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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 14. Feb. 2013 - 9 U 33/12

bei uns veröffentlicht am14.02.2013

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 14. Feb. 2013 - 9 U 33/12

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Rechtsgebiete

AnlegerrechtHandels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtandereWirtschaftsrecht

Gericht

Oberlandesgericht Karlsruhe

Hoffstraße 10, 76133 Karlsruhe
0721 926-0

Tenor

I.

Auf die Berufung der Klägerin und auf die Berufung der Beklagten Ziff. 2 wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.01.2012 - 4 O 15/10 M - im Kostenpunkt aufgehoben, und im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst mit der Maßgabe, dass im Umfang der Verurteilung das Teil-Versäumnisurteil des Landgerichts Konstanz vom 15.02.2011 aufrechterhalten wird:

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, für die Beteiligung der Klägerin aus dem Vertrag Nr. 197021608 ohne Berücksichtigung von Kosten und Gebühren für die vorzeitige Vertragsbeendigung eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag 04.02.2010 zu erstellen und an die Klägerin zu übermitteln.

2. Es wird festgestellt, dass das Beteiligungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 unter der Nr. 197021608 nicht mehr besteht, und dass der Beklagten Ziff. 1 aus und im Zusammenhang mit dieser Beteiligung keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, mit Ausnahme eines eventuellen Anspruchs aus der noch zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz.

3. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an die Klägerin 5.477,62 EUR zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 04.02.2010, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 und gegen die Treuhandkommanditistin aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung Nr. 197021608.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, die Klägerin von allen bestehenden und künftigen Forderungen der Beklagten Ziff. 1 aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung Nr. 197021608 über nominal 18.000,00 DM freizustellen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 und gegen die Treuhandkommanditistin aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung Nr. 197021608.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 sich mit der Annahme der Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 und gegen die Treuhandkommanditistin (vgl. Ziff. 3 und Ziff. 4 oben) im Annahmeverzug befindet.

6. Der Beklagten Ziff. 2 wird als Erbin des am 06.01.2000 in Markdorf verstorbenen W. S. die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass vorbehalten.

7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und wird das Teil-Versäumnisurteil vom 15.02.2011 aufgehoben.

II.

Wegen des unbezifferten Zahlungsantrags der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 wird das Verfahren an das Landgericht Konstanz zurückverwiesen.

III.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

IV.

Die weitergehende Berufung der Beklagten Ziff. 2 wird zurückgewiesen.

V.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen beide Beklagte je zur Hälfte.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte Ziff. 1 kann eine Vollstreckung der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 EUR, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte Ziff. 2 kann eine Vollstreckung der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VII.

Die Revision wird für beide Beklagte zugelassen.

