Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 10. Juli 2018 - Verg 1/18

ECLI:ECLI:DE:OLGKOBL:2018:0710.VERG1.18.00
bei uns veröffentlicht am10.07.2018

1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 6. Februar 2018 aufgehoben.

2. Dem Auftraggeber wird untersagt, auf der Grundlage der vorliegenden Vergabeunterlagen den Auftrag zu erteilen.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Antragstellers.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Antragsteller insoweit entstandenen notwendigen Auslagen tragen der Auftraggeber sowie die Beigeladene je zur Hälfte.

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

6. Der Streitwert wird auf bis zu 84.999 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

1. Dem durch die Struktur- und Genehmigungsdirektion (SGD) Süd als Obere Fischereibehörde vertretenen Land Rheinland-Pfalz (Auftraggeber) steht das Fischereirecht auf großen Teilen der überwiegend linksrheinischen pfälzischen Rheinstrecke zwischen der deutsch-französischen Grenze bei Wörth und Stromkilometer 438,326 (bei Frankenthal) zu.

2

Das Fischereirecht umfasst die Befugnis, in einem Gewässer Fische, Neunaugen, zehnfüßige Krebse und Muscheln (kurz: Fische) zu fangen und sich anzueignen sowie die Pflicht zur Hege (§ 4 Abs. 1 Satz 1 LFischG). Zur Hegepflicht gehören beispielsweise die Schaffung von Laichstellen, die Pflege des Ufers und Maßnahmen gegen regelwidriges Fischen oder Fischwilderei.

3

Die Ausübung des Fischereirechts kann durch Abschluss eines Fischereipachtvertrages (§ 16 LFischG) vollständig auf eine andere (natürliche oder juristische) Person übertragen werden (§ 14 Abs. 1 LFischG). Das Fischereiausübungsrecht umfasst gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 LFischG die Befugnis, Fischereierlaubnisverträge mit Fischereischeininhabern (§§ 33 f. LFischG) anzuschließen und Fischereierlaubnisscheine (§§ 41, 42 LFischG) auszustellen. Die Mindestpachtzeit beträgt zwölf Jahre (§ 16 Abs. 1 Satz 2 LFischG).

4

Zuletzt war die pfälzische Rheinstrecke an den Antragsteller (zwei Teilstrecken) und den SFV (eine Teilstrecke im Raum Speyer) verpachtet. Die Verträge liefen am 31. Dezember 2017 aus.

5

2. Im August 2017 leitete die SGD Süd ein Interessenbekundungsverfahren ein und gab über die online-Plattform „Vergabemarktplatz Rheinland-Pfalz“ bekannt, dass mit Wirkung ab 1. Januar 2018 neue Fischereipachtverträge für die pfälzische Rheinstrecke (Los 1) und die rheinhessische Rheinstrecke (Los 2) abgeschlossen werden sollen. Interessenten wurden zur Abgabe von Angeboten auf der Grundlage der elektronisch zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen aufgefordert; die Angebotsfrist endete am 5. September 2017, 18:00 Uhr. Die Pachtverträge sollen eine Laufzeit von 12 Jahren haben.

6

Mit der Übertragung der Ausübung des Fischereirechts verfolgt das Land den Zweck, Fischereischeininhabern (Freizeitanglern) die Angelfischerei zu ermöglichen (ohne sich selbst darum kümmern zu müssen), aber auch eigene wirtschaftliche Interessen. Neben der sich aus dem Gesetz ergebenden Hegepflicht soll der Pächter vertraglich weitere Verpflichtungen übernehmen, insbesondere

7

- die Ermöglichung der Angelfischerei für Freizeitangler durch Ausstellung von Fischereierlaubnisscheinen (sog. Angelkarten);

8

- die Einrichtung und den Betrieb von mindestens 25 Ausgabestellen für Angelkarten je Los;

9

- die Benennung und Betreuung vom mindestens 20 amtlich verpflichteten Fischereiaufsehern je Los,

10

- die Führung und Auswertung von Fanglisten.

