Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 18. März 2015 - 7 U 189/14

Tatbestand:

1

Am 19. Juni 2007 erhielten die Beklagten in einem drei Grundstücke betreffenden Zwangsversteigerungsverfahren den Zuschlag erteilt. Auf die Beschwerde der Klägerin hob das Landgericht mit Beschluss vom 17. September 2007, der ihr am 10. Oktober 2007 zugestellt wurde, den Zuschlagsbeschluss auf und erteilte der Klägerin den Zuschlag. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Beklagten wies der Senat mit Beschluss vom 15. Mai 2008 (V ZB 122/07, NJW-RR 2008, 1597) zurück.

2

Die Klägerin verlangt von den Beklagten für den Zeitraum vom 19. Juni 2007 bis 31. Mai 2008 Nutzungsersatz von 378.193,76 €. In dem vorliegenden Verfahren macht sie einen - in der Revisionsbegründung spezifizierten - Teilbetrag von 4.990 € geltend. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin sie weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestand zwar zwischen den Parteien ab dem 10. Oktober 2007 ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Zunächst habe der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum an den Grundstücken mit dem Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts an die Beklagten verloren , sodann hätten diese es durch die Senatsentscheidung vom 15. Mai 2008 rückwirkend zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses des Landgerichts am 10. Oktober 2007 an die Klägerin verloren; damit sei auch ihr Besitzrecht erloschen. Aber die weiteren Voraussetzungen der §§ 987 ff. BGB lägen nicht vor. Ein Anspruch nach § 987 Abs. 1 BGB bestehe nicht, weil die Klägerin keine auf ihr Eigentum gestützte Klage auf Herausgabe der Grundstücke erhoben habe. Die entsprechende Anwendung der Vorschrift sei nicht möglich; zwar sei die von der Klägerin gegen den Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts eingelegte Beschwerde im Ergebnis auf dasselbe Ziel gerichtet gewesen wie die Herausgabeklage eines Eigentümers nach § 985 BGB, aber die rechtliche Stellung desjenigen, gegen den die Herausgabeklage erhoben werde, sei mit der rechtlichen Stellung des Beschwerdegegners in einem gegen den Zuschlagsbeschluss gerichteten Beschwerdeverfahren nur teilweise vergleichbar. Dieser sei nämlich, anders als der bloße Besitzer, Eigentümer und verliere sein Recht erst später rückwirkend, ohne vorher zur Herausgabe verpflichtet zu sein.

Demzufolge habe der Beschwerdeführer eine schwächere Rechtsstellung als der Herausgabekläger. Einen Anspruch nach § 988 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, dass eine unentgeltliche Besitzerlangung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht vorliege. Mangels positiver Kenntnis von dem Verlust ihres Besitzrechts hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten nach § 990 BGB verneint.

II.

4

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Den - etwaigen - Mangel der in den Tatsacheninstanzen unterbliebenen hinreichenden Individualisierung des geltend gemachten Teilbetrags (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 19. Juni 2000, II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719) hat die Klägerin in der Revisionsbegründung in zulässiger Weise geheilt (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 1978, V ZR 44/77, WM 1979, 147).

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vom 10. Oktober 2007 bis zum 31. Mai 2008 zwischen den Parteien ein Eigentümer -Besitzer-Verhältnis im Sinne von §§ 987 ff. BGB bestand.

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a) Ursprünglich war der Vollstreckungsschuldner Eigentümer der versteigerten Grundstücke. Mit der Verkündung des Beschlusses, in welchem das Vollstreckungsgericht den Beklagten den Zuschlag erteilt hat, erlangten diese nach §§ 89, 90 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG das Eigentum, allerdings unter der Voraussetzung , dass der Zuschlagsbeschluss nicht im Beschwerdeweg rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 Halbs. 2 ZVG). Zu einer solchen Aufhebung ist es hier gekommen; die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts, in welcher der Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts aufgehoben worden ist, ist durch den die dagegen erhobene Rechtsbeschwerde zurückweisenden Beschluss des Senats vom 15. Mai 2008 rechtskräftig geworden. Damit haben die Beklagten ihr Eigentum rückwirkend zum 19. Juni 2007 verloren (vgl. OLG Celle WM 2006, 2039, 2041 m.w.N.; Stöber, ZVG 19. Aufl. § 90 Anm. 2.3). Das hat allerdings - entgegen der von der Klägerin bei der Berechnung ihrer Gesamtforderung vertretenen Auffassung, die das Amtsgericht geteilt hat - nicht zur Folge, dass die Klägerin das Eigentum rückwirkend zu demselben Zeitpunkt erlangt hat. Denn ihr wurde der Zuschlag erstmals in der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts erteilt, und diese wurde nach § 104 ZVG mit der Zustellung an sie wirksam, also am 10. Oktober 2007. Damit erlangte die Klägerin das Eigentum. In dem dazwischen liegenden Zeitraum war der Vollstreckungsschuldner Eigentümer (Stöber, aaO, § 90 Anm. 6.3; Korintenberg/Wenz, ZVG, 6. Aufl. § 90 Anm. 4).

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b) Die Beklagten waren bis zum 31. Mai 2008 Besitzer der Grundstücke. Da sie sich auf einen anderen Rechtsgrund für das Besitzrecht als ihr - vermeintliches - Eigentum nicht berufen und ein solcher auch nicht ersichtlich ist, haben sie mit dem Verlust des Eigentums auch ihr Recht zum Besitz rückwirkend verloren. Damit sind die Voraussetzungen für das Bestehen eines Eigentümer -Besitzer-Verhältnisses gegeben.

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c) Hiergegen wenden sich die Beklagten in der Revisionserwiderung erfolglos mit der Erwägung, in dem Fall der rückwirkenden Wiederherstellung des Eigentums fehle es an der Voraussetzung für Ansprüche nach §§ 987 ff. BGB, dass zur Zeit der Tatbestandsverwirklichung ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB bestehe, denn es handele sich nur um eine fiktive Vindikationslage. Dies verkennt, dass die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auch dann anwendbar sind, wenn der Eigenbesitzer von Anfang an nicht zum Besitz berechtigt war, weil sein Eigentumserwerb z.B. nach § 142 Abs. 1 BGB oder - wie hier - nach § 90 Abs. 1 Halbs. 2 ZVG rückwirkend entfallen ist (OLG Celle aaO; MünchKomm-BGB/Baldus, 5. Aufl., vor §§ 987-1003 Rdn. 18; Palandt /Bassenge, BGB, 69. Aufl., Vorb. v. § 987 Rdn. 7; Kaiser, NJW 2007, 2823, 2824).

10

3. Einen Anspruch nach § 990 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Die Beklagten waren weder bei dem Erwerb des Besitzes bösgläubig im Sinne der Vorschrift, noch erlangten sie später Kenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung.

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a) Bösgläubigkeit beim Besitzerwerb liegt dann vor, wenn in diesem Zeitpunkt dem Besitzer die fehlende Besitzberechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war (siehe nur Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 990 Rdn. 10 mit umfangreichen Nachweisen). Daran fehlt es hier; die Beklagten haben den Besitz aufgrund des ihnen erteilten Zuschlags erlangt und waren deshalb zunächst zum Besitz berechtigt. Dass diese Berechtigung rückwirkend entfiel, wussten sie beim Besitzerwerb nicht und mussten es auch nicht wissen.

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b) Entgegen der Ansicht der Revision haben sie von dem Wegfall ihrer Besitzberechtigung nicht durch den Beschluss vom 20. November 2007 Kenntnis erlangt, mit dem die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen die ihren Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Beschwerdeentscheidung vom 17. September 2007 zurückweisende Entscheidung des Vollstreckungsgerichts zurückgewiesen worden ist. Zwar hat das Landgericht darin u.a. ausgeführt, dass die Wirkungen des den Beklagten erteilten Zuschlags mit der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung rückwirkend wegfallen. Aber es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten diesen Ausführungen entnommen haben, sie seien während des von dem Landgericht so bezeichneten "Schwebezustands" bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung nicht zum Besitz berechtigt. Ein redlich und vom eigenen Vorteil nicht beeinflusst Denken- der, auf dessen Überzeugung es ankommt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031), konnte der Entscheidung des Landgerichts allenfalls die Möglichkeit des Wegfalls des Besitzrechts entnehmen. Positive Kenntnis von dem Wegfall konnten die Ausführungen des Landgerichts jedoch schon deshalb nicht verschaffen, weil sie keine Einschätzung der Erfolgsaussichten der gegen seine Beschwerdeentscheidung eingelegten Rechtsbeschwerde enthalten.