Gründe

 
I.
1 
Die Klägerin zeichnete am 06.10.1998 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 18.000,00 DM an der S.W. ... mbH & Co. KG, der Beklagten Ziff. 1. Initiator und Gründungskommanditist des Immobilienfonds war der inzwischen verstorbene W. S. (im Folgenden abgekürzt: W. S.). Die Beklagte Ziff. 2 ist aufgrund eines Erbvertrages Alleinerbin des verstorbenen W. S.. Wegen verschiedener Prospektmängel macht die Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte Ziff. 2 geltend, und verlangt nach einer fristlosen Kündigung der Beteiligung von der Beklagten Ziff. 1 im Wege einer Stufenklage Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
2 
In der Beitrittsvereinbarung (Anlage K 2 c) war geregelt, dass die Zeichnungssumme von 18.000,00 DM von der Klägerin in 180 Monatsraten ab dem 01.11.1998 zu je 100,00 DM geleistet werden sollte, zuzüglich monatlich 5,00 DM Agio. In der vorgedruckten Vereinbarung wurde die Klägerin im ersten Abschnitt als „Antragsteller“ bezeichnet, die Beklagte Ziff. 1 im zweiten Abschnitt als „Vertragspartner“. In einem weiteren Abschnitt auf der zweiten Seite der Vereinbarung bestätigte die Klägerin, dass sie „den Treuhandvertrag gemäß Emissionsprospekt mit der C. Fonds-Verwaltungs-Treuhandgesellschaft mbH“ abschloss. Im Formular waren Unterschriften vorgesehen für die Klägerin (drei Unterschriften in den Abschnitten Vertragsantrag, Widerruf und Empfangsbestätigung), sowie sowohl für die Beklagte Ziff. 1 als auch für die Treuhänderin im Abschnitt „Annahmeerklärung“. Mit der unterzeichneten Empfangsbestätigung erklärte die Klägerin, „eine Durchschrift dieser Beitrittserklärung mit Widerrufsbelehrung und dem Emissionsprospekt Nr. 2 erhalten zu haben“. Außerdem findet sich in dem Formular eine vorgedruckte, vom Vermittler unterzeichnete Bestätigung, dass er „den Antragsteller über den Inhalt des Vertrages, die Angabevorbehalte und die Risikobelehrung entsprechend dem Emissionsprospekt unterrichtet“ habe. Er habe zudem „ein Exemplar des Emissionsprospekts sowie ein Exemplar der Vertragsbedingungen heute dem Antragsteller ausgehändigt“.
3 
Der zum Zeitpunkt des Beitritts maßgebliche Emissionsprospekt liegt als Anlage K 1 vor. In dem Prospekt sind insbesondere der Gesellschaftsvertrag und der Treuhandvertrag vollständig abgedruckt.
4 
Die in der Beitrittsvereinbarung genannten Zahlungen wurden von der Klägerin über einen längeren Zeitraum, wenn auch mit gewissen Unterbrechungen, erbracht. Im Berufungsverfahren ist jedenfalls im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 unstreitig, dass die Klägerin insgesamt 5.477,62 EUR an die Beklagte Ziff. 1 geleistet hat, wobei bestimmte, in einem Vollstreckungsbescheid vom 26.11.2009 (Anlage K 2 d) titulierte Beträge nicht berücksichtigt sind.
5 
Die Klägerin hat im Verfahren vor dem Landgericht verschiedene Mängel des Emissionsprospekts gerügt. Der Prospekt sei ihr von dem Vermittler vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung übergeben worden. Der Vermittler habe die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Immobilienfonds unzutreffend beschrieben, insbesondere nicht auf bestimmte Risiken hingewiesen. Er habe sich in seinen Ausführungen immer wieder auf den Prospekt bezogen, aber auch über den Prospekt hinaus bestimmte unzutreffende Angaben gemacht. Ohne den Prospekt und die unzutreffenden Angaben des Vermittlers wäre die Klägerin dem Fonds nicht beigetreten. Durch den Beitritt sei ihr ein Schaden entstanden. Die Beklagte Ziff. 2 sei als Erbin des Gründungskommanditisten W. S. zum Schadensersatz verpflichtet. Außerdem sei die Klägerin zur fristlosen Kündigung der Beteiligung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 berechtigt, welche sie mit der Klageschrift vom 22.12.2009 erklärt hat.
6 
Die Beklagten haben sich erstinstanzlich mit verschiedenen Einwendungen gegen die Klage verteidigt.
7 
Da im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.02.2011 für die Beklagten niemand erschienen ist, hat das Landgericht an diesem Tag ein Teil-Versäumnisurteil, entsprechend den Anträgen der Klägerin, wie folgt verkündet:
8 
1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klägerin ihr sich aus dem Vertrag Nr. 197021608 ergebendes Auseinandersetzungsguthaben zum Stichtag 31.12.2009 ohne Berücksichtigung von Kosten und Gebühren für die vorzeitige Vertragsbeendigung zu errechnen und der Klägerin diese Berechnung vorzulegen.
9 
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Beteiligungsvertrag Nr. 197021608 keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen und dass ein Beteiligungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin nicht mehr besteht.
10 
3. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, der Klägerin 7.568,25 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.02.2010 zu bezahlen.
11 
4. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, die Klägerin von allen bestehenden und künftigen Forderungen der Beklagten zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Beteiligungsvertrag Nr. 197021608 über nominal 18.000,00 DM freizustellen.
12 
5. Die Ansprüche Ziff. 3 und 4 sind nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin aus ihrer Beteiligung mit der Nr. 197021608 einschließlich der diesbezüglichen Ansprüche gegen den Treuhänder vollstreckbar.
13 
6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2 mit der Annahme der Übertragung der in Ziff. 5 bezeichneten Ansprüche in Verzug befindet.
14 
Über den gleichzeitig im Rahmen einer Stufenklage gegen die Beklagte Ziff. 1 gestellten unbezifferten Zahlungsantrag, der nach Auskunftserteilung gemäß Ziff. 1 des Teil-Versäumnisurteils beziffert werden sollte, hat das Landgericht dabei nicht entschieden.
15 
Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt. Mit Urteil vom 17.01.2012 hat das Landgericht daraufhin wie folgt erkannt:
16 
1. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt,
17 
a) an die Klägerin 5.477,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.02.2010 zu bezahlen,
18 
b) die Klägerin von allen bestehenden und künftigen Forderungen der Beklagten Ziff. 1 aus und im Zusammenhang mit dem Beteiligungsvertrag Nr. 197021608 über nominal 18.000,00 DM freizustellen,
19 
jeweils Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche der Klägerin aus und im Zusammenhang mit ihrer Treuhandkommanditbeteiligung Nr. 197021608 an der Beklagten Ziff. 1.
20 
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 sich mit der Annahme der Übertragung der Ansprüche bezüglich der in Ziff. 1 b bezeichneten Beteiligung in Verzug befindet.
21 
3. Der Beklagten Ziff. 2 wird als Erbin des am 06.01.2000 in Markdorf verstorbenen W. S. die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass vorbehalten.
22 
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
23 
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin könne keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend machen. Denn die Klägerin sei an der Fondsgesellschaft nicht unmittelbar als Gesellschafterin beteiligt. Daher sei sie nicht berechtigt gewesen, ihre Beteiligung zu kündigen. Ein Vertragsverhältnis bestehe nur zwischen der Klägerin und der Treuhandkommanditistin, so dass die Klägerin nur die Möglichkeit gehabt habe, das Vertragsverhältnis mit der Treuhänderin zu kündigen. Auf die von der Klägerin geltend gemachten Kündigungserklärungen gegenüber der Treuhänderin komme es für die Entscheidung allerdings ebenfalls nicht an. Denn aus einer Kündigung des Treuhandverhältnisses ergebe sich kein Auseinandersetzungsanspruch gegenüber der Klägerin. Vielmehr hätte die Klägerin nach Kündigung des Treuhandverhältnisses nur die Möglichkeit gehabt, eine Übertragung der Kommanditbeteiligung - wie im Gesellschaftsvertrag und im Treuhandvertrag vorgesehen - von der Treuhandkommanditistin auf die Klägerin selbst zu verlangen. Erst nach einer solchen - bisher nicht erfolgten - Übertragung hätte eine Möglichkeit bestanden, unmittelbar gegen die Beklagte Ziff. 1 rechtlich vorzugehen.
24 
Hingegen sei die Beklagte Ziff. 2 als Alleinerbin des Gründungskommanditisten W. S. zum Schadensersatz verpflichtet. W. S. sei für den Inhalt des Emissionsprospekts verantwortlich. Der Prospekt weise verschiedene, für den Beitritt der Klägerin erhebliche, Fehler auf. Daraus ergebe sich ein Anspruch der Klägerin gegen W. S. bzw. gegen die Beklagte Ziff. 2 als Erbin aus culpa in contrahendo (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Die Angaben im Prospekt seien zum einen insoweit unzutreffend, als die Kapitalanlage als für die Altersvorsorge besonders geeignet dargestellt werde. Außerdem seien persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der Anlagegesellschaft nur unzureichend erläutert worden. Insbesondere im Hinblick auf die Person des verstorbenen W. S., der verschiedene verbundene Gesellschaften beherrscht habe, seien die aus der Verflechtung sich ergebenen Risiken im Emissionsprospekt nicht zutreffend wiedergegeben.
25 
Auf Grund der fehlerhaften Angaben im Prospekt sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei zutreffender Aufklärung über die Risiken des Fonds nicht beigetreten wäre. Als Schadensersatz könne sie die geleisteten Einlagen von der Beklagten Ziff. 2 verlangen, die das Landgericht mit 5.477,62 EUR beziffert hat. Durch die Ablehnung des Angebots der Klägerin, ihre Rechte aus der Beteiligung zu übertragen, befinde sich die Beklagte Ziff. 2 in Annahmeverzug. Weitere, von der Beklagten Ziff. 2 geltend gemachte Einwendungen gegenüber den Ansprüchen der Klägerin seien nicht begründet.
26 
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, soweit die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 abgewiesen wurde. Außerdem hat die Beklagte Ziff. 2 Berufung eingelegt.
27 
Die Klägerin hält an ihren erstinstanzlichen Anträgen gegen die Beklagte Ziff. 1 fest. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie berechtigt gewesen, ihre Beteiligung an dem Immobilienfonds durch Erklärung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 zu kündigen. Daraus resultiere ein Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens nebst dem vorbereitenden Auskunftsanspruch. Entscheidend sei, dass sich aus den Regelungen des Gesellschaftsvertrags und aus der Beitrittsvereinbarung eine unmittelbare vertragliche Beziehung zur Beklagten Ziff. 1 und zu den Gesellschaftern ergebe. Die Klägerin sei daher rechtlich nicht auf eine Kündigung des Treuhandverhältnisses beschränkt. Hilfsweise verweist die Klägerin darauf, dass auch die von ihr erklärten Kündigungen des Treuhandvertrages rechtlich unmittelbar zur Begründung eines Abfindungsanspruchs gegen die Beklagte Ziff. 1 führten.
28 
Die Klägerin beantragt,
29 
das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.01.2012 - 4 O 15/10 M - aufzuheben, soweit es die Beklagte Ziff. 1 betrifft, und das Teil-Versäumnisurteil vom 15.02.2011 wieder herzustellen, mit der Maßgabe, dass der maßgebliche Stichtag für das Auseinandersetzungsguthaben der 04.02.2010 ist.
30 
Die Klägerin beantragt weiter, das Verfahren wegen des unbezifferten Zahlungsantrags gegen die Beklagte Ziff. 1 an das Landgericht Konstanz zurückzuverweisen.
31 
Die Beklagte Ziff. 1 beantragt,
32 
die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.01.2012 zurückzuweisen.
33 
Die Beklagte Ziff. 1 verteidigt das Urteil des Landgerichts. Der Gesellschaftsvertrag enthalte entgegen der Auffassung der Klägerin keine Bestimmungen, durch welche ihr unmittelbare Rechte gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern eingeräumt werden sollten. Die Kündigungserklärung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 habe mithin keine rechtlichen Wirkungen. Auf die möglichen Wirkungen der Kündigungserklärungen gegenüber der Treuhandkommanditistin komme es nicht an, da die Klägerin bisher darauf verzichtet habe, für eine Übertragung der Kommanditbeteiligung von der Treuhänderin auf sich selbst zu sorgen. Zudem habe die Klägerin ein eventuelles Recht zur Kündigung gegenüber der Treuhänderin verwirkt. Eventuelle Schadensersatzansprüche seien verjährt.
34 
Die Beklagte Ziff. 2 wendet sich mit ihrer Berufung in vollem Umfang gegen die Verurteilung durch das Landgericht. Eine Haftung des verstorbenen Gründungskommanditisten W. S. aus culpa in contrahendo komme entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in Betracht, da der Gründungskommanditist zu keinem Zeitpunkt in vertragliche Beziehungen zur Klägerin getreten sei. Da die Klägerin ein Vertragsverhältnis nur mit der Treuhänderin begründet habe, könnten vorvertragliche Verpflichtungen bei der Anbahnung eines Vertrages auch nur von der Treuhänderin, und nicht vom Gründungskommanditisten W. S., verletzt worden sein.
35 
Eine Haftung scheide auch deshalb aus, weil der Prospekt die Kapitalanlage vollständig und richtig beschreibe. Die Beschreibung des Angebots als „wichtigen Baustein für Ihre private Altersvorsorge“ sei zutreffend. Im Prospekt sei außerdem die Verflechtung der Fondsgesellschaft mit anderen Unternehmen der SW-Unternehmensgruppe zutreffend dargestellt.
36 
Im Übrigen könne der Prospekt für eine Haftung aus weiteren Gründen nicht relevant sein. Die Beklagte Ziff. 2 bestreitet im Berufungsverfahren, dass die Klägerin den Prospekt vor der Beitrittserklärung erhalten habe. Sie bestreitet außerdem, dass Angaben im Prospekt für den Beitritt ursächlich gewesen seien. Hilfsweise: Dem Fondsinitiator W. S. könne bei einem eventuellen Prospektfehler kein Verschulden zur Last gelegt werden. Denn er habe den Prospekt durch einen Wirtschaftsprüfer prüfen lassen, der keine Fehler gefunden habe. Der Klägerin wäre - höchst hilfsweise - ein Mitverschulden von 50 % anzurechnen, da eventuelle Fehler für sie erkennbar gewesen wären. Die Beklagte Ziff. 2 beruft sich zudem auf Verjährung. Die Zug-um-Zug-Einschränkung im Urteil des Landgerichts hält die Beklagte Ziff. 2 für unzureichend, da die Formulierung unklar und nebulös sei.
37 
Die Beklagte Ziff. 2 beantragt,
38 
das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.01.2012 - 4 O 15/10 M - abzuändern und die Klage gegen die Beklagte Ziff. 2 abzuweisen.
39 
Die Klägerin beantragt,
40 
die Berufung der Beklagten Ziff. 2 zurückzuweisen.
41 
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte Ziff. 2 verurteilt wurde.
42 
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
43 
Mit Verfügung vom 19.11.2012 hat der Senatsvorsitzende verschiedene Hinweise erteilt. Die Parteien hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
II.
44 
Die Berufung der Beklagten Ziff. 2 ist nur in geringem Umfang begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte Ziff. 2 zum Schadenersatz verurteilt. Das Urteil des Landgerichts hat der Senat auf die Berufung der Beklagten Ziff. 2 nur wegen der Freistellungsverpflichtung geringfügig abgeändert. Die Berufung der Klägerin ist dagegen überwiegend begründet. Die Beklagte Ziff. 1 ist entgegen der Auffassung des Landgerichts verpflichtet, nach der Kündigung der Klägerin eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen.
45 
A.
Berufung der Beklagten Ziff. 2
46 
1. Die Beklagte Ziff. 2 hat der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 5.477,62 EUR zu leisten. Die Beklagte Ziff. 2 haftet gemäß § 1967 Abs. 1 BGB für die Verbindlichkeiten des verstorbenen W. S. Sie ist unstreitig Alleinerbin des Verstorbenen. W. S. war der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet aus dem Gesichtspunkt von culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss). Es gelten die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Prospekthaftung im weiteren Sinne.
47 
a) Der Gründungskommanditist W. S. hat im Hinblick auf den Beitritt der Klägerin Vertragsverhandlungen mit dieser aufgenommen. Daher haftete W. S. für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen, insbesondere eines Anlagevermittlers, dessen Hilfe er sich bediente, gemäß § 278 BGB.
48 
aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Gründungsgesellschafter einer Publikums-KG beim Beitritt eines Anlegers auf Schadensersatz haftet, wenn im Rahmen der Vertragsverhandlungen Aufklärungspflichten verletzt werden. Die Haftung kann sich sowohl ergeben aus Fehlern des Prospekts, der vom Vermittler für die Werbung von Anlegern verwendet wird, als auch für mündliche fehlerhafte Angaben des Vermittlers gegenüber dem Anleger. Entscheidende Grundlage für die Haftung des Gründungsgesellschafters ist der Umstand, dass durch den Beitritt eines Anlegers zu der Publikums-KG ein Vertragsverhältnis mit dem Gründungsgesellschafter zustande kommt. Da die Werbung des Anlegers (durch den Vermittler) der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses mit dem Gründungsgesellschafter dient, sind Fehler des Vermittlers nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen (vgl. BGH, NJW 1991, 1608; BGH, NZG 2012, 787; OLG Hamm, Urteil vom 02.04.2009 - 27 U 105/07 -, zitiert nach Juris). Diese Grundsätze finden nicht nur dann Anwendung, wenn ein Anleger unmittelbar einer Publikums-KG als Kommanditist beitritt. Vielmehr kommt eine Haftung des Gründungsgesellschafters auch bei einer treuhänderischen Beteiligung in Betracht, bei welcher ein Treuhänder die Gesellschaftsbeteiligung für den Anleger halten soll. Entscheidend für eine Haftung im Rahmen der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses ist die Frage, ob bei einer treuhänderischen Beteiligung gleichzeitig unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem Gründungsgesellschafter und dem Anleger (Treugeber) zustande kommen sollen. Wenn sich aus den Regelungen des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass der über eine Treuhandkonstruktion beteiligte Anleger eigene Rechte und Pflichten haben soll, ist von einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zwischen dem Gründungsgesellschafter und den Anlegern auszugehen. Daraus ergibt sich in den Fällen der treuhänderischen Beteiligung bei einer Aufklärungspflichtverletzung die Haftung des Gründungsgesellschafters (vgl. BGH, NJW 1987, 2677; BGH, NJW-RR 2007, 406, 407).
49 
bb) Entscheidend ist, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, dass die Beteiligten nicht nur ein Vertragsverhältnis der Klägerin zur Treuhänderin begründen wollten, sondern dass gleichzeitig ein Vertragsverhältnis unmittelbar zwischen der Klägerin und den Gesellschaftern, insbesondere zu dem Gründungskommanditisten W. S., begründet wurde, mit einer Vielzahl von eigenen Rechten und Pflichten der Klägerin im Gesellschaftsvertrag. Dies ergibt sich sowohl aus der Beitrittsvereinbarung als auch aus dem Gesellschaftsvertrag.
50 
In der Beitrittsvereinbarung wird die Beklagte Ziff. 1 ausdrücklich als „Vertragspartner“ genannt, was nicht erklärbar wäre, wenn ein Vertrag allein zwischen der Klägerin und der Treuhänderin hätte zustande kommen sollen. Die Bezeichnung der Beklagten Ziff. 1 als „Vertragspartner“ ist im Zusammenhang mit § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden abgekürzt: GV) zu sehen. Die Beteiligungsgesellschaft war nach dem Gesellschaftsvertrag ermächtigt, neue Gesellschafter aufzunehmen, wobei jeweils die „beauftragte Kommanditistin“ (die Treuhänderin) für die Gesellschaft handeln konnte. Da die Treuhänderin gemäß § 4 Abs. 4 GV nur Vertreterin der Beteiligungsgesellschaft bei der Aufnahme neuer Gesellschafter sein sollte, war es folgerichtig, in der Beitrittsvereinbarung die Beklagte Ziff. 1 selbst als Vertragspartnerin zu bezeichnen. Die Beklagte Ziff. 1 sorgte auf diese Weise für eine Beitrittsvereinbarung mit rechtlichen Wirkungen zwischen dem Anleger und den Gesellschaftern (vgl. hierzu Gummert/Jaletzke in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Auflage 2009, § 62, Rdnr. 6 ff., 10).
51 
Eine eigene vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin und den Gesellschaftern ergibt sich zudem aus einer Vielzahl von Regelungen des Gesellschaftsvertrages. Verschiedene Begriffe werden im Gesellschaftsvertrag zwar nicht immer ganz einheitlich gebraucht. Aus dem Gesamtzusammenhang ist jedoch ersichtlich, dass mit „Gesellschafter“ und „Kommanditist“ in den Bestimmungen des Vertrages die Anleger gemeint sind und nicht etwa die Treuhandkommanditistin. Eigene Rechte und Pflichten der Klägerin ergeben sich insbesondere aus folgenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages:
52 
§ 5 Erbringung der Einlagen,
§ 6 Gesellschafterkonten,
§ 11 Abs. 2 Beitritt weiterer Kommanditisten,
§ 25 Verfügungen über die Kommanditistenbeteiligung,
§ 26 Kündigung der Gesellschaft,
§ 27 Abs. 1 Ausscheiden von Gesellschaftern,
§ 29 Auseinandersetzung beim Ausscheiden.
53 
Die Bedeutung der Begriffe „Gesellschafter“ und „Kommanditist“ im Gesellschaftsvertrag ergibt sich, wenn man die jeweiligen Regelungen im Zusammenhang liest. In § 5 Abs. 2 GV (Erbringung der Einlagen) können mit „Gesellschafter“ nur die Anleger gemeint sein, da diese die jeweiligen Einlagen zu leisten haben, und nicht etwa die Treuhandkommanditistin. Die Bedeutung der Begriffe wird im Gesellschaftsvertrag auch dadurch deutlich, dass die Treuhandkommanditistin jeweils (beispielsweise in § 5 Abs. 3 GV) als „beauftragte Kommanditistin“ bezeichnet wird. Ebenso unterscheidet der Gesellschaftsvertrag in § 25 (Verfügungen über die Kommanditistenbeteiligung) zwischen „Kommanditisten“ (Anlegern) und dem „beauftragten Kommanditisten“ (der Treuhandkommanditistin). Als weiteres Beispiel sei § 29 GV genannt (Auseinandersetzung beim Ausscheiden): Es ist davon die Rede, dass ein „Kommanditist“, der aus der Gesellschaft ausscheidet, Ansprüche auf ein Auseinandersetzungsguthaben hat. Nach Sinn und Zweck können auch hier nur die Anleger gemeint sein.
54 
Der dargestellten Auslegung des Gesellschaftsvertrages stehen auch die Bestimmungen in § 4 GV (Gesellschafter und Kapital) sowie in § 9 GV (Aufgaben der beauftragten Kommanditisten bzw. Treuhandkommanditistin) nicht entgegen. Zwar ergibt sich aus § 4 GV und § 9 GV eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion, bei welcher die Treugeber nur mittelbar über die Treuhandkommanditistin an der Gesellschaft beteiligt werden sollten. Diese Regelungen sind allerdings nicht abschließend. Aus den anderen vertraglichen Regelungen (vgl. die Beispiele oben) ergibt sich gleichzeitig, dass die Anleger unabhängig von der Treuhandkonstruktion eigene gesellschaftsvertragliche Rechte und Pflichten haben sollten.
55 
Die Vielzahl dieser Regelungen zeigt, dass den Anlegern in großem Umfang Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den anderen Gesellschaftern eingeräumt wurden, so dass die Klägerin mindestens eine teilweise ähnliche Stellung wie eine (unmittelbare) Gesellschafterin erhielt. Für den Beitritt der Klägerin zum Fonds war mithin eine eigene vertragliche Beziehung zum Gründungskommanditisten W. S. kennzeichnend und wesentlich. Dies rechtfertigt die Haftung wegen Pflichtverletzungen bei der Vertragsanbahnung.
56 
cc) Die Bedenken der Beklagten Ziff. 2 gegen eine Haftung des Gründungskommanditisten sind nicht berechtigt.
57 
aaa) Entgegen der Auffassung der Beklagten Ziff. 2 ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin im Innenverhältnis einem Kommanditisten vollständig gleichgestellt worden wäre. Vielmehr reicht es aus, dass einige wesentliche Rechte und Pflichten des Anlegers im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern wie bei einem Kommanditisten geregelt werden. Denn schon daraus ergibt sich, dass die Anbahnung vertraglicher Vereinbarungen zwischen dem Gründungskommanditisten wesentlicher Teil der Beitrittsverhandlungen ist (vgl. die Darstellung der jeweiligen gesellschaftsvertraglichen Regelungen in den Entscheidungen BGH, NJW 1987, 2677 und BGH, NJW-RR 2007, 406).
58 
bbb) Ohne Erfolg bleibt auch der Hinweis der Beklagten Ziff. 2 auf § 9 Abs. 2 GV. Zwar verweist diese Regelung auf die Rechte der Treuhandkommanditistin, die im Verhältnis zur Beklagten Ziff. 1 die jeweiligen Rechte der Treugeber - jedenfalls in erheblichem Umfang - wahrnehmen sollte. Diese rechtliche Konstruktion ändert jedoch nichts daran, dass gleichzeitig im Gesellschaftsvertrag in anderen Bestimmungen den Anlegern in erheblichem Umfang eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft eingeräumt wurden. Die Rechte der Treuhänderin gemäß § 9 Abs. 2 GV können eigene Rechte der Anleger nicht verdrängen, soweit diese ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag ihren Niederschlag gefunden haben. Beispielsweise sollte die Treuhänderin zwar gemäß § 9 Abs. 2 GV berechtigt sein, bei einer Auseinandersetzung Rechte der Treugeber wahrzunehmen. Gleichzeitig regelt § 29 GV jedoch eigene Ansprüche und Rechte der Anleger bei einer Auseinandersetzung, die sie nach dem Gesellschaftsvertrag - neben der Treuhänderin - selbst wahrnehmen konnten. Dass die im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehenen eigenen Rechte der Anleger nur von der Treuhänderin wahrgenommen werden sollten, ist den vertraglichen Regelungen nicht zu entnehmen. (Vgl. zur Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrags einer Publikums-KG bei Unklarheiten auch Gummert/Jaletzke a. a. O., § 65, Rdnr. 6, 8.)
59 
b) Der Emissionsprospekt weist zwei erhebliche Fehler auf, welche die Haftung des Gründungskommanditisten W. S. begründen. Beide Fehler waren für die Anlageentscheidung der Klägerin erheblich.
60 
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Das heißt: Er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden. Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild, das sich einem Anleger bietet, zu beurteilen. Ein einzelner Hinweis im Prospekt auf ein bestimmtes Risiko ist mithin nicht ausreichend, wenn das Gesamtbild des Prospekts einen entgegenstehenden Eindruck vermittelt. Dabei ist allerdings zu erwarten, dass der Anleger den Prospekt eingehend und sorgfältig liest. Besondere wirtschaftliche Vorkenntnisse oder Erfahrungen des Anlegers mit einer bestimmten Fondskonstruktion können hierbei jedoch nicht unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 - II ZR 75/10 -, Rdnr. 13, zitiert nach Juris; Gummert/Horbach, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Auflage 2009, § 69, Rdnr. 48 ff.).
61 
bb) Der Prospekt ist insoweit fehlerhaft, als er für einen Anleger, auch bei sorgfältiger Lektüre, den unzutreffenden Eindruck vermittelt, es handle sich um eine sichere Kapitalanlage, die in besonderer Weise zur Altersversorgung geeignet sei.
62 
aaa) Bei Immobilien geht es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger daher vor allem Werthaltigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2011 - II ZR 202/09 -, Rdnr. 18, zitiert nach Juris). Bei einem Immobilienfonds ist daher eine zutreffende Aufklärung über die allgemeinen Risiken eines geschlossenen Immobilienfonds einerseits und über die besonderen Risiken des speziellen Fonds andererseits von besonderer Bedeutung. Bei geschlossenen Immobilienfonds gibt es verschiedene generelle Risiken, die ein Anleger bei seiner Entscheidung bedenken muss. Die Risiken hängen beispielsweise ab von der Eigenkapital-Fremdkapital-Quote des betreffenden Fonds und von den Wertansätzen bzw. Kaufpreisen der Fondsobjekte. Wertentwicklung und Rendite hängen zudem ab von der Entwicklung der Immobilienpreise und von den Mieteinkünften, die auf einen längeren Zeitraum nur mit erheblichen Unsicherheiten prognostiziert werden können. Daher kann ein geschlossener Immobilienfonds grundsätzlich nicht als „sichere“ zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage bezeichnet werden (vgl. zur entsprechenden Frage bei einer mündlichen Anlageberatung BGH, NJW 2010, 3292, 3294). Wer einen Anteil an einem geschlossenen Immobilienfonds als „Baustein“ für seine Altersvorsorge erwerben will, muss die besonderen Risiken kennen, und muss insbesondere aus den angegebenen Gründen auf den spekulativen Charakter dieser Anlageform hingewiesen werden.
63 
bbb) Diesen Anforderungen wird der streitgegenständliche Emissionsprospekt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht gerecht. Der Prospekt stellt den Erwerb eines Fondsanteils als ein besonders sicheres Geschäft dar. Die Anlage sei sicherer als die gesetzliche Rente einerseits, und auch sicherer als die Wertentwicklung des Geldes. Es wird ein Wertzuwachs der Anlage dargestellt, der besser und sicherer vorhergesagt werden könne, als der Wertzuwachs bei anderen Anlageformen. Der Erwerb eines Fondsanteils sei daher als Instrument der Altersvorsorge besonders geeignet, und anderen Alternativen der Altersvorsorge gerade wegen der Sicherheit überlegen. Diese Darstellung ist aus den oben angegebenen Gründen (aaa) unzutreffend.
64 
ccc) Die fehlerhafte Darstellung des Immobilienfonds ergibt sich aus den Kapiteln „Vorwort“, „Wertverlust der Deutschen Mark“, „Heute Vorsorgen für Morgen“ und „Wertzuwachs von Immobilien“ auf Seite 1 - 5 des Prospekts. Entscheidend ist der Gesamteindruck dieses Prospektteils, der keinen Zweifel an der Sicherheit der Anlage, der Eignung für die Altersvorsorge, einer überdurchschnittlichen Rendite und an einer verlässlichen Prognose des Wertzuwachses lässt. Soweit sich in diesen Kapiteln allgemeine Ausführungen zur Wertentwicklung von Immobilien einerseits und zu Risiken der gesetzlichen Rente und Geldentwertung andererseits finden, stehen diese Aussagen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beschreibung des vorliegenden Fonds. Das bedeutet, dass der Leser auch diese allgemeinen Aussagen als Teil der Beschreibung und Charakterisierung des vorliegenden Immobilienfonds verstehen muss. Zu Recht hat das Landgericht daher insbesondere die kritischen Aussagen zur gesetzlichen Rente dahingehend gewürdigt, dass dem Anleger der Eindruck vermittelt wird, der Immobilienfonds sei sicherer als die gesetzliche Rente.