11

Eine wirtschaftliche Verwertung von Fischen oder Fischerzeugnissen ist dem Pächter untersagt. Seine wichtigste Einnahmequelle wäre die Ausgabe von Angelkarten an Freizeitangler gegen Entgelt. Von den Einnahmen aus dem Verkauf der Angelkarten sollen - wie schon in der Vergangenheit - 1/3 dem Pächter verbleiben und 2/3 dem Land zufließen. In den Jahren 2015, 2016 und 2017 beliefen sich die Anteile der Pächter der pfälzischen Rheinstrecke auf durchschnittlich ca. ... €/a. Der dem Land zustehende Anteil fließt zur Hälfte in den Landeshaushalt, die andere Hälfte dient der Mitfinanzierung von Hegemaßnahmen wie Fischbesatz.

12

Nach den Vergabebedingungen kommen als Pächter nur eingetragene Fischereiverbände und Angelvereine aus der Region in Betracht (wobei angesichts des Umfangs der ausgeschriebenen Leistungen Angelvereine zumindest als Einzelbieter faktisch ausscheiden).

13

Auswahlkriterien sind der von den Interessenten anzubietende Pachtzins (maximal 30 Punkte) und in den Vergabeunterlagen näher beschriebene rein bieterbezogene Umstände wie „strukturelle Qualifikation“ und „fachliche Referenzen des Bieters“ (maximal 70 Punkte). So wird beispielsweise die Existenz einer Geschäftsstelle oder eines Geschäftsführers (20 Punkte) ebenso positiv gesehen wie Erfahrungen als Fischereipächter (15 Punkte).

14

Die Vergabeunterlagen enthielten keinen bis auf den Pachtzins unterschriftsreifen Vertrag(sentwurf), sondern lediglich die Eckpunkte einer Vereinbarung, deren Einzelheiten mit dem jeweiligen Ausschreibungsgewinner besprochen werden sollen.

15

3. Um Los 1, das Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist, bewarben sich der LFV Rheinland-Pfalz (Antragsteller) und eine Bietergemeinschaft, die aus dem LFV Pfalz (einem der 7 Bezirksverbände des Antragstellers) und dem SFV Pfalz besteht (Beigeladene). Mit Schreiben vom 9. September 2017 teilte die SGD Süd der Bietergemeinschaft mit, ihr werde der „Zuschlag“ für Los 1 erteilt. Los 2 ging an den Antragsteller, der ebenfalls mit einem Schreiben vom 9. September 2017 entsprechend informiert wurde. Beide Schreiben enthielten die Ankündigung einer Einladung „zur Besprechung für die Regelung des neuen Pachtvertrages“. Die jeweils unterlegenen Bieter erhielten keine Informationen. Der Vertragsschluss für Los 1 steht noch aus.

16

4. In der Folgezeit erfuhr der Vertreter des Antragstellers vermutlich über die Verbandsschiene von dem beabsichtigten Vertragsschluss über Los 1 mit der Beigeladenen und rügte mündlich die Vergabemodalitäten als intransparent. Nachdem dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 auch offiziell mitgeteilt worden war, dass das Los 1 an die Beigeladene gehen soll, weil diese eine höhere Punktzahl erreicht habe, stellte er einen Nachprüfungsantrag. Er war und ist der Meinung, es läge ein bei einem Auftragswert> 209.000 € nachprüfungsfähiger Dienstleistungsauftrag vor. Die Annahme einer Dienstleistungskonzession scheitere an § 105 Abs. 2 GWB, weil den Pächter kein Betriebsrisiko treffe. Mögliche Schwankungen bei der Anzahl der ausgegebenen Angelkarten gingen mit entsprechenden Schwankungen bei den Aufwendungen einher. Er selbst erfülle derzeit seine vertraglichen Verpflichtungen überwiegend nahezu kostenfrei mit Freiwilligen im Rahmen der Vereinsarbeit; die auf die Ausgabestellen entfallenden Provisionen seien umsatzabhängig. Auch mit dem fixen jährlichen Pachtzins übernehme der Pächter kein wesentliches Betriebsrisiko, weil der zu zahlende Betrag überschaubar und aufgrund langjähriger Erfahrungen vorhersehbar sei, mit welchen Erlösen aus der Ausgabe der Angelkarten zu rechnen sei. In der Sache beanstandete er das Absehen von einer TED-Bekanntmachung und eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