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4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch einen Anspruch nach § 987 Abs. 1 BGB verneint.

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a) Die unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheitert daran, dass die Klägerin gegen die Beklagten keine auf Herausgabe der Grundstücke gerichtete Klage erhoben hat. Das sieht auch die Revision nicht anders.

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b) Die entsprechende Anwendung ist jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts möglich.

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aa) Seine Auffassung, dass zwar die von der Klägerin gegen den Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts eingelegte Beschwerde auf dasselbe Ziel wie eine Herausgabeklage nach § 985 BGB gerichtet gewesen sei, dass aber die Rechtsstellung der Klägerin als Beschwerdeführerin schwächer sei als die Rechtsstellung desjenigen, der als Eigentümer einen Besitzer auf Herausgabe der Sache verklagt habe, trägt die Entscheidung nicht. Denn auf die Wirkungen der Zuschlagsbeschwerde kommt es nicht an, weil sie vor dem Entstehen des Eigentümer-Besitz-Verhältnisses erhoben wurde. Ansprüche nach §§ 987 ff. BGB setzen jedoch voraus, dass zur Zeit der Tatbestandsverwirklichung ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, also eine Vindikationslage besteht (Senat, Urt. v. 14. März 2008, V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1398 m.w.N.). Das war seit dem 10. Oktober 2007 der Fall.

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bb) Eine den in § 987 BGB geregelten Anspruchsvoraussetzungen vergleichbare Situation entstand für die Parteien in dem Zeitpunkt, in welchem den Beklagten die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts zugestellt wurde.

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(1) Diese trat an die Stelle der Herausgabeklage. Denn die Klägerin musste - und konnte wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses - eine solche Klage nicht erheben. Die in der Beschwerdeentscheidung enthaltene Zuschlagsentscheidung ist ein Vollstreckungstitel, aus dem die Klägerin gegen die Beklagten die Zwangsvollstreckung auf Räumung und Herausgabe der Grundstücke betreiben konnte (§ 93 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Insoweit hatte die Klägerin sogar eine stärkere Rechtsstellung als ein Herausgabekläger.

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(2) An die Stelle der Rechtshängigkeit trat die Zustellung der Beschwerdeentscheidung an die Beklagten. Von diesem Zeitpunkt an mussten sie mit der Herausgabevollstreckung rechnen. Ihre Rechtsstellung war schwächer als die eines Herausgabebeklagten, der nach Rechtshängigkeit der Klage mit einer Verurteilung zur Herausgabe rechnen muss und deshalb nach § 987 BGB haftet.

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5. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch nach § 988 BGB verneint.

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a) Es hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - übersehen, dass zur Herausgabe von Nutzungen nicht nur der nicht berechtigte Besitzer verpflichtet ist, der seinen Besitz unentgeltlich erworben hat, sondern auch der Besitzer, der seinen Besitz ohne Rechtsgrund erlangt hat (BGHZ 10, 350, 357; Senat, Urt. v. 22. Juni 1973, V ZR 146/71, WM 1973, 1047, 1048 m.w.N.). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist es nur folgerichtig, § 988 BGB auch dann anzuwenden, wenn der Ersteher das versteigerte Grundstück aufgrund des mit dem Zuschlag eingetretenen Eigentumserwerb (§ 90 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG) in Besitz genommen hat und die Zuschlagsentscheidung im Beschwerdeweg rückwirkend aufgehoben wird (Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 90 Rdn. 7; Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 2. Aufl., § 43 I b; Steiner/Eickmann, ZVG, 9. Aufl., § 90 Rdn. 29; Stöber, aaO, Anm. 6.3; vgl. auch Korintenberg/Wenz, aaO, § 90 Anm. 4). Denn auch in diesem Fall fehlt dem Besitzerwerb von Anfang an der Rechtsgrund. Die Herausgabe hat, wenn der Zuschlag - wie hier - im Beschwerdeweg einem anderen Ersteher erteilt wurde, bis zur Wirksamkeit der rechtskräftigen Beschwerdeentscheidung (§ 104 ZVG) an den Vollstreckungsschuldner als bisherigen Grundstückseigentümer und von diesem Zeitpunkt ab an den anderen Ersteher als neuen Grundstückseigentümer zu erfolgen (Stöber aaO).

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b) Wegen der Haftung der Beklagten auch nach § 987 BGB (siehe vorstehend unter 4.) betrifft der Anspruch der Klägerin nach § 988 BGB den Zeitraum , der zwischen dem Entstehen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (10. Oktober 2007) und dem Entstehen des Anspruchs nach § 987 BGB (Zustellung der Beschwerdeentscheidung an die Beklagten) liegt.

III.

23

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die - aus seiner Sicht zu Recht - bisher unterbliebenen Feststellungen zu der Höhe des Anspruchs treffen kann. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch RiBGH Dr. Roth ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.

