg) überschreitet

Abwertung um zwei Noten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“- in der Tabelle „stark erhöht“:

ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht

Abwertung um eine Note beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“- in der Tabelle „erhöht“:

ein Nitratgehalt von mehr als 1.095 bis 2.190 mg/kg, was einem Nitratgehalt von mehr als 50 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht.

Das „Gesamturteil Ladenkette“ beruht auf dem „Testergebnis Inhaltsstoffe“ der jeweils drei getesteten Salatsorten. Es wird jeweils die Durchschnittsnote ermittelt, wobei kaufmännisch gerundet wird. Wenn allerdings ein „Testergebnis Inhaltsstoffe“ „ungenügend“ ausfällt, kann das „Gesamtergebnis Ladenkette“ nicht besser sein als „ungenügend“ (vgl. Legende, linke Spalte, Seite 39 unten).

b) Bewertung der Klägerin zu 1):

- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe11 der Salatsorten Eisbergsalat und Lollo Rosso Ist jeweils „gut“.

Hinsichtlich der Pestizidbelastung erfolgt bei diesen beiden Salatsorten keine Abwertung, da der Eisbergsalat „3 Pestizide in Spuren“ und der Lollo Rosso „2 Pestizide in Spuren“ aufweist Es liegt bei diesen beiden Salaten keine erhöhte Pestizidbelastung vor. Wie dargestellt, erfolgt eine Abwertung wegen Pestizidspuren um eine Note - und Kennzeichnung der Pestizidbelastung als „erhöht“ - erst ab 5 Pestiziden in Spuren.

Der Nitratgehalt Ist jeweils „erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 1.095 bis 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 50 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht. Bei beiden Salaten erfolgt beim Nitrat eine Abwertung um jeweils eine Note.

- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ von Rucóla ist „ungenügend“.

Der Nitratgehalt liegt über der Höchstmenge für Kopfsalat, was zu einer Abwertung beim Nitrat um vier Noten führt.

Es wurden „2 Pestizide erhöht“ festgestellt, was zur Abwertung bei der Pestizidbelastung um jeweils eine Note führt. Dass außerdem „1 Pestizid in Spuren“ vorlag, führt zu keiner weiteren Abwertung bei der Pestizidbelastung.

Für das „Gesamturteil Ladenkette“ ist nicht die Durchschnittsnote der drei Salatsorten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ maßgeblich, denn da das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ bei Rucola „ungenügend“ ist, kann das „Gesamturteil Ladenkette“ nicht besser als „ungenügend“ sein.

c) Bewertung der Klägerin zu 2:

- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ der Salatsorte Feldsalat ist „befriedigend“.

Hinsichtlich der Pestizidbelastung erfolgt bei dieser Salatsorte keine Abwertung, da nur „1 Pestizid in Spuren“ nachgewiesen wurde. Es liegt keine erhöhte Pestizidbelastung vor. Wie dargestellt, erfolgt eine Abwertung wegen Pestizidspuren um eine Note - und Kennzeichnung der Pestizidbelastung als „erhöht“ - erst ab 5 Pestiziden in Spuren.

Der Nitratgehalt beim Feldsalat ist „stark erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht. Das führt beim Nitrat zur Abwertung um zwei Noten.

- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ von Rucola ist „ungenügend“.

Der Nitratgehalt liegt über der Höchstmenge für Kopfsalat, was zu einer Abwertung beim Nitrat um vier Noten führt.

Es wurde „1 Pestizid erhöht“ festgestellt, was zur Abwertung bei der Pestizidbelastung um eine Note führt. Dass außerdem noch „3 Pestizide in Spuren“ gefunden wurden, führt zu keiner weiteren Abwertung.

- Das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ beim Kopfsalat ist „ungenügend“.

Der Nitratgehalt beim Kopfsalat ist „stark erhöht“; es wurde demnach ein Nitratgehalt von mehr als 2.190 mg/kg gemessen, was einem Nitratgehalt von mehr als 100 Prozent des ADI in einer 100-g-Portion Salat für einen 60 kg schweren Erwachsenen entspricht, und was zur Abwertung beim Nitrat um zwei Noten führt.

Es wurden „2 Pestizide erhöht; 7 Pestizide in Spuren“ festgestellt. Dies führt beim Pestizidgehalt zur Abwertung um insgesamt drei Noten: Für den erhöhten Pestizidgehalt erfolgt eine Abwertung um jeweils eine Note und für sieben Pestizide in Spuren erfolgt eine weitere Abwertung um eine Note.

Für das „Gesamturteil Ladenkette“ ist nicht die Durchschnittsnote der drei Salatsorten beim „Testergebnis Inhaltsstoffe“ maßgeblich. Da das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ beim Rucola-Salat und beim Kopfsalat „ungenügend“ ist (es würde schon ein „ungenügend“ ausreichen), kann das „Gesamturteil Ladenkette“ nicht besser als „ungenügend“ sein.

d) Auf Seite 37 wird darauf hingewiesen, dass Ladenketten mit dem gleichen Gesamturtei! in alphabetischer Reihenfolge aufgeführt sind.

Im Bericht sind die Bewertungsergebnisse der Ladenketten aufgeführt wie folgt:

Seite 34 unten:

A: „Gesamturteil Ladenkette gut“

A SÜD: „Gesamturteil Ladenkette gut“

Seite 36 oben:

l „Gesamturteil Ladenkette gut“

Seite 36 unten:

K: „Gesamturteil Ladenkette befriedigend“

Seite 37 oben:

N „Gesamturteil Ladenkette gut“

Seite 37 unten:

R: „Gesamturteil Ladenkette befriedigend“

Seite 38 oben:

E: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“

Seite 38 unten:

P: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“

Seite 39 oben:

N „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“

Seite 39 unten:

R: „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“

e) Weiteren Aufschluss über die dem Test zugrunde liegende Problemstellung und die Testanordnung gewinnt der Leser aus dem Inhalt des übrigen Testberichts, insbesondere auf den Seiten 32/35 der Zeitschrift. Bereits der Untertitel weist darauf hin, dass der im Winter in heimischen Geschäften angebotene Blattsalat überwiegend „aus dem Treibhaus oder als Import aus Südeuropa“ komme, und dass der nachfolgend dargestellte Test ergeben habe, dass er „oft mit Pestiziden und Nitrat belastet“ sei. Die ökologischen Probleme des Verzehrs von Blattsalat im Winter werden zu Beginn des Artikels dargestellt, insbesondere „der Cocktail aus Insektengiften, Antischimmelmitteln und Unkrautvernichtern, der dem konventionell erzeugten Blattgemüse anhaftet“. Es wird kritisiert, dass die gesetzlichen „Rückstandshöchstmengen“ exorbitant hoch seien und eine neue europäische Zulassungsverordnung für Pestizide nur sehr langsam zu einer Verbesserung führen würde; überdies sei unklar, wie eigentlich unzulässige endokrin wirkende Stoffe zu identifizieren seien. Mit solchen Stoffen sei gerade Blattsalat oft belastet.

Sodann wird Durchführung und Ergebnis des Warentests in groben Zügen erklärt: Die Beklagte habe „bei den zehn größten deutschen Supermarktketten“ „je drei verschiedene konventionell angebaute Salate eingekauft“ und „alle 30 Proben ... auf Rückstände von Pestiziden und Nitrat untersucht“. Dabei sei häufig eine hohe Pestizid- und Nitratbelastung festgestellt worden, die sich gegenüber zurückliegenden Salattests nicht verbessert habe. Als „Quittung“ bekämen vier Ladenketten, darunter die der Klägerinnen, die Note „ungenügend“. Nach einer kritischen Betrachtung verschiedener bei anderen Ladenketten -insbesondere den ebenfalls mit „ungenügend“ bewerteten Unternehmen N und E - festgestellter Pestizidrückstände behandelt der Artikel das „Nitratproblem“ bei Rucola und Kopfsalat. Diese Salatsorten seien anders als etwa Endivien-, Eisberg- und Romanasalat besonders von den im Winter erhöhten Nitratgehalten betroffen. Zwar würden die erlaubten Höchstkonzentrationen eingehalten. Diese bewerte die Beklagte aber als zu hoch. Die WHO habe ausgerechnet, dass ein Mensch ein Leben lang 3,65 mg Nitrat pro Tag und Kilogramm Körpergewicht konsumieren könne, ohne gesundheitliche Schäden davonzutragen. Die Beklagte sei bei der Bewertung „von einer realistischen 100-g-Portion“ ausgegangen und habe „bereits ab der Hälfte der WHO-Empfehlung abgewertet“, da Nitrat auch in anderen Lebensmitteln stecke. Die für Rucola geltenden neuen Grenzwerte würden zwar noch unter- schritten. Sie seien aber extrem hoch. Die Beklagte werte daher schon bei Gehalten über der Kopfsalat-Höchstmenge streng ab. In einem Kasten mit der Überschrift „Ö rät“ auf Seite 33 oben wird empfohlen, Kopfsalat und Rucola aus konventionellem Anbau im Winter nicht zu kaufen, sondern saisonale oder robustere Salatsorten, am besten aber Bio-Produkte zu wählen. Es folgen Ratschläge, wie durch die Zubereitung der Salate Pestizidrückstände und Nitratbelastung verringert werden können. In einem Kasten mit der Überschrift „Experte“ auf Seite 35 oben äußert sich ein Toxikologe dazu, dass der Gesetzgeber Pestizidcocktails nicht zulassen sollte, weil „kein Mensch weiß, was das beim Menschen bewirkt“. Auf der folgenden Seite wird in einem grün unterlegten Kasten unter der Überschrift „So haben wir getestet“ nochmals erläutert, wie eingekauft worden sei, und dass die Proben in einem Speziallabor auf 550 verschiedene Pestizidrückstände untersucht worden seien. Schließlich wird erklärt, dass mit dem Gesamturteil die Ladenketten „nach dem Ergebnis der je drei getesteten Produkte für eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle“ benotet würden, wobei aus Gründen des vorsorgenden Verbraucherschutzes bereits für weit unter den gesetzlichen Höchstmengen liegende Pestizid- und Nitratgehalte Punktabzüge vorgenommen würden.

1.3. Die Interpretation ergibt Folgendes:

Der maßgebliche Leser versteht den Testbericht so, dass die Beklagte aufgrund der von ihr bzw. in ihrem Auftrag durchgeführten Untersuchungen zu den wertenden Gesamturteilen „ungenügend“ über das Blattsalatangebot der Klägerinnen im Winter gelangt ist.

Zwar wurden dem Test auf Nitrat- und Pestizidbelastung (zur Bedeutung des Testergebnisses „Weitere Mängel“ für das „Gesamturteil Ladenkette“ siehe oben) jeweils nur drei von den Klägerinnen und den acht übrigen Getesteten angebotene Salate unterzogen und dies wird in den Tabellen auch wörtlich und bildlich dargestellt. Aus Sicht des maßgeblichen Lesers wird das „Gesamturteil Ladenkette ungenügend“ gleichwohl aber nicht über einzelne Salate oder eine Zusammenstellung von drei Salatsorten gefällt, sondern über die jeweils von den Klägerinnen betriebenen Ladenketten insgesamt, soweit ihr Blattsalatangebot im Winter betroffen ist. Der maßgebliche Leserkreis stellt unmittelbar einen Vergleich mit den acht anderen in den Test einbezogenen Ladenketten her, deren Testtabellen in der Reihenfolge der Bewertungen, beginnend mit den Bewertungen „gut“ von A und A SÜD, abgedruckt sind. Auf dieses Ranking wird zu Beginn der Legende ausdrücklich (in Fettdruck) hingewiesen (Seite 37, linke Spalte unten). Der Reihung nach dem Bewertungsergebnis „Gesamturteil Ladenkette“ widerspricht aus Sicht des maßgeblichen Lesers nicht, dass auf den Seiten 36 unten zunächst das schlechtere Ergebnis von Kaufland („befriedigend“) und sodann auf Seite 37 oben das bessere Ergebnis von N1 („gut“) abgedruckt ist, denn die optische Darstellung Ist so, dass sich auf der Seite 36 oben und der Seite 37 oben auf gleicher Höhe die besseren Ergebnisse von L und N (jeweils „gut“) und auf Seite 36 unten und auf Seite 37 unten die schlechteren Ergebnisse von Kaufland und real,- („jeweils „befriedigend“) gegenüberstehen. Der Reihung widerspricht aus Sicht des maßgeblichen Lesers von ÖKO-Test auch nicht der Umstand, dass sich die Testergebnisse von Al und A SÜD gemeinsam auf der Seite 34 befinden und die Reihung der übrigen Ergebnisse erst ab Seite 36 weitergeht. Der Leser stellt jedenfalls fest, dass insgesamt vier Ladenketten mit „ungenügend“ bewertet sind, die übrigen mit „gut“ oder „befriedigend“ und dass die Klägerinnen, deren Tabellen auf Seite 38 unten und 39 unten abgedruckt sind, zu den vier am schlechtesten und mit „ungenügend“ bewerteten Ladenketten gehören. Darauf, dass es sich insoweit um eine Rangliste der Ladenketten bezüglich ihres Blattsalatangebots im Winter handelt, weist - wie oben dargestellt -auch schon der Titel „Letzter Blattz“ hin, ein Wortspiel zwischen „Blatt“ von „Blattsalat“ und „letzter Platz“. Auf Seite 35, 3. Spalte wird ferner ohne nähere Differenzierung auf „zurückliegende Salattests“ hingewiesen, im Vergleich zu denen „sich damit rein gar nichts verbessert“ habe. Auch dies führt dazu, dass der maßgebliche Leser davon ausgeht, dass es sich auch hier um einen „Salattest“, d. h. einen Test von Salaten insgesamt und nicht einzelner Salatsorten geht. Dass das Salatangebot der Klägerinnen (im oben dargestellten Sinn) bewertet wird, entnimmt der Leser ferner der Äußerung: „Die Quittung: Vier von zehn getesteten Ladenketten bekommen untern Strich die Note „ungenügend“: Betroffen sind R und F, die beide zur Rewe-Gruppe gehören, sowie E und N Marken-Discount (jeweils E-Gruppe) - kein gutes Zeugnis für die beiden größten Lebensmittel-Einzelhändler.“ (Seite 34, 3. Spalte). Auch durch diese Äußerung werden die Klägerinnen an das Ende einer Bewertungsskala gestellt, nicht bezogen auf den Schadstoffgehalt von drei Salatsorten, sondern bezogen auf ihr Angebot an Blattsalat aus konventionellem Anbau, der im Winter in heimischen Geschäften angeboten wird.

Dem Kontext des Testberichts entnimmt der Leser ferner, dass mit dem Gesamturteil die „Qualitätskontrolle“ der Ladenketten benotet wird.

