Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Dez. 2015 - 15 U 4569/14 Rae

bei uns veröffentlicht am23.12.2015
vorgehend
Landgericht München I, 30 O 10271/14, 05.11.2014

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

1. Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 05.11.2014 (Az. 30 O 10271/14) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts München I sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des danach vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten teils aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns (wegen des Anlageschadens) teils aufgrund einer Einzugsermächtigung des Rechtsschutzversicherers (wegen des Kostenschadens) Schadensersatz wegen eines anwaltlichen Fehlers der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Verfahren vor dem LG Mannheim (Az. 3 O 40/07).

Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent) hatte, vertreten durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, gegen die Volksbank W. eG (im Folgenden Volksbank) mit Klage vom 14.11.2006 (Anlage K 6) Schadensersatz wegen verschiedener Beratungsfehler anlässlich seiner Beteiligung in Höhe von 240.000 € an einem Filmfonds verlangt (Erstprozess). Die Klage wurde abgewiesen, da keine Beratungsfehler vorlagen (Urteil des LG Mannheim vom 23.01.2008, Az. 3 O 40/07). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten riet dem Zedenten mit Schreiben vom 29.01.2008 von einer Berufung ab (Anlage K 8).

Im Jahr 2009 klagte die Klägerin, welcher die Ansprüche vom Zedenten inzwischen abgetreten worden sein sollen, wegen derselben Anlageempfehlung erneut u. a. gegen die Volksbank, diesmal gestützt auf die fehlende Aufklärung des Zedenten über eine an die Volksbank geflossene Innenprovision/Kick-Back-Zahlung/Rückvergütung (Zweitprozess). Die Zahlungsansprüche wurden durch Teilurteil des LG Mannheim vom 24.11.2010 als unzulässig abgewiesen. Das Schlussurteil des LG Mannheim vom 08.06.2011 (6 O 52/10; Anlage K 14), das die nicht von der Rechtskraft des Erstprozesses erfassten Anträge (Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten von Zukunftsschäden) erfasste, wurde nicht angefochten und stellt insoweit rechtkräftig eine Haftung der Volksbank fest. Das klageabweisende Teilurteil des Landgerichts Mannheim vom 24.11.2010 wurde rechtkräftig, nachdem das abändernde Berufungsurteil des OLG Karlsruhe vom 21.12.2011 durch den BGH mit Urteil vom 22.10.2013 aufgehoben wurde. Der BGH entschied, dass der Streitgegenstand des Erstprozesses auch den dort vom Zedenten noch nicht vorgetragenen Aufklärungsfehler der Bank über eine von ihr im Zusammenhang mit der Anlageempfehlung erlangte Rückvergütung umfasste (Az. II ZR 353/12).

Im vorliegenden Regressprozess wirft die Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten der Beklagten vor, die von der Volksbank empfangene Rückvergütung hätte schon im Erstprozess vorgetragen werden müssen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte wegen des Prospektinhalts und wegen der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 (Az. XI ZR 56/05; BGHZ 170, 226) schon während des Erstprozesses Anlass gehabt, den Zedenten zu fragen, ob mit diesem über Provisionen (Rückvergütungen) der Volksbank gesprochen worden sei, was der Zedent verneint hätte. Anschließend hätte bei der Volksbank nach einem Verdienst für die Vermittlung der Beteiligung gefragt und im Falle der Auskunftsverweigerung eine Auskunftsklage erhoben werden müssen sowie spätestens im September 2007 im laufenden Erstprozess gegen die Volksbank das Vorhandensein einer solchen Provision/Rückvergütung behauptet werden können und müssen. In diesem Fall wäre die Volksbank zum Schadensersatz verurteilt worden, was sich aus dem rechtskräftigen Schlussurteil des LG Mannheim vom 08.06.2011 ergebe.