17

Der Antragsgegner war der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits deshalb unzulässig, weil es um die Verpachtung eines Fischereirechts gehe und somit weder ein Dienstleistungsauftrag noch eine Dienstleistungskonzession vorliege.

18

5. Mit Beschluss vom 6. Februar 2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Ausgeschrieben sei die Vergabe einer Dienstleistungskonzession, deren Überprüfung daran scheitere, dass der bis zum 31. Dezember 2017 maßgebliche Schwellenwert von 5,225 Mio. € bei einem Vertragswert von höchstens 2 Mio. € nicht erreicht sei.

19

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde, die der Auftraggeber und die Beigeladene für unbegründet halten.

20

6. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat stellte sich (als unstreitig) heraus, dass die „unter normalen Betriebsbedingungen“ zu erwarten Einnahmen des künftigen Pächters (in Gestalt seines Anteils an dem Erlös aus dem Verkauf der Angelkarten) die wahrscheinlichen Ausgaben deutlich - um mindesten 200% - übersteigen werden und der Pächter, wer immer es auch werden mag, selbst bei einem - sehr unwahrscheinlichen - deutlichen Rückgang des Interesses an Angelkarten kein wirtschaftliches Risiko trüge, weil

21

- die für die Hege und Bewirtschaftung des Fischereirechts notwendigen Leistungen unabhängig davon, wer Pächter ist, (nicht nur) am Rhein traditionell von Mitgliedern der (verbandsangehörigen) Angelvereine unentgeltlich erbracht werden und nichts dafür spricht, dass sich daran in absehbarer Zeit etwas ändern könnte;

22

- die Kosten für den Druck der Angelkarten (ca. ... €/a) über Gebühren auf die Erwerber umgelegt werden (sollen);

23

- die Verkaufsstellen umsatzabhängige Provisionen erhalten (sollen).

24

Der einzige wirklich ins Gewicht fallende Ausgabenposten ist der Pachtzins, der allerdings unabhängig von der Person des Pächters um mehr als 100.000 €/a unter den zu erwartenden Einnahmen läge. Faktisch läuft die Aufteilung der Einnahmen aus dem Verkauf der Angelkarten auf eine Subventionierung von Fischereiverbänden durch das Land hinaus.

25

Nachdem der Senat darauf hingewiesen hatte, dass die Annahme der Dienstleistungskonzession an § 105 Abs. 2 GWB scheitern dürfte und der Vertreter der SGD Süd anmerkte, dass Land könne sich auch vorstellen, künftig nicht mehr zu teilen, sondern - wie schon seit Anfang 2018 als Übergangslösung - sich auf Dauer selbst um die Bewirtschaftung des Fischereirechts zu kümmern, erklärten der Antragsteller und die Beigeladene, dass sie außergerichtlich eine einvernehmliche Lösung anstreben wollen. Deshalb wurde der Verkündungstermin auf Wunsch der Beteiligten aufgeschoben.

26

Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018 teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers mit, man habe „leider zu keiner gemeinsamen Lösung gefunden“.

II.