In dem auf Seite 36 links abgedruckten, grün unterlegten Kasten, der überschrieben ist mit: „So haben wir getestet“, heißt es unter der Zwischenüberschrift: „Die Bewertung:

Ein Gesamturteil gibt es nur für die Ladenketten, die wir nach dem Ergebnis der je drei getesteten Produkte für eine gute oder unzureichende Qualitätskontrolle benoten. Die Salate bewertet Ö nicht nur danach, ob eine akute Gefährdung besteht oder eine gesetzliche Höchstmenge überschritten wird. Aus Gründen des vorsorgenden Verbraucherschutzes gibt es schon Punktabzug, wenn ein Pestizidgehalt Höchstmengen zu mehr als 10 bzw. 20 Prozent ausschöpft oder der Nitratgehalt über der Hälfte des allgemein empfohlenen Aufnahmewertes liegt. Auch die Anzahl der nachgewiesenen Pestizide wird berücksichtigt.“

In dem Artikel ist nicht ausdrücklich definiert, ob mit „Qualitätskontrolle“ die Überwachung der Einhaltung vorgegebener - etwa gesetzlicher - Normen gemeint ist, oder das angewendete, selbst gesetzte Qualitätsniveau bezogen auf Nitrat und Pestizide, oder beides. Der verständige und unvoreingenommene Leser geht aber im Gesamtkontext des Artikels davon aus, dass sowohl die Qualitätskontrolle nach vorgebenen Standards als auch das Setzen eigene Qualitätsstandards gemeint ist. (Auch die Beklagte geht übrigens davon aus, dass „die Frage nach den Qualitätsstandards und der Qualitätskontrolle der einzelnen Handelsketten gestellt“ wurde, Seite 8 Rn. 20 des Schriftsatzes vom 6.11.2014, Bl. 175 d. A.). Der Leser entnimmt den Ausführungen, wonach bereits wesentlich unter den gesetzlichen Grenzwerten liegende Pestizid- und Nitratrückstände zu deutlichen Notenabzügen führen, und der auf den Seiten 34 und 35 geäußerten scharfen Kritik an den gesetzlichen Grenzwerten, dass die Beklagte den getesteten Ladenketten eigene Qualitätsstandards abverlangt, die strenger sein müssen als die gesetzlichen Vorgaben. Im Artikel wird etwa ausdrücklich daraufhingewiesen, dass die erlaubten Höchstkonzentrationen an Nitrat bei allen untersuchten Salaten eingehalten wurden. Dennoch werden bei „erhöhten“ oder „stark erhöhten“ und nicht gegen gesetzliche Vorgaben verstoßenden Nitratgehalten Abwertungen von einer bzw. zwei Noten vorgenommen, wobei diese Abwertungen unmittelbar - wie oben dargestellt - in das „Gesamturteil Ladenkette“ einfließen. Im Artikel wird zudem erwähnt (Seite 34, 3. Spalte), dass zwei Ladenketten auch eigene Qualitätsstandards für Pestizidgehalte (maximal 70 Prozent der gesetzlichen Höchstmenge) nicht einhalten.

Daneben sind in der Noten-Abzugsskala auch Abzüge für Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben vorgesehen. Soweit Pestizide betroffen sind, ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Abzug von fünf Noten erfolgt, wenn die gesetzlich zulässige Rückstandshöchstmenge überschritten wird. Dementsprechend wurde bei einer Ladenkette wegen Überschreitens der gesetzliche Rückstandshöchstmenge bei einem Pestizid eine Abwertung um fünf Noten vorgenommen. In dieser Konstellation beinhaltet Qualitätskontrolle aus Sicht des maßgeblichen Leser auch die Kontrolle gesetzlicher Vorgaben.

Der Leser geht daher davon aus, dass die Beanstandungen und Bewertungen in den Testtabellen damit zum Teil auf - aus Sicht der Beklagten - zu laxe Qualitätsstandards einer Ladenkette und/oder eine ungenügende Überwachung gesetzlicher Qualitätsstandards zurückgehen.

Der maßgebliche Leser versteht die beiden streitgegenständlichen Testtabellen in Verbindung mit der Legende und dem übrigen Testbericht ferner so, dass das Salatangebot der Klägerinnen unzureichend („ungenügend“) ist und dass er beim Kauf von Blattsalat im Winter in einem Laden der Ladenkette jeder Klägerin Gefahr läuft, ein Produkt mit gesundheitlich bedenklichem Nitratgehalt und/oder gesundheitsgefährdenden Pestizidrückständen (vgl. S. 35 linke Spalte) zu erwerben, während er im Unterschied dazu bei den mit „gut“ oder „befriedigend“ benoteten Wettbewerbern ein weitgehend unbedenkliches Salatangebot bezogen auf den Nitrat- und Pestizidgehalt erwarten kann. Dies kommt optisch auch dadurch zum Ausdruck, dass die Bewertungen „Gesamturteil Ladenkette ...“ in den Tabellen mit den Ampelfarben unterlegt sind. Die Bewertung „gut“ ist mit der Farbe Hellgrün unterlegt, die Bewertung „befriedigend“ mit der Farbe Hellgelb und die Bewertung „ungenügend“ mit einem kräftigen Rot. Durch letzteres wird aus Sicht des Lesers zum Ausdruck gebracht, dass gewarnt wird. Dabei kann der maßgebliche Leser, der nicht über eine medizinische oder biochemische Vorbildung verfügt, trotz der Erklärungen in der Legende und im Übrigen Testbericht nicht beurteilen, inwieweit die Einschätzung der von den getesteten Salaten ausgehenden Gesundheitsgefahren durch die Beklagte zutrifft.

2. Die streitgegenständlichen Bewertungen greifen jeweils in den Schutzbereich des Unternehmenspersönlichkeitsrechts und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerinnen ein.

2.1 Hinsichtlich des Unternehmenspersönlichkeitsrechts der Klägerinnen ist jeweils der durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerinnen als Wirtschaftsunternehmen betroffen, denn die Äußerungen sind geeignet, ihr unternehmerisches Ansehen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen (BGH Urteil vom 1.12.2014 - VI ZR 39/14, NJW 2015, 733 m. w. N.)

2.2 Hinsichtlich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist jeweils das Interesse der Klägerinnen daran betroffen, dass ihre wirtschaftliche Stellung nicht durch eine Wertung, die auf sachfremden Erwägungen beruht, geschwächt wird und andere Marktteilnehmer deshalb von Geschäften mit ihnen abgehalten werden. Die Werturteile sind geeignet, das Vertrauen der Verbraucher in die Zuverlässigkeit der Klägerinnen zu gefährden, gerade wenn Verbraucher als Leser der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift bzw. der Homepage der Beklagten Wert auf natürliche und ökologisch unbedenkliche Produkte legen, und die Verbraucher in ihrem Kaufverhalten zu beeinflussen. Der Betriebsbezogenheit eines Eingriffs steht nicht entgegen, dass - wie hier - nur einzelne Geschäftsaktivitäten eines Unternehmens beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 15.05.2012 - Vi ZR 117/11, Rn. 21 m. w. N., VersR 2012, 910).

Die Eingriffe in die Rechte der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 2) sind jeweils rechtswidrig.

3.1 Das Unternehmenspersönlichkeitsrecht und das Recht am Gewerbebetrieb stellen offene Tatbestände dar, deren Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessenssphäre

anderer ergeben. Sowohl der Eingriff in das soziale Ansehen des Unternehmens als auch die Behinderung der Erwerbstätigkeit sind nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Interessen der anderen Seite überwiegt (BGH, Urteil vom 15.05.2012-VI ZR 117/11 - m. w. N.). Den jeweiligen geschützten Rechtsgütern steht die ebenso geschützte Freiheit einer Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) gegenüber, die sich gerade mit den Produkten des Unternehmens bzw. mit den von ihm vertriebenen Waren befasst und die Befriedigung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit - der Verbraucher - an diesen Produkten bzw. Waren für sich in Anspruch nimmt.

3.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Veröffentlichung eines vergleichenden Warentests, der - wovon der Senat unter Bezugnahme auf die vom Landgericht geschilderte Motivationslage der Beklagten ausgeht - nicht Wettbewerbszwecken dient, zulässig, wenn die dem Bericht zugrunde liegenden Untersuchungen neutral, sachkundig und im Bemühen um objektive Richtigkeit durchgeführt worden sind. Unter diesen Voraussetzungen ist dem Tester in der Frage der Angemessenheit der Prüfungsmethoden, der Auswahl der Testobjekte und der Darstellung der Untersuchungsergebnisse ein erheblicher Entscheidungsfreiraum zuzubilligen, weil nur eine solche Ausgestaltung der Gewährleistung des Art. 5 GG für derartige Veröffentlichungen auch in Ansehung ihrer volkswirtschaftlichen Funktion für Markttransparenz und Verbraucheraufklärung entspricht, und nur so der Gefahr entgegengewirkt werden kann, dass vergleichende Warentests wegen der Angriffspunkte, die solche Entscheidungen der Tester in Bezug auf Verfahren und Art der Darstellung den Herstellern von schlechter beurteilten Produkten immer bieten werden, von vornherein unterbleiben (BGH, Urteil vom 21.02.1989 - VI ZR 18/88 Rn. 11 - Warentest V; BGH, Urteil vom 17.06.1997-VI ZR 114/96, Rn. 10-Warentest VI m. w. N.; s.a. BVerfG, Beschluss vom 26.02.2002 - 1 BvR 558/91 u. a.-Glykolwarnung, m. w. N. alle zitiert nach juris).

Unter die Voraussetzung, dass die Untersuchung objektiv sein muss, fällt nicht nur, dass die Prüfungsmethoden und -kriterien von der Sache her vertretbar sein müssen und die Darstellung der Testergebnisse nicht in verzerrender oder missverständlicher Weise erfolgen darf. Der Test muss auch nach der Zusammensetzung der Produkte einen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich erlauben und darf nicht auf einer einseitigen Auswahl der zum Vergleich gestellten Waren und Leistungen beruhen, sondern muss den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten (BGH, Urteil vom 10.3.1987 - Vi ZR 144/86 - Warentest IV, zitiert nach juris).

3.3 Diesen Anforderungen werden die streitgegenständlichen Testurteile der Beklagten in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

a) Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte für den Schadstoffgehalt der getesteten Salatsorten - teilweise erheblich - strengere Grenzwerte anwendet als gesetzlich vorgeschrieben, und eine deutliche Abwertung auch dann vornimmt, wenn nur die von ihr festgelegten Grenzwerte überschritten, die gesetzlichen aber eingehalten sind. Auch wenn für bestimmte Produkte dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften existieren, hindert das die Beklagte nicht, in Verfolgung von Aufgaben des Verbraucherschutzes berechtigte Forderungen nach weitergehendem Schutz zu erheben und vor dem Hintergrund dementsprechender Erfordernisse auf dem Markt befindliche Produkte zu testen (BGH, Urteil vom 10.3.1987-VI ZR 144/86 - Warentest IV, zitiert nach juris). Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der der Beklagten dabei zur Verfügung steht, und der aus dem Testbericht hervorgehenden Begründung für ihre Testmaßstäbe können diese noch nicht als willkürlich angesehen werden, auch wenn etwa die Testtabelle von real,- die Brüche der Bewertung aufzeigt. Dort wurde Rucola, da der Nitratgehalt über der Höchstmenge für Kopfsalat lag, mit mangelhaft bewertet. Wären bei der Pestizidbelastung (festgestellt wurden beim Rucola 3 Pestizide in Spuren) nur zwei weitere Spuren von Pestiziden festgestellt worden, hätte dies zu einer Abwertung bei Pestiziden um eine Note geführt. Das „Gesamturteil Ladenkette“ hätte dann statt „befriedigend“ „ungenügend“ gelautet.

b) Ferner stand es der Beklagten frei, zu bestimmen, welche „Note“ sie für die jeweils festgestellten Inhaltsstoffe vergibt, solange sie auf alle getesteten Produkte die gleichen Maßstäbe anwendet und diese für den Leser kenntlich machte. Dies hat sie im vorliegenden Fall getan.

Angesichts der Tatsache, dass die gesetzlichen Grenzwerte für Nitrat unstreitig bei allen Proben eingehalten wurden, und ausweislich der Legende eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte für Pestizide zu einer Abwertung um fünf Noten führte, ist der Vortrag der Klägerinnen, eine Überschreitung der Grenzwerte für Nitrat hätte nur bei Rucola zu einer Abwertung um vier Noten, bei anderen Sorten um lediglich zwei Noten geführt, weder schlüssig noch nachgewiesen. Also kann nicht angenommen werden, dass die Anbieter von Rucola bereits durch das von der Beklagten gewählte Bewertungsystem benachteiligt wurden.

Auch der Umstand, dass die Beklagte dann, wenn das „Testergebnis Inhaltsstoffe“ für eine der drei bei einer Ladenkette getesteten Salatsorten „ungenügend“ ausfällt, nicht wie bei allen anderen Einzelnoten „die Durchschnittsnote ermittelt“, sondern ungeachtet der beiden anderen Testergebnisse in jedem Fall das Gesamturteil „ungenügend“ vergibt, wird dem Leser ausreichend deutlich gemacht und ist für sich genommen nicht zu beanstanden.

c) Nicht mehr vertretbar ist allerdings die Testanordnung, auf der die Testurteile der Beklagten beruhen.

aa. Zum einen stammen alle getesteten Proben aus den Einkäufen eines einzigen Tages in je einer Filiale jeder der getesteten Handelsketten. Auch wenn man den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten unterstellt, dass die Einkäufe entsprechend dem von der Beklagten vorgelegten „Einkaufsauftrag“ (Anlage zu Bi. 199 ff. d. A.) getätigt wurden, und folglich nicht wie im Untertitel des Testberichts angegeben „30 Proben“, sondern 30mal fünf oder sechs Proben untersucht wurden, sind diese Untersuchungen keine ausreichende Grundlage für das ausgesprochene Gesamturteil über das Salatangebot ganzer Ladenketten oder deren diesbezügliches Qualitätsmanagement (Im oben dargestellten Sinn).

Tatsächlich wurden die fünf Köpfe bzw. sechs Packungen nach dem Vortrag der Beklagten, der mit den Angaben im „Einkaufsauftrag“ übereinstimmt, auf fünf Labore verteilt, die die Proben jeweils auf verschiedene Inhaltsstoffe untersuchen sollten. Es ist also nicht auszuschließen, ja sogar naheliegend, dass das Testergebnis für jeden einzelnen Inhaltsstoff auf einem einzigen Kopf oder einer einzigen Packung Salat beruht. Jedenfalls stammten die fünf bis sechs untersuchten Proben, da am selben Tag im selben Laden eingekauft, aus derselben Lieferung, was dafür spricht, dass sie auch am selben Tag am selben Ort geerntet worden waren und hinsichtlich der Inhaltsstoffe - soweit bei Pflanzen möglich - kein Unterschied zwischen ihnen bestand.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Beschränkung auf ein Prüfmuster jedenfalls bei industriell gefertigten Markenartikeln „im Regelfall zumindest vertretbar“ erscheint (BGH, Urteil vom 9.12.1975 - VI ZR 157/73 - Warentest II), ist auf unbearbeitete Naturprodukte wie Salat nicht anwendbar. Deren Qualität unterliegt natürlichen Schwankungen. So ist allgemein bekannt, dass der Pestizidgehalt u. a. vom zeitlichen Abstand zwischen dem Ausbringen des Pestizids und der Ernte abhängt; auf den Zusammenhang zwischen Nitratgehalt im Salat und Sonneneinstrahlung weist der Testbericht der Beklagten auf Seite 35 unter der Zwischenüberschrift „Rucola und Kopfsalat haben ein Nitratproblem“ ausdrücklich hin. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob die für den Testbericht untersuchten belasteten Salate „Ausreißer“ waren oder die bei ihnen gefundenen Inhaltsstoffe „im Bereich des zu Erwartenden“ lagen. Die Klägerinnen haben bereits in der Klage - unwiderlegt - vorgetragen, dass sie ihre Salate von unterschiedlichen Erzeugern bezögen, so dass die zum Kauf angebotenen Produkte schon aus diesem Grund variierten. Unabhängig davon, ob die Rucolasalate, deren sehr stark unterschiedliche Nitratwerte in der als Anlage K9 vorgelegten Liste aufgeführt sind, zu den jeweils angegebenen Daten von den Klägerinnen oder einer von ihnen zum Kauf angeboten wurden, war der Test so angelegt, dass solche möglichen Schwankungen der untersuchten Inhaltsstoffe vollständig ausgeblendet wurden. Hinzu kommt, dass eine Qualitätskontrolle hinsichtlich der Einhaltung vorgegebener oder selbst gesetzter Grenzwerte ohnehin nur in Form von Stichproben möglich ist; es kann nicht jeder Salatkopf, der in den Verkauf gelangt, untersucht werden. Die Effektivität der Qualitätskontrolle kann deshalb Ihrerseits nur aufgrund einer ausreichenden Zahl von Proben beurteilt werden.