Wegen des weiteren Vortrags in der I. Instanz wird auf das Endurteil vom 05.11.2014 Bezug genommen. Das Landgericht verneint einen Fehler des Rechtsanwalts, da sich weder aus den ihm vorliegenden Unterlagen noch aus den Gesprächen mit dem Zedenten Anhaltspunkte für Kick-Back-Zahlungen an die Volksbank ergaben. Die Klägerin greift das klageabweisende Urteil des Landgerichts an, da sich sehr wohl eine entsprechende Anwaltspflicht bei der Führung des Erstprozesses feststellen lasse.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 05.11.2014, 30 O 10271/14

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 216.049,48 € Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechts an der Beteiligung an der N 1 E. Filmproduktions-GmbH & Co KG (Beitrittsnummer …592) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2006 zu zahlen und

2.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 126.883,46 € (Rechtsverfolgungskosten aus früheren Verfahren) nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 82.630,72 € seit Rechtshängigkeit und aus einem Betrag in Höhe von 44.252,74 € seit dem 04.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte leugnet, dass ihre Rechtsvorgängerin Anlass hatte, eine Provision der Volksbank im Erstprozess vorzutragen. Aus dem Urteil des BGH vom 19.12.2005 lasse sich nicht auf eine generelle Praxis für solche Rückvergütungen schließen. Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Verjährungseinrede und meint, dass die im Zweitprozess erfolgte Streitverkündung vom 21.10.2011 die Verjährung nicht gehemmt habe.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsverfahrens wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 10.02.2015 (Bl. 102 d. A.), 20.05.2015 (Bl. 134 d. A.) und vom 25.09.2015 (Bl. 168 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 21.04.2015 (Bl. 116 d. A.), 10.06.2015 (Bl. 151 d. A.) und vom 22.10.2015 (Bl. 176 d. A.) Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz wegen einer Schlechterfüllung des mit dem Zedenten anlässlich der Prozessvertretung im Verfahren vor dem LG Mannheim (Az. 3 O 40/07) geschlossenen Rechtsanwaltsvertrages (§§ 280 Abs. 1, 611, 398 BGB; § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).

1. Eine Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, handelnd durch den sachbearbeitenden Rechtsanwalt L. liegt nicht vor. Diesen traf weder eine vertragliche Pflicht, im Verfahren vor dem LG Mannheim (Az. 3 O 40/07) eine Rückvergütung/Kick-back-Zahlung der dort verklagten Volksbank als Teil des Klagevortrags einzuführen noch sonst den ihm vom Zedenten geschilderten Sachverhalt in Richtung auf eine mögliche Rückvergütung der Volksbank im Zusammenhang mit der Fondszeichnung des Zedenten weiter aufzuklären.

a) Den Rechtsanwalt trifft allerdings die Pflicht, den Sachverhalt vollständig zu klären, da nur so die Grundlage für eine vollständige rechtliche Prüfung geschaffen werden kann (Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl., § 10 Rdnr. 3). Dazu muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten befragen, um bislang noch nicht vorgetragene Einzelheiten in Erfahrung zu bringen. Der Rechtsanwalt muss die Punkte aufklären, die er als Rechtskundiger erkennen kann und muss, während sie auch einem geschäftsgewandten Rechtsunkundigen verborgen bleiben können. Hat der Rechtsanwalt Zweifel an der Vollständigkeit des ihm unterbereiteten Sachverhalts, kann ihn auch die Pflicht treffen, die Informationen, die er für eine richtige und umfassende Beratung braucht, zu schaffen und zu ergänzen (BGH NJW 1961, 601). Dazu muss der Anwalt die ihm vorgelegten Unterlagen genau überprüfen und lesen (BGH NJW 1985, 1154), dagegen endet die Pflicht des Anwalts zur Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich dort, wo auch die Kenntnis des Mandanten endet (Vollkommer/Greger/Heinemann, a. a. O., § 10 Rdnr. 27). Allerdings ist auch anerkannt, dass der Rechtsanwalt einfache Ermittlungsmöglichkeiten nutzen muss, was ausnahmsweise auch eine Nachfrage beim Prozessgegner umfassen kann (BGH NJW 1983, 1665). Voraussetzung für eine solche Nachfrage ist jedoch, dass der Rechtsanwalt für diese aufgrund der ihn treffenden Pflichten einen entsprechenden Anlass hatte.