65 
Entgegen der Auffassung der Beklagten Ziff. 2 geht es in dem Prospekt auf Seite 1 - 5 nicht um eine unerhebliche, allgemeine Einleitung des Prospekts. Vielmehr enthält dieser Prospektteil die wesentlichen Ausführungen zu den angeblichen Chancen eines geschlossenen Immobilienfonds, zur Wertentwicklung, zur Eignung für die Altersversorgung und zur Sicherheit der Anlage. In der Beschreibung auf Seite 1 - 5 des Prospekts gibt es keinen Satz, in welchem die dargestellte positive Beschreibung relativiert oder in Frage gestellt werden würde. Beispielhaft ist auf folgende Formulierungen hinzuweisen, die zum Gesamteindruck beitragen:
66 
- Immobilien haben sich seit vielen Jahrzehnten als krisensichere werthaltige Kapitalanlagen erwiesen, die sich bestens zur Alterssicherung und zur Abwehr von Inflationsgefahren anbieten (Seite 1).
67 
- Das Vertrauen, das die Bürger in Immobilien setzen, hat eine sichere Grundlage. Denn ihr Wert ist über ein ganzes Menschenleben hinweg ständig gewachsen (Seite 1).
68 
- Auch in Zukunft wird jeder private Anleger gut beraten sein, sein Geld auf eine inflationssichere und langfristig ausgerichtete Weise zu investieren (Seite 1).
69 
- Auch die Aussichten im staatlichen Rentensystem weisen mit aller Deutlichkeit auf die Notwendigkeit einer sicheren privaten Altersvorsorge hin (Seite 1).
70 
- Wer heute nichts für sein Alter anlegt, … (Seite 1).
71 
- Ein Anteil an diesem Fonds ist ein wichtiger Baustein für Ihre private Altersvorsorge. Sichere Mieteinnahmen und Wertzuwachs der Immobilien sind die Grundlage für ihre wirtschaftliche und finanzielle Unabhängigkeit im Alter (Seite 1).
72 
- Das Vertrauen der Bürger in die gesetzliche Rente sinkt (Seite 3).
73 
- Staatliches Rentensystem nicht mehr finanzierbar (Seite 3).
74 
- Private Absicherung: Für Jedermann notwendig (Seite 4).
75 
- Die Früchte der persönlichen Vorsorge können aber nur dann geerntet werden, wenn die Absicherung durch eine wertbeständige, besser noch eine im Wert kräftig wachsende Anlage erfolgt ist. Diese Anforderungen an eine langfristig sichere und im Wert wachsende Anlageform haben in der Vergangenheit Immobilien immer am besten erfüllt. Auch in Zukunft werden Immobilien ihren Wert schneller als Geldvermögen steigern. Dafür spricht die Erfahrung von Generationen (Seite 4).
76 
- Zahlreiche Wirtschaftsexperten sind der Ansicht, dass die Euro-Währung zu einem Anstieg der Inflation führen wird (Seite 4).
77 
- Bei Immobilien verhält es sich umgekehrt: …, so dass sich auch nach Abzug der Inflation ein stattlicher, echter Vermögenszuwachs ergeben hat (Seite 4).
78 
- Die Beteiligung an der Fondsgesellschaft ermöglicht alle Vorteile des Immobilienbesitzes. Insofern ist die Fondsbeteiligung die vollkommen richtige Anlage, um der Einführung der Euro-Währung gelassen entgegenblicken zu können (Seite 4).
79 
- Die Rendite belief sich jährlich auf durchschnittlich 8,5 Prozent (Seite 5).
80 
- Die Immobilie wird auch in Zukunft weiter an Wert gewinnen und gilt unter anderem deshalb als sicherste Altersvorsorge (Seite 5).
81 
- Prognose: Ein Ende dieser steigenden Tendenz ist nicht abzusehen (Seite 5).
82 
ddd) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Beschreibung des Fonds für einen Anleger - auch bei einer aufmerksamen Lektüre des gesamten Prospekts - nicht durch Hinweise an anderen Stellen relativiert. Maßgeblich bleibt der Eindruck, der sich aus der dargestellten Beschreibung Seite 1 - 5 des Prospekts ergibt. Im Einzelnen:
83 
- Auf Seite 29 des Prospekts finden sich unter der Überschrift „Form der Kommanditgesellschaft“ verschiedene Hinweise („…schlimmstenfalls, dass er seine Einlage verliert“, „…im Prospekt aufgeführten Chancen und Risiken“, „selbstverständlich müssen wir darauf hinweisen, dass … besser oder schlechter verlaufen könnte,“ „…positiver oder negativer ausfallen könnte…“). Die Hinweise sind so allgemein gehalten, dass sie für den Leser wie eine gesetzlich vorgeschriebene Pflichtübung klingen, die für die konkrete Anlage keine praktische Bedeutung hat. Die Hinweise werden zudem unter der nicht passenden Überschrift „Form der Kommanditgesellschaft“ versteckt. Vor allem wird aus diesen Ausführungen kein konkreter Bezug bzw. keine konkrete Einschränkung der überaus positiven Darstellung auf Seite 1 - 5 des Prospekts erkennbar.
84 
- Auf Seite 29 des Prospekts findet sich zudem ein Abschnitt unter der Überschrift „Keine Chance ohne Risiko“. Der Abschnitt ist dadurch gekennzeichnet, dass sich entgegen der Überschrift kein Hinweis zu einem Risiko findet.
85 
- Auf Seite 32 des Prospekts gibt es einen kurzen Abschnitt mit der Überschrift „Chancen und Risiken“. Der allgemeine Hinweis, dass es sich um ein wirtschaftliches Engagement handle, „das sowohl Chancen als auch Risiken beinhaltet“, besagt für einen Anleger nichts.
86 
- Schließlich enthält der Prospekt auf Seite 48 und 49 ein Kapitel mit der Überschrift „Chancen und Risiken“. Auch die in diesem Kapitel enthaltenen einschränkenden Formulierungen sind so allgemein und abgeschwächt, dass sie das Bild, das sich ein Anleger von der Anlage auf Grund der Beschreibung Seite 1 - 5 des Prospekts (siehe oben) machen muss, kaum beeinflussen können. (…„geht der Anleger ein langfristiges wirtschaftliches Engagement ein, das von vielen steuerlichen, wirtschaftlichen, rechtlichen aber auch von den tatsächlichen Umständen abhängig ist“, „… Chancen und Risiken, die nicht genau vorhergesehen werden können“, „ein Totalverlust der Kapitalanlage kann im Extremfall nicht völlig ausgeschlossen werden. Jeder Anleger sollte daher individuell die aufgezeigten Chancen und Risiken prüfen, um sich dann für die mit dieser Beteiligungsform gebotene Chance zu entscheiden“. „Im Hinblick auf Wertzuwachs … jedoch keine Garantie übernommen werden“). Es kommt hinzu, dass in dem Kapitel „Chancen und Risiken“ auf Seite 48 und 49 des Prospekts gegenläufige Formulierungen enthalten sind, welche die - ohnehin wenig aussagekräftigen - Risikohinweise konterkarieren: „Die langfristigen Chancen dieser Immobilienanlage sind positiv zu bewerten“. „Die Mietpreissteigerungen sind mit 3,0 % p. a. beginnend ab dem Jahr 2000 in der Prognoserechnung kalkuliert. Langfristig dürfte die Mietpreissteigerung in der Realität über diesem vorsichtig angesetzten Wert liegen“.
87 
cc) Der Prospekt enthält darüber hinaus auch insoweit einen wesentlichen Fehler, als die Anleger nicht über die Risiken aufgeklärt werden, die sich aus einer Verflechtung der Fondsgesellschaft mit bestimmten anderen Unternehmen ergeben.
88 
aaa) Es ist anerkannt, dass eine personelle oder kapitalmäßige Verflechtung der Anlagegesellschaft mit anderen Unternehmen, die an der Durchführung des Vorhabens mitwirken, für die Entscheidung des Anlegers von erheblicher Bedeutung sein kann, so dass eine entsprechende Aufklärung im Emissionsprospekt erforderlich ist (vgl. Gummert/Horbach a. a. O., § 69, Rdnr. 47). Entscheidend ist, dass Verflechtungen zu Interessenkollisionen führen können (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26.09.2008 - 14 U 49/08 -, Rdnr. 22, zitiert nach Juris sowie nachgehend BGH, Beschluss vom 19.10.2009 - II ZR 241/08 -; OLG München, Urteil vom 25.03.2009 - 20 U 4536/08 -, Rdnr. 7, zitiert nach Juris; OLG München, Urteil vom 17.08.2011 - 20 U 1566/11 -, Rdnr. 57, zitiert nach Juris). Wenn beispielsweise der Fondsinitiator nicht nur die Geschicke der Fondsgesellschaft lenkt, sondern gleichzeitig maßgeblich an bestimmten Unternehmen beteiligt ist, die Dienstleistungen für die Fondsgesellschaft erbringen, besteht das Risiko, dass der Fondsinitiator Verträge mit den verbundenen Unternehmen wirtschaftlich zu deren Gunsten gestaltet, mit nachteiligen Auswirkungen für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds. Die Kenntnis von solchen Verflechtungen ist daher regelmäßig eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für einen beitrittswilligen Anleger. Der Emissionsprospekt muss für den Anleger die notwendige Transparenz herstellen, damit dieser das mit der konkreten Verflechtung verbundene Risiko einschätzen kann (vgl. KG Berlin a. a. O.; BGH, Urteil vom 15.07.2010 - III ZR 321/08 -, Rdnr. 25, zitiert nach Juris). Dabei geht es nicht um einen bloßen abstrakten Hinweis, sondern es gilt auch bei einer Verflechtung der Grundsatz, dass der Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet werden muss (vgl. BGH a. a. O.). Der Prospekt ist daraufhin zu überprüfen, inwieweit der Anleger in die Lage versetzt wird, mögliche Risiken einzuschätzen (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2001, 1098, 1102). Die sich aus einer Verflechtung ergebenden Risiken dürfen zudem nicht im Prospekt verharmlost werden (vgl. OLG Stuttgart a. a. O.).
89 
bbb)Diesen Anforderungen entspricht der vorliegende Emissionsprospekt nicht. Es fehlen ausreichende Hinweise auf die Verflechtung der Beklagten Ziff. 1 mit der Verkäuferin der Fondsimmobilien, der S.W. W. und G. mbH & Co. KG, und mit den Fondsgesellschaften der beiden Fonds S.W. ... 2009 GbR und S.W. ... 2010 GbR, deren Anteile die Beklagte Ziff. 1 erworben hat. Für die wirtschaftliche Bewertung der Anlage ist vor allem von Bedeutung, wie die Werte der von der Beklagten erworbenen, Immobilien bzw. der erworbenen Anteile an den beiden Fonds einzuschätzen sind. Eine objektive Bewertung von Immobilien ist generell schwierig, da insbesondere Zukunftsprognosen (Entwicklung von Mieten und Immobilienpreisen) eine wesentliche Rolle spielen. Für einen Anleger ist daher die Frage von wesentlicher Bedeutung, auf welche Weise die Preise festgelegt wurden, zu denen die Fondsgesellschaft die Immobilien erworben hat. Wenn der Fondsinitiator nicht nur die Geschicke der Fondsgesellschaft steuert, sondern auch wirtschaftlich an den Verkäuferunternehmen beteiligt ist, liegt eine Interessenkollision nahe. Denn der Fondsinitiator muss im Rahmen seiner Beteiligung an den Verkäuferunternehmen an hohen Verkaufspreisen interessiert sein, was allerdings dem wirtschaftlichen Erfolg des Fonds zuwider läuft.
90 
Dass eine „unabhängige“ Preisfindung ohne Interessenkollisionen für einen Fonds von entscheidender Bedeutung ist, ergibt sich auch aus einer Regelung des Gesellschaftsvertrages: In § 21 GV ist die Bestellung eines Sachverständigenrates vorgesehen, dessen einzige Aufgabe es sein sollte, bei zukünftigen Investitionen in weitere Immobilienprojekte mitzuentscheiden. In § 21 GV ist ausdrücklich geregelt, dass es sich bei den Mitgliedern des Sachverständigenrates um „von der SW-Unternehmensgruppe (die Unternehmensgruppe, zu der die Beklagte Ziff. 1 gehört) unabhängige Personen“ handeln muss. Das heißt: Für zukünftige Immobilienprojekte des Fonds liegt dem Gesellschaftsvertrag die Vorstellung zu Grunde, dass erhebliche Interessenkollisionen denkbar wären, wenn die Beklagte Ziff. 1 Immobilien von verbundenen Unternehmen erwerben könnte, ohne eine verbindliche Kontrolle durch einen unabhängigen Sachverständigenrat. Für diejenigen Immobilien bzw. Anteile an den beiden Fonds 2009 und 2010, welche die Beklagte Ziff. 1 zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin bereits erworben hatte, bestand das gleiche Risiko einer Interessenkollision, wobei die Klägerin für diese Geschäfte jedoch keine Vorkehrungen zum Schutz der Anleger, wie der Kontrolle durch einen unabhängigen Sachverständigenrat, getroffen hatte.
91 
Der Vergleich mit der Regelung in § 21 GV macht deutlich, dass es für die Anleger wichtig war, vor ihrer Entscheidung die personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Beklagten Ziff. 1 mit der Verkäuferin der Immobilien und mit den beiden Fondsgesellschaften S.W. ...… 2009 GbR und S.W. ... 2010 GbR zu kennen. Auf Grund der bestehenden Verflechtungen bestanden für den streitgegenständlichen Fonds besondere Risiken, was die Werthaltigkeit der Immobilien bzw. die Angemessenheit der von der Beklagten Ziff. 1 bezahlten Preise betrifft.
92 
Der Prospekt enthält keine zutreffenden und vollständigen Angaben über die bestehenden Verflechtungen. Die Klägerin hatte auf Grund des Prospekts keine ausreichende Grundlage, um die sich aus der Verflechtung ergebenden Risiken vor ihrem Beitritt einschätzen zu können. Im Einzelnen:
93 
- Die Beklagte Ziff. 2 ist der Auffassung, dem Prospekt lasse sich entnehmen, dass der verstorbene Initiator W. S. nicht nur geschäftsführender Kommanditist der Beklagten Ziff. 1 war, sondern gleichzeitig auch die Geschicke der Verkäuferin, der S.W. W. und G. mbH & Co. KG gesteuert habe. Es ist zwar zutreffend, dass auf Seite 42 die Verkäuferin der Immobilien benannt ist. Wenn man diesen Hinweis in Verbindung mit den Ausführungen zur „S.W. Unternehmensgruppe“ auf Seite 10 und 11 des Prospekts liest, kann man die Verflechtung - jedenfalls im Prinzip - erkennen. Ob damit die Verflechtung als solche ausreichend erkennbar ist, oder ob die Darstellung zu undeutlich ist, kann dahinstehen. Denn es fehlt in jedem Fall eine ausreichende Konkretisierung der Verflechtung und der damit für den Anleger verbundenen Risiken (siehe im Einzelnen unten). Im Sinne der von der Rechtsprechung für Emissionsprospekte aufgestellten Grundsätze ist die Darstellung im Prospekt zur Verflechtung jedenfalls in wesentlichen Punkten nicht vollständig.
94 
- Der Hinweis auf eine „Verflechtung“ als solche bzw. der Hinweis auf eine „Unternehmensgruppe“ ist für einen Anleger ohne besondere wirtschaftliche Vorkenntnisse nicht ausreichend. Die Beklagte Ziff. 2 weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Emissionsprospekt keinen generellen Hinweis enthalten muss, mit dem vom Erwerb von Fondsanteilen abgeraten wird. Der Hinweis auf eine Verflechtung ist jedoch nur dann sinnvoll, wenn der Anleger erkennen kann, dass damit ein Risiko verbunden sein kann. Das bedeutet: Der Prospekt müsste zumindest in genereller Hinsicht klarstellen, dass eine Verflechtung verschiedener Unternehmen ein Risiko bedeuten kann wegen der Möglichkeit von Interessenkollisionen bei der Gestaltung von Verträgen der Anlagegesellschaft mit einem verbundenen Unternehmen. Ein solcher Hinweis fehlt. Die Anleger wurden nicht darauf hingewiesen, dass wegen der Verflechtung der Beklagten mit der Verkäuferin der Immobilien das generelle Risiko bestand, dass beim Ankauf der Immobilien durch die Fondsgesellschaft Interessenkollisionen bei der Vertragsgestaltung und der Festlegung der Preise bestanden haben können.
95 
- Ein besonderes Problem stellte die Verflechtung der Beklagten Ziff. 1 mit den beiden Fondsgesellschaften S.W. ... 2009 GbR und S.W. ... 2010 GbR dar. Hierzu enthält der Prospekt entgegen der Auffassung der Beklagten an keiner Stelle Hinweise.
96 
Die beiden Fondsgesellschaften sind in der Darstellung der SW-Unternehmensgruppe (Seite 10) nicht aufgeführt. Dementsprechend können abstrakte Hinweise auf Verflechtungen (beispielsweise Seite 11 sowie am Ende des Prospekts, Seite 61) sich von vornherein nicht auf diese beiden Gesellschaften beziehen. Die Darstellung der verschiedenen Gesellschaften der Unternehmensgruppe auf Seite 12 des Prospekts („Stark im Verbund“) erläutert die Verflechtung ebenfalls nicht. Denn diese Darstellung bezieht sich - wie ein Vergleich der angegebenen Gesellschaften zeigt - ausdrücklich nur auf die Gesellschaften, die auf Seite 10 des Prospekts aufgeführt sind, also nicht auf die S. W. ... 2009 GbR und S. W. ... 2010 GbR.
97 
Die Beklagten weisen zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass die Namensgebung der beiden Gesellschaften („S. W. ... …“) Anlass für eine Vermutung sein konnte, dass auch diese beiden Gesellschaften von dem verstorbenen W.S. gegründet worden waren. Daraus ergab sich jedoch noch kein Schluss auf eine Verflechtung mit der Beklagten Ziffer 1. Denn es handelte sich bei den beiden Gesellschaften um Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer GbR. Bei Fondsgesellschaften ist grundsätzlich zu erwarten, dass die Anteile an Anleger veräußert werden. Daher bestand aus der Sicht der Klägerin aufgrund des Prospekts die zumindest nicht fernliegende Möglichkeit, dass die Anteile an den beiden Fondsgesellschaften nicht mehr von der SW-Unternehmensgruppe gehalten wurden, sondern von außenstehenden Dritten, bzw. Anlegern. In diesem Fall wären die Verkäufer der Fondsanteile (Gesellschafter der beiden Fonds) und die Beklagte Ziffer 1 als Erwerberin der Anteile nicht miteinander verflochten gewesen; der tatsächlich vorhandene Interessenkonflikt beim Erwerb der Anteile an den beiden Fonds 2009 und 2010 war für die Klägerin auf der Grundlage des Prospekts mithin keineswegs zwingend.
98 
Die Verflechtung war von besonderer Bedeutung. Denn der Erwerb der Anteile an den beiden Immobilienfonds 2009 und 2010 zu einem Gesamtkaufpreis von ca. 19.000.000,00 DM kam dem Hauptgesellschafter der Unternehmensgruppe W. S. zugute, der außerdem als Geschäftsführer der Verkäuferinnen für die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises bei der Veräußerung der Fondsanteile verantwortlich war. Zu welchem Kaufpreis die beiden Fondsgesellschaften der Fonds 2009 und 2010 ihrerseits die betreffenden Immobilien erworben hatten, ist nicht bekannt. Die Anleger konnten daher auch nicht erkennen, ob und in welcher Höhe der Gründungskommanditist W. S. bei der Veräußerung der Anteile an den beiden Fonds 2009 und 2010 Gewinne erzielt hat. Es handelt sich um erkennbar wesentliche Informationen für die Anlageentscheidung der Klägerin. Die fehlende Erläuterung der Verflechtung mit den beiden Fonds 2009 und 2010 ist mithin ein erheblicher Prospektfehler.
99 
- Es kommt hinzu die Art und Weise, wie die Unternehmensgruppe, zu der die Beklagte Ziff. 1 gehört, im Prospekt dargestellt wird. Auf Seite 10 ff. des Prospekts werden ausschließlich die Vorzüge der Zusammenarbeit verschiedener verbundener Unternehmen erläutert („Austausch des know-how“, „Synergieeffekte“, „stark im Verbund“ etc.). Die Beklagte Ziff. 1 war zwar nicht gehindert, auf eventuelle Vorteile des Unternehmensverbunds hinzuweisen. Bei einem gleichzeitigen Fehlen von Hinweisen auf Risiken der Verflechtung ist die Darstellung im Prospekt aus der Perspektive des Anlegers jedoch eine Verharmlosung bzw. Verschleierung möglicher Risiken (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2001, 1098, 1102). Durch den Prospekt wird der unzutreffende Gesamteindruck vermittelt, dass der bestehende Unternehmensverbund nur positive Wirkungen haben könne.
100 
- Das Kapitel „Chancen und Risiken“ (Seite 48 und 49 des Prospekts) enthält keinen Hinweis zur Verflechtung. Es gibt im Übrigen am Ende des Prospekts - nach den abgedruckten Verträgen - zwar noch einen Hinweis „Verflechtungen“. Dieser ist jedoch unzureichend, da zum einen die Verflechtungen nicht konkretisiert werden (insbesondere im Hinblick auf die beiden Fonds 2009 und 2010), und zum anderen weder nach dem Wortlaut noch nach der Gestaltung des Hinweises erkennbar ist, dass es bei den „Verflechtungen“ um einen Hinweis auf ein mögliches Risiko der Anleger gehen soll.
101 
dd) Die Beklagte Ziff. 2 weist darauf hin, der Senat habe in einem Beschluss vom 13.08.2010 (9 W 43/10) in einem Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren den Prospekt anders beurteilt. Es trifft zwar zu, dass in dieser Entscheidung ausgeführt wurde, es sei nicht ersichtlich, inwieweit der Prospekt fehlerhaft sein soll. Es kann vorliegend dahinstehen, welche möglichen Prospektfehler bei der zitierten Entscheidung geprüft worden sind. Aus den oben angegebenen Gründen hält der Senat an der Aussage, der Prospekt sei nicht fehlerhaft, jedenfalls nicht mehr fest.
102 
c) Der Gründungskommanditist W. S. hat bei der Gestaltung des Prospekts mindestens fahrlässig gehandelt. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass W. S. persönlich für den Inhalt und die Gestaltung des Prospekts verantwortlich war. Nach Auffassung des Senats kann kein Zweifel daran bestehen, dass W. S. als wirtschaftlich erfahrender Fondsinitiator erkennen konnte, dass Aussagen im Prospekt zur Sicherheit der Anlage, zur Frage der Altersvorsorge und zu Fragen und Risiken von Verflechtungen erheblich waren für die Beitrittsentscheidung von Anlegern. Ebenso steht nach Auffassung des Senats außer Zweifel, dass W. S. die Fehler des Prospekts kannte oder zumindest unschwierig hätte erkennen können. Dies gilt sowohl für die Fehler bei der Darstellung von Sicherheit und Altersvorsorge, als auch für die bestehenden Risiken bei der gegebenen Verflechtung.
103 
Auf eine zutreffende Beurteilung der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein Emissionsprospekt von der Rechtsprechung als fehlerhaft bewertet wird, kommt es dabei nicht an. Es kann daher auch dahinstehen, inwieweit derselbe Prospekt von anderen Gerichten zu bestimmten Zeitpunkten als korrekt angesehen wurde. Entscheidend ist allein, dass W. S. in tatsächlicher Hinsicht die Fehler und deren mögliche wirtschaftliche Bedeutung für die Anleger zumindest unschwierig hätte erkennen können.
104 
Auch der Prospektprüfungsbericht des Wirtschaftsprüfers Jürgen Fischer vom 15.01.1998 (Anlage B, II, 21) kann den Gründungskommanditisten W. S. nicht entlasten. Zwar hat der Prospektprüfungsbericht keine Mängel des Prospekts festgestellt. Mit den entscheidenden Problemen des Prospekts hat sich der Bericht jedoch nicht auseinandergesetzt. Zudem hätte W. S. aus eigener Erfahrung und aus eigener Sachkompetenz - unabhängig von dem eingeschalteten Wirtschaftsprüfer - die Mängel erkennen müssen (siehe oben).
105 
d) Die Klägerin wurde durch einen Vermittler zum Beitritt geworben. Die dargestellten Prospektfehler waren ein wesentlicher Teil des Werbegesprächs. Aus dem Prospekt ergibt sich, dass die Werbung von Anlegern durch Vermittler ausschließlich auf der Grundlage des Emissionsprospekts erfolgen sollte. Zu weiteren zusätzlichen und ergänzenden Auskünften sollten die Vermittler nicht berechtigt sein (vgl. Seite 44, 3. Spalte des Prospekts). In der Beitrittsvereinbarung hat der Vermittler in dem im Formular vorgesehenen Abschnitt durch seine Unterschrift bestätigt, dass er die Klägerin „entsprechend dem Emissionsprospekt“ unterrichtet habe. Außerdem habe er ein Exemplar des Emissionsprospekts der Klägerin ausgehändigt. In einer derartigen Situation ist nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Prospekthaftung im weiteren Sinne zu vermuten, dass die Beratung und Aufklärung der Klägerin durch den Vermittler auf der Basis und mit dem Inhalt des Emissionsprospekts erfolgt ist, ohne dass es darauf ankäme, ob die Klägerin den Prospekt tatsächlich erhalten hat (vgl. BGH, WM 2008, 391; BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 290/07 -, Rdnr. 18, zitiert nach Juris).
106 
Aus dem Prospekt ergibt sich keine Haftungsbeschränkung, auf welche sich die Beklagte Ziff. 2 berufen könnte. Die Beschränkung auf „Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit“ im Abschnitt Haftungsfreistellung“ auf Seite 45 des Prospekts bezieht sich nur auf solche fehlerhaften Angaben von Vermittlern, die nicht mit der Darstellung des Prospekts übereinstimmen. Darum geht es vorliegend nicht. Der Hinweis, Vermittler seien „auch nicht Erfüllungsgehilfen des Prospektherausgebers“ ist ohne Bedeutung. Denn es handelt sich nach dem Wortlaut dieses Hinweises nicht um eine Haftungsfreizeichnung, sondern um eine unzutreffende rechtliche Bewertung. Dadurch, dass sich W. S. beim Vertreib der Hilfe von Vermittlern bedient hat, sind diese im Rechtssinne zu Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB geworden (s. o.).
107 
Die Vermutung, dass die Klägerin auf der Basis des Prospekts geworben wurde, ist von der Beklagten Ziff. 2 nicht widerlegt worden. Die Beklagte Ziff. 2 hat nicht vorgetragen, dass der Vermittler die Klägerin abweichend vom Prospekt beraten und auf die Fehler im Prospekt hingewiesen hätte.
108 
e) Die fehlerhafte Aufklärung der Klägerin über den Gegenstand der Anlage war ursächlich für ihre Beitrittsentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06 -, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BGH, NJW 2010, 3292, 3294). Die Vermutung der Ursächlichkeit ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf Grund bestimmter Umstände widerlegt oder erschüttert. Es gibt insbesondere keine Indizien dafür, dass sich die Klägerin ausschließlich oder vorrangig wegen einer erhofften Steuerersparnis zum Beitritt entschlossen hätte, und dass andere Gesichtspunkte für sie keine erhebliche Rolle gespielt hätten. Beim Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds stehen in der Regel Fragen der Sicherheit, Rentabilität und des Inflationsschutzes für eine Anlageentscheidung im Vordergrund, während mögliche Steuervorteile in der Regel eine geringere Rolle spielen (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2011 - II ZR 202/09 -, Rdnr. 18, zitiert nach Juris). Dieser üblichen Erwartung von Anlegern entspricht auch der Emissionsprospekt der Beklagten Ziff. 1, in welchem Wertentwicklung, Sicherheit und Rendite in den Vordergrund gestellt werden, während mögliche Steuervorteile in dem Prospekt eine nur nachrangige Rolle spielen. (Vgl. hierzu das Kapitel „Steuerliche Grundlagen“, Seite 45 ff. des Prospekts.)
109 
Schließlich gereicht es der Klägerin nicht zum Nachteil, dass das Landgericht mit einer Verfügung vom 01.02.2011 (I, 373) auf die entscheidenden Prospektfehler hingewiesen hat, was sodann zu einer Ergänzung des Sachvortrags seitens der Klägerin geführt hat. Zum einen kann es für die Vermutungswirkung im Rahmen der Kausalität grundsätzlich nicht darauf ankommen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin sich auf welche Prospektmängel beruft. Wenn ein bestimmter Prospektfehler erst mit Verzögerung gerügt wird, bedeutet dies nicht, dass die entsprechenden Ausführungen im Prospekt für die Anlageentscheidung unerheblich waren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Fehlerhaftigkeit als solche, bzw. das Ausmaß der Fehlerhaftigkeit, aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen erst mit Verzögerung von der Klägerin oder ihrem Prozessbevollmächtigten bemerkt wurde. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Hinweise des Landgerichts nicht zu gänzlich neuem Vortrag der Klägerin geführt haben, sondern lediglich zu einer Konkretisierung des früheren Vortrags. Dass Sicherheit und Werthaltigkeit der Anlage für die Klägerin eine wesentliche Rolle gespielt haben, ergibt sich bereits aus der Begründung der Klage (vgl. die Ausführungen des Klägervertreters „absolut sichere Anlageform“, I, 45, „renditestarke Immobilien“ und „absolut sicheres Produkt“, I, 47; kein „grundsätzlicher Unterschied zwischen einer Geldanlage bei einer Bank …“, I, 49; kein Verlustrisiko, I, 51; „private Rente“, I, 57). Das Verflechtungsproblem war - mit etwas anderen Formulierungen - bereits ein Schwerpunkt der Klagebegründung: Die Klägerin wies auf einen „Immobilienerwerb zum doppelten Marktpreis“ und auf eine „kollusive Zusammenarbeit“ der verschiedenen Beteiligten beim Verkauf der Immobilien an die Beklagte Ziff. 1 hin.
110 
f) Der Schaden der Klägerin besteht im Erwerb der Beteiligung. Auf den Wert der Beteiligung kommt es nicht an. Es reicht aus, dass die Klägerin bei pflichtgemäßer Aufklärung den Fondsanteil nicht erworben hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2010 - II ZR 30/09 -, Rdnr. 19, zitiert nach Juris; BGH, Urteil vom 23.04.2012 - II ZR 75/10 -, Rdnr. 24, zitiert nach Juris). Die Anlage war für die mit dem Beitritt verfolgten Zielvorstellungen der Klägerin nicht geeignet. Denn sie bot keine sichere Altersvorsorge. Sie war zudem auch deshalb für die Klägerin nicht geeignet, da auf Grund der Verflechtungsproblematik besondere Risiken hinsichtlich der Werthaltigkeit der Immobilien bestanden, welche die Klägerin auf Grund der Beratung durch den Vermittler und auf der Basis des Emissionsprospekts nicht einschätzen oder begrenzen konnte.
111 
g) Die Klägerin ist im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie ohne den Beitritt stünde. Die Beklagte Ziff. 2 hat daher die von der Klägerin geleisteten Einzahlungen zu ersetzen. Diese sind in Höhe von 5.477,62 EUR im Berufungsverfahren - im Verhältnis zur Beklagten Ziff. 2 - unstreitig. Eventuelle Steuervorteile der Klägerin werden im Berufungsverfahren von der Beklagten Ziff. 2 nicht mehr geltend gemacht.
112 
h) Die Beklagte Ziff. 2 kann sich nicht auf eine vereinbarte Haftungsreduzierung berufen.
113 
aa) Ob die Regelungen zur Gesellschafterhaftung in § 23 GV wirksam sind, kann dahinstehen. Denn die Regelungen im Gesellschaftsvertrag können nur Geltung beanspruchen für eine Haftung zwischen bereits beigetretenen Gesellschaftern, und nicht etwa rückwirkend für eine Haftung des Gründungskommanditisten gegenüber einem Interessenten im Stadium der Vertragsanbahnung.
114 
