Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Jan. 2015 - 13 U 1188/14

1. Auf die Berufungen des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 07.03.2014 (Aktenzeichen 51 O 1487/13), berichtigt durch Beschluss des Landgerichts Landshut vom 21.05.2014, dahingehend in Ziffer 1. abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 2.850.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.750.250,00 € seit dem 16.11.2009 und aus 99.750,00 € seit 20.02.2010 zu bezahlen.

2. Im Übrigen werden die Berufungen des Beklagten und des Streithelfers der Beklagten zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Der Streithelfer des Beklagten trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte oder der Streithelfer des Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.418.250,20 € festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R. Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH & Co. 11. Immobilien KG (im Folgenden: R.) die Bezahlung von 2.850.000,00 € netto aus einem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer aus 541.500,00 € aus vorgenanntem Nettokaufpreis nebst eventuellen Zuschlägen an das Finanzamt E. zu bezahlen. Weiterhin begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden aus der verzögerten Kaufpreiszahlung aus vorgenanntem Kaufvertrag zu ersetzen.

Der Beklagte erhebt gegen die Zahlungsverpflichtung Einwendungen und begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Bezahlung von 1.055.050,20 € nebst Zinsen.

Die R. und der Beklagte schlossen am 15.01.2008 einen notariellen Kaufvertrag (K 1), mit dem die R. den Beklagten ein Grundstück in W. verkaufte, das seitens der R. mit einem Fachmarktzentrum für drei gewerbliche Mieter bebaut werden sollte.

Mit Schreiben vom 01.08.2008 (K 11) erklärte der Beklagte den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Mit Schreiben vom 12.11.2009 teilte der den notariellen Kaufvertrag beurkundende Notar dem Beklagten mit, dass der Kaufpreis aus dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 fällig ist (K 19).

Mit Schriftsatz vom 29.01.2010 teilte der anwaltliche Vertreter der R. dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten mit, dass nunmehr das Vertragsobjekt endgültig fertig gestellt sei und forderte den Beklagten bis 19.02.2010 zur Bezahlung des vollständigen Kaufpreises nebst angefallener Verzugszinsen bis zum 19.02.2010 (K 32) auf. Eine Bezahlung des Kaufpreises ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 19.11.2014 nicht erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 26.02.2009 forderte der anwaltliche Vertreter der R. den damaligen anwaltlichen Vertreter des Beklagten auf, den vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen und den Kaufgegenstand zu übernehmen (K 22). Mit Schriftsatz vom 29.01.2010 wiederholte der anwaltliche Vertreter der R. die Aufforderung an den Beklagten, den vollständigen Kaufpreis nebst Verzugszinsen zu bezahlen und den Besitz des Vertragsobjekts zu übernehmen (K 32). Bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 19.11.2014 übernahm der Beklagte den Besitz des Vertragsobjekts nicht.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 10.05.2011 wurde über das Vermögen der R. das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt ( K 23).

Mit Schriftsatz vom 22.03.2013 erklärte der anwaltliche Vertreter des Klägers gegenüber dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten, der Kläger verlange gem. § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung des Kaufvertrags vom 15.01.2008 (K 24). Parallel hierzu erklärte der anwaltliche Vertreter des Klägers auch gegenüber dem Beklagten persönlich mit Schreiben vom 22.03.2013, dass der Kläger die Erfüllung des Kaufvertrags vom 15.01.2008 gem. § 103 Abs. 1 InsO verlange (K 25).

Mit Schriftsatz vom 05.04.2013 erklärte der anwaltliche Vertreter des Beklagten gegenüber dem anwaltlichen Vertreter des Klägers, er werde den Kaufpreis nicht bezahlen und erhob die Einrede der Verjährung (K 26).

Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Endurteils gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 07.03.2014 verurteilte das Landgericht Landshut den Beklagten, an den Kläger 2.850.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.750.250,00 € seit dem 01.11.2008, im Übrigen seit dem 11.01.2009 zu bezahlen. Zudem stellte das Landgericht Landshut fest, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch die Umsatzsteuer aus dem Nettokaufpreis an das Finanzamt E. nebst etwaiger Zuschläge zu bezahlen. Weiterhin stellt das Landgericht Landshut fest, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, welcher aus der verzögerten Kaufpreiszahlung dem Kläger entstanden ist und noch entstehen wird. Schließlich wurde der Beklagte verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.506,00 € nebst Zinsen hieraus seit 06.04.2013 zu bezahlen. Zudem wies es die Klage im Übrigen und die Widerklage ab.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Kaufpreisanspruch des Klägers sei nicht wegen einer Zustimmung des Klägers zum beklagtenseits erklärten Rücktritt oder aufgrund einvernehmlicher Aufhebung des Kaufvertrages entfallen. Die Kaufpreisforderung sei auch fällig und nicht verjährt. Eine Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung des Grundstücks käme aufgrund der Vorleistungspflicht des Beklagten nicht in Betracht. Auch seien beide Feststellungsanträge zulässig und begründet. Auf Grund der Rücktrittserklärung vom 01.11.2008, welche eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten darstelle, sei der Beklagte ab 01.08.2008 mit 96,5% der Kaufpreisforderung in Verzug, im Übrigen seit dem 11.01.2009.

Auch stünde dem Beklagten keine Aufrechnungsforderung mit entgangenen Mieten zu. Es sei nicht unbillig, dass der Beklagte zum einen verpflichtet sei, den Kaufpreis nebst Verzugszinsen zu entrichten, aber im Gegenzug keinen Anspruch auf Mieten zu haben, da er an der Besitzübergabe nicht mitgewirkt habe. Auch schulde der Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten aufgrund der Mahnung gem. Anlage K 24, allerdings nur in Höhe einer 1,3 Gebühr. Schließlich sei auch die Eventualwiderklage abzuweisen. Diese sei zwar zulässig, aber mangels Besitzübergabe unbegründet.

Zu den Einzelheiten wird auf das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 07.03.2014 (Bl. 189/198 d. A.), berichtigt durch Beschluss vom 21.05.2014 (Bl. 215/216 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil legten der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten Berufung ein.

Der Beklagte wendet sich gegen seine erstistanzliche Verurteilung und verfolgt seinen Widerklageantrag weiter. Zur Begründung der Berufung führt er im Wesentlichen folgendes aus:

Die Umstände, die zur Löschung der Auflassungsvormerkung führten, seien mit einer Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten gleichbedeutend oder jedenfalls als einvernehmliche Vertragsaufhebung auszulegen. Wegen der Löschung der Auflassungsvormerkung sei auch der Kaufpreis derzeit nicht fällig. Schließlich sei der Kaufpreisanspruch auch verjährt, da die dreijährige Regelverjährung gem. § 195, 199 BGB Anwendung fände und nicht die zehnjährige Verjährung gem. § 196 BGB.