Unerheblich ist, ob Dr. M im Verhandlungstermin vor dem Landgericht gesagt hatte, selbst wenn der Test an mehreren Tagen durchgeführt worden wäre, hätte sich ein anderer Nitratgehalt nicht ergeben. Ein Geständnis liegt hierin schon deswegen nicht, weil es an entsprechendem Beklagtenvortrag fehlte; außerdem ist Dr. M nach Angaben der Klägerinnen Prokurist der „R-Group“ und war als solcher nicht berechtigt, für eine der Klägerinnen oder für beide prozessual wirksame Erklärungen abzugeben. Den Beweisantritten der Beklagten war schon deshalb keine Folge zu leisten.

Im Übrigen kommt es nicht nur darauf an, ob bei mehreren Testkäufen in zeitlichem Abstand unterschiedliche Nitrat- oder Pestizidbelastungen der von den Klägerinnen angebotenen Salatprodukte zu erwarten waren, sondern auch darauf, ob dies bei den anderen in den Test einbezogenen Handelsketten der Fall gewesen wäre. Auch dann hätte sich die Einstufung der Klägerinnen in der mit den Testurteilen hergestellten Rangliste zu ihrem Vorteil verändern oder jedenfalls ein anderes Gewicht bekommen können. Die Testurteile sind nämlich für die Klägerinnen deshalb besonders nachteilig, weil sie einen Vergleich mit den erheblich besser bewerteten Handelsketten herstellen und den Klägerinnen die „letzten Plätze“ zuweisen.

Besonderes Gewicht gewinnt die Tatsache, dass das gesamte Urteil auf nur einem Testkauf beruht, durch den weiteren Umstand, dass bei sämtlichen getesteten Handelsketten unterschiedliche Kombinationen von Salatsorten untersucht wurden. Darin liegt eine unvertretbare Ungleichbehandlung der betroffenen Unternehmen, die nicht einmal das gebotene Bemühen um eine objektive Testdurchführung erkennen lässt.

Der „Einkaufsauftrag“ stellt die Auswahl aus der Liste der „infrage kommenden Salatsorten“ weitgehend in das Belieben des Einkäufers, weist aber darauf hin, dass es eine „bunte“ Auswahl sein sollte und mit „+++“ als „schadstoffrelevant“ gekennzeichnete Sorten mehrmals vertreten sein sollten. Der Hinweis, die Salatsorten sollten „das Angebot In den Märkten repräsentieren“ erscheint unverständlich angesichts der Tatsache, dass größere Verbrauchermärkte stets mehr als drei Salatsorten im Sortiment haben, und Anhaltspunkte dafür, welche davon „repräsentativ“ sind, in dem „Einkaufsauftrag“ fehlen. Nach Angabe des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 18.2.2015, die sich die Beklagte zu eigen machte, sollten u. a. Salate, von denen nur noch geringe Restbestände vorhanden waren, nicht „repräsentativ“ sein und deshalb nicht gekauft werden. Offen bleibt auch, in welchem Verhältnis „repräsentativ“ zu den im Testbericht erwähnten „Lieblingssalaten der Deutschen: Eisbergsalat, Kopfsalat und Feldsalat.“ steht.

Im Ergebnis wurden zehn unterschiedliche Kombinationen eingekauft und untersucht, darunter eine Kombination, die keine der im Einkaufsauftrag als „schadstoffrelevant“ gekennzeichneten Sorten enthält (A), und zwei Kombinationen, die nur aus solchen Sorten bestehen (L, r)

Der Senat geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass mit der Auswahl keine gezielte Benachteiligung bestimmter Handelsketten, etwa solcher, die Rucola im Angebot hatten, beabsichtigt war. Jedoch wurde unstreitig in allen Läden, in denen Rucola angeboten wurde, tatsächlich Rucola gekauft. Für diese wie für andere „schadstoffrelevante“ Sorten gilt, dass aus dem Vorhandensein oder Fehlen einer solchen Sorte an dem einen Einkaufstag nicht darauf geschlossen werden kann, ob die betreffende Handelskette die Salatsorte an anderen Tagen im Angebot hat, zumal nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten geringe Restbestände als nicht „repräsentativ“ vom Test ausgeschlossen sein sollten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der lediglich zufällig am Einkaufstag nicht oder nicht mehr angebotene Rucola-Salat oder Kopfsalat anderer Ladenketten ähnliche Nitrat- oder Pestizidgehalte wie die bei den Klägerinnen gekauften Salate aufwies.

Tatsächlich erlaubt der so aufgebaute Test keinen sinnvollen, an der Verbrauchererwartung orientierten Vergleich.

Dabei kann dahinstehen, ob das von der Beklagten unterstellte Verbraucherverhalten der Realität entspricht. Auch und gerade wenn es zutreffen sollte, dass Verbraucher im Winter stets mehrere Salatsorten kaufen und sich dabei ohne Bevorzugung einer bestimmten Sorte spontan anhand des im Laden vorgefundenen Angebots entscheiden, erwarten sie vom Test einer Ladenkette im Hinblick auf die Qualitätskontrolle bei Winterblattsalaten ein Ergebnis, das die Vergleichbarkeit der Ladenketten und nicht einzelner Salatsorten sicherstellt, und sind dann geneigt, die als „ungenügend“ bewertete Ladenkette ganz zu meiden und eine der besser bewerteten zu bevorzugen. Tatsächlich beruht die negative Bewertung der beiden Klägerinnen aber, ohne dass dies für die Leser des Testberichts klar erkennbar wäre, auf einer völlig zufälligen Auswahl von Salatproben, sowohl was den Kaufzeitpunkt als auch was die Sorte betrifft. Dies führt zu einer unzulässigen Verzerrung des Testergebnisses, welche die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Äußerungen zur Folge hat.

4. Die zu vermutende Wiederholungsgefahr wurde von der Beklagten nicht ausgeräumt.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Senat richtet sich mit seiner Entscheidung nach der umfangreichen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer zulässigen Warentest-Berichterstattung.

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht München Endurteil, 18. Feb. 2015 - 18 U 2340/14 Pre zitiert 17 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist


Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung


(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19


(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5


(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht München Endurteil, 18. Feb. 2015 - 18 U 2340/14 Pre zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Endurteil, 18. Feb. 2015 - 18 U 2340/14 Pre zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2009 - VI ZR 19/08

bei uns veröffentlicht am 22.09.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 19/08 Verkündet am: 22. September 2009 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Nov. 2004 - VI ZR 298/03

bei uns veröffentlicht am 16.11.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 298/03 Verkündet am: 16. November 2004 Böhringer-Mangold, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2012 - VI ZR 117/11

bei uns veröffentlicht am 15.05.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 117/11 Verkündet am: 15. Mai 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2014 - VI ZR 39/14

bei uns veröffentlicht am 16.12.2014

Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 2013 aufgehoben.

Referenzen

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 19/08 Verkündet am:
22. September 2009
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Schutz der Meinungsfreiheit bei kritischen Äußerungen über ein Unternehmen
und dessen Vorstandsvorsitzenden.
BGH, Urteil vom 22. September 2009 - VI ZR 19/08 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter
Wellner, Pauge, Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Dezember 2007 aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. Januar 2007 abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin zu 1 ist ein Großunternehmen. Der Kläger zu 2 war bis Ende 2005 Vorsitzender ihres Vorstands. Der Beklagte ist Aktionär der Klägerin zu 1 und Sprecher eines Aktionärsverbandes. Er hat sich wiederholt als Buchautor kritisch zu den Klägern geäußert.
2
Am 28. Juli 2005 meldete die Klägerin zu 1, ihr Aufsichtsrat habe beschlossen , dass der Kläger zu 2 zum 31. Dezember 2005 aus dem Unternehmen ausscheide. Am gleichen Tag wurde in der - auch in Hamburg zu empfan- genden - Fernsehsendung "SWR-Landesschau" ein mit dem Beklagten geführtes Interview ausgestrahlt, in dem dieser unter anderem folgende Äußerungen machte: "Frage: Was für viele ja den Rücktritt hier fast schon sympathisch macht, ist die Tatsache, dass er überhaupt keine Abfindungen annimmt, da er kein Geld möchte, obwohl er ja eigentlich vertraglich den Anspruch hätte. Gibt es da eine Erklärung? Antwort des Beklagten: Jetzt muss man mutmaßen, aber wenn Sie Herrn S. [den Kläger zu 2] kennen, da gibt es nun Fälle, wo ich denke, jemand will Millionen, man schätzt er hat zwischen 5 und 7 Millionen Euro pro Jahr verdient, er nun durchaus darauf Wert gelegt hat, dass man ja auch die Kleinigkeiten im Leben gezahlt hat, dann kann man nicht sagen, dass der S. unbedingt so orientiert ist, dass er gerne auf das Geld verzichtet. Es gibt meines Erachtens andere Dinge, die im Raume stehen und die jetzt geklärt werden müssen in den nächsten Monaten. Ich glaube nicht, dass der Rücktritt freiwillig war. Ich glaube, dass er dazu gedrängt und genötigt wurde. Aufsichtsratsbörse, Aktionäre, alle wichtigen Partner hat er nun verloren, die Rückendeckung verloren, und das muss damit zusammenhängen , dass die Geschäfte nicht immer so sauber waren, die Herr S. geregelt hat."
3
Das Landgericht hat dem Antrag der Kläger stattgegeben, folgende Äußerungen zu untersagen: "a) Ich glaube nicht, dass der Rücktritt (des Klägers zu 2 als Vorsitzender des Vorstands der Klägerin zu 1) freiwillig war. Ich glaube, dass er dazu gedrängt und genötigt wurde.
b) … und das muss damit zusammenhängen, dass die Geschäfte nicht immer so sauber waren, die Herr S. geregelt hat."
4
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zurückgewiesen worden. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen den Klägern die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu, weil die Verbreitung der angegriffenen Äußerungen den Kläger zu 2 in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und die Klägerin zu 1 in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletze.
6
Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Äußerungsteile "Ich glaube nicht, dass der Rücktritt … freiwillig war. Ich glaube, dass er dazu gedrängt und genötigt wurde." als Tatsachenbehauptungen einzuordnen. Die einleitenden Worte "Ich glaube nicht, …" und "Ich glaube, …" verliehen der Äußerung nicht den Charakter einer Bewertung. In Betracht käme deshalb allenfalls eine Einordnung der Äußerungen als - zulässige - Verdachtsäußerungen. Jedoch seien die insoweit zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt. Es sei davon auszugehen, dass die beanstandeten Behauptungen unwahr seien, weil der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte weder dargetan noch Beweis dafür angetreten habe, dass der Kläger zu 2 nicht freiwillig den Rücktritt erklärt habe und dass er dazu gedrängt oder genötigt worden sei.
7
Die Äußerung "… und das muss damit zusammenhängen, dass die Geschäfte nicht immer so sauber waren, die Herr S. geregelt hat." habe das Landgericht zu Recht als Meinungsäußerung eingestuft, aber als unzulässige Schmähkritik untersagt. Der Beklagte habe für seine Kritik keine Anknüpfungspunkte dargelegt. In einem solchen Fall müsse, da die Aussage - weil jeder tatsächlichen Grundlage entbehrend - nur der Kränkung und Demütigung der Kläger zu dienen bestimmt gewesen sei, die Meinungsfreiheit hinter dem Schutz der Persönlichkeit der Kläger zurücktreten.
8
Der Beklagte könne sich zur Rechtfertigung seiner Äußerungen auch nicht darauf berufen, dass er Presseberichte guten Glaubens aufgegriffen habe. Hinsichtlich seiner Behauptung, er glaube, dass der Kläger zu 2 nicht freiwillig zurückgetreten sei, fehle es an Presseberichten zum Zeitpunkt seiner Äußerungen , weil solche erst an den Tagen nach dem Interview veröffentlicht worden seien. Zudem habe der Beklagte eine Biografie über den Kläger zu 2 verfasst und sei deshalb keine unkundige Person gewesen. Hinsichtlich seiner Kritik, die Geschäfte des Klägers zu 2 seien "nicht immer so sauber" gewesen, enthielten die vorgelegten Presseberichte keine Fakten.

II.