27

Die sofortige Beschwerde ist begründet und der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, weil

28

- keine (wegen Unterschreitung des Schwellenwerts nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 nicht der Nachprüfung zugängliche) Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Sinne des § 105 GWB, sondern die Vergabe eines Dienstleistungsauftrag (§ 103 Abs. 1, 4 GWB) beabsichtigt ist und deshalb ein förmliches Vergabeverfahren nach den Regeln der §§ 97 f. GWB und der VgV durchzuführen gewesen wäre;

29

- angesichts eines Nettoauftragswerts von rund ... Mio. € (12 x Anteil an den jährlichen Einnahmen abzgl. Pacht) der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet ist (§ 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB);

30

- die nichtmonetären Zuschlagskriterien entgegen § 127 GWB nicht leistungsbezogen sind und die Wahl dieser Zuschlagskriterien auch nicht durch § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV gedeckt ist;

31

- die Leistungsbeschreibung in Verbindung mit der vom Auftraggeber gewählten Verfahrensgestaltung die Einreichung zuschlagsfähiger Angebote nicht zulässt.

32

1. Die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert nicht an § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil dieser Ausnahmetabestand nur einschlägig ist, wenn ein Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB als Nachfrager, also z.B. als Pächter auftritt. Zudem geht es vorliegend nicht um ein Immobiliengeschäft.

33

2. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren ist eröffnet, weil ein Dienstleistungsauftrag vergeben werden soll, dessen Auftragswert über dem zur Zeit der Einleitung des Interessenbekundungsverfahrens maßgeblichen Schwellenwert von 209.000 € liegt.

34

a) Tritt ein Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB als Anbieter eines Gegenstandes oder eines Rechtes auf, fehlt es grundsätzlich an der für die Anwendbarkeit des Vergaberechts notwendigen Beschaffung einer Ware oder Leistung; die bloße „Beschaffung“ einer Einnahme z.B. in Form eines Pachtzinses ist vergaberechtsfrei.

35

Die vorgesehene Vereinbarung beschränkt sich jedoch nicht auf die „vergaberechtsfreie“ Gewährung eines Gebrauchs- und Genussrechts im Sinne des § 581 Abs. 1 BGB gegen Zahlung eines Pachtzinses, sondern reicht weiter und enthält das für die Anwendbarkeit des Vergaberechts notwendige Auftragselement. Zum einem übernimmt der Pächter mit dem Fischereiausübungsrecht auch die Hegeverpflichtung. Zum anderen soll er vertraglich zu weitergehenden Leistungen verpflichtet werden, die in der Summe darauf hinauslaufen, dass er mit der Aufgabe betraut wird, das Fischereirecht nach Vorgaben des Landes und auch in dessen monetärem Interesse befristet zu verwalten und zu bewirtschaften.

36

b) Die vertraglichen Verpflichtungen wären verbindlich und nach nationalem Recht einklagbar (zur einklagbaren Leistungsverpflichtung als notwendiges Element eines öffentlichen Auftrags auch in Gestalt einer Konzession vgl. EuGH v. 25.03.2010 - C-451/08 - juris Rn. 59 - 63; siehe auch EG 14 RL 2014/23/EU). Zwar dürfte es wahrscheinlicher sein, dass der Antragsgegner auf eine Leistungsverweigerung des Pächters mit einer fristlosen Kündigung reagierte. Rechtlich bestünde aber auch die Möglichkeit, auf Erfüllung zu klagen und z.B. die Ausgabe von Angelkarten gemäß § 887 ZPO durchzusetzen. Es liegt somit das für die Bejahung eines öffentlichen Auftrags im weiteren Sinne - Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 1, 4 GWB oder Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB - notwendige Auftragselement vor.

37

c) Weil die Auftragselemente, die der Nutzung des Fischereirechts im beiderseitigen wirtschaftlichen Interesse dienen, den Hauptgegenstand der vorgesehenen Vereinbarung und mit dem Pachtvertragselement eine untrennbare Einheit bilden, ist der Teil 4 des GWB anwendbar. Für den in §§ 110 - 112 GWB nicht geregelten Fall, dass ein Auftraggeber eine gemischte Vereinbarung mit ausschreibungspflichtigen und „vergaberechtsfreien“ Elementen anstrebt, ergibt sich dies aus der insoweit nach wie vor maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 06.05.2010 - C-145/08 - juris Rn. 48, 49; vgl. auch Hüttinger in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 110 GWB Rn. 40).

38

d) Vergeben werden soll keine Dienstleistungskonzession, sondern ein Dienstleistungsauftrag.