Krüger
Vorinstanzen:
AG Nordhausen, Entscheidung vom 07.10.2008 - 23 C 573/08 -
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 14.05.2009 - 1 S 244/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Rückzahlung eines Teilbetrages von 70.000,00 DM einer von der D. Bank AG auf erstes Anfordern an die C. GmbH (C. GmbH) ausgezahlten und von dieser an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts M.straße 50 (im folgenden: Gesellschaft oder Grundstücksgesellschaft) weitergeleiteten Bürgschaftssumme.
Die Beklagten sind seit Juni 1991 Gesellschafter jener Gesellschaft, die Eigentümerin des Grundstücks M.straße 50 in B. war. Weitere Gesellschafterin und zugleich Geschäftsführerin der Gesellschaft war die Co.
GmbH (Co. GmbH). Die von der Gesellschaft als Generalunternehmerin eingeschaltete C. GmbH, deren Geschäftsführer P. R. auch die Geschäfte der Co. GmbH führte, erteilte der Zedentin der Klägerin, der Da. GmbH (Da. GmbH), im Juli 1991 den Auftrag für die Rohbauarbeiten eines Wohn- und Geschäftshauses , das auf dem Gesellschaftsgrundstück errichtet werden sollte. Die D. Bank AG übernahm die von der Da. GmbH der C. GmbH zu stellende Ausführungsbürgschaft auf erstes Anfordern über 719.340,47 DM.
Nachdem die Da. GmbH den Rohbauvertrag wegen Baubehinderung im November 1991 gekündigt hatte, schlossen die C. GmbH, vertreten durch P. R., und die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die Co. GmbH, diese vertreten durch P. R., am 14. Januar 1992 eine Abtretungsvereinbarung , mit der die C. GmbH ihre Ansprüche gegen die D. Bank AG aus der Bürgschaft (neben etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen die Da. GmbH) zur Sicherung eventueller Mehrkosten aus der erforderlichen neuen Auftragsvergabe an die Grundstücksgesellschaft abtrat. Letztere ermächtigte die C. GmbH, die Forderung aus der Bürgschaft einzuziehen. Auf Aufforderung der C. GmbH zahlte die D. Bank AG dieser im Juni 1992 die Bürgschaftssumme unter Vorbehalt der Rückforderung aus, belastete die Da. GmbH mit dem entsprechenden Betrag und trat dieser den Rückzahlungsanspruch ab. Die C. GmbH veranlaßte , daß die Bürgschaftssumme Anfang September 1992 der Grundstücksgesellschaft überwiesen wurde.
Die Da. GmbH erwirkte gegen die C. GmbH ein 1995 rechtskräftig gewordenes Urteil auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme, ohne daraus jedoch noch vollstrecken zu können. Die C. GmbH wurde im Sep-
tember 1995 im Handelsregister gelöscht, die Löschung der Co. GmbH erfolgte im November 1996. 1997 trat die Da. GmbH ihre Ansprüche aus unberechtigter Inanspruchnahme der Bürgschaft an die Klägerin ab.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten. Ihre zunächst auf positive Vertragsverletzung und ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Klage blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Ihre Berufung, mit der sie auch eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH durch die Grundstücksgesellschaft geltend gemacht hat, führte zur Verurteilung der Beklagten. Mit ihrer Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hafteten als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft, die für Schadensersatzansprüche der Klägerin einzustehen habe bzw. der die Bürgschaftssumme unberechtigt zugeflossen sei, als Gesamtschuldner, und zwar sowohl aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 BGB, jedenfalls in Verbindung mit § 822 BGB, als auch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB. Für die Auszahlung der Bürgschaftssumme an die C. GmbH habe ein Rechtsgrund nicht bestanden. Der C. GmbH hätten, wie im Rechtsstreit 15 O 844/92 des Landgerichts B. festgestellt worden sei, wegen der Nichtausführung der Rohbauarbeiten keine Ansprüche gegen die Da. GmbH zugestanden , jedenfalls seien solche Ansprüche im vorliegenden Verfahren nicht einmal vorgetragen worden. Auch Schadensersatzansprüche der Grundstücks-
gesellschaft gegen die C. GmbH seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Tatbestand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Da. GmbH sei erfüllt, weil der Geschäftsführer der C. GmbH die Bürgschaftssumme eingezogen habe, obwohl der C. GmbH keine durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche erwachsen seien, und er das Geld zu einem Zeitpunkt an die Grundstücksgesellschaft weitergeleitet habe, in dem die C. GmbH bereits überschuldet und konkursreif gewesen sei.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.
1. Mit Recht rügt die Revision allerdings die Annahme eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs der Klägerin.
Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil es an einer Leistung der D. Bank AG an die Grundstücksgesellschaft fehlt. Die Bürgschaftssumme wurde an die C. GmbH gezahlt. Die Abtretung der Forderung an die Grundstücksgesellschaft verbunden mit der Ermächtigung der C. GmbH zu ihrer Einziehung konnte daran nichts ändern. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung selbst einer auf Anweisung des Zedenten an den Zessionar erfolgten Leistung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten stattzufinden, nicht zwischen dem Schuldner und dem Zessionar (BGHZ 105, 365, 369; BGHZ 122, 46, 50). Etwas anderes gilt nur, wenn der Zessionar die Leistung an sich veranlaßt oder maßgeblich durch sein Drängen initiiert hat (BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 - IV b ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162; Urt. v. 25. September 1996 - VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461, 464), wofür es hier jedoch an Anhaltspunkten fehlt.
Auch ein Anspruch aus § 822 BGB kommt nicht in Betracht. Er setzt neben der Unentgeltlichkeit der Weiterleitung des Erlangten voraus, daß der Erstempfänger aus Rechtsgründen nicht haftet (BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - III ZR 288/96, NJW 1999, 1026, 1028), was der Fall ist, wenn er sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB. Die Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB war der C. GmbH jedoch verwehrt, weil sie der verschärften Haftung analog § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB unterlag. Denn die Leistung der D. Bank AG erfolgte unter Vorbehalt der Rückforderung, und ein Widerspruch der C. GmbH insoweit ist nicht ersichtlich (BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 aaO).
2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Klägerin gegen die Grundstücksgesellschaft aus § 826 BGB bejaht.

a) Die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH liegt in der Einforderung der Bürgschaftssumme durch die C. GmbH und der Weiterleitung an die Gesellschaft durch den Geschäftsführer R. in seiner Doppelrolle als Geschäftsführer der C. GmbH und zugleich der geschäftsführenden Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft.
Der Grundstücksgesellschaft stand ein entsprechender Zahlungsanspruch gegen die C. GmbH nicht zu; die C. GmbH besaß keine Forderung gegen die Da. GmbH, die sie zur Inanspruchnahme der Bürgschaft berechtigt hätte. Die Weiterleitung des Geldes an die Grundstücksgesellschaft erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die C. GmbH überschuldet und konkursreif war. Letzteres hat das Berufungsgericht auf Grund des Sachvortrags der Klägerin und der dazu eingereichten Unterlagen rechtsfehlerfrei festgestellt ; insoweit erhebt die Revision keine Bedenken. Entsprechendes gilt für
die Feststellung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Grundstücksgesellschaft gegen die C. GmbH sei nicht geltend gemacht worden.
Entgegen der Revision geht das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler davon aus, daß der Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht schlüssig vorgetragen ist. Die Beklagten haben eine Aufstellung der Kosten, die die Da. GmbH für die Rohbauarbeiten veranschlagt hatte, und der nach Einschaltung einer neuen Generalübernehmerin und Beauftragung eines neuen Bauunternehmens tatsächlich entstandenen Kosten vorgelegt und behauptet, der die veranschlagten Kosten übersteigende Mehrbetrag von rund 892.000,00 DM sei der der Gesellschaft durch das Verhalten der Da. GmbH entstandene Schaden. Sie haben jedoch nicht im einzelnen dargelegt, daß und weshalb die Kündigung des Bauvertrages durch die Da. GmbH unberechtigt und für die Entstehung der Mehrkosten ursächlich war.
Daß die Entgegennahme der Bürgschaftssumme durch die Gesellschaft unter diesen - dem für die Geschäftsführerin der Gesellschaft wie für die C. GmbH handelnden P. R. bekannten - Umständen gegen die guten Sitten verstieß, kann keinem Zweifel unterliegen. Dabei handelte R. vorsätzlich und in dem Bewußtsein, den Bürgschaftsbetrag damit zum Schaden der Da. GmbH deren Zugriff zu entziehen. Deshalb geht auch die Rüge der Revision fehl, bei den Feststellungen des Berufungsgerichts, R. habe das Geld an der C. GmbH vorbei auf die Grundstücksgesellschaft übergeleitet , um so den Zugriff der Gläubiger der C. GmbH darauf zu verhindern , handele es sich um unhaltbare, durch Parteivorbringen nicht gedeckte bloße Behauptungen des Gerichts.

b) Die Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft, die Co. GmbH, muß sich das deliktische Handeln ihres Geschäftsführers R. nach § 31 BGB ebenso zurechnen lassen wie die Grundstücksgesellschaft in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung das Handeln ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin. Verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne der Vorschrift kann auch eine juristische Person sein, wenn diese wie im vorliegenden Fall zur Geschäftsführung berechtigte Gesellschafterin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist.
aa) Nach einer älteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll allerdings die Vorschrift des § 31 BGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar sein, weil sie, anders als die offene Handelsgesellschaft oder die Kommanditgesellschaft, zu wenig körperschaftlich organisiert sei, als daß man die für sie handelnden Gesellschafter als ihre "Organe" bezeichnen könnte (BGHZ 45, 311, 312). Die darin zum Ausdruck kommende - inzwischen nahezu durchweg abgelehnte (Nachweise bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 II 4, S. 1782 f.) - Auffassung ist geprägt von der damals herrschenden Meinung, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit absprach und eine akzessorische persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht kannte. Damit schien der Weg versperrt, über § 31 BGB deliktisches Handeln eines Gesellschafters der Gesellschaft zuzurechnen und im Gefolge deren Gesellschafter akzessorisch für die Verbindlichkeit haften zu lassen.
bb) Diese Auffassung ist jedenfalls durch den inzwischen mit Zustimmung aller anderen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs vollzogenen Wandel im Verständnis der Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Haftungsverfassung (Senat, BGHZ 146, 341) überholt. Danach besitzt die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet; in diesem Rahmen ist sie im Zivilprozeß aktiv und passiv parteifähig. Für die danach von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verbindlichkeiten in deren jeweiligen Bestand haften ihre Gesellschafter persönlich als Gesamtschuldner.
Es gibt keinen überzeugenden Grund, diese Haftung - anders als bei der OHG, bei der die Haftung der Gesellschaft auch für gesetzliche Verbindlichkeiten , insbesondere auch für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten ihrer Gesellschafter, und die entsprechende Anwendbarkeit des § 31 BGB heute allgemein anerkannt sind - auf rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten zu beschränken (Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978; Grunewald, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. Rdn. 113; Habersack, BB 2001, 477, 481; Hadding; ZGR 2001, 712, 725 f., 735 f.; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998 f.; Ulmer, ZIP 2001, 585, 597; Wiedemann, JZ 2001, 661, 663). Für die Ausdehnung auf gesetzliche Verbindlichkeiten spricht insbesondere der Gedanke des Gläubigerschutzes (Ulmer aaO): anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründung können sich die Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldner nicht aussuchen; dann aber muß erst recht wie bei vertraglichen Verbindlichkeiten das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfügung stehen.
Die ausnahmslose Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten ist zudem im Modell der akzessorischen Haftung angelegt; ohne sie bliebe die Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unvollkommen. Die Haftung für deliktisches Handeln eines Gesellschafters, soweit dieses nach § 31 BGB der Gesellschaft zugerechnet werden kann, ist den übrigen Gesellschaftern
auch zumutbar, weil sie in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmitglieder entscheidenden Einfluß besitzen (Ulmer aaO).
Die Stimmigkeit dieses Verständnisses wird im übrigen auch durch die Möglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung der gewerblich tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG belegt. Denn eine solche Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, §§ 105 Abs. 1, 1 HGB. Da dieser Übergang sich oft gleitend vollzieht und die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen nur durch eine wertende Beurteilung festzustellen ist, läßt sich der Zeitpunkt, ab dem es sich nicht mehr um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um eine OHG handelt, selten exakt bestimmen. Da sich zudem die Umwandlung auch in umgekehrter Richtung vollziehen kann, wäre es mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit für Gesellschafter wie Gläubiger unvereinbar, OHG und Gesellschaft bürgerlichen Rechts, was die Geltung des § 31 BGB betrifft, unterschiedlich zu behandeln.
Röhricht Goette Kurzwelly Münke Graf