Zudem fehle dem Kläger hinsichtlich des Feststellungsanspruchs zur Zahlung der Umsatzsteuer an das Finanzamt das Feststellungsinteresse. Der Feststellungsanspruch hinsichtlich der Verpflichtung, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, sei unbegründet, da die Insolvenz der R. nicht durch den Beklagten verursacht worden sei. Jedenfalls hätte das Erstgericht zu der Frage, ob eine etwaige verspätete Kaufpreiszahlung die Insolvenz der R. verursacht habe, Beweis erheben müssen. Zudem hätte das Landgericht Landshut dem Kläger nicht Verzugszinsen seit dem 01.11.2008 zusprechen dürfen, da die notarielle Fälligkeitsbestätigung erst vom 12.11.2009 (K 19) stamme.

Zu Unrecht habe das Erstgericht auch die Hilfsanträge des Beklagten abgewiesen. Da eine Vorleistungsverpflichtung des Beklagten nicht bestehe, hätte eine Verurteilung zur Zahlung nur „Zug-um-Zug“ gegen Übertragung lastenfreien Eigentums erfolgen dürfen.

Im Wege der Vorteilsanrechnung seien zudem Mieteinnahmen auf die Zinsen anzurechnen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Wenn schon die Mieteinnahmen nicht im Rahmen der Gegenrechnung bei den Zinsen Berücksichtigung fänden, so hätte der Hilfswiderklage stattgegeben werden müssen. Aufgrund der Regelung unter Ziffer 4 auf Seite 10 des notariellen Kaufvertrags vom 15.01.2008 (K 1) ergebe sich ein Gleichlauf von Abnahme und Besitzübergabe. Diese grundsätzliche Verquickung von Abnahme und Besitz habe das Erstgericht verkannt. Zu den Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 07.05.2014 (Bl. 233/250 d. A.) Bezug genommen.

Der Streithelfer des Beklagten unterstützt die Berufung des Beklagten, soweit dieser sich gegen die erstinstanzliche Verurteilung wendet. Der Streithelfer des Beklagten führt zur Berufungsbegründung im Wesentlichen folgendes aus:

Der notarielle Kaufvertrag vom 15.01.2008 sei formunwirksam und deshalb nichtig.

Zudem sei der durch den Beklagten erklärte Rücktritt durch die R. anerkannt worden. Auch sei der Kaufpreisanspruch des Klägers nicht fällig.

Jedenfalls sei die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Landshut auch hinsichtlich der dem Kläger zugesprochenen Zinsansprüche und der Verneinung von Gegenansprüchen unrichtig. Der Kläger habe ein Erfüllungsverlangen erstmals mit Schreiben vom 22.03.2013 (K 24) gestellt, welches mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 05.04.2013 abgelehnt worden sei (K 26). Eine endgültige Erfüllungsverweigerung sei somit nicht am 01.11.2008, sondern erst am 05.04.2013 erfolgt. Erst ab dem 05.04.2013 habe sich die Beklagte damit in Verzug befunden. Auch habe das Erstgericht fehlerhaft dem Kläger Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Der Beklagte habe den streitgegenständlichen Kaufvertrag aber nicht als Unternehmer, sondern als Privatperson geschlossen.

Zudem müsse sich der Kläger die von ihm und der Insolvenzschuldnerin vereinnahmten Mieten entgegenhalten und gegenrechnen lassen. Diese seien mit dem Zinsanspruch, jedenfalls mit dem Feststellungsanspruch auf Ersatz sämtlicher weiterer Schäden gegenzurechnen. Der Feststellungsantrag sei zudem unzulässig, da der Kläger den Anspruch mehr als drei Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beziffern könne. Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 11.06.2014 (Bl. 256/268 d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Landshut, Aktenzeichen 51 O 1487/13, vom 07.03.2014 wird insgesamt aufgehoben.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Hilfsweise für den Fall der Verurteilung des Beklagten zur Netto-Kaufpreiszahlung in Höhe von 2.850.000,00 €:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.850.000,00 Zug um Zug gegen Übertragung des lastenfreien Eigentums der Liegenschaft Flurnummer …16/…27, vorgetragen beim Amtsgericht Mühldorf/Inn im Grundbuch von W., auf den Beklagten zu bezahlen.

Im Falle der Verurteilung zu Zinsen ist darüber hinaus auszusprechen, dass von den Zinsen ein Betrag in Höhe von € 1.055.050,20 vom Beklagten in Abzug gebracht werden kann.

IV.

Hilfsweise im Fall der Verurteilung zu Verzugszinsen, unter Nichtanrechnung der Mieteinnahmen wegen Vorteilsausgleichs:

Der Kläger und Widerbeklagte wird im Wege der Widerklage verurteilt, an den Beklagten 1.055.050,20 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Hilfswiderklage zu bezahlen.

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 07.03.2014, Aktenzeichen 51 O 1487/13, wird aufgehoben.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

Die Berufungen des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten werden zurückgewiesen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt hierzu im Wesentlichen aus: Der Kläger bestreitet, dass das erstinstanzliche Urteil die vom Beklagten vorgetragenen Rechtsfehler enthalten würde.

Eine Zustimmung der R. zum Rücktritt vom streitgegenständlichen Kaufvertrag oder eine einvernehmliche Vertragsaufhebung läge nicht vor. Der streitgegenständliche Kaufpreisanspruch sei entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch fällig und nicht verjährt. Der Kläger habe entgegen der Auffassung des Beklagten auch einen Feststellungsanspruch hinsichtlich der Umsatzsteuer. Auch stehe dem Kläger der geltend gemachte Feststellungsanspruch bezüglich weiterer Schäden zu. Auch habe das Erstgericht den Zeitraum, für welchen der Beklagte an den Kläger Verzugszinsen zu leisten habe, richtig ausgeurteilt. Aus dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 (K1) ergebe sich, dass der Beklagte nach Eintragung der Auflassungsvormerkung, die unstrittig erfolgt sei, mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig sei, so dass eine Verurteilung zur Leistung ohne Einschränkung zu erfolgen habe. Auch seien die Mieteinnahmen nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung auf die Verzugszinsen anzurechnen. Gegenteiliges ergebe sich nicht aus der Rechtsprechung des BGH. Schließlich sei auch der Widerklageanspruch unbegründet. Von den Regelungen im streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrag zur Abnahme könne nicht auf die Besitzübergabe geschlossen werden.