9
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
10
Diese rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Beklagten zu Unrecht teilweise als Tatsachenbehauptungen eingestuft sowie die Anforderungen an das Vorliegen einer Schmähkritik verkannt hat. Deshalb hat es die gebotene Abwägung zwischen dem Recht des Beklagten auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG und dem Recht der persönlichen Ehre und auf öffentliches Ansehen der Kläger, zu dessen Wahrung auch juristische Personen Ehrenschutz in Anspruch nehmen können (vgl. Senatsurteile vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - VersR 2005, 277, 279 m.w.N.; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - VersR 2009, 555 Rn. 10), nicht vorgenommen.
11
1. a) Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach ständiger Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (Senatsurteile BGHZ 132, 13, 21; vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - VersR 1994, 1120, 1121; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - aaO; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO, Rn. 11). So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht Sätze oder Satzteile mit tatsächlichem Gehalt herausgegriffen und als unrichtige Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem - zu würdigenden - Gesamtzusammenhang in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG fallen kann und in diesem Fall eine Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird (vgl. Senatsurteile vom 25. März 1997 - VI ZR 102/96 - VersR 1997, 842, 843; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - aaO; vom 2. Dezember 2008 - VI ZR 219/06 - VersR 2009, 365 Rn. 12; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO). Dabei ist zu beachten, dass sich der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG auch auf die Äußerung von Tatsachen erstreckt , soweit sie Dritten zur Meinungsbildung dienen können, sowie auf Äußerungen , in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen und die insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden (vgl. Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 45/05 - VersR 2007, 249, 250; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06 - VersR 2008, 695 Rn. 12; vom 22. April 2008 - VI ZR 83/07 - VersR 2008, 971 Rn. 16; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO).
12
b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Aussagegehalts nicht beachtet, was revisionsrechtlich in vollem Umfang zur Überprüfung steht (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - VI ZR 204/04 - VersR 2006, 382 m.w.N.; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06 - aaO, Rn. 11; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO, Rn. 12). Entgegen seiner Auffassung sind auch die von ihm als Tatsachenbehauptungen eingestuften Äußerungsteile dem Schutz des Art. 5 GG zu unterstellen, weil es sich bei Berücksichtigung des Gesamtkontextes um Äußerungen handelt, die insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden.
13
aa) Es ist zwar richtig, dass sich alleine aus den einleitenden Worten "Ich glaube nicht, …" bzw. "Ich glaube, …" nicht der Charakter einer Bewertung ergibt , die dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG unterliegt. Solche Formulierungen stehen ebenso wie die Formulierungen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" , "sollen angeblich", "ich meine, dass" oder "offenbar" der Qualifizierung als Tatsachenbehauptungen nicht prinzipiell entgegen. Der Ansehensschutz würde leerlaufen, wenn es der Äußernde in der Hand hätte, allein durch solche Einschübe aus seinen Tatsachenbehauptungen zivilrechtlich weniger angreifbare Meinungsäußerungen zu machen (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2008 - VI ZR 83/07 - VersR 2008, 971 Rn. 18 m.w.N.).
14
bb) Aus dem Gesamtzusammenhang des Interviews, in dem die streitigen Äußerungen gefallen sind, ergibt sich aber, dass es sich insgesamt um Äußerungen handelt, die dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG zu unterstellen sind. In dem Interview hat der Beklagte nicht nur durch die Worte "ich glaube" deutlich gemacht, dass er auf die Frage des Reporters nur seine Meinung zu dem Vorfall kundgeben wolle. Vielmehr hat er bereits am Anfang seiner Antwort klargestellt, dass er "mutmaßen" müsse. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass Dinge im Raum stünden, die "in den nächsten Monaten" geklärt werden müssten. Er hat die Entwicklung des Unternehmens während der Vorstandstätigkeit des Klägers zu 2 als Grundlage genommen, diesen zu charakterisieren.
Hierzu zieht er auch dessen Visionen und die Art und Weise heran, wie dieser sich an die Spitze des Konzerns gekämpft und dort gehalten habe. Auf die Frage des Journalisten, ob er eine Erklärung dafür habe, dass der Kläger zu 2 ohne Abfindung aus dem Unternehmen ausgeschieden sei, folgt dann die Antwort, von der die Instanzgerichte Äußerungsteile untersagt haben und die das Berufungsgericht teilweise als Tatsachenbehauptung eingestuft hat. Aufgrund dieses Gesamtzusammenhangs wird seine Äußerung jedoch insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt und ist mithin insgesamt grundsätzlich dem Schutz des Grundrechts aus Art. 5 GG zu unterstellen.
15
2. Dies gilt - wie von den Instanzgerichten zutreffend angenommen - auch hinsichtlich des im Tenor unter b) untersagten Äußerungsteils, "… dass die Geschäfte nicht immer so sauber waren". Die Beurteilung eines Vorgangs anhand rechtlicher oder sittlicher Maßstäbe wird nicht anders als die Äußerung von Rechtsmeinungen grundsätzlich als eine ganz überwiegend auf Wertung beruhende subjektive Beurteilung des Äußernden angesehen. Dies gilt in der Regel selbst für Fallgestaltungen, in denen ein Vorgang als strafrechtlich relevanter Tatbestand eingestuft wird (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - VersR 1982, 904, 905 und - VI ZR 255/80 - VersR 1982, 906, 907; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO, Rn. 15). Der hier verwendete wertende Begriff "sauber" ist derart substanzarm, dass sich ihm eine konkret greifbare Tatsache nicht entnehmen lässt (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07 - VersR 2008 Rn. 14).
16
3. Um die Zulässigkeit der angegriffenen Äußerungen zu beurteilen, sind mithin hinsichtlich der beiden untersagten Äußerungsteile grundsätzlich die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen, wobei alle wesentlichen Umstände und die betroffenen Grundrechte interpretationsleitend zu berücksichti- gen sind (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06 - VersR 2008, 695 Rn. 13; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO, Rn. 17, jeweils m.w.N.). Diese Abwägung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen, weil es den unter a) untersagten Äußerungsteil als Tatsachenbehauptung eingestuft und deshalb dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Wahrheit seiner Aussage auferlegt und in dem unter b) untersagten Äußerungsteil eine unzulässige Schmähkritik gesehen hat. Entgegen dieser Auffassung ist jedoch eine Abwägung erforderlich, weil beide Äußerungsteile vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst werden und keine unzulässige Schmähkritik vorliegt.
17
a) An die Bewertung einer Äußerung als Schmähkritik sind strenge Maßstäbe anzulegen, weil andernfalls eine umstrittene Äußerung ohne Abwägung dem Schutz der Meinungsfreiheit entzogen und diese damit in unzulässiger Weise verkürzt würde (vgl. Senatsurteile BGHZ 143, 199, 209; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06 - aaO, Rn. 15; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO, Rn. 18 m.w.N.). Erst wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll, nimmt die Äußerung den Charakter einer unzulässigen Schmähung an (vgl. Senatsurteile BGHZ 143, 199, 209; vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 45/05 - VersR 2007, 249, 251; vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07 - VersR 2008, 357 Rn. 22; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/96 - aaO; vom 3. Februar 2009 - VI ZR 36/07 - aaO).
18
b) Im Streitfall ist hinsichtlich beider Äußerungsteile ein sachlicher Bezug anzunehmen.
19
Der Rücktritt des Klägers zu 2 und die Frage, ob dieser freiwillig zurückgetreten ist, waren von großem öffentlichem Interesse. Dies zeigt nicht nur der Umstand, dass sich die SWR-Landesschau am Tag des Rücktritts mit dieser Frage beschäftigte, sondern ergibt sich auch aus den vom Beklagten vorgelegten Presseberichten, die an den Tagen nach dem Interview veröffentlicht wurden. Der Beklagte hat sich mithin zu einem Sachthema von erheblichem öffentlichem Interesse geäußert, wobei nicht die Herabsetzung der Person des Klägers zu 2 im Vordergrund stand.
20
Eine Herabsetzung des Klägers zu 2, in einer Weise, dass dieser gleichsam an den Pranger gestellt werden soll, ergibt sich auch nicht aus dem zweiten angegriffenen Äußerungsteil. Die Formulierung "das muss damit zusammenhängen , dass die Geschäfte nicht immer so sauber waren, die Herr S. geregelt hat" stellt keine Formalbeleidigung dar. Die Formulierung ist nicht mit dem Vorwurf illegaler Geschäfte gleichzusetzen, sondern als weiter gefasster Vorwurf missbilligenswerter Geschäftspraktiken zu verstehen, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat. Diese Bewertung hat der Beklagte nicht isoliert vorgenommen, sondern im Zusammenhang mit dem Umstand , dass der Kläger zu 2 vorzeitig ohne eine Abfindung zurückgetreten ist. Da dies aus Sicht des Beklagten mit der Persönlichkeitsstruktur des Klägers zu 2 nicht in Einklang zu bringen ist, zog er die angegriffenen Schlussfolgerungen. Vor diesem Hintergrund kann der Äußerung des Beklagten ein Sachbezug nicht abgesprochen werden.
21
4. Bei der hiernach gebotenen Abwägung fällt zugunsten der Kläger ins Gewicht, dass die beanstandeten Äußerungen geeignet sind, sie in ihrem öffentlichen Ansehen zu beeinträchtigen und möglicherweise auch ihre geschäftliche Tätigkeit zu erschweren. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass der verwendete Begriff "sauber" ein bloß pauschales Urteil enthält, bei dem der tat- sächliche Gehalt gegenüber der Wertung zurücktritt und die Abwägung nicht beeinflusst (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07 - aaO; BVerfGE 61, 1, 9 f.; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Zudem ist zugunsten der Meinungsfreiheit des Beklagten zu beachten, dass an der Bewertung der Geschäftstätigkeit des Vorstandsvorsitzenden eines deutschen Großunternehmens und dessen vorzeitigem Rücktritt ein großes öffentliches Interesse besteht und es sich um eine Berichterstattung über die berufliche Sphäre bzw. einen Vorgang im Wirtschaftsleben handelt. Dabei muss ein solches Unternehmen eine genaue Beobachtung seiner Handlungsweise in der Öffentlichkeit hinnehmen. Deshalb sind die Grenzen zulässiger Kritik ihm gegenüber ebenso wie gegenüber ihren Führungskräften weiter gezogen (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01 - VersR 2002, 445, 446; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - aaO; vom 21. November 2006 - VI ZR 259/05 - VersR 2007, 511, 512; EGMR NJW 2006, 1255, 1259 Rn. 94 - Steel und Morris/ Vereinigtes Königreich sowie 1994, Serie A, Bd. 294-B, Nr. 75 - Fayed/ Vereinigtes Königreich).
22
Es ist allgemein bekannt und lässt sich den vorgelegten Presseberichten entnehmen, dass der Kläger zu 2 aufgrund seiner Geschäftstätigkeit in der Öffentlichkeit sehr kritisiert worden ist. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass während der Leitung des Unternehmens durch den Kläger zu 2 ein Börsenwertverlust in Höhe von 35 Mrd. € sowie eine Drittelung des Aktienkurses eingetreten und zahlreiche Mitarbeiter entlassen worden seien. Da die Kläger keine Begründung für das Ausscheiden gegeben haben und der Kläger zu 2 auch keine Abfindung erhalten hat, war der Weg für Spekulationen über die Gründe des Rücktritts eröffnet. Bei der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände stellen sich die Äußerungen des Beklagten in einem Interview am Tage des Rücktritts - auch unter Berücksichtigung seiner Vorkenntnisse über das Unternehmen und einen möglicherweise bevorstehenden Rücktritt des Klägers zu 2 - mithin als noch zulässig und damit nicht als rechtswidrig dar. Wollte man in einem solchen Fall eine Äußerung der vorliegenden Art unterbinden , wäre eine spontane öffentliche Diskussion aktueller Ereignisse von besonderem Öffentlichkeitsinteresse - auch unter Würdigung des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen - in einer mit Art. 5 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Weise erschwert.
23
5. Da die zu beurteilenden Tatsachen feststehen und somit eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich ist, kann der Senat aufgrund seiner eigenen Abwägung abschließend entscheiden. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge der §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO abzuweisen. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.01.2007 - 324 O 283/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.12.2007 - 7 U 18/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 298/03 Verkündet am:
16. November 2004
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Wiedergabe des Zitats eines Dritten im Rahmen einer komplexen Äußerung kann
in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen, wenn es mit der eigenen Auffassung
des Äußernden verknüpft ist und sich die Aussage in i hrer Gesamtheit betrachtet
als Meinungsäußerung darstellt.
BGH, Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. September 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003 wird zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft, die sich auf dem Gebiet der Prozeßkostenfinanzierung betätigt. Sie finanziert u.a. Musterverfahren, mit denen
durch Rechtsanwalt F. vertretene Kapitalanleger Schadensersatzansprüche gegen Banken wegen angeblich mangelnder Beratung bei Immobiliengeschäften geltend machen. Dabei läßt sich die Klägerin jeweils die Hälfte des Betrages versprechen, den der betreffende Anleger in dem Prozeß erstreitet. In den Vertragsbedingungen der Klägerin heißt es auszugsweise: „8. Vergleichsvorschlag durch das Gericht oder Gegenseite 8.1 Der Anspruchsinhaber verpflichtet sich, einem von der Gegenseite oder dem Gericht vorgeschlagenen Vergleich über die streitigen Ansprüche zuzustimmen , wenn die Fo. Beteiligungs AG (scil. die Klägerin) diesen aufgrund des erreichten Verfahrensstandes für sachgerecht hält. 8.2 Der Anspruchsinhaber ist allerdings berechtigt, für den Fall, daß er einem derartigen Vergleich nicht zustimmen will, diese Vereinbarung zu kündigen. In diesem Fall hat er der Fo. Beteiligungs AG den Betrag zu erstatten, der im Fall des vorgesehenen Vergleichs auf die Fo. Beteiligungs AG entfallen wäre.“ Am 21. Oktober 1998 erschien in der Ausgabe 43/1998 des Brancheninformationsdienstes „k.m.-intern“ ein Artikel, in dem darüber berichtet wurde, daß die Klägerin unter der Anwaltschaft eine Aktienbeteiligung akquiriere. Die Verfasser dieses Berichts gingen dabei irrtümlich von einer Aktien-Zeichnungsfrist von drei Wochen aus. Wörtlich heißt es dort: „ ...Ohne hier die Frage prüfen zu wollen, ob es sich für Kläger tatsächlich lohnt, sich mit Fo., deren Ziel es ist, Prozesse zu finanzieren, einzulassen, da im Fall des gewünschten Prozeßgewinns 50 % der Klagesumme an Fo. abzuführen sind, womit wir grundsätzlich Zweifel am Klage-Finanzierungssystem von Fo. äußern wollen, halten wir eine derart kurze Fristsetzung zur Aktien-
zeichnung, wie Fo. sie derzeit praktiziert, für unseriös. Potentiellen Kunden gegenüber mit der Wurst zu winken und gleichzeitig zu suggerieren, die Wurst habe ein nach Stunden zu berechnendes Verfallsdatum, ist u.E. nichts anderes als Bauernfängerei...“. Der Beklagte ist Rechtsanwalt. Er vertritt Mandanten, die an der Vermittlung der betreffenden Immobiliengeschäfte beteiligt waren. Er verfaßte eine Abhandlung mit dem Titel „Das Interesse an der Lüge - Auch im Zivilrecht?“. Diese sandte er u.a. an verschiedene Landgerichte, Redaktionen von Wirtschaftszeitschriften , Staatsanwaltschaften, eine betroffene Bank, die Notarkammer H. und an die Bundesnotarkammer. Über die Klägerin heißt es darin: „Die öffentliche Resonanz ist gemischt: Der Brancheninformationsdienst k.m.-intern (43/1998 Seite 2) bezeichnete dies als 'Bauernfängerei' und hat gerade im Fall F. recht damit: ...“. Weiter wird dort ausgeführt: „Weder die Fo. AG in ihrem Werbeblatt noch F. klärten ferner darüber auf, daß der Mandant sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe verpflichten muß, wenn das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar Fo. AG zustimmt, den aber der Mandant ablehnt (Ströbel, BRAK-Mitt. 1998, 263, 264).“ Die Klägerin begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung einzelner in seiner Abhandlung enthaltener Äußerungen . Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten u.a. verurteilt, die Behauptung zu unterlassen, der Brancheninformationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der
Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, auch die Behauptung zu unterlassen, der Mandant, dessen Prozeß durch die Klägerin finanziert wird, müsse sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe für den Fall verpflichten , daß das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar die Klägerin zustimmt, den aber der Mandant ablehnt. Die Berufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg und führte zur Klageabweisung , soweit er vom Landgericht zur Unterlassung einer weiteren Äußerung verurteilt worden war. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die beiden von ihm untersagten Äußerungen seien Tatsachenbehauptungen. Der Begriff „V ertragsstrafe“ sei ein feststehendes juristisches Rechtsinstitut. Bei der Auslegung einer Äußerung sei darauf abzustellen, wie der verständige Durchschnittsleser sie verstehen durfte, nicht darauf, wie der Autor sie gemeint habe oder verstanden wissen wollte. Gerade weil der Beklagte Jurist sei und seine Abhandlung unter Hinweis darauf verfaßt habe, dürfe der verständige Durchschnittsleser davon ausgehen, daß der Autor den Begriff „Vertragsstrafe“ tatsächlich im Rechtssinne gemeint habe. Bei den Adressaten seiner Abhandlung könne ohne weiteres unterstellt werden, daß ihnen dieser Begriff als Rechtsinstitut bekannt sei. Insbesondere weil der Beklagte im nachfolgenden Absatz zwischen „Vertragsstrafe“ einerseits und „Abstandssumme“ andererseits unterscheide, erwarte der Leser nicht, daß hier
ein Begriff falsch angewandt werde. Daß der Beklagte seine Abhandlung als „Gutachten“ bezeichne, ändere nichts an dem Charakter der Äußerung; sie enthalte keine Wertung des Beklagten. Die Äußerung sei u nwahr und geeignet, die Klägerin in ihrer wirtschaftlichen Betätigung zu beeinträchtigen. Der Berufsstand des Beklagten führe zu keiner anderen Beurteilung. Der Beklagte werde nicht als Rechtsanwalt, sondern als Autor der Abhandlung in Anspruch genommen. Diese sei kein anwaltliches Gutachten; die Schrift sei nicht in einer konkreten Rechtssache seiner Mandanten gefertigt worden, sondern aus Anlaß eines Aufsatzes von Rechtsanwalt F. et. al. in einer wissenschaftlichen Zeitschrift. Solche Veröffentlichungen unterfielen nicht der grundgesetzlich geschützten Mandantenvertretung. Der Beklagte behaupte nicht, die Äußerungen namens und im Auftrag seiner Mandanten abg egeben zu haben. Selbst wenn er die Abhandlung auf deren Initiative und zu deren Verteidigung abgefaßt haben sollte, rechtfertige das nicht das Aufstellen und die Verbreitung unwahrer Tatsachenbehauptungen über die Klägerin, mit der kein Streit bestanden habe. Auch die mit einer Belegstelle versehene Behauptung, der Brancheninformationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungssystem der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet, sei unwahr. In dem zitierten Artikel beziehe sich der Ausdruck „Bauernfängerei“ nämlich nicht auf das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin, sondern auf die Aktien-Zeichnungsfrist. Der Beklagte könne sich nicht damit rechtfertigen, dies anders verstanden zu haben. Der Wortlaut der Belegstelle sei sprachlich eindeutig und nicht mißzuverstehen.

