Oberlandesgericht München Beschluss, 20. Aug. 2014 - 34 SchH 10/14

I.

Der Antrag, den Einzelschiedsrichter ... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Ablehnungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

I.

Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildet die Ablehnung eines Einzelschiedsrichters.

Die Parteien des Schiedsverfahrens betrieben in der Zeit von Juli 2005 bis Dezember 2007 ein „Medizinisches Versorgungszentrum“ in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Antragsgegner macht als Schiedskläger gegen den Antragsteller als Schiedsbeklagten zusätzliche Aufwandsentschädigung für Leistungen als ärztlicher Leiter im Zeitraum von 30 Monaten in Höhe von 75.000,00 € geltend.

1. Bereits im April 2013 hatte der Antragsteller den Einzelschiedsrichter mit der Begründung abgelehnt, dieser habe sich nicht mit seinem Vortrag auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Den am 7.6.2013 beim Oberlandesgericht München gestellten Antrag nach § 1037 Abs. 3 ZPO wies der Senat mit Beschluss vom 22.10.2013 zurück (Az.: 34 SchH 11/13 = SchiedsVZ 2014, 99). Auf diesen wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 28.4.2014 lehnte der Antragsteller den Einzelschiedsrichter erneut ab. Die Ablehnung stützte er auf folgende Umstände:

a) Die Vernehmung der Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2014 sei verfahrenswidrig gewesen, da ein Protokoll während der Verhandlung nicht aufgenommen worden sei. Die Protokolle, die nachträglich vom Vorsitzenden nach dessen „beliebigen Erinnerungen“ gefertigt worden seien, ließen wesentliche für ihn vorteilhafte Aussagen der Zeugen aus. Den Zeugen vorgelesen und von diesen genehmigt worden seien die Niederschriften entgegen dem Schiedsrichtervertrag nicht. Der Schiedsrichter habe mit Schreiben vom 6.3.2014 eine Vervollständigung abgelehnt.

b) Der vom Schiedskläger benannte Zeuge Dr. G. habe am vorgesehenen Terminstag (28.1.2014) abgesagt. Das Schiedsgericht habe daraufhin antragsgemäß einen neuen Termin für dessen Vernehmung angesetzt. Nun sei auch der von Beklagtenseite angebotene Zeuge B. an dem für seine Vernehmung angesetzten Termin (20.5.2014) verhindert gewesen. Statt aber neu zu terminieren habe das Schiedsgericht den Zeugen B. zu einer schriftlichen Zeugenaussage aufgefordert und erst danach entscheiden wollen, ob es eine mündliche Vernehmung für erforderlich halte. Es messe - offenkundig zum Nachteil des Schiedsbeklagten - mit zweierlei Maß.

c) Die vorangegangene Ablehnung sei auf die Äußerung des Schiedsrichters gestützt gewesen, eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, auf die er sich als Schiedsbeklagter bezogen habe, könne als überraschende Klausel (§ 305c BGB) unwirksam sein. Die von ihm geäußerte Gegenansicht, wonach die Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts nicht anzuwenden seien, sei vom Schiedsgericht nicht berücksichtigt worden. Vielmehr habe dieses einen Beweisbeschluss erlassen, obwohl die Klage bereits abweisungsreif gewesen wäre.

Der Schiedsrichter habe nun eingeräumt, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum AGB-Recht nicht anwendbar seien. Er habe aber am 28.1.2014 erklärt, dass eine von den Parteien vereinbarte Ausschlussfrist - die mit Fälligkeit der Forderung beginne - trotzdem nicht zur Anwendung komme, weil die Forderungen des Klägers nicht fällig geworden seien. Auf die Frage, wann die monatlichen Vergütungen fällig geworden wären, habe das Schiedsgericht nur mit einem „irgendwann“ geantwortet. In einer Gesamtbetrachtung dränge sich dem Antragsteller der Gedanke auf, dass es dem Schiedsgericht darauf ankomme, die Ausschlussfrist auf jeden Fall nicht zur Anwendung zu bringen.

2. Mit Schreiben vom 15.5.2014 - dem Antragsteller zugegangen am 16.5.2014 - erklärte der Schiedsrichter, nicht befangen zu sein.