b) Nach diesen rechtlichen Maßständen ist eine Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu verneinen. Ihr kann nicht vorgeworfen werden, sich nicht bei der Volksbank nach möglichen Provisionen für die Vermittlung des Fonds an den Zedenten erkundigt zu haben. Zu einem solchen (Prozess-)Vortrag „ins Blaue hinein“ war die Rechtsvorgängerin der Beklagten ohnehin nicht verpflichtet.

aa) Der Zedent hätte im Erstprozess eine Rückverfügung/Kick-Back-Zahlung der von ihm verklagten Volksbank in prozessual zulässiger Weise als Angriffsmittel im Anlegerprozess nur dann behaupten können, wenn entsprechende Anhaltspunkte dafür gegeben waren.

Ein solcher Vortrag ohne tatsächliche Anhaltspunkte hätte allerdings nicht gegen die Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) verstoßen, da der Zedent nicht positiv wusste, dass keine Rückvergütung geflossen war; eine bewusste Lüge läge damit nicht vor (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rdnr. 3). Sein Tatsachenvortrag erfolgte durfte aber auch nicht auf das „Gerate-Wohl“ oder ins „Blaue hinein“ erfolgen. Ein solcher Sachvortrag wäre im Zivilprozess unzulässig. Die Partei muss vielmehr greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts haben, den sie in das Verfahren einbeziehen will (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, vor § 284 Rdnr. 5 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Geht es um die Behauptung einer Tatsache, von der die darlegungspflichtige Partei keine Kenntnis haben kann, lässt die Rechtsprechung allerdings teilweise auch den Vortrag einer bloßen Vermutung zu (BGH NJW-RR 1988, 1529); teilweise wird aber auch in solchen Fällen das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte verlangt (BGH NJW 1995, 2111). Vorliegend betrifft die Zahlung einer Provision/Rückvergütung an die Volksbank jedoch keine solche „innere Tatsache“, die nur dem damaligen Prozessgegner des Zedenten bekannt sein konnte, da in diesen Vorgang auch der vom Zedenten gezeichnete Fonds und deren Vertriebsgesellschaften eingebunden waren. Von daher durfte und konnte der Zedent im Erstprozess (ggf. auch erst anlässlich eines Berufungsverfahrens, vgl. § 531 ZPO) eine Rückvergütung/Kick-Back nach den Regeln der ZPO nur dann vortragen, wenn es dafür (im Jahr 2007 oder im Januar 2008) auch tatsächliche Anhaltspunkte gab. Entsprechend müssen auch die Pflichten des anwaltlichen Prozessbevollmächtigten verstanden werden. Dieser ist dafür verantwortlich, dass die von ihm - zumal im Anwaltsprozess, § 78 ZPO - verantwortete Prozessführung im Einklang mit der Rechtsordnung steht. Die bloße Vermutung einer Tatsache darf er - auch wenn sie seiner Partei nützlich erscheint - danach nicht in den Prozess einführen; entsprechend kann diese Unterlassung ihm auch nicht zur Haftung gereichen.

bb) Für die Rechtsvorgängerin der Beklagten bestand im Zeitraum bis Januar 2008 kein tatsächlicher Anhaltspunkt oder sonst ein Anlass, an eine der Volksbank für die Zeichnung des Klägers zugeflossene Rückvergütung zu denken und deshalb den Sachverhalt in diese Richtung weiter aufzuklären.

(1) Der Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte allerdings das Urteil des BGH vom 19.12.2006 spätestens ab September 2007, also noch während des laufenden Erstprozesses, bekannt sein müssen. Daraus ließ sich aber nichts für eine übliche Rückvergütungspraxis beim Vertrieb von Fonds durch Banken entnehmen.

1.1 Diese Entscheidung wurde in allen gängigen Zeitschriften veröffentlicht. In der NJW wurde sie im Jahrgang 2007 auf Seiten 1876-1879 im Heft 26, also zur Jahresmitte 2007, abgedruckt. Der Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte dieses Heft der NJW vorliegen müssen und sie hätte diese auch für die amtliche Sammlung vorgesehene und als solche in der NJW kenntlich gemachte Entscheidung innerhalb von ca. sechs Wochen zur Kenntnis nehmen müssen (BGH NJW 1979, 87; OLG Düsseldorf VersR 1980, 359). Danach ist davon auszugehen, dass dieses Urteil noch während des laufenden Erstprozesses bekannt war und dort umgesetzt werden konnte.