Tatbestand:

1

Die Kläger machen gegen die Beklagten Zahlungsansprüche wegen nicht durchgeführter Renovierungsarbeiten nach einem beendeten Gewerberaummietverhältnis geltend. Die Beklagten begehren im Wege der Widerklage die Rückzahlung einer seitens der Kläger eingezogenen Mietbürgschaft.

2

Die Beklagten mieteten von den Klägern Geschäftsräume zum Betrieb eines medizinischen Therapiezentrums. Das Mietverhältnis endete aufgrund einer von den Beklagten erklärten Kündigung am 31. Oktober 2009. Der Mietvertrag enthält in § 6 Ziffer 2 folgende Bestimmung: "Die Schönheitsreparaturen, die Instandhaltung und die Instandsetzung (einschließlich etwa erforderlicher Erneuerungen) des Mietobjekts übernehmen die Mieter auf eigene Kosten. Hierzu gehören insbesondere - jedoch nicht ausschließlich - das Streichen der Wände und Decken, das vorherige Tapezieren der Wände und Decken bei nicht mehr tragfähigen Tapeten, das Streichen der Heizkörper einschließlich Heizrohre, der Innen- und Außentüren und Tore. Diese Arbeiten sind nach Bedarf, spätestens jedoch - unabhängig vom tatsächlichen Zustand der Räume und Bereiche - für Küchen, Bäder und WC nach drei Jahren, für alle sonstigen Räume und Bereiche alle fünf Jahre, durchzuführen. Teppichböden und sonstige Bodenbeläge sind nach Bedarf, Teppichböden spätestens alle 5 Jahre, zu erneuern. Die Instandhaltung und Instandsetzung umfasst darüber hinaus, jedoch nicht abschließend , Sonnenschutz, Lampen und Leuchtmittel, Lüftungs- und Klimaanlagen sowie weitere haustechnische Einrichtungen, dagegen nicht Dach und Fach im Übrigen."

3

§ 13 Ziffer 1 des Mietvertrags enthält bezüglich der Beendigung des Mietverhältnisses die nachfolgende Regelung: "Die Mieter sind verpflichtet, das Mietobjekt am letzten Tag des Mietverhältnisses geräumt und vollständig renoviert zurückzugeben. Insbesondere haben die Mieter Beschädigungen des Mietobjektes , die die Mieter oder deren Erfüllungsgehilfen schuldhaft verursacht haben, zu beseitigen. Geschuldet ist die Rückgabe un- ter vollständiger Wiederherstellung des bei Beginn des Mietverhältnisses gegebenen Zustandes. Die Mieter haben daher insbesondere , und zwar unabhängig von der Mietdauer sowie dem Zeitpunkt der letzten Renovierung, die in § 6 aufgeführten Arbeiten in den Mieträumen durchzuführen."

4

Mit Schreiben vom 25. September 2009 teilten die Kläger den Beklagten mit, dass sie im Zuge der beabsichtigten Neuvermietung des Objekts umfangreiche Umbau- und Renovierungsarbeiten durchführen und sie deshalb von den Beklagten an Stelle der geschuldeten Schönheitsreparaturen und Renovierungsarbeiten den hierfür noch zu ermittelnden Geldbetrag einfordern würden. Am 16. November 2009 räumten die Beklagten die Mieträume, ohne Schönheitsreparaturen oder Renovierungsarbeiten erbracht zu haben. Zu einer Neuvermietung der Räumlichkeiten kam es in der Folgezeit nicht. Am 30. März 2011 veräußerten die Kläger das Mietobjekt, ohne zuvor Umbaumaßnahmen durchgeführt zu haben. Am 12. April 2011 zogen die Kläger eine von den Beklagten bestellte Mietbürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 81.602,18 € ein.

5

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger die in einem selbständigen Beweisverfahren ermittelten Renovierungskosten in Höhe von 131.942,08 € inklusive Umsatzsteuer, auf die sie sich den Bürgschaftsbetrag anrechnen lassen, sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die Beklagten begehren mit der Widerklage die Erstattung des Bürgschaftsbetrags.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert, die Beklagten zur Zahlung der ermittelten Renovierungskosten sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in ZMR 2013, 882 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt:

9

Den Klägern stehe gegen die Beklagten ein Ausgleichsanspruch in der geltend gemachten Höhe aufgrund einer ergänzenden Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrags zu.

10

Durch die Regelungen in §§ 6 und 13 des Mietvertrags sei die Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen sowie von Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen wirksam auf die Beklagten übertragen worden. Bei diesen Klauseln handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen , sondern um eine Individualvereinbarung, gegen deren Wirksamkeit keine Bedenken bestünden. Dies ergebe sich aus dem unstreitigen Vortrag beider Parteien und den von den Parteien insoweit vorgelegten Urkunden. Die in den §§ 6, 13 des Vertrags enthaltenen Klauseln könnten daher nur unter den Voraussetzungen des § 138 BGB als unwirksam angesehen werden. Eine die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitende Benachteiligung der Beklagten aufgrund der vertraglich übernommenen Instandsetzungsverpflichtung und Übernahme von Schönheitsreparaturen sei jedoch weder erkennbar noch dargetan.

11

Der Ausgleichsanspruch der Kläger beruhe auf einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB. Er entfalle nicht dadurch, dass die Beklagten das Objekt veräußert hätten, ohne zuvor tatsächlich Umbaumaßnahmen durchgeführt zu haben. Die Kläger hätten den Beklagten unstreitig mit Schreiben vom 25. September 2009 mitgeteilt, dass sie im Zuge der beabsichtigten Neuvermietung des Objekts umfangreiche Umbau- und Renovierungsarbeiten durchführen und deshalb an Stelle der Durchführung der Schönheitsreparaturen und Renovierungsarbeiten den hierfür noch zu ermittelnden Geldbetrag von den Beklagten einfordern würden. Der sich aus der ergänzenden Vertragsauslegung ergebende Zahlungsanspruch des Vermieters entstehe, sobald der Mieter von der Absicht des Vermieters, die Mieträume umzubauen, Kenntnis erlange. Er werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Mieter in Kenntnis der Umbauabsichten des Vermieters vor Rückgabe renoviere oder sich zur Renovierung nach dem Umbau bereit erkläre. Der danach spätestens mit Ende des Mietverhältnisses am 31. Oktober 2009 entstandene Anspruch sei nicht dadurch untergegangen, dass die Kläger das Objekt rund 1 1/2 Jahre später veräußert hätten, ohne zuvor tatsächlich Umbaumaßnahmen durchgeführt zu haben. Dies gelte bereits deshalb, weil objektiv die Durchführung von Schönheitsreparaturen und Instandsetzungsarbeiten mit einer Wertsteigerung des Objekts verbunden sei, so dass der Anspruch auf Zahlung eines Geldausgleichs im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht durch einen späteren Verkauf des Objekts entfalle.