II.



Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des Rechtsanwalts auf freie, unreglementierte Berufsausübung stehe der Inanspruchnahme des Beklagten auf Unterlassung im Streitfall entgegen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können ehrenkränkende Äußerungen, die der Rechtsverfolgung ode r -verteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen konkreter Vorbereitung dienen, in aller Regel nicht mit Ehrenschutzklagen abgewehrt werden. Das sogenannte Ausgangsverfahren soll nämlich nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - VersR 1992, 443 m.w.N.). Vielmehr sollen die Parteien und infolgedessen auch die von ihnen bevollmächtigten Rechtsanwälte in einem Gerichtsverfahren alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung der Rechte der Parteien für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden. Mit den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen und mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens der Rechtspflege wäre es nämlich unvereinbar, wenn die Kompetenzen des Gerichts des Ausgangsverfahrens durch die Möglichkeit einer Geltendmachung von Abwehransprüchen in einem gesonderten Prozeß vor einem anderen Gericht unterlaufen werden könnten. Deshalb fehlt in derartigen Fällen für eine Ehrenschutzklage grundsätzlich das
Rechtsschutzbedürfnis. Diese Grundsätze gelten auch für Verfahren vor Verwaltungsbehörden (vgl. Senatsurteile vom 24. November 1970 - VI ZR 70/69 - NJW 1971, 284; vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - aaO und vom 18. Oktober 1994 - VI ZR 74/94 - VersR 1995, 176, 177 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 13. Juli 2004 - VI ZB 63/03).
b) Entgegen der Auffassung der Revision können die aufgezeigten Grundsätze den Ausschluß von Ehrenschutzklagen jedoch nicht rechtfertigen, wenn die beanstandeten Äußerungen - wie im vorliegend en Fall - in einer ähnlich einem Rundschreiben verteilten Abhandlung zur Durchsetzung von Interessen außerhalb der prozessualen Rechtsverfolgung aufgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats finden sie auf Äuße rungen, mit denen der Äußernde in einer außergerichtlichen Kampagne an die Öffentlichkeit tritt, keine Anwendung. Der Ausschluß der Ehrenschutzklage gegenüber dem Prozeßgegner stellt sich nämlich als einschneidende Beschränkung des Ehrenschutzes dar, die nur mit der besonderen Interessenlage anläßlich eines laufenden oder im Hinblick auf ein konkret bevorstehendes gerichtliches oder behördliches Verfahren gerechtfertigt werden kann. Das Interesse des Äußernden daran, seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem anhängigen oder künftigen Verfahren führen oder vorbereiten zu können, ohne sich damit einem Ehrenschutzverfahren auszusetzen, ist nicht betroffen, wenn er mit solchen Beschränkungen für eine Verfolgung seiner Angelegenheit außerhalb eines Verfahrens durch öffentliche Angriffe, Rundschreiben und ähnliches belastet wird (Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - VI ZR 169/91 - aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 5. Mai 1981 - VI ZR 184/79 - NJW 1981, 2117, 2118; BVerfG, NJW 1991, 2074, 2075). Zu Unrecht mißt die Revision im Streitfall dem Umstand besondere Bedeutung bei, daß die Mandanten des Beklagten durch eine Medienkampagne beeinträchtigt worden seien, die ihnen eine besondere Abwehrsituation auferlegt habe. Im Rahmen des nach Art. 5 Abs. 1 GG Zulässigen kann der
Rechtsanwalt als Vertreter seines Mandanten zwar auch an die Öffentlichkeit gehen, um dessen Interessen zu wahren. Dabei müssen die Befugnisse desjenigen , der seine Rechte hierdurch beeinträchtigt sieht, jedoch ungeschmälert erhalten bleiben, da er ansonsten die grundrechtlich garantierte Möglichkeit verlöre , seine Rechte in einem gerichtlichen Verfahren zu wahren (vgl. BVerfG, aaO m.w.N.). Die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsfreiheit gewährt dem Rechtsanwalt insoweit keinen weitergehenden Schutz, als er der Partei selbst zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt die anwaltliche Berufsausübung grundsätzlich der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen (BVerfGE 50, 16, 29 = NJW 1979, 1159, 1160; 63, 266, 284 = NJW 1983, 1535, 1536; BVerfG, NJW 1996, 3267 m.w.N.). Die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann seine Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden (BVerfGE 50, 16, 29 = NJW 1979, 1159, 1160 m.w.N.; 63, 266, 284 = NJW 1983, 1535, 1536; 76, 171, 184 = NJW 1988, 191). Als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist es Aufgabe des Rechtsanwalts, die Interessen seines Mandanten unabhängig zu vertreten und wahrzunehmen, um dessen Rechte zu wahren und zu verfolgen und Gerichte und Behörden vor Fehlentscheidungen zum Nachteil seines Mandanten zu bewahren. Soweit er sich im Interesse eines Mandanten äußert, wird er nicht als Privatperson tätig, sondern in seiner Funktion als Rechtsanwalt und Vertreter seines Mandanten. Regelmäßig macht er sich den Sachverhalt, den ihm sein Mandant schildert, nicht als persönliche Behauptung zu eigen und stellt, indem er diesen wiedergibt, keine eigene persönliche Behauptung auf. Materiell-rechtlich ist in diesen Fällen gegebenenfalls nicht er, sondern sein Mandant als Störer anzusehen (vgl. KG, MDR 1998, 504). Die Zulässigkeit einer gegen den Rechtsanwalt gerichteten
Unterlassungsklage wird dadurch nicht berührt. Das gilt auch dann, wenn seine Äußerung im Zusammenhang mit einer Medienkampagne im Vorfeld oder am Rande einer gerichtlichen Auseinandersetzung erfolgt. 2. In der Sache steht der Klägerin jedoch hinsichtlich beider beanstandeter Äußerungen ein Unterlassungsanspruch entsprechend §§ 823, 824, 1004 BGB nicht zu.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Behauptung des Beklagten, der Mandant, dessen Prozeß durch die Klägerin finanziert wird, müsse sich zur Zahlung einer sehr hohen Vertragsstrafe für den Fall verpflichten, daß das gerichtliche Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet werden soll, dem zwar die Klägerin zustimmt, den aber der Mandant ablehnt, nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine zulässige Meinungsäußerung. aa) Ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als W erturteil einzustufen ist, ist eine Rechtsfrage, welche vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - VersR 1994, 1120, 1121 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - VersR 2000, 1162, 1163 f. m.w.N.). Tatsachenbehauptungen unterscheiden sich von Werturteilen dadurch, daß bei diesen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vor dergrund steht, während für jene die objektive Beziehung des sich Äußer nden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch ist (vgl. BVerfG, NJW 2000, 199 , 200 m.w.N.). Für die Einstufung als Tatsachenbehauptung kommt es wesentlich darauf an, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist, was bei Meinungsäußerungen ausscheidet, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet werden
und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (Senatsurteile vom 23. Februar 1999 - VI ZR 140/98 - VersR 1999, 1162 f. und vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 1251, 1252 m.w.N.; BGHZ 154, 54, 60; BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415, 1416; 85, 1, 14 = NJW 1992, 1439, 1440). Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs von einem unvoreingenommenen Durchschnittsleser verstanden wird, wobei eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig ist, sondern auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 139, 95, 102 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO, S. 1163). Enthält eine Äußerung einen rechtlichen Fachbegriff, so deutet dies darauf hin, daß sie als Rechtsauffassung und damit als Meinungsäußerung einzustufen ist (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - VersR 1982, 904, 905 f. und - VI ZR 255/80 - VersR 1982, 906, 907). Als Tatsachenmitteilung ist eine solche Äußerung hingegen dann zu qualifiz ieren, wenn die Beurteilung nicht als bloße Rechtsauffassung kenntlich gemacht ist, sondern beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind. Hierfür ist der Kontext entscheidend, in dem der Rechtsbegriff verwendet wird (Senatsurteil vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - aaO m.w.N.). bb) Ob eine vertragliche Bestimmung ein Vertragsstrafeversprechen enthält , ist durch Auslegung zu ermitteln. Denn ein solches kann nicht nur dann vorliegen, wenn die Parteien eine für den Eintritt bestimmter Umstände ausbedungene Zahlung als Vertragsstrafe bezeichnet haben. Andererseits muß nicht jede von den Parteien so bezeichnete Zahlung eine Vertragsstrafe im Rechts-
sinne darstellen. Die Beurteilung der Vertragsbestimmung erfordert - anders als die Deutung einfacher, auch in der Alltagssprache gängiger Rechtsbegriffe - eine rechtliche Bewertung (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - aaO und - VI ZR 255/80 - aaO; vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - aaO S. 1121 f.; vom 23. Februar 1999 - VI ZR 140/98 - aaO und vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - aaO; siehe auch BVerfG, NJW 2000, 199, 200; BVerfG, NJW-RR 2001, 411 f.; BVerfG, NJW 2003, 1109 f.; MünchKomm -BGB/Wagner, 4. Aufl., § 824, Rdn. 21 f. m.w.N.). Ob sich diese im Ergebnis als vertretbar oder unvertretbar erweist, macht die Verwendung des Rechtsbegriffs nicht zu einer Tatsachenbehauptung, sondern hält sich im Rahmen des subjektiven Dafürhaltens und Meinens. Die rechtliche Subsumtion ist nicht einem Beweis zugänglich, sondern erfordert eine eigene Bewertung. Eine solche Beurteilung hat der Beklagte hier vorgenommen. Die rechtliche Bewertung der von der Klägerin verwendeten Vertragsbestimmung als Vertragsstrafeversprechen gibt die subjektive Beurteilung des Beklagten wieder. Ihr kann zwar eine andere Auffassung entgegengehalten werden, doch stellt sie sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, gerade deshalb als Meinungsäußerung dar. Hinzu kommt, daß sich die von der Klägerin beanstandete Äußerung im Rahmen einer rechtlichen Abhandlung findet, die als solche insgesamt von Elementen der Wertung durchdrungen ist. cc) Allerdings ist die Meinungsfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern unterliegt den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG. Zu diesen gehört das Recht der persönlichen Ehre und auf öffentliches Ansehen, zu dessen Wahrung auch juristische Personen Ehrenschutz in Anspruch nehmen können (vgl. Senatsurteil vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO; BVerfGE 99, 185, 195 ff. = NJW 1999, 1322, 1323 f.). Im Streitfall führt die gebotene Abwägung zwischen den Rechten der Klägerin und der Meinungsfreiheit des Beklagten dazu, daß
diese den Vorrang verdient. Die Behauptung, jemand lasse sich eine Vertragsstrafe versprechen, stellt weder eine Schmähkritik dar, noch ist sie aus sich heraus oder in dem von dem Beklagten geschaffenen Kontext ehrenrührig. Die Rechtsordnung erlaubt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausdrücklich und setzt dieser Möglichkeit zugleich Grenzen. Jedenfalls solange - wie im Streitfall - nicht der Eindruck erweckt wird, jemand überschreite diesbezüglich die Grenze des rechtlich Zulässigen, beeinträchtigt die bloße rechtliche Bewertung eines Vertragspassus‘ als Vertragsstrafe denjenigen, der sich eine Zahlung für den Fall des Eintritts bestimmter Umstände versprechen läßt, nicht derart, daß im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung der Meinungsfreiheit für die Entfaltung der Persönlichkeit des Einzelnen ein Unterlassungsanspruch bestehen könnte.
b) Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die Äußerung des Beklagten, der Branchenin formationsdienst „k.m.-intern“ habe das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin als Bauernfängerei bezeichnet, im Streitfall als Tatsachenbehauptung gewertet hat. aa) Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung der Ermittlung ihres vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (Senatsurteile BGHZ 132, 13, 21 und vom 28. Juni 1994 - VI ZR 252/93 - aaO, jeweils m.w.N.). So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht Sätze oder Satzteile mit tatsächlichem Gehalt herausgegriffen werden und als unrichtige Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem - zu würdigenden - Gesamtzusammenhang in den Schutz-
bereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG fallen kann und in diesem Fall eine Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird (Senatsurteil vom 25. März 1997 - VI ZR 102/96 - VersR 1997, 842; BVerfGE 85, 1, 15 f. = NJW 1992, 1439, 1440). bb) Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht die betreffende Äußerung des Beklagten zwar insgesamt wiede rgegeben, aber nur deren ersten Teil, der einen tatsächlichen Gehalt aufweist, gewürdigt hat. Diese Aufspaltung führt notwendigerweise zu einer isolierten Betrachtungsweise, die den Aussagegehalt der gesamten Äußerung nicht erfaßt. H ierfür muß vielmehr auch der zweite sich anschließende, nicht in den Klageantrag aufgenommene Halbsatz gewürdigt werden, welcher lautet: „und hat gerade im Fall F. recht damit.“. Dieser zweite Teil der Äußerung gibt nicht n ur die Auffassung des Beklagten wieder. Durch die Bezugnahme auf den ersten Satzteil macht sich der Äußernde hier vielmehr auch den Inhalt des von ihm dor t wiedergegebenen Zitats zu eigen. Er setzt dieses Zitat, von dem er sich nicht etwa distanziert (vgl. hierzu Senatsurteil BGH 132, 13, 18 f.), sondern das er durch den Nachsatz sogar inhaltlich bekräftigt, an dieser Stelle gezielt ein, um seiner eigenen Meinungsäußerung durch den Hinweis auf die übereinstimmende Meinung eines Dritten ein größeres Gewicht zu verleihen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beklagte das Zitat richtig oder unrichtig wiedergegeben hat. Durch die Verknüpfung des Zitats mit der Wiedergabe der eigenen Auffassung des Äußernden stellt sich die Aussage in ihrer Gesamtheit betrachtet als ein Zusammenspiel von Tatsachenbehauptung und Meinungsäußerung dar. Daß mit dem Klageantrag lediglich der Teil herausgegriffen und vom restlichen Teil der Äußerung abgetrennt worden ist, der einen tatsächlichen Gehalt hat, kann nicht zu einer anderen Beurteilung führen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1997 - VI ZR 102/96 - aaO). Für den Leser der Abhandlung liegt der Akzent der Ge-
samtaussage in dem Vorwurf des Beklagten, das Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin sei - jedenfalls im Fall F. - Bauernfängerei. Damit stellt sich die Aussage insgesamt als eine Meinungsäußerung dar, die grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fällt. cc) Die danach im Streitfall gebotene Abwägung zwischen den Rechten der Klägerin und der Meinungsfreiheit des Beklagten führt dazu, daß letztere den Vorrang verdient. Die Äußerung, das Prozeßfinanzie rungsmodell der Klägerin sei - jedenfalls im Fall F. - Bauernfängerei, stellt weder eine Schmähkritik dar, noch ist sie aus sich heraus oder in dem von dem Beklagten geschaffenen Kontext ehrenrührig. (1.) Wegen seines die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Von einer solchen kann vielmehr nur dann die Rede sein, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll (vgl. z.B. Senatsurteil vom 7. Dezember 1999 - VI ZR 51/99 - VersR 2000, 327, 320 und vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - aaO S. 1163, jeweils m.w.N.; vgl. auch BVerfG, NJW 2003, 3760 und NJW 2004, 590, 591). Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens ist in der Regel auch dann vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist; sie kann nur unter engen Voraussetzungen als Schmähkritik angesehen werden (Senatsurteil BGHZ 138, 311, 320 und vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01 - VersR 2002, 445).
(2.) Diese Anforderungen an eine unzulässige Schmähkritik erfüllt die in Rede stehende Bezeichnung als Bauernfängerei nicht. Die hierin enthaltene Bewertung des geschäftlichen Vorgehens der Klägerin kann nicht als bloße Diffamierung angesehen werden; sie entbehrt vielmehr keineswegs des erforderlichen Sachbezugs im Rahmen der Abhandlung des Beklagten. Letzterer setzt sich - wenn auch an dieser Stelle in recht scharfer Form - mit dem Prozeßfinanzierungsmodell der Klägerin auseinander. Er bewertet die vertraglichen Rechte und Pflichten der von der Klägerin angesprochenen Kapitalanleger und gelangt zu dem Ergebnis, daß für sie das System der Klägerin unvorteilhaft sei. Eine solche Bewertung ist, auch wenn sie sich teilweise überzogener Formulierungen bedient, unter Berücksichtigung der erörterten Rechtsgrundsätze noch vom Grundrecht des Beklagten auf freie Meinungsäußerung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt.