1.2 Aus dem Urteil vom 19.12.2006 musste die Rechtsvorgängerin der Beklagten aber nur den Rechtssatz entnehmen, dass eine Bank, die ihrem Kunden Kapitalanlagen empfiehlt, über verdeckte Rückvergütungen aufklären muss, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse oder im Interesse der Bank an möglichst hohen Rückvergütungen erfolgt. Aus dieser Entscheidung ergibt sich aber nicht, wann Banken für die Vermittlung von Anlageprodukten Geld erhalten oder dass es eine übliche Praxis mit Rückvergütungen gibt.

Eine solche tatsächliche Information über die Bankpraxis beim Vertrieb von Anlageprodukten kann dieser Entscheidung gerade nicht entnommen werden. Der dort geschilderte Sachverhalt enthält sogar eine Reihe von Abweichungen gegenüber dem Erwerb von Anteilen an einem Medienfonds wie beim Zedenten.

Aus den Gründen der Entscheidung vom 19.12.2006 ergibt sich, dass im zugrundeliegenden Fall der Mitarbeiter der verklagten Bank konkrete Kenntnisse zur Höhe der Rückvergütungen hatte, dies aber im Beratungsgespräch nicht mitteilte; dabei unterstellte der BGH, dass der Geschäftsführer der dortigen Anlegerin die Rückvergütungen sogar dem Grunde (aber nicht der Höhe) nach kannte. Jedenfalls wurden der Anlegerin „Bonifikationen“ von 1% und 2,5% gewährt. Auch der übrige Sachverhalt gibt keine Hinweise auf eine übliche Rückvergütungspraxis. Die Entscheidungsgründe nennen als Beklagte nur eine „Bank“, ohne diese näher zu kennzeichnen. Die erworbene Anlage betraf den Erwerb von Anteilen an einem Aktienfonds und die Entscheidungsgründe nehmen insoweit auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, also auf eine spezielle Vorschrift beim Wertpapierhandel Bezug. Bei den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile waren nicht besonders ausgewiesene „Ausgabeaufschläge“ enthalten, aus denen - sowie aus weiteren Verwaltungsgebühren - die beklagte Bank Rückvergütungen erhielt. Insgesamt musste damit die Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund dieser Entscheidung nicht darauf schließen, dass auch bei der Zeichnung des Filmfonds des Zedenten über die Volksbank Rückvergütungen an diese geflossen sind.

(2) Der Prospekt (Auszug in Anlage K 26) gab dem Rechtsanwalts keinen Hinweis darauf, dass für die Vermittlung des Filmfonds (auch) der im Erstprozess verklagten Volksbank eine Rückvergütung zufließen sollte oder dass eine solche Provisionspraxis für diesen Fonds besteht (OLG Düsseldorf 17 U 15/13, Anlage 21).

Die „Vertriebspartner“ der GVA wurden im Prospekt nicht genannt. Aus dem Prospekt geht nicht hervor, das auch die Volksbank Begünstigte von nicht näher aufgeschlüsselten Transaktionsgebühren sein sollte. Die Aussagen im Prospekt sind nur dann ein Verdachtsgrund, wenn der Leser auch die Vorstellung hat, dass auch die beratenden Volksbanken, die den Fonds ihren Kunden empfehlen, hierfür ein Entgelt erwarten und bekommen. Diesen Verdacht musste die Rechtsvorgängerin der Beklagten aber bis Januar 2008 (noch) nicht hegen (dazu im Einzelnen unten Ziffern 1 b) bb) (3) und (4)). Auch der Zedent hatte keine Kenntnisse über Rückvergütungen der Volksbank im Zusammenhang mit seinem Fondserwerb, so dass auch eine Rückfrage bei ihm keinen weiteren Erkenntnisgewinn gebracht hätte.