12

Der Zahlungsanspruch des Vermieters umfasse den Betrag, den der Mieter hätte aufwenden müssen, wenn er seiner Vertragspflicht nachgekommen wäre. Nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens beliefen sich die Kosten der Mängelbehebung inklusive Mehrwertsteuer auf 131.942,08 €. Diesem Zahlungsanspruch könnten die Beklagten nicht entgegenhalten, dass sie die Schönheitsreparaturen in Eigenarbeit ausgeführt hätten bzw. durch Be- kannte hätten ausführen lassen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden , dass der Mieter, der Schönheitsreparaturen in Eigenarbeiten ausgeführt hätte oder durch Bekannte hätte ausführen lassen, nur die Materialkosten und einen Betrag, den er für deren Arbeitsleistung hätte aufwenden müssen, schulde. Die Zahlungspflicht des Mieters sei aber nur dann auf die geringeren Kosten für die Eigenleistungen begrenzt, wenn er erfüllungsbereit sei. Bestreite er dagegen die Wirksamkeit der Renovierungsklausel und lehne er die Durchführung von Schönheitsreparaturen ab, so könne der Vermieter den Betrag verlangen, den er zur Ersatzvornahme hätte aufwenden müssen. Hier hätten die Beklagten in einem Parallelprozess mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. Januar 2009 die Kläger ausdrücklich "bereits jetzt" darauf hingewiesen, dass sie bei Mietende zur Durchführung der Schönheitsreparaturen nicht verpflichtet seien. Außerdem sei der Vortrag der Beklagten, sie hätten die erforderlichen Instandsetzungsarbeiten und Schönheitsreparaturen in Eigenleistung mit Hilfe der Familie der Beklagten zu 2 ausführen lassen, nicht hinreichend substantiiert.

II.

13

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

14

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass den Klägern als Ausgleich für nicht ausgeführte Schönheitsreparaturen und Renovierungsarbeiten ein Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht. Unabhängig davon, ob durch §§ 6 und 13 des Mietvertrags diese Pflichten überhaupt wirksam auf die Beklagten übertragen wurden (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 151, 13 = NJW 2002, 2383, 2384; vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 864 und vom 18. März 2009 - XII ZR 200/06 - NJW-RR 2009, 947 Rn. 19), ergibt sich ein solcher Anspruch der Kläger weder im Wege der ergänzenden Auslegung des Mietvertrags noch aus einer anderen Anspruchsgrundlage. Deshalb kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob es sich bei den Regelungen in den §§ 6 und 13 des Mietvertrags um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt oder diese Vertragsbestimmungen individuell ausgehandelt worden sind, dahinstehen.

15

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Senats, im Wege der ergänzenden Auslegung des Mietvertrags ein Anspruch des Vermieters auf Geldersatz für vom Mieter geschuldete und nicht erbrachte Reparatur - und Instandsetzungsmaßnahmen ergeben kann, wenn dieser bei Auszug die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen nicht ausführt, weil der Vermieter die Mieträume anschließend umbauen will und der Mietvertrag für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung enthält (Senatsurteil BGHZ 151, 53 = NJW 2002, 2383; BGHZ 77, 301, 304 f. = NJW 1980, 2347, 2348; BGHZ 92, 363, 369 ff. = NJW 1985, 480, 481; BGH Urteil vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03 - NJW 2005, 425, 426). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass der zum Umbau entschlossene Vermieter nicht mehr an einer Sachleistung des Mieters interessiert ist. Es wäre widersinnig, den Vermieter an dem Anspruch auf Erfüllung der von dem Mieter vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen festzuhalten, obwohl bei Erfüllung dieser Pflicht das Geschaffene alsbald wieder zerstört würde. Andererseits würde es jedoch regelmäßig in Widerspruch zu dem Inhalt des Mietvertrags stehen, den Mieter von seiner Verpflichtung zu befreien, ohne dass er hierfür einen Ausgleich entrichten müsste. Denn die im Vertrag übernommene Verpflichtung des Mieters zur Vornahme der Schönheitsreparaturen stellt sich im Regelfall als Teil des Entgelts dar, das er als Gegenleistung für die Leistung des Vermieters zu entrichten hat. Enthält der Mietvertrag für den Fall des Umbaus des Mietob- jekts keine ausdrückliche Vereinbarung, kann eine vorliegende Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Dabei entspricht es nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien, dem Vermieter anstelle des wirtschaftlich sinnlos gewordenen Anspruchs auf Durchführung von Schönheitsreparaturen einen entsprechenden Geldanspruch zu geben (Senatsurteil BGHZ 151, 53 = NJW 2002, 2383; BGHZ 77, 301, 304 f. = NJW 1980, 2347, 2348; BGHZ 92, 363, 369 ff. = NJW 1985, 480, 481; BGH Urteil vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03 - NJW 2005, 425, 426).

16

b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch auf Fälle, in denen der Vermieter entgegen einer im Zeitpunkt der Fälligkeit der Renovierungsarbeiten geäußerten Absicht von einem Umbau der Mietsache letztlich absieht, nicht übertragbar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Mietvertrag daher nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, dass dem Vermieter anstelle der von dem erfüllungsbereiten Mieter geschuldeten Renovierungsarbeiten ein Ausgleichsanspruch zusteht.

17

aa) Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist das Bestehen einer Regelungslücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit der Bestimmungen des Rechtsgeschäfts, die nicht durch die Heranziehung von Vorschriften des dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann. Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt aber nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung muss sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem Gesamtzusammenhang des Vereinbarten ergeben, so dass ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrags tatsächlich Vereinbarten stehen würde. Zudem darf die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer wesentlichen Erweiterung des Vertragsinhaltes führen (Senatsurteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10 - NJW 2012, 844 Rn. 24 mwN).

18

bb) Eine solche planwidrige Regelungslücke, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden kann, besteht nicht, wenn das Mietobjekt entgegen der Ankündigung des Vermieters tatsächlich nicht umgebaut wird.

19

(1) Haben die Mietvertragsparteien keine ausdrückliche Vereinbarung über einen Ausgleichsanspruch des Vermieters getroffen, falls bei Beendigung des Mietverhältnisses die vom Mieter übernommenen Renovierungsarbeiten wegen eines Umbaus der Mietsache nicht ausgeführt werden, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme eines entsprechenden Ausgleichsanspruchs des Vermieters im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung deshalb gerechtfertigt, weil einerseits die vom Mieter geschuldeten Arbeiten wegen des Umbaus des Mietobjekts für den Vermieter bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich wertlos wären und deshalb dem Mieter wegen des fehlenden Leistungsinteresse des Vermieters nicht mehr zugemutet werden können (vgl. auch Staudinger/Emmerich BGB [2010] § 535Rn. 117). Andererseits wäre aber eine kompensationslose Befreiung des Mieters von dieser vertraglichen Verpflichtung unbillig, da die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf ihn bei der Kalkulation der Miete berücksichtigt worden ist und daher einen Teil der vom Mieter für die Gebrauchsüberlassung zu erbringenden Gegenleistung darstellt (vgl. BGHZ 96, 141, 145 f. = NJW 1986, 309, 310). Der entscheidende Gesichtspunkt für den Ausgleichsanspruch ist dabei nicht, dass der zum Umbau entschlossene Vermieter subjektiv kein Interesse mehr an der Erfüllung der vom Mieter übernommenen Renovierungspflicht hat, sondern dass der Mieter aufgrund des vom Vermieter veranlassten Umbaus des Mietobjekts von einer vertraglich übernommenen Verpflichtung befreit würde, die während der Mietzeit zu einer geringeren Miete geführt hat. In dieser besonderen Situation ist eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil davon ausgegangen werden kann, dass die Vertragsparteien nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte vereinbart hätten, dem Vermieter anstelle des wirtschaftlich sinnlos gewordenen Anspruchs auf Durchführung von Renovierungsarbeiten einen entsprechenden Geldanspruch zu geben (vgl. BGHZ 77, 301, 304 f. = NJW 1980, 2347, 2348).