39

aa) Allerdings sind die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt: Ein Auftraggeber will Leistungen, an deren Erbringung er auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, nicht selbst ausführen, sondern von einer von ihm unabhängigen (juristischen) Person ausführen lassen. Als Gegenleistung soll sein Vertragspartner keine Vergütung im engeren Sinne, sondern das Recht erhalten, das dem Antragsgegner zustehende Fischereirecht durch Ausübung wirtschaftlich zu nutzen und einen Teil der so erzielten Einnahmen zu behalten. Unerheblich ist, dass der Auftraggeber an diesen Einnahmen partizipieren soll. Es gibt keine vergaberechtliche Regelung, in der stünde oder aus der sich ableiten ließe, eine Konzession setze voraus, dass der Konzessionsnehmer allein von der Nutzung profitiert. Auch ist unerheblich, dass der Pächter des Fischereirechts - anders als z.B. der Baukonzessionär, der das von ihm auftragsgemäß errichtete Gebäude auch noch bewirtschaften muss - die Einnahmen unmittelbar mit der Erbringung (eines Teils) der vertraglich geschuldeten Leistung erzielt und keine darüber hinausgehenden Leistungen erbringen muss, um von seinem Nutzungsrecht zu profitieren (vgl. auch EuGH v. 10.09.2009 - C-206/08 - juris Rn. 57).

40

bb) Der Annahme einer Dienstleistungskonzession steht jedoch § 105 Abs. 2 GWB entgegen. Diese Norm umschreibt mit dem Betriebsrisiko nicht nur die Folgen der Vergabe einer vergaberechtlichen Konzession, die zumindest dann, wenn die Übertragung des Nutzungsrechts die einzige Gegenleistung ist, regelmäßig eintreten. Vielmehr stellt sie auch klar, dass trotz Bejahung eines konzessionstypischen Entgelts im Sinne des § 105 Abs. 1 GWB ausnahmsweise keine Konzession, sondern ein nicht unter das Konzessionsrecht fallender öffentlicher Auftrag vorliegt, wenn den Leistungserbringer kein Betriebsrisiko wirtschaftlicher Art trifft.

41

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, das unter den Beteiligten unstreitig ist, trägt der Pächter des Fischereirechts unter „normalen Betriebsbedingungen“ (zu denen insbesondere die „branchentypische“ unentgeltliche Leistungserbringung im Rahmen der Vereinsarbeit gehört) kein wie auch immer geartetes wirtschaftliches Risiko. Selbst bei einem - äußerst unwahrscheinlichen - deutlichen Rückgang der Einnahmen aus dem Verkauf der Angelkarten um 50% käme er immer noch auf seine Kosten. Nach menschlichem Ermessen können rote Zahlen während der Vertragslaufzeit ausgeschlossen werden.

42

3. § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Das Schreiben des Auftraggebers an die Beigeladene vom 9. September 2017 enthielt keinen Zuschlag im Sinne des Vergaberechts (vgl. dazu Thiele in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 168 Rn. 36 f.), weil ihr Erklärungsinhalt trotz Verwendung des Begriffs „Zuschlag“ nicht auf die zu einem Vertragsschluss führende Annahme eines Angebots abzielte. Es enthielt lediglich die Ankündigung, mit einem ausgewählten Interessenten noch über die Einzelheiten eines später abzuschließenden Vertrages sprechen zu wollen. Ein Vertragsschluss ist noch nicht erfolgt.

43

4. Dem Antragsteller fehlt allerdings die Antragsbefugnis, soweit er - in der Sache durchaus zu Recht - das Absehen von einer EU-weiten Bekanntmachung beanstandet (vgl. Horn/Hofmann in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 37 m.w.N.). Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres auf eine (potentiell) schadenskausale Weise die Rechte eines Bieters, der nicht nur durch eine andere Form der Bekanntmachung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb in die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Vergabeunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden, sondern auch tatsächlich ein Angebot abgibt. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dem Antragsteller mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung Informationen fehlten, die ihn in die Lage versetzt hätten, ein chancenreicheres Angebot abzugeben. Auch den Weg zur Vergabekammer hat der Antragsteller ohne die in die EU-weite Bekanntmachung aufzunehmenden Informationen gefunden. Welches vergaberechtliche Regelwerk im konkreten Verfahren anzuwenden ist, richtet sich ohnehin unabhängig von Art und Inhalt der Bekanntmachung nach Faktoren wie Auftragsart und Auftragswert.