bb) Für eine Haftungsreduzierung bei culpa in contrahendo im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Fonds können unter Umständen entsprechende Hinweise im Emissionsprospekt oder im Beitrittsformular eine Rolle spielen (vgl. zu entsprechenden Klauseln Gummert/Horbach a. a. O., § 69, Rdnr. 127 ff.). Weder aus der Beitrittsvereinbarung noch aus dem Emissionsprospekt ergibt sich jedoch eine Regelung zu einer Haftungsreduzierung.
115 
i) Die Klägerin trifft bei der Verursachung des Schadens kein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Beweislast für einen Sachverhalt, der ein Mitverschulden begründen könnte, trifft die Beklagte Ziff. 2. Mangels eines Beweises für das Gegenteil ist mithin davon auszugehen, dass der Klägerin vor Unterzeichnung der Beitrittsvereinbarung der Emissionsprospekt zur Verfügung stand. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Prospekts in den entscheidenden Punkten selbst hätte erkennen können. Die Beklagte Ziff. 2 weist selbst darauf hin, dass bestimmte Fachleute (beispielsweise der Autor des Prospektprüfungsberichts) mit weit überlegenen Erfahrungen und Kenntnissen gegenüber der Klägerin Fehler des Prospekts nicht festgestellt hätten.
116 
j) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt nur bei Ansprüchen aus der Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. beispielsweise BGH, NJW 1982, 1514). Bei einer Prospekthaftung im weiteren Sinne, wie im vorliegenden Fall, gelten hingegen die allgemeinen Verjährungsregeln, so dass die Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) erst zum Schluss des Jahres beginnen konnte, in welchem die Klägerin Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangte, oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 Ziff. 2 BGB). Zu den wesentlichen Umständen gehören insbesondere die für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Prospektfehler. Dass die Klägerin die Fehlerhaftigkeit und die konkrete wirtschaftliche Bedeutung der Fehlerhaftigkeit bereits vor Beauftragung ihres Anwalts selbst hätte erkennen können, ist nicht ersichtlich.
117 
Die Klägerin hat ihren Prozessbevollmächtigten erst im Dezember 2009 beauftragt (Schriftsatz des Klägervertreters vom 19.04.2010, I, 337), so dass eventuelle Kenntnisse des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst ab diesem Zeitpunkt zugerechnet werden können. Die Verjährung wurde mithin durch die Klageerhebung mit Schriftsatz vom 22.12.2009 rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Ob der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Grund seiner Tätigkeit für andere Mandanten in Parallelverfahren schon früher relevante Kenntnisse hatte oder hätte haben können, ist ohne Bedeutung. Denn gemäß § 166 Abs. 1 BGB können Kenntnisse des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst ab Dezember 2009 zugerechnet werden.
118 
k) Die Tenorierung der Zug-um-Zug-Verurteilung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in entsprechenden Fällen (vgl. BGH, WM 2012, 1589). Der Senat hat im Tenor lediglich klargestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 bei einer Schadensersatzleistung Abtretung von Ansprüchen der Klägerin sowohl gegen die Beklagte Ziff. 1 als auch gegen die Treuhandkommanditistin verlangen kann.
119 
2. Die Klägerin kann von der Beklagten Ziff. 2 Zahlung gesetzlicher Zinsen aus der Hauptforderung seit dem 04.02.2010 verlangen gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.
120 
3. Die Beklagte Ziff. 2 befindet sich hinsichtlich der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug. Dies ist auf den Antrag der Klägerin festzustellen. Die wörtlichen Angebote der Klägerin (Schriftsatz vom 04.02.2011, I, 379, 381 und im Schriftsatz vom 24.10.2011, Seite 18, I, 629) waren ausreichend (vgl. dazu BGH, WM 2012, 1589, 1590).
121 
4. Soweit sich die Beklagte Ziff. 2 gegen die Verurteilung zur Freistellung der Klägerin von Forderungen der Beklagten Ziff. 1 wendet, hat die Berufung teilweise Erfolg.
122 
a) Der Freistellungsantrag der Klägerin ist unzulässig. Ein Freistellungsanspruch muss - wie ein Zahlungsanspruch - hinsichtlich der Ansprüche des Dritten, von denen freigestellt werden soll, nach Grund und Höhe bestimmt sein. Kann ein Gläubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der Freistellungsantrag unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2011 - II ZR 171/09 -, Rdnr. 15, zitiert nach Juris). Vorliegend fehlt es an der erforderlichen Bezifferung im Freistellungsantrag der Klägerin.
123 
b) Allerdings hat die Berufung der Beklagten Ziff. 2 insoweit teilweise keinen Erfolg, als das Urteil des Landgerichts dahingehend abzuändern ist, dass eine Freistellungsverpflichtung der Beklagten Ziff. 2 festgestellt wird. Ein Leistungsantrag enthält als ein „Weniger“ immer gleichzeitig die Feststellung der Leistungsverpflichtung der Schuldnerin (vgl. BGH, NJW 1984, 2295; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 356). Dieser allgemeine Grundsatz gilt auch für eine Klage auf Freistellung, bei der es sich um einen Unterfall einer Leistungsklage handelt. Mithin kann der Senat ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO (Bindung an die Parteianträge) die Feststellung aussprechen, dass die Beklagte Ziff. 2 zur Freistellung verpflichtet ist.
124 
Dass die Beklagte Ziff. 2 zur Freistellung von möglichen Forderungen der Beklagten Ziff. 1 verpflichtet ist, ergibt sich aus den Ausführungen oben zum Grund der Haftung der Beklagten Ziff. 2. Es kommen Zahlungsansprüche der Beklagten Ziff. 1 aus der Beitrittsvereinbarung in Betracht. Denn die Entscheidung des Senats, dass derartige Ansprüche nicht bestehen (dazu siehe unten), ist mit der Verkündung des Urteils noch nicht rechtskräftig. Außerdem kommen Ansprüche der Beklagten Ziff. 1 nach dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Fonds in Betracht, wenn die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz wegen rückständiger Einlageforderungen einen Anspruch der Beklagten Ziff. 1 ergeben sollte (dazu siehe unten).
125 
5. Die Beschränkung der Erbenhaftung der Beklagten Ziff. 2 ergibt sich aus § 780 Abs. 1 ZPO. Der Senat stellt gleichzeitig klar, dass es auf die materiellrechtlichen Ausführungen des Landgerichts (Seite 23 im Urteil des Landgerichts) nicht ankommt. Die Beschränkung der Erbenhaftung wird ohne Prüfung ausgesprochen, ob dem Erben die Haftungsbeschränkung möglich ist (vgl. Zöller/Stöber a. a. O., § 780 ZPO, Rdnr. 11). Das heißt: Wenn im Rahmen einer späteren Zwangsvollstreckung die Haftungsbeschränkung geltend gemacht wird (vgl. Zöller/Stöber a. a. O., § 780 ZPO, Rdnr. 14), sind sowohl die Parteien als auch das dann zuständige Gericht nicht an die Ausführungen des Landgerichts zur materiellrechtlichen Begründung der Beschränkung gebunden.
126 
B.
Berufung der Klägerin
127 
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.
128 
1. Der Klägerin steht im Rahmen der Stufenklage gegen die Beklagte Ziff. 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.
129 
a) Nach fristloser Kündigung ihrer Beteiligung hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstellung und Aushändigung einer Abfindungsbilanz. Die Klägerin hat im Rahmen des Berufungsverfahrens klargestellt, dass es sich bei der zunächst im Antrag angegebenen “Berechnung“ um eine Auseinandersetzungsbilanz im Sinne von § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB handeln soll. Die Klägerin ist durch die fristlose Kündigung in der Klageschrift vom 22.12.2009 aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die fristlose Kündigung ist der Beklagten Ziff. 1 am 04.02.2010 zugegangen, so dass dieses Datum für das Ausscheiden der Klägerin maßgeblich ist. Einen bezifferten Zahlungsanspruch kann die Klägerin nur auf der Basis einer Auseinandersetzungsbilanz geltend machen. Die Auseinandersetzungsbilanz kann nur von der Beklagten Ziff. 1 erstellt werden, da der Klägerin die nötigen Informationen fehlen. Daher besteht beim Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich ein entsprechender Auskunftsanspruch (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 738 BGB, Rdnr. 6). Diese Grundsätze gelten auch beim Ausscheiden eines Kommanditisten durch fristlose Kündigung aus einer Publikums-KG.
130 
b) Die Klägerin war zur fristlosen Kündigung berechtigt.
131 
aa) Es kommt für die Wirksamkeit der Kündigung nicht darauf an, welche Gründe bzw. welche Prospektmängel die Klägerin bei der Kündigung (in der Klageschrift) angegeben hatte. Ein Nachschieben von Gründen ist zulässig. Entscheidend ist allein, dass die Gründe (also insbesondere die Prospektmängel) im Zeitpunkt der Kündigung objektiv bereits vorlagen (vgl. BGH, WM 2012, 1696, 1698).
132 
bb) Die Klägerin wurde durch eine Pflichtverletzung des Gründungskommanditisten zum Beitritt geworben (siehe oben). Der Umstand, dass der Beitritt der Klägerin auf einer Pflichtverletzung ihres Vertragspartners (des Gründungskommanditisten) beruht, rechtfertigt die fristlose Kündigung ihres Kommanditanteils. Da eine Schadensersatzhaftung der Beklagten Ziff. 1 in derartigen Fällen aus Rechtsgründen grundsätzlich nicht in Betracht kommt, tritt bei einer durch culpa in contrahendo veranlassten Beitrittserklärung das Recht zur fristlosen Kündigung an die Stelle einer aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ausgeschlossenen Schadensersatzhaftung der Beklagten Ziff. 1. Hierbei ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt veranlasst wurde. Vielmehr ist der Klägerin bereits bei einer auf Fahrlässigkeit beruhenden Haftung des Gründungskommanditisten ein weiteres Festhalten an der Beteiligung nicht mehr zumutbar, mit der Konsequenz des Rechts zur Kündigung (vgl. BGH, NJW 2003, 2821; OLG Frankfurt, Urteil vom 05.04.2006 - 7 U 54/05 -, Rdnr. 39, zitiert nach Juris).
133 
cc) Die Klägerin war zur Kündigung ihrer Kommanditbeteiligung durch Erklärung gegenüber der Anlagegesellschaft, also gegenüber der Beklagten Ziff. 1, berechtigt. Daran ändert die Treuhandkonstruktion im vorliegenden Fall nichts. Die Klägerin war trotz des bestehenden Treuhandverhältnisses nicht beschränkt darauf, ihre Rechte ausschließlich gegenüber der Treuhänderin durch eine Kündigung des Treuhandvertrages wahrzunehmen.
134 
aaa) Wenn eine Publikums-KG so organisiert ist, dass die Anleger (nur) über einen Treuhandkommanditisten an der Gesellschaft beteiligt werden sollen, entstehen Vertragsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Treuhandkommanditisten bzw. zwischen den Gründungsgesellschaftern und dem Treuhandkommanditisten einerseits, und zwischen dem Treuhänder und den Anlegern (als Treugebern) andererseits. Bei einem fehlerhaften Beitritt zum Fonds wird daher teilweise in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, die Anleger könnten nur das Treuhandverhältnis kündigen, und Ansprüche gegenüber dem Treuhänder geltend machen, während eine unmittelbare Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beteiligungsgesellschaft ausgeschlossen sei (vgl. beispielsweise OLG Frankfurt, OLGR 2004, 263). Es stellt sich allerdings die Frage, ob in derartigen Fällen nicht generell einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Vorzug gegeben werden muss mit der Konsequenz, dass dem Anleger auch bei einer nur mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder ein Kündigungsrecht unmittelbar gegenüber der Gesellschaft zustehen würde. (Vgl. zur ähnlichen Problematik beim Widerruf einer treuhänderisch vermittelten Beteiligung nach § 3 Abs. 1 HWiG, BGH, NJW 2001, 2718; vgl. zu den dogmatischen Konsequenzen dieser Entscheidung Louven, BB 2001, 1807, 1808, 1809; vgl. zu den rechtlichen Auswirkungen der „Verzahnung“ von Gesellschaftsvertrag und Treuhändervertrag auch BGH, WM 2011, 2327; OLG Hamm, NZG 2000, 500; OLG Köln, NZG 2002, 28.) Es kann im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen, ob der nur mittelbar beteiligte Anleger bei einer Publikums-KG generell ein Kündigungsrecht gegenüber der Anlagegesellschaft besitzt. Entscheidend sind die Regelungen des vorliegenden Gesellschaftsvertrages, aus denen sich die Rechte der Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 ergeben.
135 
bbb) Das Recht zur Kündigung der Beteiligung unmittelbar gegenüber der Beklagten Ziff. 1 ergibt sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Eine Treuhandkonstruktion ändert nichts daran, dass die Beteiligten berechtigt sind, unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen den Gründungsgesellschaftern und den Anlegern zu regeln, durch die die Anleger nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Stellung erhalten, die einer unmittelbaren Beteiligung angenähert wird. Dies ist vorliegend der Fall.
136 
Mit der Beitrittsvereinbarung hat die Klägerin nicht nur einen Treuhandvertrag mit der Treuhandkommanditistin abgeschlossen, sondern ist gleichzeitig in eine unmittelbare vertragliche Beziehung eingetreten zu den anderen Gesellschaftern mit umfangreichen Rechten und Pflichten, durch die Einzelheiten ihrer Beteiligung geregelt wurden. Aus dieser vertraglichen Beziehung ergibt sich das Recht der Klägerin, ihre Beteiligung durch eine unmittelbare Kündigungserklärung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 zu beenden. Zu den einzelnen Regelungen im Gesellschaftsvertrag und zur rechtlichen Stellung der Klägerin wird auf die Ausführungen des Senats oben A. 1. a) bb) verwiesen.
137 
Besonders hervorzuheben sind die Regelungen in § 26 GV und § 29 GV. Nach § 26 Abs. 1 GV sollte die Klägerin als Gesellschafterin im Sinne dieser Vertragsbestimmung die Möglichkeit haben, den Gesellschaftsvertrag zum 31.12.2022 zu kündigen. Von einer Kündigung des Treuhandvertrages ist in dieser Bestimmung nicht die Rede. Vielmehr sollte die Kündigung der Klägerin gemäß § 26 Abs. 3 GV an „einen Geschäftsführer“ gerichtet werden, also an die Beklagte Ziff. 1 unmittelbar. Aus § 29 GV ergibt sich, dass nach einem Ausscheiden des Anlegers aus der Gesellschaft unmittelbare Ansprüche wegen des Auseinandersetzungsguthabens zwischen der Beklagten Ziff. 1 und dem Anleger entstehen sollten, und nicht etwa (nur) zwischen der Gesellschaft und der Treuhänderin einerseits und der Treuhänderin und dem Anleger andererseits. Wenn die Klägerin nach diesen Regelungen nach entsprechendem Zeitablauf unmittelbar zur Kündigung ihrer Beteiligung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 berechtigt sein sollte, muss gleiches auch für die - im Gesellschaftsvertrag nicht geregelte - fristlose Kündigung aus wichtigem Grund bei fehlerhaftem Beitritt gelten.
138 
ccc) Die Einwendungen der Beklagten Ziff. 1 gegen diese Auslegung des Gesellschaftsvertrages haben keinen Erfolg.
139 
aaaa) Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin nach einer Kündigung des Treuhandvertrages die Möglichkeit hatte oder gehabt hätte, eine Übertragung des Kommanditanteils gemäß § 10 Abs. 2 GV auf sich selbst hätte verlangen können. Eine weitere rechtliche Möglichkeit zur Beendigung ihrer Beteiligung (zunächst Kündigung des Treuhandvertrages und Übertragung der Kommanditbeteiligung, und erst danach unmittelbare Schritte gegen die Beklagte Ziff. 1) ändert nichts daran, dass die Klägerin nach dem Gesellschaftsvertrag berechtigt war, ihre Beteiligung auch sofort durch Kündigungserklärung gegenüber der Beklagten Ziff. 1 zu beenden (siehe oben).
140 
bbbb) Es kann auch dahinstehen, inwieweit die Treuhänderin gemäß § 9 GV und § 10 GV die Möglichkeit gehabt hätte, in Wahrnehmung der Interessen der Klägerin für eine Beendigung der Beteiligung zu sorgen. Im Gesellschaftsvertrag geregelte Rechte der Treuhänderin, mit denen diese die Interessen der Klägerin als Treugeberin hätte wahrnehmen können, ändern nichts daran, dass die Klägerin aus den angegebenen Gründen ihre Rechte gegenüber der Gesellschaft auch selbst wahrnehmen konnte. Schließlich steht auch § 9 Abs. 2 GV der eigenen Rechtstellung der Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 nicht entgegen. In dieser Regelung des Gesellschaftsvertrages ist vorgesehen, dass die Treuhänderin die Treugeber durch den Treuhandvertrag in gewissem Umfang bevollmächtigen kann, Rechte der Treuhandkommanditistin gegenüber der Gesellschaft wahrzunehmen. Diese Möglichkeit der Treuhänderin, bestimmte Befugnisse auf die Anleger zu übertragen, ändert nichts daran, dass den Anlegern nach anderen Regelungen im Gesellschaftsvertrag (siehe im Einzelnen oben) eigene Befugnisse gegenüber der Gesellschaft auch ohne einen Übertragungsakt der Treuhänderin zustehen.
141 
cccc) Die Regelungen des Treuhandvertrages spielen für die Rechte der Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 keine Rolle. Denn der Treuhandvertrag regelt Rechte und Pflichten ausschließlich im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Treuhänderin, und kann nicht zu einer Einschränkung der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Rechtstellung der Klägerin führen.
142 
ddd) Die Interpretation des Gesellschaftsvertrages durch den Senat entspricht im Übrigen dem eigenen Verständnis der Beklagten Ziff. 1, das sich aus dem vorgelegten vorprozessualen Schriftverkehr ergibt. Die Klägerin hat vorprozessual mehrfach versucht, sich von dem mit der Beklagten Ziff. 1 bestehenden Vertragsverhältnis zu lösen. Aus den vorgelegten Schreiben ergibt sich, dass die Beklagte Ziff. 1 immer davon ausging, dass sie Vertragspartnerin der Klägerin ist, und dass eine eventuelle Kündigung gegenüber ihr und nicht etwa gegenüber der Treuhandkommanditistin zu erklären ist. (Vgl. beispielsweise die Schreiben der Beklagten Ziff. 1 vom 29.09.1999, vom 27.12.1999 und vom 02.03.2000 im Anlagenheft der Beklagten Ziff. 1.)
143 
eee) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass weitere Gesichtspunkte für eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu Gunsten der Klägerin als Anlegerin sprechen.
144 
aaaa) Zum einen ist anerkannt, dass § 305 c Abs. 2 BGB (Unklarheitenregel bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen) auf den Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG analog anzuwenden ist (vgl. Gummert/Jaletzke a. a. O., § 65, Rdnr. 6). Dieser Grundsatz wäre ggfs. zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen.
145 
bbbb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zudem zunehmend der allgemeine Gedanke hervorgehoben, dass ein nur mittelbar beteiligter Anleger bei einer Publikums-KG grundsätzlich nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt sein soll - soweit dies rechtlich möglich ist -, als bei einer unmittelbaren Beteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - II ZR 216/09 -, Rdnr. 29, zitiert nach Juris). Dieser Grundsatz legt es nahe, dass auch der nur mittelbar beteiligte Anleger sich bei einem fehlerhaften Beitritt durch eine unmittelbare Kündigung gegenüber der Anlagegesellschaft von seinen vertraglichen Bindungen lösen kann. Denn wenn die Klägerin nur die Möglichkeit hätte, das Treuhandverhältnis zu kündigen, wäre die Beendigung der Beteiligung wesentlich komplizierter, und, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, mit vielerlei Hindernissen verbunden. Es sind zudem keine schutzwürdigen Interessen der Beklagten Ziff. 1 ersichtlich, auf Grund derer die Klägerin gezwungen werden müsste, in jedem Fall bei einem fehlerhaften Beitritt zur Beendigung ihrer vertraglichen Bindungen einen „Umweg“ über die Treuhänderin zu wählen.
146 
dd) Der fristlosen Kündigung der Klägerin steht nicht entgegen, dass vom Beitritt zur Beklagten Ziff. 1 bis zur Kündigungserklärung neun Jahre vergangen sind.
147 
aaa) Der Bundesgerichtshof hat im Gesellschaftsrecht den Grundsatz entwickelt, dass ein Gesellschaftsverhältnis, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Gesellschafter voraussetzt, es grundsätzlich nicht verträgt, trotz Zerstörung dieser Grundlage für längere Zeit in der Schwebe gehalten zu werden. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang die Erwägung, dass eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass der Kündigungsgrund im Laufe der Zeit seine gesellschaftszerstörende Bedeutung verloren hat, wenn der Gesellschafter längere Zeit abwartet, bis er sich zur Kündigung entschließt. Hierbei sind jeweils abzuwägen die Umstände, die zu einem Abwarten des Gesellschafters mit der Kündigung geführt haben einerseits, und das Interesse der Gesellschaft, Klarheit über das Weiterbestehen des Gesellschaftsverhältnisses zu erlangen (vgl. grundlegend BGH, NJW 1966, 2160).
148 
bbb) Die Klägerin hat ihr Recht zur fristlosen Kündigung nicht verloren. Es gibt keine Umstände, die eine Vermutung begründen könnten, die Kündigungsgründe hätten durch Zeitablauf für die Klägerin an Bedeutung verloren. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin schon längere Zeit vor der Kündigung in der Klageschrift vom 22.12.2009 Kenntnis von den maßgeblichen Kündigungsgründen (vgl. die oben dargestellten Prospektfehler) gehabt hätte. Es kann daher auch dahinstehen, wie viel Überlegungszeit sich die Klägerin nehmen durfte, um sich über die Risiken einer Kündigung und der anschließenden rechtlichen Auseinandersetzungen schlüssig zu werden. Es kommt im Übrigen hinzu, dass bei einer Publikums-KG das Interesse der Gesellschaft, Klarheit über den Fortbestand einer einzelnen Beteiligung zu gewinnen, deutlich geringer anzusetzen ist, als bei einer „normalen“ Gesellschaft, bei der die Kündigung eines einzelnen Gesellschafters wesentlich einschneidendere Folgen für den Bestand und die Zukunft der Gesellschaft hat.
149 
ee) Das Recht der Klägerin zur Kündigung ist auch nicht verwirkt.
150 
aaa) Bei der Verwirkung handelt es sich um einen weiteren rechtlichen Gesichtspunkt, der von dem besonderen Problem des Zeitablaufs bei einer fristlosen Kündigung zwischen Kündigungsgrund und Ausspruch der fristlosen Kündigung (siehe oben dd) zu trennen ist. Ein Recht kann gemäß § 242 BGB verwirkt sein, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat, der Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass der Berechtigte das Recht nicht mehr geltend machen werde, und der Verpflichtete sich tatsächlich auf diese Erwartung eingerichtet hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 242 BGB, Rdnr. 87 mit Rechtsprechungsnachweisen).
151 
bbb) Das Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung ist nicht verwirkt. Zum einen gab es für die Beklagte Ziff. 1 keinen Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Klägerin nicht versuchen würde, sich wegen des fehlerhaften Emissionsprospekts von der Beteiligung zu lösen. Insbesondere hat die Klägerin nie erklärt, oder auf andere Weise deutlich gemacht, sie werde trotz der streitgegenständlichen schwerwiegenden Prospektfehler an ihrer Beteiligung festhalten. Zum anderen ergibt sich aus dem Sachvortrag der Beklagten Ziff. 1 nicht, dass sie sich durch bestimmte wirtschaftliche Dispositionen darauf eingerichtet hätte, dass die Klägerin auf Dauer an ihrer Beteiligung festhalten wollte.
152 
c) Auf Grund der Kündigung hat die Klägerin einen Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens zum Stichtag. Ihr steht ein unmittelbarer Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 1 zu. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 29 Abs. 1 GV. Diese Bestimmung regelt einen unmittelbaren Anspruch des Anlegers gegen die Gesellschaft bei seinem Ausscheiden. Der Wortlaut von § 29 Abs. 1 GV („… hat er Anspruch auf …“) ist eindeutig. Aus der Regelung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten Ziff. 1 - nicht, dass ein Abfindungsanspruch nur dem Treuhandkommanditistin zustünde, die dann ihrerseits den erlangten Betrag an die Klägerin abzuführen hätte.
153 
Es gibt keine abweichenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag, die dem Anspruch der Klägerin entgegenstünden. Zwar könnte nach § 9 Abs. 2 GV und § 10 Abs. 3 GV möglicherweise auch die Treuhänderin den Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend machen. Dabei handelt es sich nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages jedoch lediglich um eine zweite Alternative der Auseinandersetzung. Die Möglichkeit einer Abwicklung über die Treuhandkommanditistin ändert nichts daran, dass die Klägerin gemäß § 29 Abs. 1 GV den Auseinandersetzungsanspruch auch selbst geltend machen kann. (Vgl. zum Verständnis des Gesellschaftsvertrages im Übrigen die Ausführungen oben b) cc).)
154 
d) Da die Klägerin zur Kündigung unmittelbar gegenüber der Beklagten Ziff. 1 berechtigt war, kommt es nicht darauf an, welche Wirkungen die von der Klägerin erklärte Kündigung des Treuhandvertrages hatte.
155 
Zum einen kommt möglicherweise ein Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin gemäß § 29 Abs. 1 GV i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 GV in Betracht. § 10 Abs. 1 Satz 1 GV ist möglicherweise dahingehend zu verstehen, dass eine Beendigung des Treuhandvertrages unmittelbar ohne weitere Willenserklärungen der Beteiligten zum Ausscheiden des Anlegers mit der Konsequenz einer Auseinandersetzung führen soll. Zum anderen kommt eventuell ein Anspruch der Klägerin gemäß § 3 Abs. 3 des Treuhandvertrages in Betracht. Wenn die Treuhänderin nach der Kündigung des Treuhandvertrages durch einen Anleger Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend machen kann, so können diese Ansprüche auf Grund der Abtretung in § 3 Abs. 3 des Treuhandvertrages möglicherweise vom jeweiligen Anleger unmittelbar geltend gemacht werden. Dem dürfte die Ermächtigung des Treugebers in § 3 Abs. 3 Satz 3 des Treuhandvertrages wohl nicht entgegenstehen, da eine Ermächtigung für die Treuhandkommanditisten den Anleger wohl nicht hindern dürfte, abgetretene Ansprüche auch selbst geltend zu machen. Im Hinblick auf den unmittelbaren Anspruch der Klägerin aus dem Gesellschaftsvertrag (siehe oben) bedürfen diese weiteren rechtlichen Möglichkeiten jedoch keiner abschließenden Prüfung durch den Senat.
156 
2. Der gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig und teilweise begründet.
157 
a) Auf Grund der fristlosen Kündigung besteht ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung das Beteiligungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 nicht mehr. Die Beklagte Ziff. 1 kann daher aus der Beteiligung keine Ansprüche mehr gegen die Klägerin herleiten. Insbesondere ist die Klägerin nicht mehr verpflichtet, weitere Zahlungen auf die ausstehende Einlageforderung zu leisten.
158 
b) Die Feststellung ist allerdings mit einer Einschränkung auszusprechen. Es ist derzeit nicht bekannt, wie hoch ein Abfindungsguthaben der Klägerin sein wird oder sein kann. Bei der Erstellung der Abfindungsbilanz sind grundsätzlich ausstehende Einlagen der Klägerin als Rechnungsposten mit zu berücksichtigen. Soweit sich aus einer Verrechnung des anzusetzenden Wertes der Beteiligung der Klägerin einerseits mit ausstehenden Einlagen andererseits ein Saldo zu Gunsten der Beklagten Ziff. 1 ergeben sollte, kann die Beklagte Ziff. 1 diesen Anspruch gegenüber der Klägerin noch geltend machen (vgl. BGH, WM 2012, 1696, 1699).
159 
3. Soweit der Senat hinsichtlich der Beklagten Ziff. 1 im Rahmen der Stufenklage lediglich über die Auskunft entschieden hat, war das Verfahren - wegen der noch nicht bezifferten Zahlungsstufe - an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Klägerin hat einen entsprechenden Antrag gestellt. In einem derartigen Fall ist bei einer Stufenklage § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, NJW 2006, 2626). Es erscheint zweckmäßig, dem Landgericht die erstinstanzliche Entscheidung über den Zahlungsantrag zu überlassen, sobald der Klägerin eine Bezifferung möglich ist.
160 
C.
Nebenentscheidungen
161 
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Da die Klägerin mit ihrem Auskunftsantrag gegen die Beklagte Ziff. 1 im Berufungsverfahren Erfolg hat, ist über die Kosten der zweiten Instanz abschließend zu befinden. Der Umstand, dass das Verfahren wegen der Stufenklage teilweise an das Landgericht zurück verwiesen wird, ändert daran nichts (vgl. Zöller/Herget a. a. O., § 97 ZPO, Rdnr. 7; OLG Hamm, OLGR 1994, 72).
162 
Hingegen kann der Senat nicht über die Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht entscheiden, und zwar auch insoweit nicht, als die Beklagte Ziff. 2 betroffen ist. Das Landgericht wird im Rahmen des Schlussurteils über die gesamten Kosten der ersten Instanz zu entscheiden haben, wobei die Kosten im Verhältnis zwischen den beiden Beklagten ggf. entsprechend zu quotieren sind. Ein dringendes Interesse an einer Teil-Kosten-Entscheidung im Verhältnis zur Beklagten Ziff. 2 für das Verfahren vor dem Landgericht hat die Klägerin nicht dargetan und glaubhaft gemacht. (Vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Teil-Kosten-Entscheidung BGH, NJW-RR 2001, 642.)
163 
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
164 
3. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Nach Auffassung des Senats sind verschiedene Rechtsfragen, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind, von grundsätzlicher Bedeutung. Das betrifft insbesondere die Berechtigung der Klägerin zur unmittelbaren Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten Ziff. 1. Auch die Bewertung der streitgegenständlichen Prospektmängel hat nach Auffassung des Senats grundsätzliche Bedeutung.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. (2) H