3. Am 16.6.2014 hat der Antragsteller um gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung des Schiedsrichters aus den oben zu 1. genannten Gründen nachgesucht. Er trägt außerdem noch vor, der Schiedsrichter sei über den ersten Befangenheitsantrag verärgert gewesen. Dieser habe in der Verhandlung vom 28.1.2014 damit gedroht, er werde das Schiedsrichteramt niederlegen und die Vergütung vollständig einbehalten, sofern der Antragsteller einen weiteren Befangenheitsantrag stelle.

4. Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung. Er ist der Meinung, für die Unbefangenheit des Schiedsrichters spreche, dass er auf die Einwendungen des Schiedsbeklagten seine frühere Rechtsmeinung aufgegeben und sich zur Fälligkeit der monatlichen Aufwandsentschädigung noch keine abschließende Meinung gebildet habe.

Die im Verfahren angewandte Protokollierung sei nicht zu beanstanden. Der Schiedsrichter habe beiden Parteien Gelegenheit gegeben, eine Ergänzung der Beweisaufnahme anzuregen. Er habe sich auch bereit erklärt, die Beweisaufnahme zu wiederholen, um jeglichen Zweifel auszuräumen.

Schließlich habe der Schiedsrichter die Zeugen B. und Dr. G. mit gleichlautenden Schreiben zum Termin geladen. Soweit er dann vorab Herrn B. die Genehmigung zur schriftlichen Äußerung gegeben habe, sei dies nicht unvernünftig. Es sei Sache des Antragstellers, trotz der schriftlichen Zeugenaussage auf einer mündlichen Vernehmung zu bestehen.

5. Der Schiedsrichter hat zu dem Antrag Stellung genommen. Insoweit wird auf sein den Parteien bekanntgegebenes Schreiben vom 2.7.2014 (mit Anlagen) Bezug genommen. Er ist der Meinung, dass wegen der meisten Ablehnungsgründe die zweiwöchige Frist des § 1037 Abs. 2 ZPO nicht eingehalten sei. Er habe zwar den Protokollberichtigungsantrag abgelehnt, aber dem Antragsteller die Möglichkeit gegeben, eine nochmalige Vernehmung der Zeugen B. und Dr. G. zu beantragen.

Die ihm unterstellte Äußerung, die Forderungen wären „irgendwann“ fällig geworden, sei sicher nicht so knapp ausgefallen.

Das Protokoll über die Beweisaufnahme habe er aufgrund handschriftlicher Notizen nachträglich gefertigt. Keiner der Prozessbeteiligten habe gerügt, dass die Aussagen nicht auf Tonträger aufgenommen worden seien.

Er dürfe auch schriftliche Zeugenaussagen anfordern. Er habe den ausdrücklichen Hinweis gegeben, dass die schriftliche Zeugenaussage „zunächst“ erbeten werde. Damit habe er den Beweisaufnahmetermin vom 20.5.2014 aufrecht erhalten wollen, um vielleicht auf diesem Weg zu einem zügigen Verfahrensabschluss zu kommen.

II.

Der Antrag an das zuständige Oberlandesgericht (§§ 1037, 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 ZPO i. V. m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBl S. 295) hat keinen Erfolg.

1. Die Ablehnung des Schiedsrichters nach § 1036 Abs. 2 ZPO, um die in der Frist des § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO nachgesucht wurde, ist unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die vorgelagerte zweiwöchige Frist des § 1037 Abs. 2 ZPO erst mit dem letzten vom Antragsteller gerügten Vorfall, also die vom Schiedsrichter vorgesehene schriftliche Einvernahme des Zeugen B. gemäß dessen Mitteilung vom 24.4.2014, zu laufen begonnen hat. Auch im Lichte des letzten, mit dem Schreiben vom 28.4.2014 rechtzeitig vorgebrachten Ablehnungsgrundes sind Zweifel an der Unparteilichkeit des Schiedsrichters im Sinne von § 42 ZPO (zur entsprechenden Anwendung Reichold in Thomas/Putzo ZPO 35. Aufl. § 1036 Rn. 2) nicht gerechtfertigt.