(3) Eine allgemeine anwaltliche Praxis, wonach bei Anlegerklagen der Sachverhalt auf mögliche Rückvergütungen zu überprüfen sei, vermag der Senat für den hier relevanten Zeitraum bis Januar 2008 nicht festzustellen. Zwar finden sich vereinzelte Entscheidungen, wonach schon im Jahr 2007 Anlegerklagen auf nicht offenbarte Rückvergütungen gestützt wurden. Aus diesen lässt sich aber nicht entnehmen, warum in diesen Verfahren den dortigen Klägern dieser Umstand konkret bekannt war.

3.1 In der schon erwähnten Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 gab es einen konkreten Hinweis auf Rückvergütungen im zugrundeliegenden Beratungsgespräch (siehe dort Tz. 25). Aus der Entscheidung des OLG Sachsen-Anhalt vom 10.10.2007 (Az. 2 U 96/07; nachfolgend BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07) lässt sich entnehmen, dass dort schon in einem Verfahren im Jahr 2007 zu einer nicht offenbarten Innenprovision beim Vertrieb eines Medienfonds durch eine Bank vorgetragen wurde. Aus den Gründen der BGH-Entscheidung geht hervor, dass dort mit der Berufungsbegründung, die vom Sommer 2007 stammen musste, konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen einer „C.“ und der beklagten Bank betreffend das nach dem Prospekt an die C. zu zahlenden Agios unter Hinweis auf das Urteil vom 19.12.2006 gemacht wurden. Auf welcher tatsächlichen Grundlage der dortige (nach den Feststellungen der ersten Berufungsentscheidung vom 10.10.2007 als Unternehmer tätige und in Wertpapiergeschäften erfahrene) Kläger von dieser „Rückvergütungsvereinbarung“ wusste, wird nicht mitgeteilt.

3.2 Soweit sich aus der BGH-Entscheidung vom 20.01.2009 (abgedruckt in der NJW 2009, 1416) in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht weitergehende Anhaltspunkte für die Rückvergütungsproblematik beim Vertrieb von Anlagefonds durch Banken ergeben (Ausdehnung der Mitteilungspflicht über den Anwendungsbereich des WpHG hinaus; Existenz von Rückvergütungsvereinbarungen mit den Vertriebsgesellschaften), führt dies nicht zur Haftung der Beklagten. Das Mandat mit dem Zedenten endete mit der Belehrung über die Erfolgsaussichten einer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil vom 23.01.2008 im Januar 2008.

3.3 Der Entscheidung des OLG Dresden vom 09.09.2015 lässt sich entnehmen, dass am 08.05.2008 eine Schadensersatzklage erhoben wurde, in der der dortigen Beklagten, offenbar einer Bank, wegen der Beteiligung an zwei Medienfonds unter Berufung auf die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH die fehlende Aufklärung über eine Provision von 8,25% und 8,7% vorgeworfen wurden. Aus welchen Gründen damals die genannten Provisionssummen dem Anleger „im Jahr 2008“, also nach dem hier relevanten Zeitpunkt, bekannt waren, ergibt sich aus dem Urteil nicht.

3.4 Auch der Hinweis der Klägerin auf den Beitrag von Veil (LMK 2007, 237162) zur Entscheidung des BGH vom 22.03.2007 (Az. III ZR 218/06) vermag eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu begründen. Dieser Beitrag will gerade unterschiedliche Regeln anwenden auf den Vertrieb von Wertpapieren einerseits und sonstigen Kapitalanlagen anderseits. Vor allem befasst sich dieser kurze Beitrag in erster Linie mit der Haftung des Ablagevermittlers, nicht mit der Beratung von Banken. Auch der letzte Satz („Er rät daher Anlegern entsprechend nachzufragen“) bezieht sich auf Anlagevermittler (nicht auf Banken). Im vorletzten Satz der vorgelegten Zusammenfassung wird sogar ausgeführt, „für den Vertreib nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen gibt es keine Grundlage eine Verpflichtung zur ungefragten Offenbarung der Provisionshöhe einzuführen“. Jedenfalls enthält dieser Beitrag für den Leser keinen Hinweis auf eine übliche Rückvergütungspraxis von Banken im Allgemeinen oder bei Volksbanken im Besonderen. Von daher kann es auch dahinstehen, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten diesen Beitrag überhaupt hätte zur Kenntnis nehmen müssen.