20

(2) Eine hiermit vergleichbare Interessenlage besteht jedoch nicht, wenn der Vermieter zwar zunächst beabsichtigt, nach dem Auszug des Mieters die Mieträume umzubauen, in der Folgezeit ein Umbau aber tatsächlich nicht erfolgt. Er muss sich dann an den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen festhalten lassen, die in diesem Fall nicht sinnlos geworden sind.

21

Wurden die Schönheitsreparaturen oder die Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen wirksam auf den Mieter übertragen, kann der Vermieter aufgrund der im Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen vom Mieter lediglich die Erfüllung dieser Verpflichtungen verlangen. Dieser Anspruch besteht auch nach der Beendigung des Mietverhältnisses und dem Auszug des Mieters fort (vgl. Staudinger/Emmerich BGB [2010] § 535 Rn. 118). Will der Vermieter an diesem primären Erfüllungsanspruch nicht festhalten und sich stattdessen einen auf Geldzahlung gerichteten Ersatzanspruch verschaffen, muss er diesen unter Einhaltung des Verfahrens nach § 281 Abs. 1 BGB begründen (Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 538 BGB Rn. 252; Staudinger/Emmerich BGB [2010] § 535 Rn. 118; Pietz/Oprée in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 16 Rn. 142).

22

Folgte man der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, der sich aus der ergänzenden Vertragsauslegung ergebende Zahlungsanspruch des Vermieters entstehe, sobald der Mieter von der Absicht des Vermieters, die Mieträume umzubauen, Kenntnis erlange, würde diese gesetzliche Systematik übergangen. Der Vermieter könnte den auf Durchführung der Schönheitsreparaturen gerichteten Erfüllungsanspruch auch bei bestehender Erfüllungsbereitschaft des Mieters in einen Geldersatzanspruch umwandeln, indem er zunächst die Absicht zum Umbau des Mietobjekts behauptet und nach der Zahlung des geforderten Ausgleichsbetrags von einem Umbau absieht. Die dem Vermieter dadurch eröffnete Möglichkeit, den Erfüllungsanspruch in einen Geldanspruch umzuwandeln, ohne dass die Voraussetzungen des § 281 BGB vorliegen müssten , kann nicht mehr als Ausfüllung einer planwidrigen Regelungslücke verstanden werden. Eine entsprechende Auslegung des Mietvertrags würde vielmehr zu einer erheblichen Erweiterung der Rechte des Vermieters führen, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 77, 301, 304 = NJW 1980, 2347).

23

Dass der Vermieter schließlich aufgrund einer Veräußerung des Mietobjekts subjektiv kein Interesse an der Erbringung der Renovierungsarbeiten mehr hat, rechtfertigt es ebenfalls nicht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle des primären Erfüllungsanspruchs einen Ausgleichsanspruch treten zu lassen. Der vertragliche Anspruch gegen den Mieter auf Erbringung der übernommenen Renovierungsarbeiten erlischt erst durch ein Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 BGB. Da der Anspruch nach Beendigung des Mietverhältnisses und dem Auszug des Mieters bis zu diesem Verlangen fortbesteht , geht er gemäß § 566 Abs. 1 BGB auf den Erwerber des Mietobjekts über. Dieser kann vom Mieter Erfüllung verlangen oder, falls der Mieter nicht zur Vornahme der Renovierungsarbeiten bereit ist, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 281 Abs. 1 BGB schaffen und die Erklärung nach § 281 Abs. 4 BGB abgeben (Streyl in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 566 BGB Rn. 130). Auf diese Weise ist gewährleistet, dass der Mieter auch bei einer Veräußerung des Mietobjekts nicht kompensationslos von der übernommenen Verpflichtung zur Vornahme von Renovierungsarbeiten befreit wird. Dann besteht auch kein Bedürfnis dafür, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle des vereinbarten Anspruchs auf Durchführung von Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsarbeiten einen Ausgleichsanspruch des Vermieters treten zu lassen.

24

2. Die angegriffene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch der Kläger für die nicht erbrachten Renovierungsarbeiten ergibt sich auch nicht aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Kläger haben den Beklagten weder erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt noch war vorliegend die Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.

25

a) Grundsätzlich kann dem Vermieter gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Mieter eine wirksam auf ihn übertragene Verpflichtung, Schönheitsreparaturen oder Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen zu erbringen, schuldhaft nicht erfüllt. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Vermieter den Mieter zur Leistungserbringung auffordert, ihm eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt und diese Frist verstreicht, ohne dass der Mieter seine Verpflichtung erfüllt (Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 538 BGB Rn. 261; Bub/Treier/Scheuer/Kraemer/Paschke Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 202 ff.).

26

Unabhängig von der Frage, welchen inhaltlichen Anforderungen eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Leistungserbringung bei nicht vorgenommenen Renovierungsarbeiten genügen muss (vgl. hierzu Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 538 BGB Rn. 291 ff. und Bub/Treier/ Scheuer/Kraemer/Paschke Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 205; offen gelassen im Senatsurteil vom 9. Juli 1992 - XII ZR 268/90 - NJW-RR 1992, 1226, 1227), liegt eine solche nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Kläger haben von den Beklagten im Hinblick auf den beabsichtigten Umbau des Mietobjekts stets nur den für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Geldbetrag gefordert. Auch nach der Beendigung des Mietverhältnisses wurden die Beklagten von den Klägern nicht zur Vornahme von Renovierungsarbeiten aufgefordert.

27

b) Die erforderliche Leistungsaufforderung und Fristsetzung war auch nicht nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Dies setzt voraus, dass der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Dabei sind an das Vorliegen einer solchen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1992 - XII ZR 268/90 - NJW-RR 1992, 1226, 1227 zu § 326 BGB aF; BGH Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10 - NJW 2011, 2872 Rn. 14 zu § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Erforderlich ist ein Verhalten des Schuldners, aus dem zu schließen ist, dass dieser sich durch eine weitere Aufforderung zur Leistung nicht umstimmen lassen wird. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung kann insbesondere angenommen werden, wenn der Mieter durch sein Verhalten vor Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen vertraglich übernommenen Verpflichtungen nicht nachkommen wird und demgemäß das Mietobjekt bei Vertragsende räumt, ohne Anstalten für die Vorbereitung oder Ausführung der Schönheitsreparaturen getroffen zu haben (Senatsurteil vom 10. Juli 1991 - XII ZR 105/90 - NJW 1991, 2416, 2417 zu § 326 BGB aF; Bub/Treier/Scheuer/Kraemer/ Paschke Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 209 ff.).

28

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten ihre Renovierungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert haben. Dies ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagten in einem früheren Rechtsstreit zwischen den Parteien die Rechtsauffassung vertreten haben, zur Vornahme von Schönheitsreparaturen und Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsarbeiten nicht verpflichtet zu sein. Hierin liegt schon deshalb keine ernsthafte Erfüllungsverweigerung , weil dieser Rechtsstreit zu einem Zeitpunkt geführt worden ist, zu dem eine Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht absehbar war. Hinzu kommt, dass die Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch vor Beendigung des Mietverhältnisses mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2009 außergerichtlich erklären ließen, zur Vornahme der notwendigen Renovierungsarbeiten bereit zu sein. Außerdem konnten die Beklagten im Zeitpunkt ihres Auszugs davon ausgehen, dass die Kläger entsprechend ihrer Ankündigung an der Durchführung der Schönheitsreparaturen kein Interesse mehr hatten. Auf dieser tatsächlichen Grundlage kann trotz des Umstandes, dass die Beklagten ohne Vornahme der Renovierungsarbeiten aus den Mieträumen ausgezogen sind, deswegen nicht angenommen werden, die Beklagten hätten die Erbringung der geschuldeten Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.