a) Verfahrensverstöße wie die zur Beweisaufnahme am 28.1.2014 gerügten können nur in Ausnahmefällen die Besorgnis der Befangenheit begründen (OLG Frankfurt SchiedsVZ 2010, 52; Zöller/Geimer ZPO 30. Aufl. § 1036 Rn. 10). Regelungen zum Verfahren enthält der dem Senat in einem früheren Verfahren (Az. 34 SchH 8/11) vorgelegte Schiedsvertrag nur insofern, als er die Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO für anwendbar erklärt und festlegt, dass der Schiedsspruch aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht. Zu einer Protokollierung der Beweisaufnahme verhält er sich nicht. Im gerichtlichen Gesuch spricht der Antragsteller zwar davon, der (separate?) „Schiedsrichtervertrag“ schreibe eine solche Protokollführung und Genehmigung durch die Zeugen vor. Eine Vereinbarung derartigen Inhalts mit dem Schiedsrichter wurde indessen nicht vorgelegt. Anhaltspunkte, dass eine solche überhaupt existiert, fanden sich weder im gegenständlichen noch in früheren dieselbe Schiedssache betreffenden Verfahren. Dann gilt aber, dass das Schiedsgericht die Verfahrensregeln nach freiem Ermessen bestimmt (§ 1042 Abs. 3 ZPO), ohne an die Beweismittel und das Beweisverfahren der ZPO gebunden zu sein (Reichold in Thomas/Putzo § 1042 Rn. 7; Zöller/Geimer § 1042 Rn. 33). Selbst ein insoweit unterlaufener Verstoß - der im Übrigen zunächst rügelos geblieben war - wäre noch kein Befangenheitsgrund. Die §§ 159 bis 165 ZPO sind mangels Vereinbarung nicht anwendbar. Allerdings gehört das in vielen Verfahrensordnungen (z. B. § 29 DIS-SGO) verankerte Protokoll zum „schiedsgerichtlichen Standard“ (vgl. Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis 3. Aufl. Rn. 1598). Da aber bereits eine Niederschrift nach der geltenden Parteivereinbarung nicht zwingend verlangt wird, ist erst recht nicht die Art der Protokollführung vorgeschrieben. Die nachträgliche Erstellung durch den Schiedsrichter aufgrund handschriftlicher Notizen begegnet daher grundsätzlich keinen Bedenken. Soweit der Antragsteller der Meinung ist, dass sich Auslassungen gerade auf Aussagen, die ihm günstig gewesen wären, bezögen, ist dies nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 44 Abs. 2 ZPO; MüKo/Münch ZPO 3. Aufl. § 1037 Rn. 29). Es wäre auch angesichts der Bereitschaft des Schiedsrichters, insoweit die Beweisaufnahme zu wiederholen, nicht relevant.

Schließlich war zum Zeitpunkt der Ablehnung die spätestens mit dem Schreiben des Schiedsrichters vom 6.3.2014 beginnende zweiwöchige Frist des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO längst abgelaufen.

b) Die für die Ablehnung herangezogene Äußerung des Schiedsrichters zur Fälligkeit der monatlichen Aufwandsentschädigung („irgendwann“) fiel ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2014. Auch insoweit liegt Verfristung vor.

Nur ergänzend ist anzufügen, dass die richterliche Äußerung von Rechtsansichten grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt (vgl. Zöller/Vollkommer § 42 Rn. 28 m. w. N.). Anders könnte es ausnahmsweise sein bei einem „sturen“ Festhalten an einer früheren, zwischenzeitlich als unvertretbar erkannten Rechtsansicht (vgl. Zöller/Vollkommer § 42 Rn. 25). Die Befangenheitsablehnung ist kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle. Unterstellt man die - knappe - Äußerung des Schiedsrichters in dieser Form als glaubhaft gemacht, kann - was nicht übersehen wird - die daraus ableitbare Meinung zu einem ähnlichen für den Antragsteller nachteiligen Ergebnis führen, wenn auch aus anderen als den zunächst angestellten und nun wohl aufgegebenen Erwägungen zur Unwirksamkeit der fraglichen Vertragsbestimmung. Dass es der Schiedsrichter in diesem Verfahrensstadium vermied, eine Diskussion zur Fälligkeit der Aufwandsentschädigung in der vom Antragsteller gewünschten „vertieften“ Form zu führen, dürfte aber aus objektiv und vernünftig betrachteter Parteisicht noch nicht den Schluss zulassen, er wolle „auf Biegen und Brechen“ für den Antragsteller vorteilhafte Vertragsklauseln wie die des § 13 ausschließen. Vielmehr könnte dies genauso gut den Schluss auf keine frühzeitige Festlegung, sondern auf fortbestehende Offenheit für weitere Argumentation, erlauben.