Handelsgesetzbuch - HGB | § 161

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1967 Erbenhaftung, Nachlassverbindlichkeiten

(1) Der Erbe haftet für die Nachlassverbindlichkeiten. (2) Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehören außer den vom Erblasser herrührenden Schulden die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten, insbesondere die Verbindlichkeiten aus Pflic

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 780 Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung

(1) Der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte kann die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist. (2) Der Vorbehalt ist nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird

Referenzen - Urteile

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 14. Feb. 2013 - 9 U 33/12 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 202/09

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2010 - III ZR 321/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2008 - III ZR 290/07

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(1) Der Erbe haftet für die Nachlassverbindlichkeiten.

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Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 75/10 Verkündet am:
23. April 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung
), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler
, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt
und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner
Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt
hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen
(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage
nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht
vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden
sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente
des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,
über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.
BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,
die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1 werden - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2007 teilweise abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 18 und der weitergehenden Berufung der Beklagten zu 1 - bezüglich des Klägers zu 18 wie folgt neu gefasst : 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 18 (U. D. ) 25.499,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. April 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kommanditanteil an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - betreffenden Ansprüche des Klägers zu 18 aus dem Treuhandvertrag mit der H. K. Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft über den von dieser als Treuhandkommanditistin für den Kläger zu 18 gehaltenen Kommanditanteil über 25.564,59 € (= 50.000 DM). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme der in Ziffer 1 bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.
2
Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.
3
Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.
7
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.
8
1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.
9
a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).
10
b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".
11
Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).
12
2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).
13
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).
14
b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.
15
aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.
16
(1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.
17
(2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.
18
Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
19
bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.
20
Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.
21
3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).
22
Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
23
4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.
24
a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.
25
b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.
26
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.
27
Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.
28
a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.
29
aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).
30
bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
31
b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.
32
aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.
33
bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).
34
cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).
35
6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.
36
7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).
37
a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).
38
b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.
39
8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.
40
a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.
41
b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.
42
c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.
43
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).
44
Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 202/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 202/09
Verkündet am:
17. Mai 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem
bis zum 15. April 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, am 17. Mai
2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Juli 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1993 mit 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der Grundstücksgesellschaft B. GbR (G. -Fonds 11). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. Gemeinnützige Heimstätten-AG, dann umbenannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten.
2
Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "Anschlussförderung" an.
3
Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bauvorhaben , bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.
4
Der Kläger hat wegen Prospektmängeln die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von sämtlichen Verbindlichkeiten aus der von ihm eingegangenen Beteiligung freizustellen, soweit diese seine Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen abzüglich der Einlage und des Agios überstiegen , und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die Anschlussförderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung des Klägers beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Die Kausalität werde nicht vermutet. Dem Kläger sei es auch nicht gelungen, die Kausalität zu beweisen. Die Aussagen der dazu vernommenen Zeugen reichten dafür nicht aus.
7
II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
8
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten bei Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.
9
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt und der Senat für den G. -Fonds 11 auch schon bestätigt hat (Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 8 ff.) - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.
10
a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen zwingend gemindert (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 10).
11
b) Der Prospekt ist aber insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch.
12
Der Prospekthinweis Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren wird gemäß Senatsbeschluss vom 14. April 1992 (1532/92) eine Anschlussförderung für Wohnungen der Wohnungsbauprogramme ab 1977 gewährt. … Details über die Anschlussförderung (Zuschüsse bzw. Darlehensregelung) liegen noch nicht vor. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstanden werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden.
13
Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförderung

).

ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 34 des Prospekts:
Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beeinflusst werden.
14
Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.
15
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei für die Beitrittsentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.
16
a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st. Rspr., siehe etwa BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 17 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).
17
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei einer zutreffenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.
18
Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme , eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 19).
19
b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anla- ge zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1.500 DM pro 100.000 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschließlich des Agios. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.
20
Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände , für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.
21
c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.
22
Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe auch andere Risiken hingenommen, so dass ihn auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.
23
Auch die vom Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat die Kausalitätsvermutung nicht zu erschüttern vermocht. Das Berufungsgericht hat angenommen, damit sei die Kausalität nicht bewiesen. Das reicht nicht aus, um die gegenteilige Vermutung zu entkräften.
24
III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).
25
1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.
26
Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob diese Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
27
Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 25 m.w.N.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Rn. 57 f.).
28
2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
29
Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Einreichung der Klage im Jahr 2006 nicht abgelaufen und wurde durch die demnächst erfolgte Zustellung im Jahr 2007 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Denn die Entscheidung des Berliner Senats, die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan.
30
IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
31
Die Beklagte hat für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung des Klägers angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
32
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 33 m.w.N.).
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2007 - 36 O 26/07 -
KG, Entscheidung vom 08.07.2009 - 26 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Okt. 2009 - II ZR 241/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 241/08
vom
19. Oktober 2009
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Oktober 2009
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe,
Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

beschlossen:
Die Beschwerden des Klägers und der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. September 2009 werden zurückgewiesen , weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung , noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Dies gilt im Ergebnis auch im Hinblick auf die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten , die Verbundenheit der M. KG mit den Beklagten sei bereits bei der Gesellschafterversammlung am 1. September 1995 erörtert worden, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Auf diesen Umstand kommt es nicht entscheidungserheblich an, da sich die Verurteilung der Beklagten im Ergebnis als richtig erweist. Der Prospekt des D. -Fonds B 100 klärt nicht hinreichend deutlich darüber auf, dass kein Rechtsanspruch auf eine Anschlussförderung bestand. Vielmehr muss der Anleger bei der Lektüre der Seite 18 und der Seiten 9/10 des Prospekts den unrichtigen Eindruck gewinnen, die staatliche Förderung sei für den gesamten für die Anlage relevanten Zeitraum rechtlich gesichert. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Kläger 26 % und die Beklagten 74 % (§ 92 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 300.770,97 € (77.874,00 € für B 96, Rest für B 100) Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2008 - 23 O 6/06 -
KG, Entscheidung vom 26.09.2008 - 14 U 49/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2010 - III ZR 321/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 321/08 Verkündet am:
15. Juli 2010
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Anforderungen an den Vorsatz für einen Kapitalanlagebetrug durch
unrichtige vorteilhafte Angaben und Verschweigen nachteiliger Tatsachen in
einem Emissionsprospekt.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Dezember 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 4 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 betrifft.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsverfahren - einschließlich 80,9 % der nach einem Wert von 28.182,40 € berechneten außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die noch nicht beschiedenen Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Der erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 24. November 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 6.723,49 €.
2
Der Kläger nimmt die Treuhandkommanditistin und den Beklagten zu 2, neben K. Gesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der I. - und T. - B. mbH (im Folgenden: IT GmbH), Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 20.119,33 € nebst Zinsen in Anspruch (Antrag zu I). Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten , der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III). Er sieht - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass er von der Beklagten zu 1 nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei. Den Beklagten zu 2 nimmt er als faktischen Geschäftsführer aller C. -Fonds nach § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 264a StGB auf Schadensersatz in Anspruch.
3
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge zu I und II gegen die Beklagten weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt, soweit sie die Beklagte zu 1 betrifft, im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegenüber dem Beklagten zu 2 hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

A.


5
Das Berufungsgericht würdigt die von ihm erhobenen Beweise dahin, dass die IT GmbH - neben der prospektierten Provision von 7 % für die Eigenkapitalvermittlung und dem Agio von in der Regel 5 % - weitere 8 % Provision als Vergütung für pauschale Werbungskosten von der Komplementärin erhalten habe. Die Beklagte zu 1 sei verpflichtet gewesen, den Kläger darüber zu informieren , dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH auch noch diese Vergütung für pauschale Werbungskosten, also insgesamt 20 % des Beteiligungsbetrags , erhalten sollte. Diese Pflicht beruhe auf dem Umstand, dass die IT GmbH in der Person ihres (früheren) Geschäftsführers und Gesellschafters , des Beklagten zu 2 - zugleich Gesellschafter der Komplementärin -, mit dieser verflochten gewesen sei und der Beklagten zu 1 die die Verflechtung begründenden Umstände und die Sonderbehandlung der IT GmbH bekannt gewesen seien.
6
Ungeachtet einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung sei die Beklagte zu 1 nicht schadensersatzpflichtig, weil der Kläger wegen der Zahlung pauschalierter Werbungskosten keine Ansprüche erhoben und nicht behauptet habe , dass dieser Umstand für ihn von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Soweit der Kläger geltend gemacht habe, er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt , wenn er Kenntnis von der 20 %igen Provisionszahlung an die IT GmbH gehabt hätte, genüge dies - ungeachtet einer Kausalitätsvermutung - nicht. Der formelhafte Vortrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers in verschiedenen Parallelverfahren habe nicht mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der jeweiligen Anleger durch den Senat übereingestimmt, weshalb er sich einen persönlichen Eindruck von dem Kläger habe verschaffen wollen. Dieser sei jedoch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens zu keinem der be- stimmten Termine erschienen, ohne sich hinreichend zu entschuldigen. Vom Termin am 20. Oktober 2008, in dem er aufgrund des Beschlusses vom 13. Oktober 2008 als Partei habe vernommen werden sollen, habe er von seiner Prozessbevollmächtigten Kenntnis gehabt. Es entschuldige ihn nicht, dass seine Prozessbevollmächtigte ihm die unrichtige Information gegeben habe, er müsse zu diesem Termin nicht erscheinen, weil dieser wegen eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags und eines deshalb gestellten Terminverlegungsantrags nicht stattfinden werde. Aus dem Verhalten des Klägers schließe das Berufungsgericht, dass er seine Einvernahme nach § 454 ZPO verweigere, und würdige dies dahin, dass die Kausalität des fraglichen Umstands zu verneinen sei.
7
Eine Haftung des Beklagten zu 2 komme nicht in Betracht. Er sei weder für den Prospekt verantwortlich noch hätten in seiner Person vorvertragliche Beziehungen zum Kläger bestanden. Voraussetzung für eine deliktische Haftung wäre ein vorsätzliches Verhalten, wofür der Kläger jedoch keinen ausreichenden Sachvortrag gehalten habe.