III.

Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Klage insgesamt abweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin stellt Hochleistungsmagneten zur Einsparung von fossilen Brennstoffen bei dem Betrieb von Heizungsanlagen her. Sie ist Inhaberin des beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Patents über die "Anordnung zur magnetischen Ionisierung eines kohlenwasserstoffhaltigen Treibstoffs sowie deren Verwendung". Nach der Patentschrift liegt die Aufgabe der Erfindung darin, den Verbrennungswirkungsgrad des behandelten Treibstoffes signifikant zu erhöhen. Der Beklagte hat Physik und Architektur studiert. Er ist der Auffassung, dass die von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Vorrichtungen keine Energieeinsparung bewirkten und die Klägerin dies wisse. Am 7. Juni 2011 teilte er einer Kundin der Klägerin unter voller Nennung der im Folgenden abgekürzt wiedergegebenen Namen per E-Mail mit:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

ich schreibe derzeit an einem Artikel über einen groß angelegten Schwindel durch eine Firma S. GmbH, die unter dem Markennamen E. Magnete vermarktet, die an die Brennstoffleitung einer Heizungsanlage geklemmt auf wundersame Weise enorme Energieeinsparungen bewirken sollen. Die Wirkung dieser Magnete entspricht der eines Perpetuum Mobiles, die vom Hersteller herbeigezerrte wissenschaftliche Begründung der angeblichen Wirkung der Magnete ist völliger Unsinn.

Zu den Opfern dieses Betruges gehört auch Ihr Unternehmen. Wie Herr J. vom Facility Management Ihres Unternehmens berichtet, wurden Heizungsanlagen in Ihren Niederlassungen A. und W. mit diesen Magneten ausgestattet.

Ich würde mich freuen, wenn Sie zu dieser Angelegenheit Stellung beziehen könnten. Mich interessiert dabei insbesondere, ob Sie durch Ihren Heizungslieferanten oder Energieberater zu diesen Magneten zum Kauf dieser Magnete motiviert wurden, oder ob sich diese nach Kauf dazu geäußert haben. Besonders interessant ist auch, wie die Messung der angeblichen Effizienzsteigerung durchgeführt wurde. Gerne wird Ihnen dazu jeder Schornsteinfeger bestätigen, dass solch eine Effizienzsteigerung nach einer normalen Wartung und Reinigung, die eventuell beim Einbau der Magnete erfolgte, problemlos messbar ist.

Insbesondere möchte ich darauf hinweisen, dass sich Ihr Unternehmen durch die Bereitstellung des Anwenderberichts zu Werbezwecken für dieses Scharlatanerieprodukt (http://www.e.com/pressemeldungen/pdf/anwenderbericht_e..pdf) gegenüber dadurch beeinflussten weiteren Opfern des Betrugs eventuell schadensersatzpflichtig macht.

Vielen Dank und herzliche Grüße

T. B.

Wissenschaftsjournalist"

2

Nachdem die Klägerin den Beklagten abgemahnt und seine Äußerungen als Schmähkritik bezeichnet hatte, teilte der Beklagte mit E-Mail vom 17. Juni 2011 unter Angabe eines Links mit, das Abmahnschreiben habe ihn veranlasst, den Betrug durch die Klägerin auch im Usenet bekannt zu machen.

3

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die Behauptungen zu unterlassen, die Klägerin initiiere mit der Vermarktung ihres unter dem Markennamen "E." hergestellten Produktes einen "groß angelegten Schwindel" bzw. "Betrug", bei den Kunden der Klägerin handele es sich um "Opfer dieses Betrugs", bei den "E."-Produkten der Klägerin handele es sich um "Scharlatanerieprodukte", die Wirkung der von der Klägerin vermarkteten Magnete entspreche der eines "Perpetuum-Mobiles", die vom Hersteller herbeigezerrte wissenschaftliche Begründung der angeblichen Wirkung sei völliger Unsinn. Das Landgericht hat den Beklagten darüber hinaus verurteilt, es zu unterlassen, unmittelbar an Kunden der Klägerin mit den vorgenannten Behauptungen heranzutreten, und an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.974,40 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen der Klägerin Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1, § 824 BGB zu. Durch die beanstandeten Äußerungen habe der Beklagte die unternehmensbezogenen Interessen des Unternehmens der Klägerin betroffen, die sowohl durch ihr Persönlichkeitsrecht als auch durch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt seien. Die Äußerungen des Beklagten genössen nicht den Schutz der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, weil sie als unzulässige Schmähkritik zu qualifizieren seien. Ausweislich seiner E-Mail vom 7. Juni 2011 gehe es dem Beklagten vorrangig nicht um eine Auseinandersetzung mit der von ihm behaupteten Wirkungslosigkeit der von der Klägerin verwendeten Technik. Hierzu enthielten seine Ausführungen kaum einen brauchbaren Anhaltspunkt. Vielmehr gehe es dem Beklagten ersichtlich darum, das Unternehmen der Klägerin in den Augen auch von Kunden herabzusetzen. Während der Leser der E-Mail - anders als aus dem Bericht des Bayerischen Landesamtes für Umwelt - keinerlei Informationen erlange, aus welchen Gründen die Technik der Klägerin unbrauchbar sein solle, werde er ohne nähere Darlegungen mit angeblich betrügerischen Machenschaften der Klägerin konfrontiert. Dies habe mit einer Auseinandersetzung in der Sache nichts zu tun, sondern ziele einzig und allein darauf ab, die Klägerin als Betrügerin darzustellen und den Adressaten vor ihr zu warnen. Der Beklagte habe die Klägerin gleichsam als Betrügerin an den Pranger gestellt. Das Landgericht habe sich auch nicht mit den vom Beklagten behaupteten journalistischen und verbraucherschützenden Motiven für sein Verhalten auseinandersetzen müssen, da er sich erstinstanzlich nicht auf diese Motive berufen habe. Soweit er sie mit der Berufungsbegründung geltend gemacht habe, sei er mit dem Vortrag ausgeschlossen. Abgesehen davon habe er seine Motive bereits nicht nachvollziehbar und glaubhaft dargetan. Er habe zu keinem Zeitpunkt einen Artikel verfasst, ohne dass er dargelegt habe, was ihn daran gehindert habe, journalistisch tätig zu werden. Aber auch dann, wenn seine Motive tatsächlich journalistischer Art gewesen wären, würde es an der Bewertung seiner Äußerungen als Schmähkritik nichts ändern.

II.

5

Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführten Äußerungen und Verhaltensweisen nicht bejaht werden.

6

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Unterlassung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführten Äußerungen nicht aus § 824 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB sind nicht erfüllt, da die angegriffenen Äußerungen nicht als Tatsachenbehauptungen zu qualifizieren sind.

7

a) Gemäß § 824 Abs. 1 BGB hat derjenige, der der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen, dem anderen den daraus entstehenden Schaden auch dann zu ersetzen, wenn er die Unwahrheit zwar nicht kennt, aber kennen muss. Die Vorschrift setzt danach voraus, dass unwahre Tatsachen und nicht bloß Werturteile mitgeteilt werden. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs. 1 BGB keinen Schutz (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10, AfP 2011, 259 Rn. 9; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 62; Soehring/Hoene, Presserecht, 5. Aufl., § 12 Rn. 60; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 5 Rn. 246; Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage, § 824 Rn. 2 ff.).

8

b) Ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil einzustufen ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 15; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, AfP 2005, 70, 72 m.w.N.). Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert. Demgegenüber werden Werturteile und Meinungsäußerungen durch die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage geprägt (BVerfGE 90, 241, 247; 94, 1, 8; BVerfG NJW 2000, 199, 200; NJW 2008, 358, 359). Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Dies scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10, AfP 2011, 259 Rn. 10; vom 17. November 2009 - VI ZR 226/08, AfP 2010, 72 Rn. 15; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 63; BVerfGE 90, 241, 247; BVerfG NJW 2008, 358, 359). Sofern eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind, wird sie als Meinung von dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte den Sinn der Äußerung aufhöbe oder verfälschte (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, AfP 2002, 169, 170; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06, AfP 2008, 193 Rn. 12, 18; vom 22. September 2009 - VI ZR 19/08, AfP 2009, 588 Rn. 11; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 70; BVerfGE 85, 1, 15; BVerfG, NJW 2008, 358, 359). Würde in einem solchen Fall das tatsächliche Element als ausschlaggebend angesehen, so könnte der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit wesentlich verkürzt werden (BVerfGE 85, 1, 15 f. m.w.N.; BVerfG, NJW 1993, 1845, 1846).

9

Die zutreffende Einstufung einer Äußerung als Wertung oder Tatsachenbehauptung setzt die Erfassung ihres Sinns voraus (Senatsurteile vom 22. September 2009 - VI ZR 19/08, AfP 2009, 588 Rn. 11; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 15; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, AfP 2005, 70, 73; vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 45/05, AfP 2007, 46 Rn. 14; BVerfGK 10, 485, 489). Bei der Sinndeutung ist zu beachten, dass die Äußerung stets in dem Zusammenhang zu beurteilen ist, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (vgl. Senatsurteile vom 30. Januar 1996 - VI ZR 386/94, BGHZ 132, 13, 20; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, AfP 2005, 70, 73; vom 27. Mai 2014 - VI ZR 153/13, AfP 2014, 449 Rn. 13; BVerfG, NJW 2013, 217, 218).

10

c) Nach diesen Grundsätzen sind die angegriffenen Aussagen als Meinungsäußerungen zu qualifizieren. Die Äußerungen, die Klägerin betreibe mit der Vermarktung ihres unter dem Markennamen E. hergestellten Produktes einen "groß angelegten Schwindel" bzw. "Betrug", bei den Kunden der Klägerin handele es sich um "Opfer dieses Betrugs", bei den E.-Produkten der Klägerin handele es sich um "Scharlatanerieprodukte", die Wirkung der von der Klägerin vermarkteten Magnete entspreche der eines "Perpetuum-Mobiles" und die vom Hersteller "herbeigezerrte" wissenschaftliche Begründung der angeblichen Wirkung sei "völliger Unsinn", sind entscheidend durch das Element des Dafürhaltens und Meinens geprägt. Zwar weisen alle Teilaussagen in ihrer Gesamtheit betrachtet auch tatsächliche Elemente auf. So bringt der Beklagte mit den Begriffen "Schwindel", "Betrug", "Scharlatanerieprodukte" und "Unsinn" im vorliegenden Zusammenhang zum Ausdruck, dass die von der Klägerin bei der Vermarktung ihres Produkts hervorgehobene energieeinsparende Wirkung der Magnete tatsächlich nicht gegeben sei. Die von der Klägerin zur Bewerbung der Magnete vorgebrachte wissenschaftliche Erklärung der angeblichen Wirkungsweise treffe nicht zu, die (angeblich) gemessenen Einsparungen könnten auch auf eine beim Einbau der Magnete erfolgte Wartung und Reinigung der Heizungsanlage zurückzuführen sein und die Klägerin habe hiervon Kenntnis. Hierin erschöpfen sich die Aussagen aber nicht; sie bringen vielmehr in erster Linie die Missbilligung des geschäftlichen Verhaltens der Klägerin durch den Beklagten zum Ausdruck und enthalten damit eine subjektive Wertung, die mit den tatsächlichen Bestandteilen der Äußerungen untrennbar verbunden ist. Auch dem Begriff "Betrug" kommt im vorliegenden Zusammenhang kein weitergehender Aussagegehalt zu. Er wird hier erkennbar nicht im fachspezifischen, sondern in einem alltagssprachlichen Sinne verwendet (vgl. dazu Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, AfP 2002, 169, 170; vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 14; BVerfGE 85, 1, 19; BVerfG, NJW 2012, 1643 Rn. 42). Ein durchschnittlicher Leser versteht unter dieser Behauptung nicht die Verwirklichung eines rechtlich präzise bestimmten Straftatbestandes, sondern den weiter gefassten Vorwurf der bewussten Verbrauchertäuschung.

11

2. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführten Äußerungen und Verhaltensweisen aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB zu.

12

a) Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffenen Äußerungen in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin eingreifen. Betroffen ist der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerin als Wirtschaftsunternehmen (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85, BGHZ 98, 94, 97; vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, AfP 1994, 138 f.; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 9). Denn die Verwendung der beanstandeten Begriffe ist geeignet, ihr unternehmerisches Ansehen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen.

13

Die angegriffenen Äußerungen berühren darüber hinaus das durch Art. 12 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Betroffen ist das Interesse der Klägerin daran, dass ihre wirtschaftliche Stellung nicht durch inhaltlich unrichtige Informationen oder Wertungen, die auf sachfremden Erwägungen beruhen oder herabsetzend formuliert sind, geschwächt wird und andere Marktteilnehmer deshalb von Geschäften mit ihr abgehalten werden (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 9; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 98; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711; NJW 2008, 358, 359 f.). Die angegriffenen Äußerungen sind geeignet, eine Verunsicherung der Kunden der Klägerin zu bewirken mit der Folge, dass diese die angebotenen Leistungen nicht (mehr) nachfragen.

14

Das zuletzt genannte Interesse der Klägerin wird zusätzlich dadurch betroffen, dass der Beklagte mit den angegriffenen Äußerungen unmittelbar an Kunden der Klägerin herangetreten ist.

15

b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass die Beeinträchtigungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin und ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb rechtswidrig sind.

16

aa) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Abwägung mit den im Einzelfall konkret kollidierenden Interessen anderer ergeben (Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 12; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 318; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 97; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711 f.). Gleiches gilt für das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. Senatsurteile vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, juris Rn. 19, z.V.b.; vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 22; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, AfP 2008, 297 Rn. 12). Bei der Abwägung sind die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen. Der Eingriff in den Schutzbereich des jeweiligen Rechts ist nur dann rechtswidrig, wenn das Interesse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (Senatsurteile vom 30. September 2014 - VI ZR 490/12, juris Rn. 19, z.V.b.; vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 22 = AfP 2014, 135).

17

bb) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die danach erforderliche Abwägung sei vorliegend entbehrlich, weil die angegriffenen Äußerungen als Schmähkritik zu qualifizieren seien und deshalb nicht am Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG teilhätten.

18

(1) Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll. Eine Schmähung liegt bei einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage nur ausnahmsweise vor und ist eher auf die Privatfehde beschränkt (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, AfP 2002, 169, 170; BVerfG, AfP 2013, 388 Rn. 15; NJW 2014, 3357 Rn. 11; NJW-RR 2004, 1710, 1712, jeweils m.w.N.). Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens ist in der Regel auch dann vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist; sie kann nur unter engen Voraussetzungen als Schmähkritik angesehen werden (Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 320; vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, AfP 2002, 169, 171; vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, AfP 2005, 70, 73; vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06, AfP 2008, 193 Rn. 16).