29

c) Besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs rechtfertigen würden (§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB), sind nicht festgestellt.

30

3. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen , die für die Entscheidung von Bedeutung sein könnten, weder zu erwarten noch erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 27.06.2012 - 6 O 39/11 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.04.2013 - 10 U 832/12 -

Tatbestand:

1

Am 19. Juni 2007 erhielten die Beklagten in einem drei Grundstücke betreffenden Zwangsversteigerungsverfahren den Zuschlag erteilt. Auf die Beschwerde der Klägerin hob das Landgericht mit Beschluss vom 17. September 2007, der ihr am 10. Oktober 2007 zugestellt wurde, den Zuschlagsbeschluss auf und erteilte der Klägerin den Zuschlag. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Beklagten wies der Senat mit Beschluss vom 15. Mai 2008 (V ZB 122/07, NJW-RR 2008, 1597) zurück.

2

Die Klägerin verlangt von den Beklagten für den Zeitraum vom 19. Juni 2007 bis 31. Mai 2008 Nutzungsersatz von 378.193,76 €. In dem vorliegenden Verfahren macht sie einen - in der Revisionsbegründung spezifizierten - Teilbetrag von 4.990 € geltend. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin sie weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestand zwar zwischen den Parteien ab dem 10. Oktober 2007 ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Zunächst habe der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum an den Grundstücken mit dem Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts an die Beklagten verloren , sodann hätten diese es durch die Senatsentscheidung vom 15. Mai 2008 rückwirkend zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses des Landgerichts am 10. Oktober 2007 an die Klägerin verloren; damit sei auch ihr Besitzrecht erloschen. Aber die weiteren Voraussetzungen der §§ 987 ff. BGB lägen nicht vor. Ein Anspruch nach § 987 Abs. 1 BGB bestehe nicht, weil die Klägerin keine auf ihr Eigentum gestützte Klage auf Herausgabe der Grundstücke erhoben habe. Die entsprechende Anwendung der Vorschrift sei nicht möglich; zwar sei die von der Klägerin gegen den Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts eingelegte Beschwerde im Ergebnis auf dasselbe Ziel gerichtet gewesen wie die Herausgabeklage eines Eigentümers nach § 985 BGB, aber die rechtliche Stellung desjenigen, gegen den die Herausgabeklage erhoben werde, sei mit der rechtlichen Stellung des Beschwerdegegners in einem gegen den Zuschlagsbeschluss gerichteten Beschwerdeverfahren nur teilweise vergleichbar. Dieser sei nämlich, anders als der bloße Besitzer, Eigentümer und verliere sein Recht erst später rückwirkend, ohne vorher zur Herausgabe verpflichtet zu sein.

Demzufolge habe der Beschwerdeführer eine schwächere Rechtsstellung als der Herausgabekläger. Einen Anspruch nach § 988 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, dass eine unentgeltliche Besitzerlangung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht vorliege. Mangels positiver Kenntnis von dem Verlust ihres Besitzrechts hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten nach § 990 BGB verneint.

II.

4

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Den - etwaigen - Mangel der in den Tatsacheninstanzen unterbliebenen hinreichenden Individualisierung des geltend gemachten Teilbetrags (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 19. Juni 2000, II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719) hat die Klägerin in der Revisionsbegründung in zulässiger Weise geheilt (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 1978, V ZR 44/77, WM 1979, 147).

6

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vom 10. Oktober 2007 bis zum 31. Mai 2008 zwischen den Parteien ein Eigentümer -Besitzer-Verhältnis im Sinne von §§ 987 ff. BGB bestand.

7

a) Ursprünglich war der Vollstreckungsschuldner Eigentümer der versteigerten Grundstücke. Mit der Verkündung des Beschlusses, in welchem das Vollstreckungsgericht den Beklagten den Zuschlag erteilt hat, erlangten diese nach §§ 89, 90 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG das Eigentum, allerdings unter der Voraussetzung , dass der Zuschlagsbeschluss nicht im Beschwerdeweg rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 Halbs. 2 ZVG). Zu einer solchen Aufhebung ist es hier gekommen; die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts, in welcher der Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts aufgehoben worden ist, ist durch den die dagegen erhobene Rechtsbeschwerde zurückweisenden Beschluss des Senats vom 15. Mai 2008 rechtskräftig geworden. Damit haben die Beklagten ihr Eigentum rückwirkend zum 19. Juni 2007 verloren (vgl. OLG Celle WM 2006, 2039, 2041 m.w.N.; Stöber, ZVG 19. Aufl. § 90 Anm. 2.3). Das hat allerdings - entgegen der von der Klägerin bei der Berechnung ihrer Gesamtforderung vertretenen Auffassung, die das Amtsgericht geteilt hat - nicht zur Folge, dass die Klägerin das Eigentum rückwirkend zu demselben Zeitpunkt erlangt hat. Denn ihr wurde der Zuschlag erstmals in der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts erteilt, und diese wurde nach § 104 ZVG mit der Zustellung an sie wirksam, also am 10. Oktober 2007. Damit erlangte die Klägerin das Eigentum. In dem dazwischen liegenden Zeitraum war der Vollstreckungsschuldner Eigentümer (Stöber, aaO, § 90 Anm. 6.3; Korintenberg/Wenz, ZVG, 6. Aufl. § 90 Anm. 4).

8

b) Die Beklagten waren bis zum 31. Mai 2008 Besitzer der Grundstücke. Da sie sich auf einen anderen Rechtsgrund für das Besitzrecht als ihr - vermeintliches - Eigentum nicht berufen und ein solcher auch nicht ersichtlich ist, haben sie mit dem Verlust des Eigentums auch ihr Recht zum Besitz rückwirkend verloren. Damit sind die Voraussetzungen für das Bestehen eines Eigentümer -Besitzer-Verhältnisses gegeben.

9

c) Hiergegen wenden sich die Beklagten in der Revisionserwiderung erfolglos mit der Erwägung, in dem Fall der rückwirkenden Wiederherstellung des Eigentums fehle es an der Voraussetzung für Ansprüche nach §§ 987 ff. BGB, dass zur Zeit der Tatbestandsverwirklichung ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB bestehe, denn es handele sich nur um eine fiktive Vindikationslage. Dies verkennt, dass die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auch dann anwendbar sind, wenn der Eigenbesitzer von Anfang an nicht zum Besitz berechtigt war, weil sein Eigentumserwerb z.B. nach § 142 Abs. 1 BGB oder - wie hier - nach § 90 Abs. 1 Halbs. 2 ZVG rückwirkend entfallen ist (OLG Celle aaO; MünchKomm-BGB/Baldus, 5. Aufl., vor §§ 987-1003 Rdn. 18; Palandt /Bassenge, BGB, 69. Aufl., Vorb. v. § 987 Rdn. 7; Kaiser, NJW 2007, 2823, 2824).

10

3. Einen Anspruch nach § 990 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Die Beklagten waren weder bei dem Erwerb des Besitzes bösgläubig im Sinne der Vorschrift, noch erlangten sie später Kenntnis von der fehlenden Besitzberechtigung.

11

a) Bösgläubigkeit beim Besitzerwerb liegt dann vor, wenn in diesem Zeitpunkt dem Besitzer die fehlende Besitzberechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war (siehe nur Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 990 Rdn. 10 mit umfangreichen Nachweisen). Daran fehlt es hier; die Beklagten haben den Besitz aufgrund des ihnen erteilten Zuschlags erlangt und waren deshalb zunächst zum Besitz berechtigt. Dass diese Berechtigung rückwirkend entfiel, wussten sie beim Besitzerwerb nicht und mussten es auch nicht wissen.