3.5 Das Urteil des BGH vom 22.03.2007 (III ZR 218/06) betraf einen (freien, unentgeltlich tätigen) Anlagevermittler, keine Bank. Dieser muss über seine Provisionen nur dann aufklären, soweit dadurch die Werthaltigkeit der vermittelten Anlage betroffen ist und um im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt. Diese dort behandelte Problematik der Prospektprüfung durch den Berater stellte sich bei der Beratung des Zedenten durch die Volksbank nicht.

3.6 Andere Erkenntnisquellen, wonach etwa schon im Jahr 2007 empfohlen wurde, in Anlegerprozessen mit Banken routinemäßig nach Rückvergütungen zu fragen oder die Existenz von einschlägigen Checklisten für Anlagerklagen, werden nicht vorgetragen. Auch im Schriftsatz vom 03.12.2015, Seite 4 (= Bl. 204 d. A.) wird nur plakativ ohne greifbaren tatsächlichen Vortrag ausgeführt, dass „im Jahr 2007 im Kapitalanlagerecht eine breite Diskussion über verschwiegene Rückvergütungen im Bankvertrieb aufkam“. Dies zeigt aber auch, dass es sich offenbar um eine auch für die Fachkreise neue Entwicklung handelte, die noch in die Beratungspraxis übernommen werden musste.

Soweit erstmals im Schriftsatz vom 30.11.2015, Seite 5 (= Bl. 191 d. A.) auf einen Bericht im Handelsblatt vom 05.03.2007 (Anlage K 41) verwiesen wird, ist dieser Vortrag unbeachtlich. Die Klägerin wies darauf nicht im Termin vor dem Senat am 28.10.2015 hin; eine Schriftsatzfrist wurde weder beantragt noch gewährt. Da der Rechtstreit von Beginn an in erster Linie die Pflichtverletzung der Beklagten betraf (vgl. auch Hinweis in der Ladungsverfügung vom 30.04.2015 = Bl. 130 d. A.), hätte die Klägerin diesen Vortrag zu möglichen weiteren erreichbaren Erkenntnisquellen schon früher bringen können und müssen (§§ 296, 296a ZPO).

(4) Nach Auffassung des Senats musste die Rechtsvorgängerin der Beklagten oder Rechtsanwalt L. im Jahr 2007/Januar 2008 nicht die Kenntnis haben oder den intuitiven Verdacht entwickeln, dass Banken bei der Empfehlung von Anlagemöglichkeiten von Seiten der Anbieter regelmäßig Provisionen/Rückvergütungen erhalten oder dies einer üblichen Praxis der Banken oder der Volksbanken entsprochen hat. Diese auf die Lebenserfahrung gestützte Erkenntnis ist aber notwendig gewesen, um aus der spezifisch anwaltlichen Kenntnis des Urteils vom 19.12.2006 und seiner wiederum rechtlichen Interpretation als allgemeiner, über den Anwendungsbereich des WpHG hinausgehenden Rechtssatz in einem kreativen Akt zu dem (im Erstprozess grundlegend neuen) juristischen Argument zu gelangen, dass der laufende Schadensersatzprozess des Zedenten zusätzlich noch auf eine ganz andere rechtliche Grundlage (Verschweigen einer Vertriebsprovision) gestützt werden kann.

4.1 Die Entgeltpraxis von Banken kann allerdings aufgrund einer anwaltlichen Spezialisierung oder wegen einer eigenen besonderen (z. B. beruflichen) (Vor-)Erfahrung in diesem Geschäftsfeld dem einzelnen Rechtsberater schon im Jahr 2007 oder sogar noch früher bekannt gewesen sein.