Auch die Berufung des Streithelfers des Beklagten habe keinen Erfolg.

Der Vortrag des Streithelfers der Beklagten zur Formunwirksamkeit des notariellen Kaufvertrages vom 15.08.2008 sei verspätet. Zudem sei der Kaufvertrag nicht wegen Formunwirksamkeit nichtig. Zu Recht habe das Erstgericht auch Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 09.01.2014, Seite 2, erklärt, dass er nicht mehr bestreitet, bei Abschluss des streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrages als Unternehmer gehandelt zu haben. Damit stünden dem Kläger Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Ergänzend wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderungsschrift vom 03.07.2014 (Blatt 272/298 der Akten) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 25.08.2014 Hinweise gemäß § 139 ZPO erteilt. Hierzu hatten die Parteien und der Streithelfer des Beklagten Gelegenheit, sich zu äußern. In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2014 wiederholte der Senat seine Hinweise (Blatt 302/304 der Akten). Die Parteien und der Streithelfer des Beklagten hatten erneut die Möglichkeit, hierzu Stellung zu nehmen.

Eine Beweisaufnahme vor dem Senat hat nicht stattgefunden.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässigen Berufungen des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten sind überwiegend unbegründet. Lediglich hinsichtlich des geltend gemachten Verzugszeitraums waren die Berufungen teilweise erfolgreich.

Zur Begründung wird auf die umfassenden und zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Landshut Bezug genommen. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

A.

Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf 2.850.000,00 € gemäß §§ 433 Abs. 2, 633 Abs. 1 BGB, § 80 Abs. 1 InsO i.V.m. dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 (K 1).

1. Der Kaufpreisanspruch ist wirksam entstanden. Der notarielle Kaufvertrag vom 15.01.2008 ist nicht gemäß § 311 b BGB i.V.m. §§ 125 Satz 1, 128 BGB wegen Formunwirksamkeit nichtig.

a) Der Streithelfer des Beklagten hat sich in der Berufungsbegründungsschrift vom 11.06.2014 (Blatt 256/268 der Akten) erstmals auf die Formunwirksamkeit des notariellen Kaufvertrages vom 15.01.2008 berufen und hierzu ausgeführt, die genehmigten Baupläne, die gemäß Abschnitt 3 Nr. 1 des notariellen Kaufvertrags vom 15.01.2008, Seite 5 oben (K 1), für die Baudurchführung maßgeblich gewesen seien, seien bei der Beurkundung weder vorgelesen worden noch zur Durchsicht vorgelegt worden. Auf ein Verlesen sei von den Vertragsparteien nicht verzichtet worden. Auch seien die Baupläne weder der Urkunde beigefügt noch auf die Beifügung verzichtet worden.

b) Diese Einwendungen sind verspätet und konnten gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.

Indem der Streithelfer des Beklagten diese Einwendungen nicht bereits in erster Instanz erhob, hat er nachlässig gehandelt. Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Partei fahrlässig in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 531 Rn. 31). Der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten haben unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten auf die nunmehr erhobenen Einwendungen in der ersten Instanz verzichtet.

Bei den vorgenannten Einwendungen handelt es sich auch nicht ausschließlich um Einwendungen, die eine Rechtsfrage, nämlich die Frage der Formwirksamkeit des notariellen Kaufvertrages vom 15.01.2008 betreffen. Vielmehr handelt es sich hierbei auch um einen Tatsachenvortrag, der Grundlage dafür ist, um die nunmehr vom Streithelfer der Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage klären zu können. Dieser Tatsachenvortrag ist aber verspätet.

c) Auch in der Sache haben die Einwendungen des Streithelfers des Beklagten keinen Erfolg.

Dem Streithelfer des Beklagten ist zuzugeben, dass es sich bei den genehmigten Bauplänen um Karten, Zeichnungen oder Abbildungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 BeurkG (Winkler, BeurkG, 17. Auflage, § 9 Rn. 40), im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. BeurkG und im Sinne des § 13 a Abs. 4 BeurkG (Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 3. Auflage, § 13 a Rn. 11) handelt.

Dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 3 Nr. 1 Seite 5 oben, 2. Absatz, ist zu entnehmen, dass die genehmigten Baupläne gemäß bereits erteilter Baugenehmigung beim Abschluss des notariellen Kaufvertrags vorlagen und den Beteiligten bekannt waren. Auf der Seite 20 dieses notariellen Kaufvertrages finden sich die Unterschriften der Beteiligten unter der Formulierung „Vorgelesen, zur Durchsicht vorgelegt, genehmigt und eigenhändig unterschrieben“. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BeurkG ergibt sich daraus die tatsächliche Vermutung, dass die genehmigten Baupläne bei der Beurkundung zur Durchsicht vorlagen. Hierbei handelt es sich um eine widerlegbare Tatsachenvermutung (Winkler, a.a.O., § 13 Rn. 19, 68, 69), die vom Beklagten und dem Streithelfer des Beklagten hätte widerlegt werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Der Streithelfer des Beklagten hat für seine gegenteilige Behauptung keinen Beweis angeboten.

Ohne Erfolg leitet der Streithelfer des Beklagten die Formunwirksamkeit des notariellen Kaufvertrages aus der Behauptung ab, die genehmigten Baupläne seien dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 nicht beigefügt worden. Auch sei auf eine Beifügung von den Beteiligten nicht verzichtet worden.

Gemäß § 13 a Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 BeurkG kann darauf verzichtet werden, dem notariellen Kaufvertrag genehmigte Baupläne beizufügen, wenn die Beteiligten darauf verzichtet haben. Die fehlende Beifügung und der Verzicht auf die Beifügung sollen gemäß § 13 a Abs. 2 Satz 2 BeurkG in der Niederschrift festgestellt werden. Die fehlende Beifügung und der Verzicht auf die Beifügung führen jedoch nicht zu einer Formunwirksamkeit des notariellen Kaufvertrages gemäß § 125 BGB, da es sich bei vorgenannter Regelung nur um eine Sollvorschrift handelt (BGH, NJW-RR 2003, 1432, 1433; BGH, DNotZ 1993, 615; OLG München, DNotZ 1993, 614; Winkler, a.a.O., § 13 a Rn. 77, 111, 112; Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 13 a Rn. 11).