19

(2) Nach diesen Grundsätzen sind die angegriffenen Äußerungen nicht als Schmähkritik zu qualifizieren. Auch hier ist nämlich zu beachten, dass eine Aussage nicht isoliert gewürdigt werden darf, sondern in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen ist, in dem sie gefallen ist (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 45/05, AfP 2007, 46 Rn. 19). Der E-Mail des Beklagten vom 7. Juni 2006 kann bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung ein Sachbezug nicht abgesprochen werden. Es handelt sich zwar um polemische und überspitzte Kritik; diese hat aber eine sachliche Auseinandersetzung zur Grundlage. Der Beklagte setzt sich - wenn auch in scharfer und möglicherweise überzogener Form - kritisch mit der gewerblichen Leistung und dem Geschäftsgebaren der Klägerin auseinander. Ihm geht es erkennbar darum, die aus seiner Sicht gegebene völlige Wirkungslosigkeit der Produkte der Klägerin aufzudecken und zur Unterrichtung der Marktteilnehmer und zur Markttransparenz beizutragen. Zu diesem Zweck bittet er den angeschriebenen Kunden der Klägerin um nähere Informationen, wie es zu dem Anwenderbericht des Kunden gekommen ist, den die Klägerin zu Werbezwecken für ihr Produkt verwendet. So bittet er insbesondere um Mitteilung, wie die Messung der angeblichen Effizienzsteigerung der Heizung durchgeführt wurde, und weist darauf hin, dass eine Effizienzsteigerung bereits nach einer normalen Wartung und Reinigung zu erwarten sei.

20

cc) Im Streitfall sind deshalb die unter a) genannten Schutzinteressen der Klägerin mit dem in Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK verankerten Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit abzuwägen.

21

(1) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind verschiedene Kriterien entwickelt worden, die Leitlinien für den konkreten Abwägungsvorgang vorgeben (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2012 - VI ZR 4/12, AfP 2013, 50 Rn. 12 m.w.N.). Danach fällt bei Äußerungen, in denen sich - wie im vorliegenden Fall - wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht. Enthält die Meinungsäußerung einen erwiesen falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen zurück (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 189/06, AfP 2008, 193 Rn. 18; vom 20. November 2007 - VI ZR 144/07, VersR 2008, 1081 Rn. 12; BVerfGE 90, 241, 248 f.; 94, 1, 8; BVerfG, NJW 1993, 1845, 1846; NJW 2008, 358, 359 f., 38; NJW 2012, 1643 Rn. 34). Denn an der Aufrechterhaltung und Weiterverbreitung herabsetzender Tatsachenbehauptungen, die unwahr sind, besteht unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Interesse (BVerfG, NJW 2012, 1643 Rn. 33; NJW 2013, 217, 218). Wahre Tatsachenbehauptungen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2012 - VI ZR 4/12, AfP 2013, 50 Rn. 12 m.w.N.; BVerfG, NJW 2012, 1643 Rn. 33). Dementsprechend muss sich ein Gewerbetreibender wertende, nicht mit unwahren Tatsachenbehauptungen verbundene Kritik an seiner gewerblichen Leistung in der Regel auch dann gefallen lassen, wenn sie scharf formuliert ist (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 320; vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, AfP 2002, 169, 171; vom 22. September 2009 - VI ZR 19/08, AfP 2009, 588 Rn. 21; EGMR NJW 2006, 1255, 1259 Rn. 94 - Steel und Morris/Vereinigtes Königreich sowie 1994, Serie A, Bd. 294-B, Nr. 75 = ÖstJZ 1995, 436, 438 f. - Fayed/Vereinigtes Königreich).

22

(2) Auf der Grundlage des mangels gegenteiliger Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrags des Beklagten hat das Interesse der Klägerin am Schutz ihres sozialen Geltungsanspruchs als Wirtschaftsunternehmen und ihrer unternehmensbezogenen Interessen nach diesen Grundsätzen hinter dem Recht des Beklagten auf Meinungsfreiheit zurückzutreten. Nach dem - u.a. durch Vorlage zweier Privatgutachten und eines Warnschreibens des Bayerischen Landesamtes für Umwelt konkretisierten - Sachvortrag des Beklagten sind die tatsächlichen Elemente seiner insgesamt als Meinungsäußerungen zu qualifizierenden Aussagen wahr. Denn danach sind die von der Klägerin mit dem Versprechen der Energieeinsparung bei dem Betrieb von Heizungsanlagen vertriebenen Magnete wirkungslos. Die angeblich energieeinsparende Wirkung der Magnete ist tatsächlich nicht gegeben. Etwaige Energieeinsparungen nach dem Einbau eines Magneten sind auf eine beim Einbau des Magneten erfolgte Wartung und Reinigung der Heizungsanlage zurückzuführen. Die von der Klägerin durchgeführten, eine Effizienzsteigerung belegenden Messungen sind nicht aussagekräftig, da sie nicht unter standardisierten Bedingungen und von objektiven Dritten durchgeführt worden sind. Die zur Bewerbung der Magnete vorgebrachte wissenschaftliche Erklärung der angeblichen Wirkungsweise trifft nicht zu; der als Beleg für die Wirkung der Magnete hergestellte Bezug zur Kernspinresonanz ist frei erfunden und dient der bewussten Täuschung potentieller Kunden.

23

Zu Gunsten des Beklagten ist weiter zu berücksichtigen, dass er seine Äußerungen nicht im Rahmen einer privaten Auseinandersetzung zur Verfolgung von Eigeninteressen gemacht, sondern ein Informationsanliegen im Zusammenhang mit einer die Verbraucher wesentlich berührenden Frage verfolgt hat (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 320; vom 2. Dezember 2008 - VI ZR 219/06, AfP 2009, 55 Rn. 18; vom 22. September 2009 - VI ZR 19/08, AfP 2009, 588 Rn. 21; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1712; EGMR NJW 2006, 1255, 1259 Rn. 94 - Steel und Morris/Vereinigtes Königreich sowie 1994, Serie A, Bd. 294-B, Nr. 75 = ÖstJZ 1995, 436, 438 f. - Fayed/Vereinigtes Königreich). Auch an wirtschaftlichen Fragen kann ein schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit, insbesondere der vom Verhalten eines Unternehmens betroffenen Kreise, bestehen. Eine marktwirtschaftliche Ordnung setzt voraus, dass die Marktteilnehmer über ein möglichst hohes Maß an Informationen über marktrelevante Faktoren verfügen (vgl. BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711 f.). Wie sich bereits aus der E-Mail des Beklagten vom 7. Juni 2006 ergibt, ging es ihm ungeachtet seiner überspitzten Formulierungen darum, über fragwürdige Geschäftspraktiken aufzuklären. Darüber hinaus ergab sich für den Empfängerkreis bereits aus der Art der Darstellung, dass ein subjektives Werturteil formuliert wurde. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Meinungsfreiheit des Beklagten im Kern betroffen wird, wenn ihm die Äußerung seiner Meinung gerichtlich untersagt wird. Die Verurteilung zur Unterlassung einer Äußerung muss aber im Interesse des Schutzes der Meinungsfreiheit auf das zum Rechtsgüterschutz unbedingt Erforderliche beschränkt werden (vgl. BVerfGK 2, 325, 329; BVerfG, AfP 2012, 549 Rn. 35).

24

3. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren im Revisionsverfahren erhobenen Einwendungen der Parteien auseinanderzusetzen.

Galke                   Diederichsen                   Stöhr

          v. Pentz                            Oehler

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 117/11 Verkündet am:
15. Mai 2012
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nicht auf
Gewerbebetriebe im handelsrechtlichen Sinn beschränkt, sondern steht
auch den Angehörigen freier Berufe zu (hier: Sporttrainer).

b) Eine Behinderung der Erwerbstätigkeit ist unter dem Gesichtspunkt des
Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb rechtswidrig,
wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange
der anderen Seite überwiegt. Insoweit ist eine umfassende Interessenund
Güterabwägung erforderlich.

c) Zur Interessenabwägung, wenn die Bundesrepublik Deutschland (Bundeswehr
) nicht duldet, dass ein freier Sporttrainer, der für das Ministerium
für Staatssicherheit der ehemaligen DDR tätig war, Sportsoldaten trainiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 117/11 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll,
Wellner und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der Bundesrepublik Deutschland, seine Tätigkeit als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe der Bundeswehr zu dulden.
2
Der Kläger war bis 1998 Spitzensportler im Eiskunstlauf, zunächst in der DDR, später im wiedervereinigten Deutschland. Zur Zeit ist er erfolgreicher Eiskunstpaarlauftrainer. Er trainiert seit mehreren Jahren Aljona Savchenko und Robin Szolkowy, die zwischen 2004 und 2011 zahlreiche nationale und internationale Erfolge im Eiskunstpaarlauf erzielten.
3
Die Beklagte fördert Spitzensportler bei der Bundeswehr nach Maßgabe der "Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr" vom 3. Juli 1992. Danach werden Spitzensportler nach der Grundausbildung in Sportfördergruppen versetzt. Dort machen die militärische Ausbildung 30 % des Dienstes, das sportliche Training und die Wettkämpfe 70 % aus. Die Pläne für das dienstliche Training und die Wettkämpfe erstellen die Bundestrainer oder die von den Spitzenverbänden beauftragten Trainer, nicht die Beklagte.
4
Aufgrund seiner Bewerbung vom 23. Mai 2003 war der Kläger seit dem 1. August 2003 Sportsoldat im Dienstrang eines Stabsunteroffiziers im Soldatenverhältnis auf Zeit bei der Sportfördergruppe der Bundeswehr in der Funktion eines Eiskunstpaarlauftrainers. Mit Bescheid vom 31. März 2006 wurde der Kläger aus dem Soldatenverhältnis entlassen. Er hatte bei seiner Einstellung und bei seiner Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit auf Fragebögen die Fragen nach einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR wahrheitswidrig verneint. Die verwaltungsgerichtliche Klage des Klägers gegen seine Entlassung hatte (bisher) keinen Erfolg.
5
Nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr akkreditierte die Deutsche Eislauf-Union (DEU) als der nationale Fachverband für das Eiskunstlaufen und Eistanzen in Deutschland den Kläger zeitweise nicht mehr als Trainer und lehnte eine Zusammenarbeit mit ihm ab. In der Folge einigten sich der Verband und der Kläger im Rahmen mehrerer gerichtlicher Verfahren, dass dieser als Trainer des genannten Eiskunstlaufpaares tätig blieb. Der Kläger trainierte außerdem auch ausländische Eiskunstlaufpaare. Auf eine Anfrage des Klägers vom 31. Januar 2007 bei dem zuständigen Wehrbereichskommando, ob Bedenken dagegen bestünden, dass er "als Trainer tätig ist, sofern die von ihm trainierten Sportler Angehörige der Sportfördergruppe sind und (er) vom Verband als verantwortlicher Trainer benannt wird", antwortete das zuständige Wehrbereichskommando im September 2007, dass der Befehlshaber in diesem Wehrbereich ein Training der Sportsoldaten seines Kommandos im Dienst durch den Kläger nicht zulassen werde; zur Begründung wurde auf die Entlassungsverfügung vom 31. März 2006 und auf einen Beschwerdebescheid vom 5. Mai 2006 Bezug genommen.
6
Der Eiskunstpaarläufer Robin Szolkowy war seit Herbst 2003 Sportsoldat auf Zeit im Dienste der Beklagten. Er hielt an dem Kläger als Trainer fest. Da die Deutsche Eislauf-Union für ihn zunächst keinen verantwortlichen Trainer benannte (und für ihn kein Bundestrainer zur Verfügung stand) - was Voraussetzung für den Dienst als Sportsoldat ist -, wurde das Soldatenverhältnis zwischen Robin Szolkowy und der Beklagten nicht mehr verlängert und endete damit im Sommer 2006. Sein Antrag vom 3. September 2009 auf Wiedereinstellung , den die Deutsche Eislauf-Union und der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) befürworteten, wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass mit dem Kläger als selbstgewähltem Privattrainer kein Bundestrainer bzw. kein von einem Spitzenverband beauftragter Trainer benannt worden sei.
7
In diesem Rechtsstreit hat der Kläger zuletzt begehrt, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten ihn als Trainer haben oder wählen , er vom Spitzenverband beauftragt ist und der DOSB seine Tätigkeit befürwortet.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Berufung des Klägers antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Urteil vom 29. März 2011 (Brandenburgisches Oberlandesgericht - 6 U 66/10) in juris veröffentlicht ist, führt im Wesentlichen aus:
10
Das in der Berufungsinstanz verfolgte Leistungsbegehren des Klägers sei unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers berechtigt (§ 823 Abs. 1, §§ 31, 89, 1004 Abs. 1 BGB). Die Beklagte greife in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ein, wenn sie nicht dulde, dass der Kläger Sportsoldaten trainiere. Die Beklagte könne sich hierfür auf rechtfertigende Umstände bzw. die Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht berufen.
11
Das Verhalten der Beklagten stelle einen betriebsbezogenen Eingriff in den geschützten betrieblichen Bereich des Klägers dar. Der Kläger sei, seitdem er nicht mehr Sportsoldat sei, selbstständiger Trainer und Lehrer und erziele mit dieser Tätigkeit Einkünfte. Er übe zu Erwerbszwecken die Tätigkeit als Eiskunstlauftrainer freiberuflich aus. Auch Angehörige freier Berufe könnten sich auf den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB berufen.
12
Das Verhalten der Beklagten stelle einen unmittelbaren betriebsbezogenen Eingriff dar. Der Umstand, dass die Beklagte ein Training von Sportsoldaten durch den Kläger nicht dulde oder dulden werde, stelle eine zielgerichtete Beeinträchtigung der Geschäftsbeziehungen des Klägers zu seinen Auftraggebern dar. Die Beklagte habe zweifelsfrei die Absicht, einem Sportsoldaten, der bei dem Kläger trainieren wolle, dies zu untersagen und ein entsprechendes Verhalten entweder disziplinarrechtlich durchzusetzen oder aber ihn, wenn er sich nicht daran halten wolle, aus der Sportfördergruppe zu entlassen, ferner einen Sportler nicht in die Sportfördergruppe aufzunehmen, wenn er beim Kläger trainieren sollte. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie sich Sportsoldaten gegenüber anders verhalten werde, als sie es dem Kläger gegenüber angekündigt habe.
13
Es spreche alles dafür, dass auf Seiten der Sportsoldaten, die in der Disziplin Eiskunstlauf trainierten, und auch auf Seiten der sportlichen Spitzenverbände ein Interesse bestehe, dass der Kläger als Trainer von Sportsoldaten tätig werde. Er trainiere die mit Abstand erfolgreichsten deutschen Sportler im Eiskunstlauf. Der Kläger müsse nicht im Einzelnen darlegen, welches Mitglied der Sportfördergruppe konkret an ihn herangetreten sei. Es reiche aus darzulegen , dass es sich bei den Sportsoldaten potentiell um solche Athleten handele, durch deren Training der Kläger Einkünfte erzielen könnte, und dass dafür, dass er hier Aufträge erhalten könnte, eine gewisse Wahrscheinlichkeit spreche bzw. dass seine Aussichten auf Aufträge nicht rein hypothetischer Natur seien.
14
Der Kläger sei Trainer für Spitzensportler im Eiskunstlauf. Die potentiellen Kunden des Klägers stünden angesichts der Tatsache, dass alle Spitzensportler - außer dem vom Kläger trainierten Eiskunstlaufpaar - in diesem Bereich Sportsoldaten seien, im Dienst der Beklagten. Der Sache nach verschließe die Beklagte dem Kläger einen Markt an Nachfragern, weil Sportsoldaten nur unter Inkaufnahme empfindlicher wirtschaftlicher Nachteile seine Leistungen in Anspruch nehmen könnten. Die Nachfrager der Leistungen des Klägers seien die Sportsoldaten, sofern sie ihn direkt entlohnen sollten, bzw. auch die Spitzenverbände, sofern diese beabsichtigen, den Kläger für das Training von Sportsoldaten zu bezahlen.
15
Die Beklagte, die ihr Rechtsverhältnis zum Kläger durch die fristlose Entlassung beendet habe, setze mit der von ihr mit der vorliegenden Klage angegriffenen Maßnahme ihre Entscheidung, sich von dem Kläger zu trennen, mit Wirkung sowohl gegenüber den bei ihr tätigen Sportsoldaten als auch gegenüber den Spitzenverbänden des Sports durch. Die Frage, ob hierin ein klassischer Boykott oder ein einfacher Boykott zu sehen sei, müsse nicht abschließend entschieden werden. Jedenfalls stelle das Verhalten der Beklagten einen zielgerichteten Eingriff in die Erwerbsmöglichkeiten des Klägers dar, weil Sportsoldaten, die ihre durch den Soldatenstatus begründete Existenzsicherung nicht verlieren wollten, beim Kläger nicht trainieren könnten.
16
Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien sehe der Senat die Verhaltensweise der Beklagten nicht als gerechtfertigt an.