B.


8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur in Bezug auf Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 stand.
I. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1
9
1. Zu Recht prüft das Berufungsgericht, ob Ansprüche des Klägers wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte zu 1 als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte zu 1 nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1 nicht möglich.
10
2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die einer Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 entgegenstehenden Umstände nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und die Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.
11
a) Wie der Senat für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte zu 1 nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).
12
Diesen Grundsätzen wird die Würdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht gerecht.
13
aa) Das Berufungsgericht nimmt auf der Grundlage der Aussage des Zeugen K. an, die IT GmbH habe die weiteren 8 % nicht als Provision (für die Vermittlung), sondern als pauschale Werbungskosten aus den Einnahmen der Komplementärin erhalten. In der Tat hat der Zeuge K. bekundet, es sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen worden, die den Zweck gehabt habe, "Vertriebsleute und Anleger" für die Beteiligungsgesellschaft zu gewinnen. Er hat hervorgehoben, die Vertriebsprovision und der Werbungskostenzuschuss seien streng voneinander unterschieden worden.
14
bb) Das Berufungsgericht geht offenkundig davon aus, die Vereinbarung pauschaler Werbungskosten sei für sich betrachtet, also zunächst ohne Berücksichtigung der zwischen der IT GmbH und der Komplementärin bestehenden Verflechtung, prospektgemäß und löse daher eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 nicht aus. Insoweit rügt die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung mit verschiedenen Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der zusätzlichen Provision für die IT GmbH um deren Vergütung für ihre Tätigkeit als großes Vertriebsunternehmen gehandelt hat.
15
Das (1) Berufungsgericht geht nicht auf die vom Kläger vorgelegten Rechnungen der IT GmbH vom 30. Oktober 1998 und 26. Oktober 1999 ein, in denen der Komplementärin - mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - 20 % für die Vermittlung des Eigenkapitals in Rechnung gestellt werden. Beide Rechnungen betreffen zwar den Fonds II, der Aussage des Zeugen K. ist jedoch zu entnehmen, dass es die nämliche mündliche Provisionsabrede für die Fonds II, III und IV gegeben habe. Das Berufungsgericht beschäftigt sich auch nicht mit den beiden Rechnungen der IT GmbH vom 3. August 2000, in denen - wiederum mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - für den Fonds III jeweils für dieselben geworbenen Anleger Eigenkapitalvermittlungsprovision von 12 % und ein Zuschuss zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 8 % berechnet werden. Schließlich würdigt es das von K. unterzeichnete Schreiben der Komplementärin vom 11. Mai 1998 an die IT GmbH zu Händen des Beklagten zu 2 nicht, in dem davon gesprochen wird, K. wolle gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 "insistieren, dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf das KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT weiterleiten werde". Diese urkundlichen Beweismittel sprechen dafür, dass - entgegen der Aussage des vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung und Handhabung keine strenge Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsanteilen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1019 Rn. 13).
16
(2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbetätigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11-14). Nähere Feststellungen zur Werbetätigkeit der IT GmbH hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Immerhin kann bereits der hier wiedergegebenen Aussage des Zeugen K. entnommen werden, dass es um Anlegerwerbung und um die Information von "Vertriebsleuten" ging, also um Maßnahmen, die mit der Gewinnung von Anlegern in engem Zusammenhang stehen.
17
cc) Die Beklagte zu 1 kann der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung nicht entgegenhalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung, die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.
18
Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2359 f Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten zu 1 eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.
19
Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen.
20
b) Ist danach hier revisionsrechtlich davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 zu einer Aufklärung des Klägers über die Höhe der von der IT GmbH beanspruchten Provisionen verpflichtet war, wird die angefochtene Entscheidung nicht von der Überlegung getragen, es fehle an der Kausalität dieses Umstands für dessen Anlageentscheidung.
21
aa) Der Kläger hat vorgetragen, er hätte sich nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH gehabt hätte. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Das ist - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst einmal ein hinreichender Vortrag (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2009 - III ZR 31/08 - juris und BeckRS 2010, 01124 Rn. 13; vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1020 Rn. 19). Unterstellt man nämlich eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten zu 1 verhalten hätte. Die Beklagte zu 1 hätte ihrer Aufklärungspflicht zwar dadurch genügen können, dass sie darauf hingewirkt hätte, den Prospekt um entsprechende Angaben zu ergänzen; da dies aber nicht geschehen ist, konnte die Aufklärung nur in der Weise vorgenommen werden, dass der Kläger bei seinem Beitritt konkret über die entsprechenden Umstände informiert wurde. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 24). Die Kausalitätsvermu- tung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - NJW 2010, 1077, 1079 Rn. 24). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, mangels entsprechenden Vorbringens der Beklagten zu 1 habe das Berufungsgericht nicht die Vernehmung des Klägers als Partei nach § 448 ZPO anordnen dürfen, übersieht sie, dass diese, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, entsprechenden Vortrag gehalten hat.
22
bb) Das Berufungsgericht war aber nicht nach § 454 Abs. 1, § 446 ZPO berechtigt, die behauptete Tatsache nach freier Überzeugung als unwahr anzusehen; denn der Kläger hat es nicht abgelehnt, sich vernehmen zu lassen. Seine Prozessbevollmächtigte hat im Termin vom 13. Oktober 2008 angegeben, wenn der Senat eine Parteivernehmung beabsichtige, werde sie dies ihrem Mandanten raten und er werde sich dann als Partei vernehmen lassen. Die Gründe, mit denen der Kläger sein Fernbleiben im Termin vom 20. Oktober 2008 entschuldigte, ließen sich nicht als Weigerung interpretieren, sich zu dem - vom Berufungsgericht im Beweisbeschluss nicht einmal formulierten - Beweisthema vernehmen zu lassen. Denn der Kläger war von seiner Prozessbevollmächtigten dahin informiert worden, der Termin vom 20. Oktober 2008 werde wegen eines Terminverlegungsantrags und eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags nicht stattfinden. Diese Information war zwar ungesichert, weil der Verhandlungstermin tatsächlich (noch) nicht verlegt worden war; allerdings durfte die Prozessbevollmächtigte des Klägers erwarten, über die Ablehnung ihres Terminverlegungsantrags rechtzeitig vor dem Termin unterrichtet zu werden , was infolge eines Versehens der Geschäftsstelle unterblieben ist. Es kommt hinzu, dass der Kläger nicht - wie das Berufungsgericht befunden hat - sehr kurzfristig geladen worden ist, sondern dass ihn die Ladung unter Verletzung des § 217 ZPO, der auch bei einer Ladung zu einer Parteivernehmung zu beachten ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Musielak/ Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2, § 450 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 454 Rn. 4; MünchKommZPO/Schreiber, 3. Aufl. 2008, § 454 Rn. 2; PG/Müller-Christmann, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Hk-ZPO/Pukall, 3. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2), vor dem Termin vom 20. Oktober 2008 überhaupt nicht erreicht hat. Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie es nach § 454 Abs. 2 ZPO geboten war, im Termin vom 20. Oktober 2008 zur Hauptsache verhandelt, nachdem es - wie hier - von der Anberaumung eines erneuten Vernehmungstermins absehen wollte. Gleichwohl hat es "aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2008" entschieden. Die Revisionserwiderung macht zwar darauf aufmerksam, das Berufungsgericht sei im Hinblick auf frühere Termine, in denen mündlich verhandelt worden sei, befugt gewesen, gemäß § 251a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Von dieser Möglichkeit hat es jedoch ersichtlich keinen Gebrauch gemacht.
23
3. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit es um die mangelnde Aufklärung über die Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 2 geht.
24
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 aus.
25
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände , die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f. Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
26
bb) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt her- ausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers, des Beklagten zu 2. Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach den Bekundungen des Zeugen K. hielt der Beklagte zu 2 eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Er war daher in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen war er Geschäftsführer und Gesellschafter der IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Soweit die Beklagte zu 1 hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Filmund Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten zu 1 - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 1 - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
27
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstands, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben hätte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problematisch ist, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen , muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn es - wie hier nach der Bekundung des Zeugen K. anzunehmen ist - nur mündliche Abreden gegeben hat. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument. Dass es sich bei allem um Vergütungsansprüche der Komplementärin handelte, über die sie als Drittunternehmen prinzipiell nach ihren Vorstellungen verfügen durfte, ändert nichts an den Erwartungen der Anleger, die sie im Hinblick auf die Darstellung im Investitionsplan über deren Verwendung haben durften.
28
cc) Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte zu 1 hat zwar dem Sinne nach eingewendet, aus der Information über diese - jetzt von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
29
dd) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte zu 1, die nicht selbst prospektverantwortlich ist, zu einer Aufklärung des Klägers verpflichtet war, weil ihr die maßgebenden Umstände bekannt waren. Sie wusste aufgrund ihrer eigenen Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe , dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhielt, und ihr waren auch die Verflechtungen zwischen diesem Unternehmen und der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 2 bekannt, was das Berufungsgericht - unbeanstandet von der Revisionserwiderung - aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 9. Februar 1998 auf eine Publikation des Direkten Anlegerschutzes vom 16. Januar 1998 geschlossen hat, in der auf diese Verflechtung hingewiesen wurde. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und per- sonelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
30
b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 lässt sich jedoch nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe seine Ansprüche nicht darauf gestützt, dass an die IT GmbH pauschalierte Werbungskosten gezahlt worden seien. Wie zu 2 a bb ausgeführt, fehlt es bereits an einer fehlerfreien Feststellung , dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen in Höhe von 8 % um eine pauschale Vergütung für Werbeaufwendungen gehandelt hat. Im Übrigen ist es für die Aufklärungspflicht wegen des Verflechtungsgesichtspunkts nicht von Bedeutung , für welche Zwecke diese zusätzlichen Zahlungen geleistet worden sind. Es genügt daher, dass der Kläger, wie die Revision mit Recht rügt, auf die Verflechtung und die Kenntnis der Beklagten zu 1 sowie darauf hingewiesen hat, dass die IT GmbH eine im Prospekt nicht offengelegte Sondervergütung erhalten habe. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kausalität kommt es nicht auf die Bezeichnung der Mehrvergütung an. Wie oben näher dargelegt (siehe oben 2 b), genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, die dem Anleger zugute kommende Kausalitätsvermutung als widerlegt anzusehen.
31
4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.
32
Wie der Kläger im Revisionsverfahren näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte zu 1 wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten zu 1 sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen , dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
33
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. In der Sache besteht in der vom Kläger gewünschten Nichtanrechnung von Steuervorteilen auf seinen Schadensersatzanspruch und der Versteuerung der Ersatzleistung ein Zusammenhang , der es im Allgemeinen, sofern nicht außergewöhnliche Steuervorteile vorliegen, entbehrlich macht, eine nähere Berechnung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 114 ff; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8).
34
Dieser Zusammenhang würde gestört, wenn die Verlustzuweisung nachträglich aberkannt würde. Allerdings führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisung beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn 32).
II. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2
35
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Kläger keine vorvertraglichen Beziehungen bestanden haben, auf deren Grundlage eine Haftung wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen oder wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht käme. Das wird von der Revision nicht beanstandet. Mögliche Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne, an die im Hinblick auf die erörterten Verflechtungen und Einflussmöglichkeiten des Beklagten zu 2 zu denken wäre, sind spätestens drei Jahre nach dem Beitritt (24. November 1999) verjährt (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.). Die Revision stellt daher zu Recht nur zur Nachprüfung, ob der Beklagte zu 2 aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und aus § 826 BGB deliktisch haftet.
36
2. Bei dieser Beurteilung ist, weil das Berufungsgericht insoweit keine fehlerfreien Feststellungen getroffen hat (siehe oben I 2 a), revisionsrechtlich da- von auszugehen, dass der Kläger vor seiner Anlageentscheidung darüber zu informieren war, dass an die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % gezahlt werden sollten und wurden. Insoweit enthielt der Prospekt die (möglicherweise) unrichtige, für den Anleger vorteilhafte Angabe einer geringeren Vertriebsprovision. Darüber hinaus musste dem Kläger mitgeteilt werden, welche Rolle der IT GmbH im Hinblick auf die personelle und kapitalmäßige Verflechtung mit der Komplementärin bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Ob dem Kläger insoweit eine nachteilige Tatsache im Sinn des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen wurde und ob der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt worden ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Angaben des Klägers über ein vorsätzliches Verhalten des Beklagten zu 2 für die Annahme einer Schadensersatzpflicht wegen Verletzung dieses Schutzgesetzes nicht genügen.
37
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstands ein normatives Tatbestandsmerkmal ist. Daraus folgt, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04 - NJW 2005, 2242, 2245; Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 - juris und BeckRS 2010, 07412 Rn. 2).
38
b) Was der Kläger an Kenntnissen des Beklagten zu 2 behauptet, genügt auch bei der hier gebotenen revisionsrechtlichen Unterstellung für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Norm nicht.
39
aa) Soweit es um den Vorwurf geht, im Prospekt seien die für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Provisionen auf 7 % und das Agio von (in der Regel) 5 % beschränkt und ein weiterer Vergütungsanteil von 8 %, der an die IT GmbH gezahlt werden sollte, in anderen Positionen des Investitionsplans versteckt worden, weil der Beklagte zu 2 gewusst habe, dass sich eine Anlage mit Vertriebsprovisionen von 20 % nicht vertreiben lasse, wird freilich - bezogen auf einzelne Elemente des Straftatbestands - ein vorsätzliches Verhalten des Beklagten zu 2 behauptet. Denn nach diesem Vortrag muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2 die Höhe der von ihm für die IT GmbH ausgehandelten Vertriebsprovision und die hiervon abweichenden Angaben des Prospektes kannte, auf dessen Grundlage die Anleger eingeworben wurden.
40
Dass sich der Beklagte zu 2 der Erheblichkeit der vom Kläger behaupteten Irreführung der Anleger in Bezug auf die Prospektierung des Projekts bewusst gewesen ist, folgt daraus indes nicht. Denn es ist insoweit zu berücksichtigen , dass hiervon - auch unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers - die für die Produktion und den Erwerb von Filmrechten prospektierten Kosten nicht berührt worden sind, insgesamt also nur Kosten für Funktionsträger aufgewendet worden sind, die sich im Rahmen des Prospekts gehalten haben. Dem entspricht es, dass bis zur Senatsentscheidung vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO) die Berufungssenate des Oberlandesgerichts München, bei dem eine Vielzahl entsprechender Anlegerklagen anhängig (gewesen) sind, nahezu einhellig angenommen haben, der Emissionsprospekt sei nicht zu beanstanden und der Komplementärin sei es überlassen, nach ihrem Belieben über die Mittel zu verfügen, die sie aufgrund der mit der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Leistungsverträge erhalten habe. Es ist dem Beklagten zu 2, der hinsichtlich der Vergütung von weiteren 8 % behauptet hat, sie habe der Abgeltung von aufwändigen Werbemaßnahmen für den Fonds gedient, nach dem Vorbringen des Klägers daher nicht zu widerlegen, dass der Prospekt aus seiner (juristisch) laienhaften Sicht alle erforderlichen Angaben richtig enthalten hat und dass die Komplementärin befugt war, dem von ihm vertretenen Unternehmen die Vergütung aus dem Budgettopf "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" zu zahlen.
41
bb) Dasselbe ist hinsichtlich der unterlassenen Information über die Einbindung der IT GmbH in die Verwirklichung des Vorhabens anzunehmen. Zwar reicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Notwendigkeit der Offenlegung kapitalmäßiger und personeller Verflechtungen bis in das Jahr 1980 zurück (siehe oben I 3 a aa) und kann daher als seit langem gefestigt angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 - aaO Rn. 5). Die hier zu beurteilende Fallgestaltung weist jedoch eine Besonderheit auf, die für einen Verschuldensvorwurf an den Beklagten zu 2 von erheblicher Bedeutung ist. Der Emissionsprospekt informierte über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 338/08 - zu B I 2 a aa-cc), in denen die betragsmäßig geringeren Sondervorteile der IT GmbH steckten. Zwar hätte ein Prospektverantwortlicher im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, die der IT GmbH gewährten Sondervorteile seien für die Anleger ohne Interesse. Dass der Beklagte zu 2 angenommen hat, es bestehe in dieser Hinsicht im Hinblick auf den angeführten Gesichtspunkt keine Prospektierungspflicht, kann ihm aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht widerlegt werden, so dass es an dem notwendigen Vorsatz fehlt.
42
c) Nichts anderes gilt hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.02.2008 - 34 O 8703/07 -
OLG München, Entscheidung vom 08.12.2008 - 21 U 2701/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2008 - III ZR 290/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 290/07
Verkündet am:
6. November 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Oktober 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 - und insoweit aufgehoben, als der im Berufungsurteil wiedergegebene Klageantrag zu I gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger erwarb aufgrund der Vermittlung des Beklagten zu 1 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 18. Februar 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft mbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 3, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 3, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten , erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 13.446,98 € (= 26,3 % des Beteiligungsbetrags).
2
Erstinstanzlich hat der Kläger den Vermittler, die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 40.238,67 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat unter anderem behauptet , der Prospekt enthalte zur Erlösprognose und zur Absicherung durch Short-Fall-Versicherungen unrichtige Angaben und die Auswahl des auf seine Seriosität nicht überprüften Versicherers sei fehlerhaft gewesen. Dementsprechend hätte die Beklagte zu 3 die Anlagegelder nicht freigeben dürfen. Darüber hinaus hat er beanstandet, die Beklagte zu 3 habe ihm nicht Provisionszahlun- gen in Höhe von 20 % an die I. T. gesellschaft mbH offenbart. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger zusätzlich die Feststellung begehrt, die Beklagten zu 1 und 3 müssten ihm den Schaden ersetzen, der durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Schließlich hat er die Freistellung von etwaigen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Gläubigern, der Beteiligungsgesellschaft oder Dritten begehrt, die ihn aufgrund seiner Stellung als Kommanditisten in Anspruch nehmen könnten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen mit einem Hilfsantrag verbundenen Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung gegen die Beklagte zu 3 weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es den im Berufungsurteil wiedergegebenen Klageantrag zu I gegen die Beklagte zu 3 (im Folgenden : Beklagte) betrifft.

I.


4
Das Berufungsgericht hält die Beklagte als Gründungsgesellschafterin zwar für prospektverantwortlich, sieht Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn aber als verjährt an. Es verneint auch eine grundsätzlich mögliche Haftung , die sich wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten aufgrund der Stellung der Beklagten als Treuhänderin gegenüber dem Kläger ergeben könnte. Der der Anlageentscheidung zugrunde gelegte Prospekt sei nicht fehlerhaft. Dass die I. T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von 20 % erhalten habe, sei nicht zu beanstanden, auch wenn der Prospekt für die Vermittlung des Eigenkapitals 7 % und das Agio von 5 %, also insgesamt 12 %, vorsehe. Es handele sich dabei nicht um verdeckte Innenprovisionen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mittel in Höhe von 78,36 % der Anlagegelder seien in Übereinstimmung mit dem Prospekt direkt in die Filmproduktion geflossen. Der Gesellschaftsvertrag benenne die für die Mittelverwendung aufgeführten "Weichkosten" im Einzelnen und weise neben der Eigenkapitalbeschaffung von 7 % auch einen Budgetanteil von ebenfalls 7 % für die Bereiche "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" aus. Die Komplementärin, die für diese Bereiche zuständig sei und Dritte mit den beschriebenen Leistungen habe betrauen dürfen, habe das Recht, die Leistungen der IT GmbH für Eigenkapitalvermittlung und Werbung aus dem ihr überlassenen Gesamtbudget zu honorieren. Ein möglicherweise gleichwohl fehlerhafter Prospekt oder eine unterlassene Aufklärung seien für die Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal gewesen. Nach seinen eigenen Angaben in seiner Parteivernehmung sei es nämlich völlig offen, ob er den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen habe.

II.