2. Der Kaufpreisanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb entfallen, weil die R. dem Rücktritt des Beklagten zugestimmt hätte oder der notarielle Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben worden wäre.

a) Soweit der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten sich darauf berufen, das Erstgericht habe die vorliegenden Unterlagen fehlerhaft gewürdigt, wenden sich der Beklagte und der Streithelfer des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts. Diese ist für den Senat jedoch nur eingeschränkt überprüfbar. Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies wäre dann der Fall, wenn das Erstgericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hätte oder die Feststellungen fehler- oder lückenhaft wären (BGH, NJW 2004, 1876; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 35. Auflage, § 529 Rn. 2, 3). Dahingehende Fehler des Erstgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben sich weder aus dem Vorbringen des Beklagten oder des Streithelfers des Beklagten noch aus der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch den Senat (BGH, NJW 2005, 983, 984).

Das Landgericht Landshut hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Endurteils unter III., Seite 5, sich ausführlich und umfangreich mit der Rechtsansicht des Beklagten und den vorgelegten Schreiben auseinandergesetzt. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist vom Senat nicht zu beanstanden.

b) Ergänzend zu den Ausführungen des Erstgerichts ist auf folgendes hinzuweisen:

Das Schreiben der R. an den Beklagten vom 22.09.2008 (B 3) enthält dem Wortlaut nach keine Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten, sondern lediglich die Bitte, der Beklagte möge in den nächsten Tagen die Löschung der Auflassungsvormerkung vornehmen.

Auch aus dem Sinn und Zweck der in diesem Zusammenhang vorgelegten Schreiben (B 3 - B 5) ergibt sich keine Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten. Hintergrund dieser Schreiben, die sich mit der Löschung der Auflassungsvormerkung, nicht aber mit der Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten beschäftigen, sind wirtschaftliche Gründe. Nachdem der Beklagte an dem Kaufvertrag nicht mehr festhalten wollte, wäre ein Verkauf der Immobilie an einen Dritten wirtschaftlich nur dann für die R. möglich gewesen, wenn die zugunsten des Beklagten bestehende Auflassungsvormerkung nicht mehr im Grundbuch steht. Eine Zustimmung der R. zum Rücktritt ist aber hierin nicht zu sehen.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Löschung der Auflassungsvormerkung nicht den Kaufpreis als solchen entfallen lässt, sondern gemäß Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 4, Nr. 2.1.3, nur die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs, nicht aber dessen Bestand betrifft.

Auch dem Schreiben der R. an den Beklagten vom 27.09.2009 (B 6) lässt sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten und des Streithelfers des Beklagten lediglich ein Vergleichsangebot der R. entnehmen, welches in der Folge vom Beklagten jedoch nicht angenommen wurde. Eine (unbedingte) Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten kann diesem Schreiben nicht entnommen werden.

Auch den vom Streithelfer der Beklagten vorgelegten Schreiben (St 1 - St 3) ist eine Zustimmung der R. zum Rücktritt der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Schreiben vom 10.10.2008 des damaligen anwaltlichen Vertreters des Beklagten an die R. (St 1) führt dieser aus, die R. habe den Rücktritt des Beklagten akzeptiert. In diesem Schreiben wird die Rechtsansicht des Beklagten wiedergegeben. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die R. tatsächlich dem Rücktritt des Beklagten zugestimmt hat. Auch dem Schreiben der R. vom 31.10.2008 (St 2) kann eine solche Zustimmung nicht entnommen werden. In diesem Schreiben fordert die R. vom anwaltlichen Vertreter des Beklagten zur Überprüfung des vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (BB 1) lediglich weitere Belege an.

Das Schweigen der R. auf die Schreiben des Beklagten vom 23.09.2008 (B 5) und des anwaltlichen Vertreters des Beklagten vom 10.10.2008 (St 1) stellt keine Zustimmung der R. zum Rücktritt der Beklagten dar. Vielmehr ist es so, dass das Schweigen der R. keine Zustimmung, sondern das Gegenteil einer Erklärung darstellt (Palandt/Ellenberger, 74. Auflage, Vorb. § 116 Rn. 7).

Das Schweigen der R. ist auch entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers der Beklagten nicht als treuwidrig anzusehen. Eine Rechtspflicht der R., sich gegenüber dem Beklagten zu dessen Rücktrittserklärung zu äußern, bestand nicht.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten wurde der notarielle Kaufvertrag vom 15.01.2008 auch nicht einvernehmlich aufgehoben. Selbst wenn man das Schreiben der R. vom 22.09.2008 (B 3) als Angebot zur einvernehmlichen Vertragsaufhebung auslegen würde, so könnte die Löschungsbewilligung des Beklagten vom 22.01.2013 (K 20) dieses Angebot nicht mehr wirksam annehmen. Gemäß § 147 Abs. 2 BGB kann ein Angebot unter Abwesenden nur so lange wirksam angenommen werden, wie unter regelmäßigen Umständen mit einer Annahme zu rechnen ist. Vier Jahre und vier Monate nach dem „Angebot“ und nach zwischenzeitlich erbittert geführtem Rechtsstreit zwischen der R. bzw. dem Kläger einerseits und dem Beklagten andererseits war nicht mehr mit einer Annahme zu rechnen. Dies hat gemäß § 146 BGB zur Folge, dass das etwaige Angebot der R. bereits erloschen war.

c) Auch bei einer Würdigung aller Umstände kann bei der vom Senat anzustellenden Gesamtbetrachtung von einer Zustimmung der R. zum Rücktritt des Beklagten oder von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung nicht ausgegangen werden, so dass der Kaufpreisanspruch des Klägers weiter besteht.

3. Der Kaufpreisanspruch in Höhe von 2.850.000,00 € netto ist auch fällig.

a) Gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 4, Nr. 2.1.3, Seite 6 (K 1) ist die Auflassungsvormerkung Fälligkeitsvoraussetzung.

Die Eintragung der Auflassungsvormerkung ist am 30.06.2008 erfolgt (K 13, Seite 12, K 19).

b) Unstrittig ist, dass der Beklagte gegenüber dem zuständigen Notar am 22.01.2013 die Löschung der Auflassungsvormerkung bewilligt und beantragt hat (K 20) und diese anschließend gelöscht wurde.

c) Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten hat diese Löschungsbewilligung jedoch den Kaufpreisanspruch des Klägers nicht rückwirkend entfallen lassen.

Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass der Kaufpreisanspruch vor der Löschungsbewilligung bereits fällig war und somit - anders als bei Prozessvoraussetzungen, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen - die materiell-rechtlichen Fälligkeitsvoraussetzungen bereits bei Klageerhebung gegeben waren. Dies ist für die Fälligkeit ausreichend.

Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die Löschungsbewilligung vom 20.01.2013 (K 20) dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB entgegenläuft und der Beklagte sich mit der Löschungsbewilligung treuwidrig gemäß § 242 BGB verhalten hat.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten stellt die Löschungsbewilligung keine Antwort auf die Bitte der R. um Löschungsbewilligung (B 3) dar. Die Löschungsbewilligung ist nicht nur erst vier Jahre und vier Monate später erfolgt, sondern stellt vielmehr eine Reaktion auf die vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2013 im Vorgängerverfahren geäußerte Rechtsansicht dar, dass der auf Rückabwicklung und Schadenersatz gerichteten Klage des hiesigen Beklagten keinerlei Erfolgsaussicht zukommt.

Zudem ist ein sachlicher Grund für die Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung nicht ersichtlich und wurde auch vom Beklagten nicht dargetan.

Schließlich war auch der Kläger, der gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung des Kaufvertrages erklärte, nicht verpflichtet, dem Beklagten eine Auflassungsvormerkung erneut zu bewilligen, um damit erst die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs herbeizuführen. Vielmehr ist es so, dass der Beklagte sich mit der Bewilligung und Beantragung der Löschung der Auflassungsvormerkung treuwidrig verhalten hat und somit sich so behandeln lassen muss, als wenn zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen wäre.

4. Der Kaufpreisanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten findet vorliegend auf den geltend gemachten Kaufpreisanspruch nicht die dreijährige Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB Anwendung, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 196 BGB.

a) Bereits der Wortlaut des § 196 BGB spricht vorliegend für eine zehnjährige Gewährleistungsfrist. Danach verjähren die Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, aber auch die Ansprüche auf die Gegenleistung in zehn Jahren.

b) Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers des Beklagten ist die Vorschrift des § 196 BGB vorliegend nicht teleologisch zu reduzieren.

Nach einer in der Literatur vertretenen Rechtsansicht ist eine teleologische Reduktion des § 196 BGB dann geboten, wenn die tatbestandsmäßige Leistungsverpflichtung voll erfüllt ist. Denn dann entfiele der Grund dafür, den Gläubiger der Gegenleistung durch § 196 BGB zu privilegieren (MüKo BGB/Grothe BGB, 6. Auflage, § 196 Rn. 5).

Vorliegend kommt eine teleologische Reduktion bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Grundstücksübertragung nicht vollzogen ist. Zwar wurde bereits die Auflassung erklärt, jedoch fehlt es an einer Eintragung der Grundstücksübertragung im Grundbuch. Der Kläger hat somit seine Leistungsverpflichtung gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008 (K 1 Abschnitt 14 Nr. 2, Seite 19/20) noch nicht vollständig erfüllt.

c) Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist vorliegend auch nicht der Zahlungsanspruch in einen Grundstücksanteil und einen Bauanteil aufzuspalten. Diese Rechtsauffassung wird in der Literatur vertreten (Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, 2002, § 4 Rn. 32, 35). Danach soll bei einer pauschalen Vergütung der Leistungen des Bauträgers verjährungsrechtlich eine Aufteilung der für die einzelnen Leistungen geschuldeten Gegenleistungen vorgenommen werden. Der kaufrechtliche Anteil soll danach in zehn Jahren (§§ 196, 200 BGB), der werkvertragliche Anteil in drei Jahren (§ 195, 199 Abs. 1, 4 BGB verjähren.

Gegen eine solche Aufspaltung spricht jedoch die Praktikabilität. Eine solche Aufspaltung brächte erhebliche Rechtsunsicherheiten mit sich (so auch Mansel/Budzikiewicz, a.a.O., Rn. 35). Zudem würde sie dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 196 widersprechen. Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung sollen nicht völlig uneinheitlich verjähren. Aus Gründen des Gläubigerschutzes soll die zehnjährige Verjährungsfrist auch für die Gegenleistung gelten (MüKo BGB/Grothe BGB, a.a.O., § 196 Rn. 1, 3).

Zudem spricht für die Anwendung der zehnjährigen Gewährleistungsfrist auf den Vergütungsanspruch auch, dass der Anspruch des Erwerbers auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück mit dem zu errichtenden Bauwerk als wesentlichen Bestandteil gemäß § 94 Abs. 1 BGB gerichtet ist (Brambring, DNotZ 2001, 904, 905; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 196 Rn. 4).

B.

Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.750.250,00 € seit dem 16.11.2009 und 99.750,00 € seit dem 20.02.2010 gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB. Zudem hat der Kläger gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Bezahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.506,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 06.04.2013 gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

1. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Verzugszinsen aus 2.750.250,00 € seit 16.11.2009 und aus 99.750,00 € seit 20.02.2010.

a) Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts befindet sich der Beklagte mit der Bezahlung von 96,5% des Kaufpreises nicht bereits seit dem 01.11.2008 in Verzug.

b) Gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 4, Nr. 1, Seite 7 (K 1), hat der Notar den Vertragsteilen den Eintritt der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen zu bestätigen. Gemäß Nr. 2 dieser Regelung ist nach Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen der Kaufpreis gemäß Nr. 1 in zwei Raten Zahlung fällig, nämlich 96, 5% nach Bezugsfertigkeit und 3,5% nach vollständiger Fertigstellung.

Zwar hat der Beklagte mit seiner Rücktrittserklärung vom 01.08.2008 (K 11) endgültig und ernsthaft erklärt, er werde den Kaufpreis nicht bezahlen, aber ein Verzug ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten. Erst mit Zugang der Bestätigung der Fälligkeitsvoraussetzungen durch den Notar beim Beklagten wurden 96,5% der Kaufpreisforderung fällig. Die Bestätigung der Fälligkeitsvoraussetzungen durch den Notar datiert auf den 12.11.2009 (K 19). Wann diese Bestätigung dem Beklagten zugegangen ist, ist dem Senat unbekannt. Gemäß § 130 Abs. 1 BGB ist die Willenserklärung dann dem Beklagten zugegangen, wenn sie so in seinen Bereich gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hatte, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 130 Rn. 5). Spätestens nach drei Tagen und somit am 15.11.2009 ist nach den allgemeinen Postlaufzeiten von einem Zugang der Bestätigung der Fälligkeitsvoraussetzungen beim Beklagten auszugehen. Gemäß § 187 Abs. 1 BGB analog sind Verzugszinsen somit für 2.750.250,00 € ab dem 16.11.2009 zu bezahlen (BGH, NJW-RR 1990, 519).