Ein solches, etwa durch Fortbildung oder einschlägige eigene berufliche Erfahrungen etwa als Mitarbeiter eines Kreditinstituts, erworbenes Sonderwissen des Rechtsanwalts L. oder sonst der Rechtsvorgängerin wird von der Klägerin jedoch nicht behauptet. Allein der Umstand, dass Rechtsanwalt L. mehrere Zeichner des Filmfonds vertrat (worauf die Klägerin noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hinwies und was hier als richtig unterstellt werden kann), verschaffte der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine einschlägigen Erkenntnisse zur Vergütungspraxis zugunsten der gegenüber dem Zedenten handelnden Volksbank. Der weitere Hinweis der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2015, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe werbend herausgestellt, dass der Anlageprospekt und die Finanzstruktur des Fonds von ihr mit Blick auf bilanzielle Fehler untersucht worden sei, spielt dies für die Rückvergütung der Volksbank keine Rolle. Die beratenden Banken müssen ihre Vergütung/Provision, die sie für die Vermittlung einer Anlage erhalten, nicht offenbaren weil damit der wirtschaftliche Wert der Anlage geschwächt oder verwässert wird, sondern weil die Banken damit gegen die von ihnen erwartete Neutralität bei der Beratung verstoßen.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 30.11.2015 (Bl. 187 d. A.) erstmals zu Kenntnissen des Herrn Wolfgang S. vorträgt, ist dieser Vortrag neu und verspätet (siehe oben 1. b) bb) (3) 3.6). Zudem geht daraus nicht hervor, auf welchen genauen Zeitpunkt sich diese Kenntnisse beziehen sollen.

4.2 Die Kenntnis oder die (hinreichende) Vermutung einer nicht offenbarten Vergütungspraxis von Banken bei der Vermittlung von Fondsanteilen ergibt sich nicht aus den allgemeinen berufsrechtlichen Pflichten des Anwalts. Dabei handelt es sich um eine Erfahrungstatsache aus dem Wirtschaftsleben, welches aber nur im Rahmen der „wirtschaftlichen Grundlagen“ einem Rechtsanwalt aufgrund seiner juristischen Ausbildung bekannt sein muss (vgl. dazu z. B. die Prüfungsgebiete nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Bay. JAPO 2003). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten trat gegenüber dem Zedenten (nur) als Rechtsanwaltskanzlei („SLP S. L. und Partner Rechtsanwälte“, siehe Klageschrift Seite 5 = Bl. 5 d. A.) auf. Etwaiger davon abweichender Vortrag im Schriftsatz vom 30.11.2015 (Bl. 187 d. A.) wäre neu und verspätet.

Die zugrundeliegende Kenntnis einer (Rück-)Vergütungspraxis zugunsten von Banken kann nur Teil des (volks- oder finanzwirtschaftlichen) Allgemeinwissens einer Person sein, welches dann allerdings in gleicher Weise auch den nicht rechtskundigen Bürgern offen steht. Diese Erkenntnis ist selbstverständlich schon im Jahr 2007 möglich gewesen (was der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin für sich in Anspruch nimmt); das Fehlen dieser instinktiv naheliegenden Erkenntnis bis Januar 2008 gereicht der Beklagten aber nicht nach § 276 Abs. 2 BGB zum Vorwurf und stellt damit keine Schlechterfüllung des von ihrer Rechtsvorgängerin übernommenen Mandats dar.

Maßstab der vertraglichen Pflichten der Beklagten ist nach § 276 Abs. 2 BGB die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. Aufgrund von Vertrauens- und Verkehrsschutzaspekten gilt bei der einfachen Fahrlässigkeit ein objektiver Sorgfaltsmaßstab, der freilich um der Passgenauig- und Formbarkeit willen nicht für alle Situationen einheitlich, sondern abhängig vom jeweiligen Verkehrskreis und Einsatz ausgeformt sein muss (MünchKommBGB/Grundmann, 7. Aufl. 2016, § 276 Rdnr. 54). Bei diesem objektiven Sorgfaltsmaßstab ist danach auf die Anforderungen bei einem Rechtsanwalt abzustellen. Eine Haftungsverschärfung unter dem Aspekt des Übernahmeverschuldens scheidet aus, da das Mandat des Zedenten schon vor der Veröffentlichung des Urteils vom 19.12.2006 begründet wurde.