8

3

II.

17
Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, seine Tätigkeit als Eiskunstlauftrainer von Sportsoldaten unter den im Tenor des Berufungsurteils genannten Voraussetzungen nicht zu behindern, ohne Rechtsfehler bejaht.
18
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , dass das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten einen Eingriff in dessen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt und daher zu unterlassen ist (§ 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB).
19
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Schutz des § 823 Abs. 1 BGB gegen jede Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wenn sie einen unmittelbaren Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitskreis darstellt, gewährt. Das Recht am bestehenden Gewerbebetrieb wird durch § 823 Abs. 1 BGB nicht nur in seinem eigentlichen Bestand, sondern auch in seinen einzelnen Erscheinungsformen, wozu der gesamte gewerbliche Tätigkeitskreis zu rechnen ist, vor unmittelbaren Störungen bewahrt. Unter dem Begriff des Gewerbebetriebes im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ist alles das zu verstehen, was in seiner Gesamtheit den Gewerbebetrieb zur Entfaltung und Betätigung in der Wirtschaft befähigt, also nicht nur Betriebsräume und -grundstücke, Maschinen und Gerätschaften, Einrichtungsgegenstände und Warenvorräte, sondern auch Geschäftsverbindungen, Kundenkreis und Außenstände. Durch den dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb von der Rechtsprechung gewährten und nach und nach erweiterten Schutz soll das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, in seinem Funktionieren vor widerrechtlichen Eingriffen bewahrt bleiben (Senatsurteil vom 9. Dezember 1958 - VI ZR 199/57, BGHZ 29, 65, 69 f.). Das Recht am Unternehmen ist dabei nicht auf Gewerbebetriebe im handelsrechtlichen Sinn beschränkt, sondern steht auch den Angehörigen freier Berufe zu (MünchKommBGB/ Wagner, 5. Aufl., § 823 Rn. 192 mwN).
20
Danach trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, dass der Kläger sich, sofern seine Tätigkeit als freier Sporttrainer, der mit dieser Tätigkeit Einkünfte erzielt, in Frage steht, grundsätzlich gegen eine Beeinträchtigung seines Unternehmens nach § 823 Abs. 1 BGB unter Berufung auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zur Wehr setzen kann.
21
2. Unmittelbare Eingriffe in das Recht am bestehenden Gewerbebetrieb, gegen welche § 823 Abs. 1 BGB Schutz gewährt, sind nur diejenigen, die irgendwie gegen den Betrieb als solchen gerichtet also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (Senatsurteil vom 9. Dezember 1958, aaO, S. 74). Dies kann auch dann der Fall sein, wenn nur einzelne Geschäftsaktivitäten des Unternehmens beeinträchtigt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - I ZR 207/80, NJW 1983, 2195, 2196).
22
Danach beurteilt das Berufungsgericht das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten ohne Rechtsfehler als betriebsbezogen. Die Beklagte will nicht dulden, dass Sportler, die von dem Kläger trainiert werden, Sportsoldaten sind. Zutreffend stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass die Beklagte dem Kläger auf dessen Anfrage hin mitgeteilt hat, Generalmajor O. werde es nicht dulden, dass der Kläger Sportsoldaten seines Kommandobereichs im Dienst trainiere. Aus dieser Mitteilung ist nach der bedenkenfreien Feststellung des Berufungsgerichts die Absicht der Beklagten zu entnehmen, einem Sportsoldaten, der bei dem Kläger trainieren wolle, dies zu untersagen und ein entsprechendes Verhalten entweder disziplinarrechtlich durchzusetzen oder aber ihn, wenn er sich nicht daran halten will, aus der Sportfördergruppe zu entlassen. Das Berufungsgericht entnimmt dem ferner zutreffend die Absicht , einen Sportler nicht in die Sportfördergruppe aufzunehmen, wenn er den Kläger als Trainer wählen sollte. Dass die Beklagte gewillt ist, ihre Absicht durchzusetzen, zeigt der Fall des Eiskunstläufers Robin Szolkowy.
23
Durch dieses Vorgehen wird die Tätigkeit des Klägers als freier Sporttrainer erheblich beeinträchtigt. Das Institut des Sportsoldaten ist ein wichtiger Teil der Förderung von Sportlern durch den deutschen Staat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt die staatliche Sportförderung - neben der Förderung durch die Polizei und durch den Zoll - durch die Bundeswehr. Die Sportsoldaten beziehen einen Sold, leisten nur in geringfügigem Umfang militärischen Dienst und bringen den überwiegenden Teil ihrer Dienstzeit im Training zu. Auf diese Weise erhalten sie ein regelmäßiges Einkommen und eine soziale Absicherung, die es ihnen ermöglicht, ohne auf eine Berufstätigkeit zum Lebensunterhalt angewiesen zu sein, Sport auf hohem Niveau zu betreiben. Der Wintersport ist ein Schwerpunkt dieser Art von Sportförderung. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers wird der Eiskunstlauf in Deutschland nur auf diese Weise gefördert. Alle Spitzensportler in diesem Bereich sind Sportsoldaten mit Ausnahme des Eiskunstlaufpaars, das der Kläger trainiert. Die potentiellen Kunden des Klägers, also die Spitzensportler, auf die er nach seiner Qualifikation als Trainer ausgerichtet ist, stehen mithin jedenfalls zu einem ganz erheblichen Teil im Dienst der Beklagten.
24
Nach Auffassung der Beklagten dürfen Sportler, die den Kläger als Trainer wählen, dadurch gemaßregelt werden, dass ihnen die Möglichkeit, Sportsoldat zu sein, verwehrt wird, so dass sie nicht in den Genuss der damit verbundenen oben beschriebenen Vorteile kommen und die Kosten für die Beschäftigung des Klägers aus anderweit erzielten Einnahmen finanzieren müssen , soweit ihnen dies überhaupt möglich ist. Mit Recht führt das Berufungsgericht aus, der Sache nach verschließe die Beklagte dem Kläger einen Markt an Nachfragern, weil Sportsoldaten nur unter Inkaufnahme empfindlicher wirtschaftlicher Nachteile seine Leistungen in Anspruch nehmen könnten; die Nachfrager der Leistungen des Klägers sind die Sportsoldaten, sofern sie ihn direkt entlohnen sollten, bzw. auch die Spitzenverbände, sofern diese beabsichtigen , den Kläger für das Training von Sportsoldaten zu bezahlen.
25
Es mag sein, dass den mehrmaligen deutschen Meistern, Europameistern und Weltmeistern Aljona Savchenko und Robin Szolkowy eine solche Finanzierung aus sonstigen Einnahmen möglich ist und der Kläger durch seine Tätigkeit für diese die Einkünfte erzielt, die er auch hätte, wenn Robin Szolkowy Sportsoldat wäre. Zutreffend stellt das Berufungsgericht aber darauf ab, dass das Verhalten der Beklagten einen Abschreckungseffekt auf solche Sportler ausübt, die Spitzenleistungen erst in Zukunft noch erzielen wollen und die auf die Einkünfte als Sportsoldat nicht verzichten können. Diesen wird die Inanspruchnahme des Klägers als internationalem Spitzentrainer faktisch unmöglich gemacht. Dessen Unternehmen wird insoweit erheblich beeinträchtigt. Dass er durch anderweite Trainingstätigkeit gegebenenfalls auskömmliche Erträge erzielen kann, ist nicht entscheidend.
26
3. Die Revision wendet sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass im Streitfall wohl ein "Boykott" der Beklagten gegen den Kläger vorliege. Darauf und auf die Frage, ob ein Boykott "im Rechtssinne" oder ein "einfacher" Boykott vorliegt, kommt es indes nicht an. Ein Eingriff in den Gewerbebetrieb kann auch bei boykottähnlichen Maßnahmen, zu denen das Verhalten der Beklagten im Streitfall zweifellos gehört, vorliegen. Entscheidend ist insoweit nur, dass die unternehmerische Tätigkeit des Betroffenen beeinträchtigt wird. Dabei muss im Auge behalten werden, dass mit der Qualifizierung eines Verhaltens als "Boykott" oder boykottähnlich noch nichts über dessen Rechtswidrigkeit gesagt ist. In einer freien Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung können Boykottaufrufe oder boykottähnliche Maßnahmen vielfach gerechtfertigt sein, wenn sie auf wahre Tatsachen und ausreichend sachlich motivierte Gründe gestützt sind (vgl. MünchKommBGB/Wagner, aaO; Rn. 215 ff.).
27
4. Da danach die objektiven Voraussetzungen für die Annahme eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen, ist - wie auch im Berufungsurteil geschehen - zu prüfen, ob das Verhalten der Beklagten als rechtswidrig zu qualifizieren ist. Das Recht am Gewerbebetrieb stellt einen offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (vgl. Senatsurteile vom 13. März 1979 - VI ZR 117/77, BGHZ 74, 9, 14; vom 7. Februar 1984 - VI ZR 193/82, BGHZ 90, 113, 124 f.; vom 21. April 1998 - VI ZR 196/97, BGHZ 138, 311, 318 jew. mwN). Die Behinderung der Erwerbstätigkeit ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (ähnlich wie beim Persönlichkeitsrecht, vgl. etwa Senatsurteile vom 15. Dezember 2009 - VI ZR 227/08, BGHZ 183, 353 Rn. 11 - Onlinearchiv I; vom 9. Februar 2010 - VI ZR 243/08, VersR 2010, 673 Rn. 14 - Onlinearchiv II; vom 20. April 2010 - VI ZR 245/08, NJW 2010, 2728 Rn. 12, jeweils mwN).
28
Hier ergibt die Abwägung, dass das Schutzinteresse des Klägers überwiegt. Dabei sind folgende Umstände von Bedeutung:
29
a) Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihre Entscheidung , den Kläger nicht als Trainer von Sportsoldaten zu dulden, auf dessen falsche Angaben bei seiner Einstellung und auch auf seine Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit als solche gestützt hat. Es kann auch unterstellt werden, dass die wahrheitswidrige Verneinung einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit aus soldatenrechtlicher Sicht die Entlassung des Klägers als Sportsoldat gerechtfertigt hat. Diese Umstände können in die Abwägung eingestellt und es kann zugrunde gelegt werden, dass ihre Berücksichtigung entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht entsprechend § 21 Abs. 3 Satz 1 und 3 StUG a.F. ausgeschlossen ist.
30
b) Die Abwägung hat sich nicht daran zu orientieren, welche Maßnahmen die Beklagte gegen eine Beschäftigung des Klägers in ihrem Zuständigkeits - und Direktionsbereich (Bundeswehr) mit Blick auf dessen Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit ergreifen durfte. Der Kläger beanstandet im vorliegenden Rechtsstreit nicht die gegen ihn ergriffenen dienstrechtlichen Maßnahmen. Er beanstandet lediglich, dass die Beklagte eine Tätigkeit verhindert , bezüglich der die von der Beklagten herangezogenen dienstrechtlichen Gesichtspunkte weitgehend zurücktreten, weil es nicht um die militärische Ausund Weiterbildung, sondern um das "sportliche Training/Wettkampf" der Sportsoldaten geht, für das die Bundestrainer oder die von den Spitzenverbänden beauftragten Trainer verantwortlich sind (vgl. Nr. 13, 16 und 17 der Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr vom 17. Mai 1991 - VMBl. 1992, 257). Dieser Bereich ist im System der Sportförderung durch das Institut des "Sportsoldaten" von dem soldatenrechtlichen Direktionsbereich der Beklagten weitgehend getrennt. Die Ausgestaltung des Sporttrainings obliegt den zuständigen Sportverbänden und dem Sportler selbst. Das Training findet in der Regel nicht in der Kaserne, sondern in den Olympiastützpunkten bzw. Leistungszentren der Spitzenverbände im In- und Ausland statt (vgl. Nr. 18 Abs. 1 Satz 1 der vorgenannten Regelung).
31
c) Ein überwiegendes Schutzinteresse der Beklagten könnte nur bejaht werden, wenn durch die Tolerierung der Tätigkeit des Klägers als Trainer von Sportsoldaten rechtlich erhebliche Interessen, insbesondere das Ansehen der Bundeswehr in nennenswerter Weise beeinträchtigt sein könnte. Die Behinderung der Berufsausübung des Klägers in dem der Bundeswehr fern liegenden Bereich des sportlichen Trainings müsste aus in der Person des Klägers liegenden , die rechtlich geschützten Interessen der Bundeswehr gefährdenden Gründen als gerechtfertigt erscheinen. Dies ist indes nicht der Fall.
32
aa) Die Tätigkeit des Klägers für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR und die falschen Angaben anlässlich seiner Einstellung als Sportsoldat dürfen keineswegs bagatellisiert werden. Doch liegt dieses Verhalten Jahre zurück. Das Gewicht derartiger Verfehlungen für die heutige Beurteilung der Persönlichkeit nimmt mit zunehmendem Abstand von dem System der DDR ab; Haltung und Leistung nach der Wende können mehr und mehr in den Vordergrund treten.
33
bb) Der Kläger wurde in das System der Stasi in jungen Jahren verstrickt. Nennenswerten Schaden hat er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angerichtet.
34
cc) Nach der Wiedervereinigung war der Kläger zwölf Jahre als Sportsoldat für die Beklagte tätig. Er ist für treue Dienste und überdurchschnittliche Leistungen mehrfach von der Bundeswehr ausgezeichnet worden. Er hat für die Bundesrepublik Deutschland als Sportler und Trainer bedeutende internationale Erfolge erzielt und dadurch für das Ansehen der Bundesrepublik Deutschland Erhebliches geleistet.
35
dd) Die für den Eislaufsport zuständigen deutschen Spitzenverbände haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Einwände mehr dagegen , dass der Kläger Spitzensportler trainiert. Die Stasikommission des Deutschen Olympischen Sportbundes hat die Teilnahme des Klägers an den Olympischen Winterspielen 2010 in Vancouver befürwortet. Deren damaliger Vorsitzender hat bereits einige Jahre zuvor die Weiterbeschäftigung des Klägers als Trainer befürwortet.
36
ee) Unter diesen Umständen ist die Beklagte nicht berechtigt, den Kläger vom Training ihrer Sportsoldaten auszuschließen. Eine rechtlich beachtliche Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr dadurch, dass der Kläger als freier Trainer Sportsoldaten trainiert, ist bei unvoreingenommener, vernünftiger Betrachtung nicht ersichtlich und liegt auch angesichts des Werdegangs des Klägers nach der Wende und der für ihn sprechenden positiven Umstände fern. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.06.2010 - 13 O 120/10 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 29.03.2011 - 6 U 66/10 -

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.