c) Schließlich ergibt sich auch in der Zusammenschau mit dem weiteren Umstand, dass der Schiedsrichter den vom Antragsteller benannten Zeugen B. um eine schriftliche Stellungnahme zu einem von ihm formulierten Sachverhalt ersucht hat, hingegen der von der Gegenseite angebotene Zeuge Dr. G. in mündlicher Verhandlung vernommen werden soll, nicht die Besorgnis der Befangenheit. Das Schiedsgericht hat bei der Beweiserhebung ein weiteres Verfahrensermessen, ohne an die §§ 373 ff. ZPO gebunden zu sein. Es kann Beweise auch schriftlich erheben, sich also mit schriftlichen Zeugenaussagen zufrieden geben. Voraussetzung ist immer, dass es sich um ein faires Beweisaufnahmeverfahren handelt, das für die Wahrheitsfindung in ausreichendem Maße objektiv geeignet ist (vgl. Zöller/Geimer § 1042 Rn. 30 und 33). In der Aufforderung zur schriftlichen Aussage ohne vorherige Parteibeteiligung liegt also schon kein Verfahrensfehler. Eine Befangenheit lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass das Schiedsgericht einen anderen Zeugen, den des Schiedsklägers, in einem früheren Verfahrensstadium „umgeladen“ hatte, während es hier den Termin aufrecht erhielt und den Zeugen des Antragstellers schriftlich zu befragen beabsichtigte. Der Schiedsrichter hat in seiner Stellungnahme angegeben, er habe den Beweisaufnahmetermin vom 20.5.2014 aufrecht erhalten wollen, um vielleicht auf diesem Wege zu einem zügigen Verfahrensabschluss zu kommen. Wenn er dies im Januar 2014 noch anders gesehen hatte, liegt es fern, dies auf eine Bevorzugung des Antragsgegners zurückzuführen. Im Übrigen hat der Schiedsrichter vorab schon in seinem Schreiben an die Parteivertreter davon gesprochen, dass er es „zunächst“ für angemessen halte, den Zeugen schriftlich zu befragen. Demgemäß hat er auch in seiner Stellungnahme zur Ablehnung darauf hingewiesen, dass die schriftliche Zeugenaussage nur „zunächst“ erbeten worden sei, was einem unbefangenen Betrachter unschwer die Offenheit des Gerichts für eine gegebenenfalls sich anschließende mündliche Vernehmung deutlich macht. Damit ist auch dem Antragsteller gegenüber Offenheit und Gleichbehandlung mit der Gegenseite dokumentiert. Im Übrigen erscheint es auch sachgerecht, im Falle einer kurzfristigen Absage des Zeugen einen neuen Termin zu bestimmen, während dann, wenn ausreichend Zeit bis zum Termin gegeben ist, diese Zeit für eine schriftliche Stellungnahme zu nutzen.

2. Soweit der Antragsteller im Gesuch an den Senat eine Äußerung des Schiedsrichters in der Verhandlung vom 28.1.2014, er werde das Schiedsrichteramt niederlegen und die Vergütung einbehalten, als weiteren Umstand der Befangenheit anführt, wäre dieser zum einen als Ablehnungsgrund ersichtlich verfristet (§ 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und zudem auch deswegen an dieser Stelle schon nicht zu behandeln, weil hierüber das Schiedsgericht im Verfahren nach § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO noch nicht entschieden hat.

3. Die Kostenfolge ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert bestimmt sich nach § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst in Nebenverfahren wie dem der Schiedsrichterablehnung den Streitwert grundsätzlich mit einem Bruchteil der Hauptsache. Hier erscheint 1/3 als angemessen.