5
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
6
1. Das Berufungsgericht zieht allerdings im Ausgangspunkt zu Recht in Betracht , dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen vertreten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
7
2. Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung - durch Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach dem bisherigen Sachstand verpflichtet , den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte.
8
a) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen , dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genom- mene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht ins Gewicht fallende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit ergab sich für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 %.
9
b) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat diesen Vortrag mit einem an den Gesellschafter O. der IT GmbH gerichteten Schreiben des Geschäftsführers K. der C. GmbH vom 19. Januar 1998 belegt, aus dem einerseits zu entnehmen ist, dass die IT GmbH Provisionserwartungen in dieser Größenvorstellung hatte, andererseits, dass empfohlen wird, von einer diesbezüglichen festen Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft abzusehen und die Honorierung einer noch abzuschließenden Vereinbarung zwischen K. und O. vorzubehalten. Der Kläger hat ferner unter Bezugnahme auf einen Bericht des Brancheninformationsdienstes vom 10. November 2006 auf eine Vernehmung des Zeugen O. vom 4. Juli 2002 vor der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. aufmerksam gemacht, wonach die IT GmbH seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals erhalte. Schließlich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1999 vorgelegt , mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen. Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben, die sich bei Anwendung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten vorgesehenen Prozentsätze ergeben.
10
c) Der Auffassung des Berufungsgerichts, gegen diese Verwendung der Anlegergelder bestünden deshalb keine Bedenken, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
11
aa) Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irre- führungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt hat der Senat Bedenken, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert werden (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von "weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
12
Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten" darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
13
bb) Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens, wie sie hier nach dem äußeren Anschein der vorgelegten Unterlagen vorgenommen wurde, mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags - unabhängig davon, ob der konkrete Anleger von diesem Unternehmen geworben wurde - nicht vereinbaren. Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ist in Übereinstimmung mit § 6 des Gesellschaftsvertrags dahin ausgestaltet, dass die Beklagte die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto - ohne weitere Prüfung - freigibt. Dies ist, soweit es um die Höhe des Zahlungsflusses geht, offenbar geschehen. Der Treuhandvertrag enthält jedoch keine Regelung, die die Beklagte im Verhältnis zu den Anlegern berechtigen würde, im Rahmen der hiernach geschuldeten Freigabe Vergütungsanteile zu berechnen, die einem dritten Unternehmen - möglicherweise aufgrund einer Vereinbarung mit der Komplementärin - für seine Vertriebstätigkeit zustehen mögen. Die Informationen für eine solche Abrechnung können undmüssen hier außerhalb der mit den Anlegern geschlossenen Treuhandverträge erteilt worden sein. Der Prospekt, der die Beklagte im Teil B unter dem Kapitel "Die Partner" nur als Treuhandkommanditistin ausweist, enthält über eine Wahrnehmung weiterer Aufgaben für die Beteiligungsgesellschaft oder deren Komplementärin indes keine Angaben.
14
cc) Die Abrechnung einer Vertriebsprovision von 20 % ließe sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Komplementärin habe über die ihr zu- fließenden Mittel frei verfügen dürfen. Richtig ist allerdings, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-FallVersicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber jegliche Feststellungen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen jedenfalls nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen , wenn man sie - der Beklagten folgend - so deuten wollte, sie sehe lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
15
dd) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf hier keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls beteiligt. Da nach dem weiteren Vorbringen des Klägers die IT GmbH für die C. Fonds I bis V 47,69 % und für den hier betroffenen Fonds III 36,02 % der Beteiligungssumme akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung , die eine Offenlegungspflicht begründen würde.
16
d) Da die Beklagte, wie sich aus ihrer ersten Mittelfreigabe vom 14. Dezember 1999 ergibt, Provisionsanteile für die IT GmbH berücksichtigt hat, war ihr deren Sonderbehandlung offenbar bekannt. Dann aber hätte sie den Kläger über diesen Umstand, der nach dem nächstliegenden Verständnis mit den Prospektangaben nicht in Einklang stand, informieren müssen. Dass die IT GmbH ihre Gesamtvergütung auch aufgrund des Umstands beanspruchen durfte, dass sie auf vertraglicher Grundlage an der Konzeption des Projekts mitwirkte, ist vom Kläger - wie die Revision zu Recht rügt - zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Im Übrigen gibt der Prospekt auch über eine solche Zusammenarbeit miteinander verflochtener Unternehmen keine Auskunft.
17
3. Mit den vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen lässt sich seine Überzeugung, die Anlageentscheidung des Klägers habe auf diesen Umständen nicht beruht, nicht begründen.
18
Soweit a) sich das Berufungsgericht nach der Parteivernehmung des Klägers darauf bezieht, es sei völlig offen, ob dieser den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen habe, berührt dies die Kausalität des hier in Frage kommenden Fehlers nicht. Die Überlegungen des Berufungsgerichts, das im Zusammenhang mit der Verjährungsfrage die Auffassung vertreten hat, es gehe hier um Ansprüche, die auf einem typisierten Vertrauen beruhen, stehen schon nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bedeutung eines im Vertrieb verwendeten Prospekts im Einklang. Um typisiertes Vertrauen geht es bei der Prospekthaftung im engeren Sinn, das gerade nicht voraussetzt, dass der Anleger jedes Detail erwogen hat. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2007 (II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 393 Rn. 16 f), das Ansprüche gegen Prospektverantwortliche betraf, ist ein Prospektfehler auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird; es kommt dann auch nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist oder - was nicht anders zu behandeln wäre - ob er den Prospekt zur Kenntnis genommen hat. Auch hier ist aufgrund der Angaben im Beteiligungsangebot davon auszugehen, dass die Anlage auf der Grundlage der Prospektteile A und B vertrieben wurde. Insoweit kann allerdings die Kausalitätsvermutung widerlegt werden, was vor allem dann in Betracht zu ziehen ist, wenn der Prospekt bei Vertragsschluss nicht konkret verwendet worden ist (BGH aaO Rn. 16).
19
b) Hier geht es indes nicht um typisiertes Vertrauen, sondern um die Frage, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er - wie nach den Ausführungen zu 2 geboten - von der Beklagten darüber unterrichtet worden wäre, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet. Für diese Frage ist es ohne Bedeutung, ob der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung überhaupt zur Kenntnis genommen hat, und auch die der Beklagten obliegende Aufklärungspflicht besteht unabhängig hiervon. Der Kläger hat konkret behauptet, dass er sich bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, und ihm kommt insoweit auch eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute. Dass diese erschüttert oder widerlegt wäre, hat das Berufungsgericht, das über die näheren Umstände der Vermittlung der Beteiligung im Verhältnis zum Beklagten zu 1 Beweis erhoben hat, weder erörtert noch festgestellt.
20
4. Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen für bestimmte Berufsträger (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - NJW 2006, 2410, 2411 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 408 Rn. 13, jeweils zu § 68 StBerG; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 Rn. 28 zu § 51a WPO a.F.). Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da der Kläger hiervon erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit des Verfahrens Kenntnis erlangt hat, ist nach den gesetzlichen Bestimmungen keine Verjährung eingetreten. Dass die Ansprüche des Klägers auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags, der nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam ist, verjährt sind, hat der Senat in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1133 f Rn. 29-35) näher begründet. Hierauf wird Bezug genommen.

III.


21
Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. Insoweit hat der Kläger - soweit erforderlich - Gelegenheit, auf seine in der Revisionsbegründung erhobene Beanstandung zurückzukommen, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern seien zu Lasten der Produktionskosten gegangen.
Schlick Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.03.2007 - 15 O 15615/05 -
OLG München, Entscheidung vom 15.10.2007 - 17 U 3039/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil- und Versäumnisurteil
II ZR 21/06 Verkündet am:
3. Dezember 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 Cc, 280

a) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muss
der Anlageinteressent in dem Emissionsprospekt zutreffend und vollständig aufgeklärt
werden. Dazu gehört auch, dass er auf Risiken hingewiesen wird, die ausschließlich
Altverträge betreffen, aber dazu führen können, dass die Anlagegesellschaft
in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Ebenso ist das Bestehen eines
Verlustübernahmevertrages mitzuteilen, weil dieser nicht nur die Gefahr des Verlustes
der Anlage heraufbeschwört, sondern zusätzliche Zahlungspflichten auslösen
kann.

b) Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der
Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den
Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt
wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem
Anlageinteressenten übergeben worden ist.
BGH, Urteil u. Versäumnisurteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 -
Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 15. Dezember 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger unterzeichnete nach August 1999 einen auf den 2. Mai 1999 rückdatierten Zeichnungsschein der S. AG (im Folgenden: S. AG), wonach er sich als stiller Gesellschafter an deren Unternehmenssegment VII beteiligte. Vorstand der S. AG waren zum damaligen Zeitpunkt die Beklagten. Die Gesellschaft, über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, befasste sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Als Einlage hatte der Kläger 6.000,00 DM sofort und 96.000,00 DM in monatlichen Raten zu je 200,00 DM zu zahlen, jeweils zuzüglich eines 5 %-igen Agios. Dabei sollten Zahlungen, die er schon zuvor für eine Beteiligung an dem dann nicht aufgelegten Unternehmenssegment VIII geleistet hatte, angerechnet werden. Nach der 40-jährigen Laufzeit des Gesellschaftsvertrages sollte das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden. Das Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen.
2
In dem rückdatierten Zeichnungsschein bestätigte der Kläger inhaltlich unzutreffend, den Emissionsprospekt Nr. 13.3 der S. AG vom 1. August 1999 erhalten zu haben. Darin wird eine Beteiligung einzelner Unternehmenssegmente der S. AG an der Bankhaus P. & Co. KGaA (im Folgenden : Bankhaus P. ) und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin P. Beteiligungs GmbH sowie an der S. Bank AG erwähnt. Nicht erwähnt wird, dass einzelne Vorstandsmitglieder der S. AG zugleich Aktionäre des Bankhauses P. waren, dass die S. Bank AG gemäß Handelsregistereinträgen vom 31. August/2. September 1999 auf das Bankhaus P. verschmolzen worden ist und dass die S. AG am 22. September 1999 mit dem Bankhaus P. einen Verlustübernahmevertrag geschlossen hat. Ebenso wenig wird erwähnt, dass sich die S. AG in früheren Verträgen mit stillen Gesellschaftern verpflichtet hatte, das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente auszuzahlen, und dass ihr diese Rentenzahlung mit Bescheid des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 untersagt worden ist. Tatsächlich hatte der Kläger zwei bis drei Wochen, nachdem er den ersten Zeichnungsschein bezüglich des Unter- nehmenssegments VIII am 2. Mai 1999 unterschrieben hatte, einen Emissionsprospekt erhalten, der aber nicht identisch ist mit dem Prospekt Nr. 13.3 und von dem Kläger auch nicht vorgelegt worden ist. Den Prospekt Nr. 13.3 hat der Kläger nicht erhalten.
3
Nachdem der Kläger den Gesellschaftsvertrag fristlos gekündigt hat, verlangt er von den Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihm an die S. AG gezahlten 7.730,73 € Zug um Zug gegen Übertragung seines Geschäftsanteils - hilfsweise des Auseinandersetzungsguthabens - und Freistellung von weiteren Zahlungsansprüchen der S. AG. Zur Begründung macht er geltend, über die personellen Verflechtungen mit dem Bankhaus P. , den Verlustübernahmevertrag und den Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben mit der möglichen Folge späterer Liquiditätsengpässe nicht informiert worden zu sein. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und sie im Übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten. Zwar seien die Beklagten als die für den Emissionsprospekt der S. AG Verantwortlichen verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass in dem Prospekt oder auf anderem Wege auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P. und die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen werde. Die sich daran anknüpfende Prospekthaftung komme aber hier nicht zur Anwendung, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Prospekt bei den Vertragsanbahnungsgesprächen gar nicht zur Kenntnis genommen habe. Auch sei nichts für eine durch den Prospekt geschaffene positive Anlagestimmung vorgetragen. Ob der Kläger von dem Anlagevermittler falsch beraten worden sei, könne offen bleiben, denn dafür würden die Beklagten als die Vorstandsmitglieder der S. AG nicht persönlich haften. Eine Haftung aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB schließlich scheide ebenfalls aus, weil der Kläger den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe.
6
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
7
1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im Grundsatz angenommen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F., muss ein im sog. grauen Kapitalmarkt herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Vertrages Mitteilung zu machen. Werden der Prospekt und die ggf. ergänzend zu erteilenden Hinweise diesen Anforderungen nicht gerecht, hat der auf dieser Grundlage geworbene Anleger, wenn er sich bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung (Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.; ebenso VII. Zivilsenat BGHZ 115, 214, 217 f.; im Grundsatz ebenso für die gesetzliche Prospekthaftung nach §§ 44 f. BörsG; Sen.Urt. v. 13. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, und nach § 20 KAGG; BGH, Urt. v. 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784).
8
b) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger jedenfalls auf die bankrechtlichen Bedenken gegen die in zahlreichen Anlageverträgen der S. AG vereinbarte ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ("Securente") hingewiesen werden müssen.
9
Dass den für das Anlageprojekt Verantwortlichen - also auch den Beklagten - diese mit der Neufassung des § 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 entstandenen Bedenken bewusst gewesen sein müssen und dass sie darauf jedenfalls diejenigen Anleger haben hinweisen müssen, in deren Verträgen dennoch eine ratierliche Auszahlung vorgesehen worden ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - entschieden (ZIP 2005, 763, 765). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Bedenken objektiv begründet waren - was aufgrund des Einlen- kens der S. AG in dem gegen die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren dort nicht geklärt werden konnte. Es reicht vielmehr aus, dass an der Rechtmäßigkeit ernsthafte Zweifel bestanden, da schon diese Zweifel für eine Anlageentscheidung von Bedeutung sein konnten.
10
Diese Hinweispflicht bestand auch gegenüber den Anlegern, die - wie der Kläger - eine Auszahlung in einer Summe wünschten. Denn das aufgrund der Gesetzesänderung entstandene Risiko wirkte sich auch auf die Verträge aus, die von dieser Gesetzesänderung nicht unmittelbar betroffen waren. Wie dem Senat aus zahlreichen Prozessen bekannt ist, hat die S. AG in den Jahren 1998 und 1999 viele Verträge abgeschlossen, in denen eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorgesehen war, ohne dabei auf die bankrechtlichen Bedenken hinzuweisen. Dadurch entstand die nahe liegende Möglichkeit, dass sich zahlreiche Anleger - unter Hinweis auf den Aufklärungsmangel - von ihrem Vertrag lösen und Rückzahlung der schon geleisteten Einlagen verlangen würden. Damit bestand die Gefahr, dass die S. AG in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten geraten würde, was durch die mittlerweile erfolgte Insolvenzeröffnung bestätigt wird. Für einen Anleger war es von erheblichem Interesse zu erfahren, ob die Gesellschaft derartige "Altlasten" zu gewärtigen hatte. Denn davon hing die Sicherheit seiner Kapitalanlage ab.
11
c) Weiter hätten unter der Voraussetzung, dass der Kläger den rückdatierten Zeichnungsschein erst nach dem 22. September 1999 unterzeichnet hat, die Beklagten - etwa in Form einer Prospektberichtigung - auf den an diesem Tage geschlossenen Verlustübernahmevertrag der S. AG mit dem Bankhaus P. hinweisen müssen.

12
Nach der Senatsentscheidung vom 6. Oktober 1980 (BGHZ 79, 337, 345) ist aufzuklären über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll, und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz oder teilweise gelegt wird. Das gleiche gilt bei einer - hier vorliegenden - Verflechtung des Anlageunternehmens mit einem Kreditinstitut, das an der Finanzierung von Beteiligungen mitwirkt. Dieser Aufklärungspflicht ist die S. AG insoweit nachgekommen, als sie in dem Prospekt auf ihre Beteiligung an der S. Bank AG und dem Bankhaus P. sowie dessen persönlich haftender Gesellschafterin hingewiesen hat. Weiter hat sie darin eine Bürgschaft i.H.v. 14 Mio. DM, eine Verpfändung von Kapitalbriefen im Wert von 8,942 Mio. DM und Grundschulden i.H.v. 33,5 Mio. DM, jeweils zugunsten der S. Bank AG, erwähnt. Die Verpflichtung aus dem Verlustübernahmevertrag , auf die nicht hingewiesen wird, geht aber darüber deutlich hinaus. Das damit verbundene Risiko war nicht schon durch die - z.T. durch andere Beteiligungen vermittelte - Mehrheitsbeteiligung der S. AG an dem Bankhaus P. und die übrigen Sicherungsmittel weitgehend abgedeckt. Auch wenn bei dem Bankhaus P. für das Jahr 1999 - wie die Beklagten behaupten - nach der Verschmelzung mit der S. Bank AG nur ein Verlust i.H.v. rund 12 Mio. DM und für die Folgejahre jeweils steigende Gewinne hätten erwartet werden können, ist das mit einer Verlustübernahme verbundene, der Höhe nach unbegrenzte Risiko gefährlicher als das Risiko, lediglich das investierte Beteiligungskapital zu verlieren und aus den der Höhe nach begrenzten Sicherheiten in Anspruch genommen zu werden. Wenn es kein darüber hinausgehendes Risiko gegeben hätte, dann hätte auch kein Anlass bestanden, überhaupt einen Verlustübernahmevertrag abzuschließen. Ob mit einer Inanspruchnahme der S. AG aus dem Verlustübernahmevertrag konkret zu rechnen war, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, bei einem Niedergang des Bankhauses P. in eine unkalkulierbare Haftung zu geraten, stellt einen erheblichen Risikofaktor dar, der sich qualitativ auch von dem Risiko hochspekulativer Beteiligungen, auf die in dem Prospekt hingewiesen wird, unterscheidet. Anders als bei den erwähnten Sicherheiten drohte aufgrund des Verlustübernahmevertrages nicht nur der Verlust des zur Sicherheit eingesetzten Vermögens, sondern eine darüber hinausgehende unbegrenzte Zahlungspflicht.
13
Das mit der Verlustübernahme verbundene Risiko für die Beteiligung der Kläger ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich gewesen, weil die Verlustübernahme dem Unternehmenssegment II der S. AG zugeordnet war und nicht dem für die Beteiligung des Klägers maßgebenden Segment VII. Zwar waren die ggf. anfallenden Verluste zunächst dem Segment II zu belasten. Reichte aber das dort ausgewiesene Vermögen zur Deckung dieser Verluste nicht aus, musste das den anderen Segmenten zugewiesene Vermögen in Anspruch genommen werden, da die S. AG im Außenverhältnis einen einheitlichen Haftungsverbund darstellt. Dementsprechend haben die Verluste des Bankhauses P. auch mit dazu geführt, dass die S. AG in dem Unternehmenssegment VII die vertragsgemäßen Ausschüttungen einstellen musste.
14
d) Ob auch auf die Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder der S. AG an dem Bankhaus P. und die Fusion des Bankhauses P. mit der S. Bank AG hätte hingewiesen werden müssen, bedarf hier keiner Entscheidung.
15
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die aus den Prospektfehlern abzuleitenden Haftungsregeln auch im vorliegenden Fall an- wendbar. Jedenfalls das Verschweigen der bankrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit einer ratierlichen Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben war nämlich ursächlich für den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages mit dem Kläger, auch wenn der Kläger den Inhalt des Prospekts vor der Vertragsunterzeichnung nicht zur Kenntnis genommen hat und mangels Aushändigung auch nicht zur Kenntnis nehmen konnte.
16
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, WM 2003, 1818, 1819 f.; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; für die gesetzliche Prospekthaftung nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F. gilt eine Beweislastumkehr nach § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig angenommen hat - grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat.
17
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Prospekt hier bei dem Vertragsschluss mit dem Kläger Verwendung gefunden. Mit der Anwerbung von stillen Gesellschaftern hatte die S. AG Vermittlungsgesellschaften beauftragt. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaften wurden auf der Grundlage des jeweils gültigen Emissionsprospekts der S. AG geschult. Sie waren daher von vornherein darauf festgelegt, die Anlage nur mit den Informationen aus dem Emissionsprospekt zu vertreiben. Auf Risiken, die in dem Prospekt nicht erwähnt waren, konnten sie die Anleger nicht hinweisen. Die Maßgeblichkeit des Prospekts für die Anwerbung der Anleger kommt auch in dem Zeichnungsschein der S. AG zum Ausdruck. Dort heißt es, der Vermittler sei allein befugt, die Beteiligung auf der Grundlage des Zeichnungsscheins , des Gesellschaftsvertrages und des Emissionsprospekts zu vermitteln. Bei dieser Sachlage ergibt sich aus einem Prospektfehler, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht nur eine Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB n.F.) i.V.m. § 278 BGB, die für die Beklagten als nicht an dem Vertrag Beteiligte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht käme (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.). Vielmehr wird dieser Fall auch von dem Anwendungsbereich der Prospekthaftung im engeren Sinne erfasst. Dafür reicht aus, dass der Prospekt - wie hier - entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653).
18
Das ist hier geschehen, auch wenn das Berufungsgericht festgestellt hat, der Prospektinhalt sei dem Kläger nicht "mitgeteilt" worden. Dies darf entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht dahin verstanden werden, der Prospekt habe überhaupt keine Rolle bei der Anwerbung gespielt. Sollen die Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne Werbegespräch ein. Dementsprechend ist der Kläger, dem im Übrigen nicht irgendeine Anlage, sondern eine Beteiligung an dem Unternehmenssegment VII der S. AG vermittelt worden ist, über die in dem Prospekt verschwiegenen Risiken unstreitig nicht unterrichtet worden. Auch wenn der Vermittler dem Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten "mitgeteilt" hat, war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzte sich damit in das Beratungsgespräch hinein fort und wirkte genauso, wie wenn dem Kläger der Pros- pekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte.
19
Dem steht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers für Fehler bei der Prüfung eines Emissionsprospekts (Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993, Tz. 28 f.; v. 31. Oktober 2007 - III ZR 298/05, z.V.b.) nicht entgegen. Danach setzt die Haftung des Wirtschaftsprüfers voraus, dass der Anlageinteressent den in dem Prospekt erwähnten Prüfbericht auch tatsächlich angefordert hat. Dies ist auf die hier maßgebliche Prospekthaftung schon deswegen nicht übertragbar , weil die Haftung des Wirtschaftsprüfers für unrichtige, in dem Prospekt selbst aber nicht veröffentlichte Testate nicht auf den Grundsätzen der Prospekthaftung , sondern auf einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beruht (BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO, Tz. 26). Im Übrigen spielt der Prüfbericht in den S. -Fällen keine Rolle als Arbeitsgrundlage der Anlagevermittler, weil ein solcher nicht erstellt ist.
20
3. Alle vier Beklagten sind Prospektverantwortliche i.S. der Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).
21
4. Auf die Beschränkung der Prospekthaftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gemäß Seite 120 f. des Prospekts können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil der Prospekt dem Kläger nicht ausgehändigt worden ist. Im Übrigen ist diese Beschränkung gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815). Im Anwendungsbereich der §§ 44, 45 Abs. 1 BörsG i.V.m. §§ 8 f, g, 13 VerkProspG n.F. haften die Prospektverantwortlichen zwar nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Das ist aber kein Anlass, für die Altfälle von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
22
5. Die Beklagten trifft ein Verschulden.
23
Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten von Rechtsanwälten oder anderen Gutachtern haben beraten lassen und dabei die Auskunft erhalten haben, die bankrechtlichen Zweifel an der ratierlichen Auszahlung und der Verlustübernahmevertrag begründeten keine Prospektergänzungspflicht. Diese Auskunft wäre vielmehr ein fahrlässiger Beratungsfehler gewesen, der den Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre.
24
Nach der Senatsrechtsprechung ist bei einem Prospektmangel im Regelfall von einem Verschulden der dafür verantwortlichen Personen auszugehen. Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Das kann anzunehmen sein, wenn die für die Gesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anlageinteressenten. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum aber nur dann wirken, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben (Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, WM 1992, 1892; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).
25
Diese Anforderungen haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, lediglich auf die Einschaltung von Rechtsanwälten und Gutachtern zu verweisen. In dem der Senatsentscheidung vom 28. September 1992 (aaO) zugrunde liegenden Fall hatten die Initiatoren eines Immobilienfonds verschwiegen, dass ein bestimmtes Grundstück noch nicht der KG gehörte. Dem lag die - behauptete - unzutreffende Auskunft des beurkundenden Notars zugrunde, bei der Umwandlung einer GbR in eine KG bedürfe es für die Übertragung des Eigentums an dem bislang der GbR gehörenden Grundstück keiner gesonderten Auflassung. Davon unterscheidet sich der Fall eines - wie hier - bekannten Risikos, bei dem lediglich zu prüfen ist, ob es eine Hinweispflicht auslöst. Bei dieser Prüfung ist der Anwalt Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen.
26
6. Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823 f. sowie BGHZ 145, 121, 130 f. und BGH, Urt. v. 8. März 2005 - XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802, 803), das sind die von dem Landgericht ausgeurteilten 7.730,73 €.
27
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257 - "Securenta AG/Göttinger Gruppe II"; ebenso BGH, Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 und v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 = ZIP 1200, 1202). Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Wie der Kläger nämlich bei seiner mündlichen Anhörung selbst eingeräumt hat, ist ihm von dem Anlagevermittler gesagt worden, der Staat finanziere die Anlage zu 30-40 % mit. Danach ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitur- sächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Die dem Kläger zugewiesenen Verluste sollen 100 % seiner Einlage ausgemacht haben. Der Einwand des Klägers, die Darlegungs - und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklagten , ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass ihn selbst eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. Vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Dazu hat er im Rahmen der wiedereröffneten Berufungsverhandlung Gelegenheit.
28
7. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die Einreichung der Klage am 23. Dezember 2002 mit Zustellung am 28./29. Januar 2003 gem. §§ 193, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.
29
Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung verjähren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (BGHZ 83, 222; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Ob die Sechsmonatsfrist nach der Neufassung des § 46 BörsenG durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), wonach ab dem 1. Januar 2002 statt der Sechsmonats- eine Einjahresfrist gilt, an das neue Recht anzupassen ist (so Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3173), kann offen bleiben. Auch nach der strengeren bisherigen Rechtsprechung ist keine Verjährung eingetreten.
30
Die dreijährige Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Vertrages, also mit Zugang der Vertragsannahmeerklärung. Das rückdatierte Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen. Damit war die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageeinreichung am Montag , dem 23. Dezember 2002, noch nicht abgelaufen. Dass der Kläger in der Klageschrift eine falsche Vertragsnummer angegeben hat, ist unerheblich. Für die Beklagten war klar, welcher Vertrag nur gemeint sein konnte. Die Klage ist auch demnächst zugestellt worden i.S. des § 167 ZPO. Auf die am 30. Dezember 2002 unterzeichnete Kostenanforderung hat der Kläger am 15. Januar 2003 den Kostenvorschuss überwiesen. Weitere Verzögerungen sind nicht von ihm veranlasst worden.
31
Damit könnte der Anspruch nur verjährt sein, wenn die sechsmonatige - ggf. einjährige - Frist gelten würde. Dem Vortrag der Beklagten, die die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen haben, lässt sich indes nicht entnehmen , dass der Kläger früher als sechs Monate vor Klageeinreichung von den Prospektfehlern Kenntnis erhalten hat. Insbesondere reichte dafür der "Newsletter 3/2001" vom 7. August 2001 nicht aus. Darin ist zwar von umfangreichen Sanierungsmaßnahmen der S. AG zugunsten des Bankhauses P. mit der Folge einer Aussetzung der Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter die Rede, nicht aber auch davon, dass ein Verlustübernahmevertrag abgeschlossen worden war.
32
III. Der Anspruch des Klägers, ihn von weiteren Zahlungspflichten gegenüber der S. AG freizustellen, ist dagegen verjährt, soweit er auf die Grundsätze der Prospekthaftung gestützt ist.
33
Die Klageerhebung hat die dreijährige Verjährung nicht unterbrochen, weil der Freistellungsanspruch nicht sogleich geltend gemacht worden ist. Zwar unterbricht die Zahlungsklage grundsätzlich auch die Verjährung eines Freistellungsanspruchs (BGH, Urt. v. 27. November 1984 - VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154). Das gilt aber dann nicht, wenn der Freistellungsanspruch zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dann handelt es sich zunächst nur um eine Teilklage, durch die die Verjährung des restlichen Anspruchs nicht unterbrochen wird (BGHZ 66, 142, 147; BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - III ZR 135/01, NJW 2002, 2167).
34
Damit kommt es darauf an, ob sich der Freistellungsanspruch auch auf § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB stützen lässt. Für den Beginn der auch dabei dreijährigen Verjährungsfrist kommt es auf die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen an. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung nach § 826 BGB scheide schon deshalb aus, weil der fehlerhafte Emissionsprospekt nicht Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers geworden sei, ist - wie vorstehend ausgeführt - unzutreffend. Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung auch insoweit die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.05.2004 - 1 O 435/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.12.2005 - 8 U 330/04-72- -