Entgegen der Rechtsansicht des Klägers liegt Verzug nicht ab dem 01.08.2008 bereits vor, da auch die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung die Fälligkeit der Forderung nicht entbehrlich macht (BGH, NJW-RR 2008, 210; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 13).

c) Die zweite Kaufpreisrate in Höhe von 99.750,00 € ist gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 4, Nr. 2.2.2, Seite 7 unten, erst nach vollständiger Fertigstellung fällig. Diese erfolgte gemäß Schreiben des anwaltlichen Vertreters des Klägers vom 29.01.2010 (K 32) erst am 25.01.2010 mit Bepflanzung der Außenanlagen. Die dem Beklagten im vorgenannten Schreiben gesetzte Zahlungsfrist lief am 19.02.2010 ab, so dass der Beklagte sich ab dem 20.02.2010 mit der Bezahlung der zweiten Kaufpreisrate in Verzug befand.

d) Ohne Erfolg wendet der Streithelfer des Beklagten ein, der Beklagte habe sich erst seit dem 05.04.2013 in Verzug befunden (K 26).

Zwar führt der Streithelfer des Beklagten zutreffend aus, der Kläger habe erst mit Schreiben vom 22.03.2013 (K 24) Erfüllung verlangt, welche der Beklagte mit vorgenanntem Schreiben vom 05.04.2013 (K 26) abgelehnt habe.

Mit Schreiben vom 22.03.2013 hat der Kläger vom Beklagten aber nicht nur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs in voller Höhe, sondern auch die Erfüllung der bereits angefallenen Verzugszinsen gefordert. Durch dieses Schreiben und die Erfüllungsverweigerung des Beklagten mit Schreiben vom 05.04.2013 haben entgegen der Rechtsansicht des Streithelfers der Beklagten nicht die Verzugszinsen erstmals zu laufen begonnen. Vielmehr wurde durch den Insolvenzverwalter die Erfüllung der Kaufpreisforderung mitsamt den angefallenen Verzugszinsen geltend gemacht. Hierauf hat der Kläger auch Anspruch.

2. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Der Beklagte ist hinsichtlich der Kaufpreisforderung, die eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB darstellt, als Unternehmer anzusehen.

a) Dem Streithelfer des Beklagten ist zuzugeben, dass die Verwaltung eigenen Vermögens nicht ohne weiteres als Unternehmertätigkeit anzusehen ist. Die private Vermögensverwaltung ist aber dann als eine unternehmerische Tätigkeit anzusehen, wenn der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt nach den Umständen des Einzelfalls das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (BGH, NJW 2002, 368, 369).

b) Im Einklang mit den Ausführungen des Landgerichts Landshut im angefochtenen Endurteil unter VIII. 1., Seite 7 unten, ist der vorliegend mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand nach Überzeugung des Senats als so groß anzusehen, dass ein planmäßiger Geschäftsbetrieb erforderlich ist.

Der Beklagte ist aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag verpflichtet, ratenweise 2.850.000,00 € zu bezahlen sowie die hierauf entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 541.500,00 € an das zuständige Finanzamt abzuführen. Weiterhin ist zu sehen, dass das auf dem Grundstück zu errichtende Fachmarktcenter von drei gewerblichen Mietern angemietet wurde, deren Mieterträge dem Beklagten ab Besitzübergabe zufließen sollten. Die Kontrolle der monatlich eingehenden Mieterträge und die mit der Abwicklung dieser Mietverträge verbundenen Tätigkeiten erfordern nach Überzeugung des Senats einen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, der nicht mehr als private Vermögensverwaltung anzusehen ist.

c) Hinzu kommt, dass der Beklagte, der ursprünglich bestritt, vorliegend unternehmerisch tätig zu sein (Klageerwiderungsschriftsatz vom 22.07.2013, Seite 5 = Blatt 46 der Akten), nach erfolgtem Hinweis des Landgerichts Landshut vom 09.10.2013, IV., Seite 3 oben (= Blatt 110 der Akten) mit Schriftsatz vom 09.01.2014, Seite 2 (= Blatt 168 der Akten) erklärte, er bestreite nicht mehr, bei Abschluss des streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrages als Unternehmer gehandelt zu haben.

Mit dieser Erklärung hat der Beklagte aus der Sicht eines objektiven Empfängers gemäß §§ 133, 157 BGB auch erklärt, dass die Abwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages organisatorisch und zeitlich einen solchen Aufwand mit sich bringe, dass von einer privaten Vermögensverwaltung nicht mehr die Rede sein könne.

Damit hat der Beklagte nicht nur seine Unternehmereigenschaft unstreitig gestellt, sondern gemäß § 288 ZPO ein gerichtliches Geständnis abgelegt, welches vom Streithelfer des Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift nicht wirksam gemäß § 290 ZPO widerrufen wurde.

d) Schließlich ist auch zu sehen, dass der Beklagte selbst davon ausgeht, Unternehmer zu sein, weil er im Rahmen seiner Hilfswiderklage in der Berufungsbegründungsschrift vom 07.05.2014 unter IV., Seite 2 (= Blatt 234 der Akten), den Widerklagebetrag in Höhe von 1.055.050,20 € mit 8% Zinsen über dem Basiszinssatz verzinst wissen will.

3. Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.506,90 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.04.2013 gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Mit Schriftsatz vom 22.03.2013 forderte der anwaltliche Vertreter des Klägers den Beklagten auf, bis zum 05.04.2013 die Klageforderung nebst Zinsen zu bezahlen (K 24).

Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Beklagte mit der Bezahlung des Kaufpreises nebst Zinsen bereits in Verzug, so dass die dadurch angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung anzusehen sind. Im Einklang mit dem Landgericht Landshut war der Beklagte mit der Bezahlung des Kaufpreises, der Zinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten somit seit 06.04.2013 in Verzug.

Anzusetzen ist eine Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 gemäß Nr. 2300 VV RVG aus einem Streitwert in Höhe von 3.363.200,00 € (siehe hierzu sogleich unter III. 4.) und eine Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 €. Somit ergibt sich ein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.506,90 €.

C.

Die vom Kläger gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Feststellungsansprüche sind zulässig und begründet.

1. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer auf den Netto-Kaufpreis in Höhe von 2.850.000,00 € in Höhe von 541.500,00 € an das Finanzamt E. zuzüglich eventueller Verspätungszuschläge oder eventueller Verzögerungszuschläge zu bezahlen.

a) Entgegen den Ausführungen des Landgerichts Landshut im Endurteil unter VIII. 2., Seite 8 oben hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.01.2014, Seite 2 (= Blatt 168 der Akten) eingeräumt, im Hinblick auf den streitgegenständlichen Kaufvertrag Unternehmer und damit Schuldner der Umsatzsteuer zu sein. Diese Verpflichtung ergibt sich bereits aus dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 4. Nr. 1 (= Seite 6 oben). Damit entfällt entgegen der Rechtsansicht des Beklagten jedoch nicht das Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich des geltend gemachten Feststellungsantrags.

b) Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass der Beklagte anfangs bestritten hat, Unternehmer und damit Schuldner der Umsatzsteuer zu sein. Bis zur letzten mündlichen Verhandlung bestritt der Beklagte, dass ein Kaufpreisanspruch besteht und fällig ist. Damit bestreitet der Beklagte auch weiterhin, dass die Umsatzsteuer in Höhe von 541.500,00 € zur Zahlung an das zuständige Finanzamt fällig ist. Hieraus ergibt sich das Feststellungsinteresse des Klägers. Aus dem streitgegenständlichen Kaufvertrag ergibt sich ein Rechtsverhältnis des Klägers gegenüber dem Beklagten, aus welchem sich die zwischen den Parteien strittige Frage herleitet, ob und wann der Beklagte und damit nicht der Kläger Umsatzsteuer in Höhe von 541.500,00 € an das zuständige Finanzamt zahlen muss.

c) Da der Beklagte vorliegend hinsichtlich der Kaufpreisforderung Unternehmer ist, schuldete er nach dem zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts gültigen Umsatzsteuergesetz (§ 13 b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 UStG a. F.) vorliegend die Umsatzsteuer. Der Feststellungsanspruch des Klägers ist somit begründet, weil der Kaufpreisanspruch und somit die Umsatzsteuer fällig ist.

2. Der Feststellungsantrag hinsichtlich der Ersatzpflicht des Beklagten für sämtliche weitere Schäden ist zulässig und begründet.

a) Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig. Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse. Zum einen wird durch den Antrag die Verjährung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative BGB, gehemmt. Zum anderen reicht für die Zulässigkeit des weit gefassten Feststellungsanspruchs, dass der Eintritt des Schadens möglich erscheint und die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Dies ist nach Überzeugung des Senats vorliegend der Fall. Dem Kläger droht eine Vermögensgefährdung, da sich der Beklagte bis zur letzten mündlichen Verhandlung geweigert hat, die streitgegenständliche Kaufpreisforderung zu bezahlen.

Die Tatsache, dass das Insolvenzverfahren seit mehr als drei Jahren läuft, lässt das Feststellungsinteresse des Klägers nicht entfallen. Da der Beklagte die Kaufpreisforderung noch nicht bezahlt hat, ist die weitere Schadensentstehung noch nicht abgeschlossen, so dass eine abschließende Bezifferung des Schadens noch nicht möglich ist.

b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch begründet, da aufgrund der beharrlichen Zahlungsverweigerung des Beklagten eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass dem Kläger aus der verzögerten Kaufpreiszahlung ein Schaden entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Frage, ob die Insolvenz der Insolvenzschuldnerin durch die verzögerte Kaufpreiszahlung eingetreten ist, somit die verzögerte Kaufpreiszahlung kausal für die Insolvenz der Insolvenzschuldnerin ist, muss im vorliegenden Rechtsstreit entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers der Beklagten hingegen nicht geklärt werden.

D.

Die Hilfsanträge des Beklagten sind zulässig, aber unbegründet.

1. Ohne Erfolg begehrt der Beklagte, ihn zur Bezahlung von 2.850.000,00 € Zug um Zug gegen Übertragung des lastenfreien Eigentums am streitgegenständlichen Objekt zu verurteilen.

Gemäß dem notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 14, Nr. 2, Seite19/20 vereinbarten die Insolvenzschuldnerin und der Beklagte, dass die Auflassung erst im Grundbuch vollzogen werden soll, wenn der Erwerber alle Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Veräußerer erfüllt hat. Erst danach verpflichtet sich der Veräußerer, den Vollzug der Auflassung im Grundbuch zu bewilligen und ermächtigt den beurkundenden Notar, die Bewilligung gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben.

Hieraus ergibt sich die Vorleistungspflicht des Beklagten. Dieser hat erst den Kaufpreis zu bezahlen, dann hat der Verkäufer die Eintragung der Auflassung im Grundbuch zu bewilligen. Die Zahlungsverpflichtungen sind vorliegend erfüllt. Insbesondere hat die H. T. Bank am 28.10.2009 die erforderliche Freistellungserklärung abgegeben, die dem Beklagten auch vorliegt (K 21). Ohne Bedeutung ist, dass zugunsten des Beklagten keine Auflassungsvormerkung mehr vorliegt. Der Beklagte hat diese treuwidrig löschen lassen und ist somit nicht schutzwürdig. Zudem ist der Beklagte mit der Besitzübernahme in Annahmeverzug und auch deshalb nicht schützenswert.

Daraus ergibt sich, dass der Kläger vorliegend vorleistungsberechtigt ist. Auf die Klage des Vorleistungsberechtigten ist der Beklagte als Vorleistungspflichtiger ohne Einschränkung zur Leistung zu verurteilen (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 322 Rn. 4).

2. Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten und des Streithelfers der Beklagten ist vorliegend nicht auszusprechen, dass von dem Zinsanspruch des Klägers ein Betrag in Höhe von 1.055.050,20 € für Mieteinnahmen in Abzug zu bringen sind. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs.

a) Ein Anspruch des Beklagten auf Vorteilsausgleich ist vorliegend nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herzuleiten.

Der vom Beklagten in der Entscheidung (NJW 1980, 2187 f.) zitierte Sachverhalt ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Bei dem dortigen Sachverhalt war während des Schuldnerverzugs eine Wertsteigerung des Grundstücks eingetreten, so dass der Zweck des Schadenersatzes eine Anrechnung gebot und keine ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers eintrat. Beim vorliegenden Sachverhalt geht es jedoch nicht um eine Wertsteigerung am Vertragsobjekt, sondern um die hiermit nicht vergleichbare Frage, ob dem Beklagten Mieteinnahmen zustehen und gegenüber den Ansprüchen des Klägers gegenzurechnen sind.

Die weitere vom Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (NJW 1983, 2137) befasst sich mit der Frage, ob auf den Verzögerungsschaden wegen verspäteter Fertigstellung einer Eigentumswohnung die Vorteile anzurechnen sind, die der geschädigte Käufer aus ersparten Zinsaufwendungen für die Kaufpreisfinanzierung und aus einer Steuerersparnis erlangt hat. Im dortigen Sachverhalt hat sich der Käufer aufgrund der verspäteten Fertigstellung tatsächlich Kreditzinsen erspart. Auch diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Vorliegend hat die R. das streitgegenständliche Grundstück gekauft und mit dem streitgegenständlichen Fachmarktcenter bebaut. Vorteile aus der verzögerten Kaufpreiszahlung sind der R. ersichtlich nicht entstanden.

b) Die Voraussetzungen für eine Vorteilsausgleichung sind vorliegend nicht gegeben.