44

Dass der an Recht und Gesetz gebundene Auftraggeber gehalten ist, von sich aus das Notwendige zu tun, um bei fortbestehender Vergabeabsicht das Verfahren in vergaberechtskonforme Bahnen zu lenken, steht auf einem anderen Blatt.

45

5. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet, soweit der Auftraggeber ankündigte, die Entscheidung über die Auftragsvergabe überwiegend anhand von Kriterien treffen zu wollen, die sich entgegen § 127 Abs. 3 GWB nicht auf den Auftragsgegenstand beziehen, sondern an unternehmensbezogene Umstände anknüpfen. Im Ergebnis soll ein „Mehr an Eignung“ mit einer Gewichtung von 70% in die Entscheidung über den „Zuschlag“ einfließen. Dies ist grundsätzlich unzulässig, weil unternehmensbezogene Umstände nichts über das Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB) aussagen und deshalb für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots untauglich sind.

46

§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV, wonach die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals als Zuschlagskriterien aufgestellt werden können, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, ist hier offensichtlich nicht einschlägig.

47

6. Des Weiteren ist zu beanstanden, dass keine den Anforderungen der §§ 121 Abs. 1 GWB, 31 VgV genügende Leistungsbeschreibung vorliegt und der Auftraggeber nach Abschluss des Vergabeverfahrens mit dem als Vertragspartner ausgewählten Interessenten über Einzelheiten des noch abzuschließenden Vertrages verhandeln will. Dieser vom Antragsteller nicht ausdrücklich ausgegriffene Vergaberechtsverstoß ist ausnahmsweise von Amts wegen zu berücksichtigen, weil er eine vergaberechtskonforme Fortsetzung des Vergabeverfahrens schlechterdings nicht zulässt (vgl. OLG Celle v. 17.11.2011 - 13 Verg 6/11 - juris Rn. 44). Es genügte nicht, dem Auftraggeber allein zu untersagen, anhand der bisherigen Auswahlkriterien den Zuschlag zu erteilen. Auch die Wahl neuer, vergaberechtskonformer Kriterien im Sinne des § 127 GWB könnte nichts daran ändern, dass der Auftragsgegenstand zu unbestimmt ist und die vom Auftraggeber gewählte Verfahrensweise es den Interessenten unmöglich macht, zuschlagstaugliche Angebote einzureichen.

III.

48

1. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Antragstellers hat der Auftraggeber zu tragen (§ 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB). Zu den erstattungsfähigen Auslagen gehören auch die Anwaltskosten, weil die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller als „Gelegenheitsbieter“ notwendig war (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO). Die Beigeladene war am Verfahren vor der Vergabekammer nicht beteiligt.

49

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragstellers werden gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB der Billigkeit entsprechend dem Auftraggeber und der auf dessen Seite mitunterlegenen Beigeladenen auferlegt. Sie haben die Kosten und Auslagen nach Kopfteilen, hier hälftig, zu tragen; eine gesamtschuldnerische Haftung kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, v. 08.02.2011 - X ZB 4/10 juris Rn. 75).

50

3. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG; Berechnungsrundlage ist eine geschätzte Bruttoauftragssumme von 1,66 Mio. €.

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(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.
für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.
für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

(2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1.
die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.
die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.
die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.
Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter die vereinbarte Pacht zu entrichten.

(2) Auf den Pachtvertrag mit Ausnahme des Landpachtvertrags sind, soweit sich nicht aus den §§ 582 bis 584b etwas anderes ergibt, die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden.