Der Klägerin ist beizupflichten, dass es (vor allem rückblickend) klar und einleuchtend ist, dass Banken stets Geld verdienen wollen und es daher schon immer nahe lag, dass sie für jede Vermittlung, für jede zu einem Abschluss führende Empfehlung einen finanziellen Vorteil erstreben und meist auch bekommen. Diese Kenntnis der tatsächlichen Beratungspraxis der Banken kann aber im Jahr 2007/Januar 2008 nicht zum Standard erhoben werden. Könnte sie schon damals allgemein vorausgesetzt werden, fehlte es an einer Aufklärungspflicht der Banken dem Grunde nach über solche Zahlungsflüsse. Diese wird aber vom BGH in den oben genannten Entscheidungen angenommen und vorausgesetzt. Gerade bei der Beratung durch Banken geht der BGH - im Gegensatz zur Anlageempfehlung des ebenfalls unentgeltlich tätigen freien Anlagevermittlers - von einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Kunden aus, der auf die Neutralität „seiner“ Bank vertrauen durfte (BVerfG NJW 2012, 443). Auf diesen höchstrichterlich festgestellten tatsächlichen Befund, der offenbar zu keiner Zeit der Realität entsprach, durfte die Rechtsvorgängerin bei der Prozessführung im Jahr 2007 und bei der Belehrung über die Erfolgsaussichten einer Berufung im Januar 2008 noch vertrauen und darauf aufbauen. Sie musste daher - ebenso wie der Zedent - nicht vermuten, dass auch die im Erstprozess verklagte Volksbank für die Vermittlung des Filmfonds an den Zedenten eine Rückvergütung erwartete und bekam.

(5) Soweit sich also die Volksbank später auf die Rechtskraft des in Unkenntnis des Umstands der gezahlten Rückvergütung ergangenen klageabweisenden Urteils vom 23.01.2008 berufen konnte, obwohl sie ihrer vertraglich geschuldeten Aufklärungspflicht (schuldhaft) gegenüber dem Zedenten nicht nachkam, kann der dadurch verursachte Schaden des Zedenten der Beklagten haftungsrechtlich nicht zugerechnet werden.

2. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt betrifft eine anhand des Einzelfalls festzustellende Prüfung der anwaltlichen Pflichten; eine Divergenz zu anderen (obergerichtlichen) Entscheidungen liegt nicht vor.

3. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Klägerin vom 30.11.2015 (Bl. 187 d. A.) und vom 03.12.2015 (Bl. 201 d. A.) geben keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO). Auf die dort vorgetragenen rechtlichen Argumente wurde bereits oben näher eingegangen. Soweit die Klägerin darin neue Tatsachen vorträgt, erfolgte dies zu spät (§ 296 ZPO) und rechtfertigt auch nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, da keiner der in § 156 Abs. 2 ZPO genannten Gründe erfüllt ist.

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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Gesetz über den Wertpapierhandel


Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 78 Anwaltsprozess


(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so m

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung


(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295),

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebrac

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung


Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 20 Wirkungen der Eintragung


(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen: 1. Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über.2

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 218/06 Verkündet am: 22. März 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

bei uns veröffentlicht am 20.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 510/07 vom 20. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB § 276 Hb Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen bei dem Vertrie

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über.
2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht.
3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter.
4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.

(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.

(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 218/06
Verkündet am:
22. März 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Pflicht des Anlagevermittlers, eine für den Vertrieb gezahlte Innenprovision
offen zu legen, die im Prospekt für den Beitritt zu einem Immobilienfonds nicht
aufgeführt war.
BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.
2
Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
4
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).
5
2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

6
b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.
7
aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

Der ermittelte Gesamtaufwand von DM 35.240 beinhaltet damit sämtliche Kosten. Eine zusätzliche Berechnung eines Agios oder einer Maklergebühr von Vertriebsbeauftragten ist nicht vorgesehen …."
8
Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).
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bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.
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3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

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4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.
Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 24, 28). Diese Vermutung müsste der Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.11.2005 - 1 O 197/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.08.2006 - 13 U 237/05 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.