Unter anderem setzt eine Vorteilsausgleichung voraus, dass zwischen allen nachteiligen und allen vorteilhaften Vermögensänderungen ein innerer, qualifizierter Zusammenhang bestehen muss, der Vorteil und Nachteil gewissermaßen zu einer Rechtseinheit verbindet (BGHZ 77, 151). Danach muss eine Kongruenz von Vor- und Nachteilen bestehen. Der Vorteil ist bei der Schadensposition abzusetzen, der er sachlich entspricht (BGH, NJW 1997, 2378; Palandt-Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rn. 73).

An der erforderlichen zeitlichen und sachlichen Kongruenz zwischen Vor- und Nachteil fehlt es vorliegend. Dem Kläger ist vorliegend ein Nachteil dadurch entstanden, dass der Beklagte den fälligen Kaufpreis nicht bezahlt hat. Dieser Nachteil, der beim Kläger zu einem Verzögerungsschaden führte, steht jedoch in keinem inneren Zusammenhang mit dem bei dem Kläger entstandenen Vorteil, die Mieteinnahmen behalten zu dürfen. Dass der Kläger die Mieteinnahmen behalten darf, liegt darin begründet, dass der Beklagte sich bis zur letzten mündlichen Verhandlung weigerte, den Besitz am Fachmarktcenter zu übernehmen. Erst nach Besitzübergang stehen dem Beklagten die Mieteinnahmen gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 7, Nr. 1 a. E., Seite 13 Mitte, zu.

c) Einer Vorteilsausgleichung steht vorliegend zudem entgegen, dass die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen muss, das heißt, sie darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (BGH, NJW 2006, 499).

Vorliegend erscheint es jedoch nicht unbillig, wenn der Beklagte Verzugszinsen zu bezahlen hat, jedoch keine Mieteinnahmen bekommt, weil er sich vollumfänglich bis zur letzten mündlichen Verhandlung vertragsuntreu verhalten hat. Der Beklagte erscheint dem Senat somit nicht schützenswert.

3. Aus den unter 2. soeben näher ausgeführten Gründen kommt entgegen der Rechtsansicht des Streithelfers des Beklagten auch keine Vorteilsausgleichung mit den Mieteinnahmen in Bezug auf den Feststellungsanspruch hinsichtlich des weiteren Schadens in Betracht.

4. Die Hilfswiderklage des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Der Beklagte hat keinen Anspruch darauf, dass der Kläger und Widerbeklagte im Wege der Widerklage verurteilt wird, an den Beklagten 1.055.050,20 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Hilfswiderklage zu bezahlen.

a) Abweichend von seinem erstinstanzlichen Begehren erhebt der Beklagte Hilfswiderklage nunmehr für den Fall der Verurteilung zu Verzugszinsen unter Nichtanrechnung der Mieteinnahmen wegen Vorteilsausgleichs. Damit liegt eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vor, die gemäß § 533 ZPO zulässig ist, da der Senat sie für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Die Sachdienlichkeit ist bei Abwägung der beiderseitigen Interessen deshalb gegeben, weil der Senat abschließend entscheiden kann und somit ein weiterer Prozess vermieden werden kann (Thomas/Putzo-Reichold, a.a.O., § 533 Rn. 4).

b) Ein Anspruch des Beklagten auf die Mieteinnahmen besteht nicht, da dem Beklagten gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 7 a. E., Seite 13 Mitte die Mieteinahmen ab Besitzübergabe zustehen. An einer solchen fehlt es.

Eine Besitzübernahme durch den Beklagten ist trotz Aufforderung der Rescon vom 26.09.2009 (K 22) durch den Beklagten nicht erfolgt. Auch die erneute Aufforderung vom 29.01.2010, das Vertragsobjekt zu übernehmen (K 32), blieb erfolglos, obwohl der Beklagte gemäß notariellem Kaufvertrag vom 15.01.2008, Abschnitt 5. Nr. 3, Seite 9, verpflichtet war, das Vertragsobjekt unverzüglich nach bezugsfertiger Herstellung zu übernehmen.

Ein Besitzübergang an den Beklagten ergibt sich entgegen der Rechtsansicht des Beklagten auch nicht aus der Regelung im notariellen Kaufvertrag vom 15.01.2008 in Abschnitt 5. Nr. 4, Seite 10. Dort ist geregelt, dass bei der Besitzübergabe eine förmliche Abnahme zu erfolgen hat. Für den Fall, dass es zu einer förmlichen Abnahme nicht kommt, ist im zweiten Absatz dieser Vorschrift geregelt, dass der Vertragsgegenstand mit dem letzten Termin, an dem eine Abnahme durchgeführt werden sollte, als abgenommen gilt. Hierbei handelt es sich um eine spezielle Regelung einer fiktive Abnahme.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist dieser Regelung jedoch nicht zu entnehmen, dass gleichzeitig mit dieser fiktiven Abnahme auch eine fiktive Besitzübergabe erfolgt. Eine solche ist vorgenannter Regelung nicht zu entnehmen. Vielmehr wird durch diese vertragliche Regelung in Kauf genommen, dass zwar eine Abnahme fingiert wird, aber der Besitz nicht übergeht Ein solches Auseinanderfallen erscheint auch nicht unbillig. Weigert sich der Käufer -wie vorliegendden Besitz zu übernehmen, so sollen ihm auch nicht die Mieteinnahmen zustehen.

Mangels Besitzübergang auf den Beklagten ist die Hilfswiderklage unbegründet.

III.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Dem Senat erscheint es bei Ausübung seines Ermessens gerechtfertigt, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits vollumfänglich aufzuerlegen, da der Kläger nur hinsichtlich der Zinsen und somit hinsichtlich einer Nebenforderung unterlegen ist.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH ergangen ist.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens ergibt sich aus §§ 62, 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

In Übereinstimmung mit dem Erstgericht setzt der Senat den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 4.418.250,20 € fest. Dabei bewertet der Senat den Zahlungsantrag mit einem Teilstreitwert von 2.850.000,00 €. Die Streitwerte der beiden Feststellungsanträge belaufen sich auf 433.200,00 € (80% von 541.500,00 €) und 80.000,00 € (80% von 100.000,00 €). Der Teilstreitwert der Widerklage beläuft sich auf 1.055.050,20 €.