(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen.

(2) Der Gläubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen größeren Kostenaufwand verursacht.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe oder Leistung von Sachen sind die vorstehenden Vorschriften nicht anzuwenden.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen

1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder
2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.

(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn

1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und
2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
Das Betriebsrisiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein.

(1) Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für die Vergabe von Konzessionen, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die

1.
teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder
2.
teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen,
wird danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Liefer- oder Dienstleistungen am höchsten ist.

(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen

1.
mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder
2.
mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.

(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn

1.
unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und
2.
der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.
Das Betriebsrisiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein.

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

(2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:

1.
die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihrer Übereinstimmung mit Anforderungen des „Designs für Alle“, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen,
2.
die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
3.
die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfristen.
Der öffentliche Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 1 bestimmt wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss. Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.

(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34 entsprechend.

(5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken.

(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.

(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

(1) Vor dem Beschwerdegericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen.

(2) Die §§ 65, 69 bis 72 mit Ausnahme der Verweisung auf § 227 Absatz 3 der Zivilprozessordnung, § 75 Absatz 1 bis 3, § 76 Absatz 1 und 6, die §§ 165 und 167 Absatz 2 Satz 1 sind entsprechend anzuwenden.

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 4/10
vom
19. Juli 2011
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II
GKG § 50 Abs. 2; GWB § 101b Abs. 1 Nr. 2, § 107 Abs. 2; VgV § 3

a) Will der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtigerklärung
eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages auch
erreichen, dass der Gesamtgegenstand dieses Vertrages in einem künftigen
Vergabeverfahren losweise vergeben wird, bestimmt sich die für den Streitwert
maßgebliche Auftragssumme nach dem Wert der Lose, an deren Erbringung
der Antragsteller interessiert ist.

b) Für die Schätzung des Werts dieser Lose sind die in § 3 VgV genannten Parameter
heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprechende
Anwendung geeignet erscheinen.
BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 - OLG Düsseldorf
Vergabekammer Münster
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richterin Mühlens und die Richter
Gröning, Dr. Grabinski und Dr. Bacher

beschlossen:
Es verbleibt unter Verwerfung der Anhörungsrüge der Antragstellerin als unzulässig bei der Wertfestsetzung im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011.

Gründe:


I.


1
Die nach § 69a Abs. 1, 2 GKG statthafte Rüge gegen die Wertfestsetzung im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011 ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Form erhoben ist (§ 69a Abs. 4 Satz 1 und 2 GKG). Wird die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Beschwerdegericht gerügt, setzt die Zulässigkeit der Anhörungsrüge wie bei dem Rechtsbehelf aus § 321a ZPO, dem § 69a GKG nachgebildet ist, voraus, dass Umstände ausgeführt werden, aus denen sich ergeben kann, dass das Gericht bei der Entscheidung Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch nicht erwogen hat (vgl. dazu BVerfGE 87, 1, 33; BGHZ 154, 288, 300 mwN; vgl.
auch BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609). Dafür reicht nicht aus vorzutragen, dass das Gericht sich nicht ausdrücklich mit allen angeführten Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609 Rn. 8 mwN). Deshalb verhilft der Anhörungsrüge nicht zur Zulässigkeit, wenn die Antragstellerin vorträgt, der Senat habe im Rahmen der Wertbemessung nach § 50 Abs. 2 GKG § 3 VgV entsprechend angewendet, ohne ausdrücklich die dagegen angeführten Argumente der Antragstellerin zu bescheiden. Das Gleiche gilt erst recht, wenn das vermeintlich übergangene Vorbringen sich im Vortrag nicht erläuterter Anknüpfungstatsachen erschöpft, wie es hier in Bezug auf den der Streitwertbemessung nach Ansicht der Antragstellerin zugrunde zu legenden Zeitraum der Fall ist. Die Antragstellerin hat dafür in ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2011 ohne jede Begründung auf die Laufzeit des Änderungsvertrages zuzüglich Verlängerungsoption abgestellt, obwohl ihr Interesse, worauf zurückzukommen sein wird, diesem Auftrag gar nicht gilt.