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Mai 2011 - II ZR 202/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 202/09
Verkündet am:
17. Mai 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem
bis zum 15. April 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten, am 17. Mai
2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Juli 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1993 mit 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der Grundstücksgesellschaft B. GbR (G. -Fonds 11). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. Gemeinnützige Heimstätten-AG, dann umbenannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten.
2
Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "Anschlussförderung" an.
3
Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bauvorhaben , bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.
4
Der Kläger hat wegen Prospektmängeln die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von sämtlichen Verbindlichkeiten aus der von ihm eingegangenen Beteiligung freizustellen, soweit diese seine Steuervorteile und die erhaltenen Ausschüttungen abzüglich der Einlage und des Agios überstiegen , und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die Anschlussförderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung des Klägers beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Die Kausalität werde nicht vermutet. Dem Kläger sei es auch nicht gelungen, die Kausalität zu beweisen. Die Aussagen der dazu vernommenen Zeugen reichten dafür nicht aus.
7
II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
8
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten bei Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.
9
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt und der Senat für den G. -Fonds 11 auch schon bestätigt hat (Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 8 ff.) - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.
10
a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen zwingend gemindert (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 10).
11
b) Der Prospekt ist aber insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch.
12
Der Prospekthinweis Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren wird gemäß Senatsbeschluss vom 14. April 1992 (1532/92) eine Anschlussförderung für Wohnungen der Wohnungsbauprogramme ab 1977 gewährt. … Details über die Anschlussförderung (Zuschüsse bzw. Darlehensregelung) liegen noch nicht vor. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstanden werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden.
13
Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförderung

).

ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 34 des Prospekts:
Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beeinflusst werden.
14
Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.
15
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei für die Beitrittsentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.
16
a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st. Rspr., siehe etwa BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 17 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).
17
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei einer zutreffenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.
18
Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme , eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 19).
19
b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anla- ge zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1.500 DM pro 100.000 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschließlich des Agios. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.
20
Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände , für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.
21
c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.
22
Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe auch andere Risiken hingenommen, so dass ihn auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.
23
Auch die vom Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat die Kausalitätsvermutung nicht zu erschüttern vermocht. Das Berufungsgericht hat angenommen, damit sei die Kausalität nicht bewiesen. Das reicht nicht aus, um die gegenteilige Vermutung zu entkräften.
24
III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).
25
1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.
26
Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob diese Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
27
Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 25 m.w.N.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Rn. 57 f.).
28
2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
29
Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Einreichung der Klage im Jahr 2006 nicht abgelaufen und wurde durch die demnächst erfolgte Zustellung im Jahr 2007 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Denn die Entscheidung des Berliner Senats, die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan.
30
IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
31
Die Beklagte hat für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung des Klägers angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
32
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 33 m.w.N.).
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2007 - 36 O 26/07 -
KG, Entscheidung vom 08.07.2009 - 26 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 75/10 Verkündet am:
23. April 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung
), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler
, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt
und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner
Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt
hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen
(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage
nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht
vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden
sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente
des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,
über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.
BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,
die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1 werden - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2007 teilweise abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 18 und der weitergehenden Berufung der Beklagten zu 1 - bezüglich des Klägers zu 18 wie folgt neu gefasst : 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 18 (U. D. ) 25.499,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. April 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kommanditanteil an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - betreffenden Ansprüche des Klägers zu 18 aus dem Treuhandvertrag mit der H. K. Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft über den von dieser als Treuhandkommanditistin für den Kläger zu 18 gehaltenen Kommanditanteil über 25.564,59 € (= 50.000 DM). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme der in Ziffer 1 bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.
2
Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.
3
Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.
7
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.
8
1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.
9
a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).
10
b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".
11
Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).
12
2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).
13
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).
14
b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.
15
aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.
16
(1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.
17
(2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.
18
Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
19
bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.
20
Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.
21
3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).
22
Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
23
4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.
24
a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.
25
b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.
26
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.
27
Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.
28
a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.
29
aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).
30
bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
31
b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.
32
aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.
33
bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).
34
cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).
35
6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.
36
7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).
37
a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).
38
b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.
39
8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.
40
a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.
41
b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.
42
c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.
43
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).
44
Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2011 - II ZR 171/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 171/09
vom
25. Januar 2011
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen
Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerden des Klägers und der Beklagten wird das Teil- und Grundurteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:


1
Die Beschwerden der Parteien sind begründet und führen gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
2
1. Das Berufungsgericht hat auf den Klageantrag zu 1 (Rückzahlung der Einlage Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem G. -Fonds 18 auf die Beklagte) ein Grundurteil erlassen: Von der Einlage des Klägers in Höhe von 511.000 € seien 488.537 € bereits im Wege des Vorteilsausgleichs durch die Steuervorteile des Klägers und die Ausschüttungen aufgewogen. Den noch verbleibenden Betrag von 22.463 € müsse die Beklagte dem Grunde nach dem Kläger erstatten, soweit nicht auch dieser Betrag durch die noch nicht berücksichtigten Ausschüttungen oder Steuervorteile seit dem 1. Januar 2005 ausgeglichen sei, was noch zu prüfen sei. Dem Freistellungsantrag zu 2 hat das Berufungsgericht Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils stattgegeben mit der Maßgabe, dass Steuervorteile und Ausschüttungen anzurechnen sind, soweit sie 511.000 € übersteigen. Dem Feststellungsantrag zu 3 (Ersatz künftiger Schäden) hat es wie beantragt entsprochen.
3
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beanstandet zu Recht, dass dem Vortrag der Beklagten zur Höhe der anzurechnenden Steuervorteile des Klägers nicht nachgegangen und damit gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs verstoßen worden sei.
4
Der Kläger hat im ersten Rechtszug seine durch die Beteiligung an dem GEHAG-Fonds 18 erzielten Steuervorteile für die Zeit bis Ende 2005 (richtig wohl 2004) auf 403.200 € beziffert, ohne dazu nähere Angaben zu machen (Schriftsatz vom 26. September 2006, GA I 219). Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag als unstreitig behandelt. Die Beklagte hatte jedoch behauptet, die Steuervorteile betrügen 616.436,91 € (Schriftsatz vom 24. August 2005, GA I 176). Den Gegenvortrag des Klägers hat sie bestritten (Schriftsatz vom 26. Oktober 2006, GA I 238). Damit war der Klägervortrag auch im zweiten Rechtszug streitig.
5
Das Bestreiten der Beklagten ist erheblich. Zwar obliegt es im Rahmen der Vorteilsausgleichung grundsätzlich dem Schädiger, die anzurechnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Ist der Schädiger dazu aber nicht in der Lage, weil es um Tatsachen geht, die nur dem Geschädigten bekannt sind und deren Mitteilung dem Geschädigten zumutbar ist, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 203/08, juris Rn. 31). Danach muss der Kläger die für die Berechnung seiner Steuervorteile nötigen Tatsachen darlegen. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO von unstreitigen Steuervorteilen in der von der Beklagten behaupteten Höhe von 616.436,91 € auszugehen.
6
3. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist gleichfalls begründet, weil auch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist.
7
Das Berufungsgericht hat eine Vorteilsausgleichung in Bezug auf die Steuervorteile des Klägers angenommen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nachzugehen, er hätte bei zutreffender Aufklärung über das Risiko der Nichtgewährung einer Anschlussförderung zwar nicht diese Anlage gezeichnet, wäre aber einem Schiffsfonds beigetreten und hätte dadurch noch höhere Steuervorteile als durch die Beteiligung an dem G. -Fonds erzielt (Schriftsatz vom 26. September 2006, GA I 219 f.). Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung unberücksichtigt lassen, dazu stehe das übrige Vorbringen des Klägers in Widerspruch. Es hätte vielmehr den dazu vom Kläger benannten Zeugen S. vernehmen müssen. Da S. den Kläger aufgrund früherer Anlagegeschäfte kannte, ist nicht auszuschließen, dass seine Vernehmung Aufschluss über die - innere - Tatsache der Anlagestrategie des Klägers hätte geben können.
8
Dieser Vortrag ist vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus auch entscheidungserheblich , weil eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht kommt, wenn der Anleger bei zutreffender Risikoaufklärung sein Geld anders, aber ebenfalls steuersparend angelegt hätte (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 20 f.).
9
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
10
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Prospektfehler darin gesehen , dass in dem Fondsprospekt die Anschlussförderung als gesichert dargestellt wird. Das hat der Senat bereits in den Urteilen vom 22. März 2010 zum G. -Fonds 18 entschieden (II ZR 168/08 und 178/08, jeweils juris Rn. 12 ff.).
11
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung des Klägers werde nicht vermutet, ist dagegen unzutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats - auch zu dem hier einschlägigen G. -Fonds 18 (BGH, Urteile vom 22. März 2010 aaO, jeweils Rn. 18 ff.; siehe auch Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 17 ff. m.w.N.) - wird bei einem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Kausalität eines Prospektfehlers für die Anlageentscheidung aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzlich vermutet. Umstände, die diese Vermutung entfallen lassen, sind nicht festgestellt.
12
Bei der Prüfung, ob die Beklagte die Vermutung widerlegt hat, wird das Berufungsgericht dem noch nicht erledigten Beweisantritt der Beklagten durch Parteivernehmung des Klägers nachzugehen haben. Sollte es danach auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen S. ankommen, wird das Berufungsgericht der Beklagten Gelegenheit geben müssen klarzustellen, zu welchem Beweisthema der Zeuge N. benannt sein soll (siehe Schriftsatz vom 9. Juni 2008, GA II 151). Gegebenenfalls wird der Zeuge N. zu vernehmen sein, um die Glaubwürdigkeit des Zeugen S. überprüfen zu können.
13
Im Rahmen der Beweiswürdigung wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Kläger vorgetragen hat, bei zutreffender Aufklärung hätte er nicht den G. -Fonds, sondern eine Beteiligung an dem Schiffsfonds "MS D. " gezeichnet.
14
c) Ein Verschulden der Organe der Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2010 zum G. -Fonds 18 - II ZR 168/08 und 178/08, jeweils juris Rn. 26 ff.; siehe auch Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 25 ff.).
15
d) Das Berufungsgericht wird die Fassung des Klageantrags zu 2 zu prüfen haben. Der darin geltend gemachte Freistellungsanspruch ist nicht vollstreckbar , weil zwar die Anrechnung von Steuervorteilen und Ausschüttungen angeordnet, diese aber nicht beziffert sind. Ein Freistellungsanspruch muss jedoch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bestimmt sein. Kann der Gläubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der Freistellungsantrag unzulässig. Stattdessen kann auf Feststellung der Freistellungspflicht geklagt werden (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 33 ff. m.w.N).
16
5. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.550.000 € festgesetzt , wovon 488.537 € auf die Beschwerde des Klägers und 1.061.463 € auf die Beschwerde der Beklagten entfallen.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.05.2007 - 4a O 402/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.06.2009 - 26 U 122/07 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 780 Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung

(1) Der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte kann die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist.

(2) Der Vorbehalt ist nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird oder wenn das Urteil über eine Nachlassverbindlichkeit gegen einen Nachlassverwalter oder einen anderen Nachlasspfleger oder gegen einen Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, erlassen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 161

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2011 - II ZR 216/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 216/09
Verkündet am:
22. März 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevision des Beklagten das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. August 2009 teilweise abgeändert. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 13. Dezember 2007 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.414,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger zu 24 % und der Beklagte zu 76 %.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Beteiligungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war.
2
Der Beklagte erklärte am 20. September 1999 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen.
3
§ 12 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden Monatsersten beteiligt. … (3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbetei- ligung im eigenen Namen hält, den Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) freizustellen.
4
In den Jahren 2000 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Juli 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.089,91 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.
5
Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Er forderte den Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006 vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf.
6
Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 € stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und der Beklagte mit der Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 5.414,95 €. Die Anschlussrevision des Beklagten hat keinen Erfolg.
8
I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Beklagte hafte dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditist. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der Ausschüttungen. Zwar könne der Kläger aus abgetretenem Recht die Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufklärungspflichtverletzung erloschen.
10
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
11
1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufung geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
12
2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
13
3. Dem Kläger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Anspruch in Höhe von 5.414,95 € aus abgetretenem Recht der Treuhand- kommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen.
14
a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige , der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 -II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für den beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diesen selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
15
b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
16
Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben , daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
17
Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen.
18
c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
19
d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nur in Höhe von 5.414,95 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen.
20
aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Ausschüttungen.
21
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht sämtliche Ausschüttungen haftungsbegründend gewesen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 20.081,63 € gegenüber ihrer Haftsumme von 25.564,59 € (= 50.000 DM) nur um 5.482,96 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 5.414,95 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 59,65 € und weitere 8,36 € von der zweiten Ausschüttung haben die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nicht wieder begründet. Vor diesen Ausschüttungen war dem Kapitalkonto des Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 68,01 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits bestehender Haftsummenunterdeckung. Müsste der Beklagte - wie das Berufungsgericht meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44).
22
Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos des Beklagten folgende Berechnung: Haftsumme/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 € Datum Stand Ausschüttung Stand Gewinn/Verlust Kapitalkonto Kapitalkonto nachher 25.564,59 € in 1999: + 68,01 € 31.1.2000 25.632,60 € 59,65 € 25.572,95 € 31.7.2000 25.572,95€ 894,76 € 24.678,19 € in 2000: + 113,71 € 31.1.2001 24.791,90 € 894,76 € 23.897,14 € 31.7.2001 23.897,14 € 894,76 € 23.002,38 € in 2001: + 636,29 € 31.1.2002 23.638,67 € 894,76 € 22.743,91 € 31.7.2002 22.743,91 € 894,76 € 21.849,15 € in 2002: + 1.616,28 € 31.1.2003 23.465,43 € 894,76 € 22.570,67 € 31.7.2003 22.570,67€ 894,76 € 21.675,91 € in 2003: - 162,25 € 31.1.2004 21.513,66 € 383,47 € 21.130,19 € 31.7.2004 21.130,19€ 383,47 € 20.746,72 € in 2004: - 665,09 € 31.12.2004 20.081,63 €
23
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Kläger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind und jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gem. § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zugewiesen worden sind, hat der Kläger in seiner Beispielsrechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen, dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz , auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage der Steuerbilanzen hat der Kläger, was das Berufungsgericht übergangen hat, zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die in den Steuerbilanzen ausgewiesenen höheren Verluste für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB nicht maßgeblich seien. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte das Vorbringen des Klägers, soweit es für ihn günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat.
24
e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
25
aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 http://www.juris.de/jportal/portal/t/1hov/page/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoin - 12 - - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon , ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung , von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
26
bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 5.414,95 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist.
27
f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagte gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen aufrechnen.
28
aa) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon unzulässig.
29
Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden , als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
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bb) Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen , weil er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen , dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde , in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.
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Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesellschaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.
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4. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 €.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 311/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 9/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.