II.


2
Der Senat hat die Anhörungsrüge zum Anlass genommen, seine Wertfestsetzung im Beschluss vom 8. Februar 2011 darauf hin zu überprüfen, ob Anlass besteht, sie nach § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu korrigieren. Das ist indes nicht der Fall.
3
1. Bei der Wertbemessung war davon auszugehen, dass es der Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht darum ging, Leistungen, die Gegenstand des Änderungsvertrages waren, zumindest in einem Teil des durch diesen Vertrag festgelegten Zeitraums zu erbringen, sondern darum, diesen Änderungsvertrag zu Fall zu bringen, um sich für die Zeit nach dem Auslaufen des Verkehrsvertrags (Dezember 2018) um den Betrieb der genannten S-Bahnlinien 5 und 8 im Verkehrsverbund Rhein/Ruhr zu bewerben. Will der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages aucherreichen, dass der Gesamtgegenstand dieses Vertrages in einem künftigen Vergabeverfahren losweise vergeben wird, bemisst sich die für den Streitwert maßgebliche Auftragssumme (§ 50 Abs. 2 GKG) nach dem Wert der Lose, an deren Erbringung der Antragsteller interessiert ist (ebenso Brandenburgisches OLG, VergabeR 2003, 654 ff.). Das auch in § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB angesprochene Interesse des Antragstellers am Auftrag beschränkt sich in solchen Fällen auf diese Lose. Dieser Umstand kann bei der im Zusammenhang mit der Streitwertfestsetzung gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht außer Betracht bleiben. Zudem ist zu bedenken, dass das Rechtsschutzziel der Aufteilung eines Auftrags in Lose typischerweise dasjenige von kleineren oder mittleren Unternehmen sein wird und dass das Prozessrisiko dieser Wirtschaftsteilnehmer im Interesse eines effektiven Vergaberechtsschutzes nicht dadurch überhöht werden sollte, dass ihrem Begehren ein Streitwert von 5 Prozent der BruttoGesamtauftragssumme zugrunde gelegt wird, obwohl ihr wirtschaftliches Ziel sich damit jedenfalls nicht deckt und sich unter Umständen nur auf einen kleinen Bruchteil dieser Summe bezieht.
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2. Ist nach Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages, wie hier, ungewiss, wann und mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren für eine losweise Vergabe der in Rede stehenden Leistungen zur Durchführung ansteht, ist die für den Nachprüfungsantrag des die Losaufteilung anstrebenden Antragstellers maßgebliche Auftragssumme zu schätzen. Eine solche Schätzung ist unter Voraussetzungen vorzunehmen , die mit denjenigen vergleichbar ist, unter denen öffentliche Auftraggeber den Wert zur Vergabe anstehender Leistungen zu ermitteln haben, bevor sie das entsprechende Vergabeverfahren in die Wege leiten. Deshalb ist es sachgerecht, dafür die in § 3 VgV genannten Parameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen.
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Im Streitfall kann davon ausgegangen werden, dass eine losweise Vergabe des Betriebs der Linien, für welche die Antragstellerin sich interessiert, auf einen längeren Zeitraum bemessen wird. Bei Aufträgen über Dienstleistungen , für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann und die eine unbestimmte Laufzeit bzw. eine solche von mehr als 48 Monaten haben werden, bietet sich in Anlehnung an § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV an, auf den 48-fachen Monatswert abzustellen. Auf dieser Grundlage hat der Senat den Streitwert im Beschluss vom 8. Februar 2011 bemessen.
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Im Verfahren der Anhörungsrüge nach § 69a Abs. 1 werden Kosten nicht erstattet (§ 69a Abs. 3 GKG). Die Gebühr nach KV 1700 zum Gerichtskostengesetz fällt der Antragstellerin zur Last.
Meier-Beck Gröning Mühlens
Grabinski Bacher
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10 -

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.