12

b) Entgegen der Ansicht der Revision haben sie von dem Wegfall ihrer Besitzberechtigung nicht durch den Beschluss vom 20. November 2007 Kenntnis erlangt, mit dem die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen die ihren Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Beschwerdeentscheidung vom 17. September 2007 zurückweisende Entscheidung des Vollstreckungsgerichts zurückgewiesen worden ist. Zwar hat das Landgericht darin u.a. ausgeführt, dass die Wirkungen des den Beklagten erteilten Zuschlags mit der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung rückwirkend wegfallen. Aber es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten diesen Ausführungen entnommen haben, sie seien während des von dem Landgericht so bezeichneten "Schwebezustands" bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung nicht zum Besitz berechtigt. Ein redlich und vom eigenen Vorteil nicht beeinflusst Denken- der, auf dessen Überzeugung es ankommt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031), konnte der Entscheidung des Landgerichts allenfalls die Möglichkeit des Wegfalls des Besitzrechts entnehmen. Positive Kenntnis von dem Wegfall konnten die Ausführungen des Landgerichts jedoch schon deshalb nicht verschaffen, weil sie keine Einschätzung der Erfolgsaussichten der gegen seine Beschwerdeentscheidung eingelegten Rechtsbeschwerde enthalten.

13

4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch einen Anspruch nach § 987 Abs. 1 BGB verneint.

14

a) Die unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheitert daran, dass die Klägerin gegen die Beklagten keine auf Herausgabe der Grundstücke gerichtete Klage erhoben hat. Das sieht auch die Revision nicht anders.

15

b) Die entsprechende Anwendung ist jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts möglich.

16

aa) Seine Auffassung, dass zwar die von der Klägerin gegen den Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts eingelegte Beschwerde auf dasselbe Ziel wie eine Herausgabeklage nach § 985 BGB gerichtet gewesen sei, dass aber die Rechtsstellung der Klägerin als Beschwerdeführerin schwächer sei als die Rechtsstellung desjenigen, der als Eigentümer einen Besitzer auf Herausgabe der Sache verklagt habe, trägt die Entscheidung nicht. Denn auf die Wirkungen der Zuschlagsbeschwerde kommt es nicht an, weil sie vor dem Entstehen des Eigentümer-Besitz-Verhältnisses erhoben wurde. Ansprüche nach §§ 987 ff. BGB setzen jedoch voraus, dass zur Zeit der Tatbestandsverwirklichung ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, also eine Vindikationslage besteht (Senat, Urt. v. 14. März 2008, V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1398 m.w.N.). Das war seit dem 10. Oktober 2007 der Fall.

17

bb) Eine den in § 987 BGB geregelten Anspruchsvoraussetzungen vergleichbare Situation entstand für die Parteien in dem Zeitpunkt, in welchem den Beklagten die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts zugestellt wurde.

18

(1) Diese trat an die Stelle der Herausgabeklage. Denn die Klägerin musste - und konnte wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses - eine solche Klage nicht erheben. Die in der Beschwerdeentscheidung enthaltene Zuschlagsentscheidung ist ein Vollstreckungstitel, aus dem die Klägerin gegen die Beklagten die Zwangsvollstreckung auf Räumung und Herausgabe der Grundstücke betreiben konnte (§ 93 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Insoweit hatte die Klägerin sogar eine stärkere Rechtsstellung als ein Herausgabekläger.

19

(2) An die Stelle der Rechtshängigkeit trat die Zustellung der Beschwerdeentscheidung an die Beklagten. Von diesem Zeitpunkt an mussten sie mit der Herausgabevollstreckung rechnen. Ihre Rechtsstellung war schwächer als die eines Herausgabebeklagten, der nach Rechtshängigkeit der Klage mit einer Verurteilung zur Herausgabe rechnen muss und deshalb nach § 987 BGB haftet.

20

5. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch nach § 988 BGB verneint.

21

a) Es hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - übersehen, dass zur Herausgabe von Nutzungen nicht nur der nicht berechtigte Besitzer verpflichtet ist, der seinen Besitz unentgeltlich erworben hat, sondern auch der Besitzer, der seinen Besitz ohne Rechtsgrund erlangt hat (BGHZ 10, 350, 357; Senat, Urt. v. 22. Juni 1973, V ZR 146/71, WM 1973, 1047, 1048 m.w.N.). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist es nur folgerichtig, § 988 BGB auch dann anzuwenden, wenn der Ersteher das versteigerte Grundstück aufgrund des mit dem Zuschlag eingetretenen Eigentumserwerb (§ 90 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG) in Besitz genommen hat und die Zuschlagsentscheidung im Beschwerdeweg rückwirkend aufgehoben wird (Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 90 Rdn. 7; Mohrbutter, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 2. Aufl., § 43 I b; Steiner/Eickmann, ZVG, 9. Aufl., § 90 Rdn. 29; Stöber, aaO, Anm. 6.3; vgl. auch Korintenberg/Wenz, aaO, § 90 Anm. 4). Denn auch in diesem Fall fehlt dem Besitzerwerb von Anfang an der Rechtsgrund. Die Herausgabe hat, wenn der Zuschlag - wie hier - im Beschwerdeweg einem anderen Ersteher erteilt wurde, bis zur Wirksamkeit der rechtskräftigen Beschwerdeentscheidung (§ 104 ZVG) an den Vollstreckungsschuldner als bisherigen Grundstückseigentümer und von diesem Zeitpunkt ab an den anderen Ersteher als neuen Grundstückseigentümer zu erfolgen (Stöber aaO).

22

b) Wegen der Haftung der Beklagten auch nach § 987 BGB (siehe vorstehend unter 4.) betrifft der Anspruch der Klägerin nach § 988 BGB den Zeitraum , der zwischen dem Entstehen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (10. Oktober 2007) und dem Entstehen des Anspruchs nach § 987 BGB (Zustellung der Beschwerdeentscheidung an die Beklagten) liegt.

III.

23

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die - aus seiner Sicht zu Recht - bisher unterbliebenen Feststellungen zu der Höhe des Anspruchs treffen kann. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch RiBGH Dr. Roth ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.

Krüger
Vorinstanzen:
AG Nordhausen, Entscheidung vom 07.10.2008 - 23 C 573/08 -
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 14.05.2009 - 1 S 244/08 -

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer der nebeneinander liegenden Innenstadtgrundstücke H. gasse 15 (Kläger zu 2), 17 (Klägerin zu 4), 19 (Kläger zu 1), 21 und 23 (beide Kläger zu 3) in F. . Die Grundstücke haben einen gemeinsamen Hinterhof, der an seiner einen Stirnseite durch eine Tordurchfahrt auf dem Grundstück H. graben 3 und auf seiner anderen Stirnseite
durch eine Tordurchfahrt auf dem den Beklagten je zur Hälfte gehörenden Grundstück T. gasse 32 befahren werden darf. Die Durchfahrt auf dem Grundstück der Beklagten, unter der diese einen Lagerraum unterhalten, ist durch eine altrechtliche Grunddienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Grundstücke der Kläger gesichert, deren Bestand der Senat in seinem Urteil vom 24. Juni 1964 (BGHZ 42, 63) festgestellt hat. In einem daran anschließenden Vergleich vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 23. März 1965 erkannten Rechtsvorgänger der Beklagten gegenüber Rechtsvorgängern der Kläger zu 1 und 3 den "derzeitigen Zustand der Grunddienstbarkeit" "als verbindlich an". An der Hofdurchfahrt auf ihrem Grundstück brachten die Beklagten im Jahre 2002 ein verschließbares Eisentor an. Sie wollen den Klägern Schlüssel nur gegen Zahlung von 50 bzw. 100 € aushändigen.
Die Kläger verlangen von den Beklagten die Gestattung eines jederzeit (kosten-) freien Durchgangs sowie die Entfernung des Tors. Die Beklagten verlangen widerklagend von den Klägern und dem persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin zu 4, dem Widerbeklagten zu 5, anteiligen Ersatz der Kosten für die Errichtung des Eisentores, der Erneuerung der Hofdurchfahrt und der Entfernung von Graffiti sowie die Feststellung, daß diese verpflichtet sind, den Beklagten je 1/7 der zukünftigen Instandhaltungskosten zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Beklagten dazu verurteilt, den Klägern jederzeit unentgeltlich freien Durchgang durch das Tor zu gestatten, und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Widerklage hat es unter Abweisung im übrigen dem Grunde nach festgestellt, daß die Kläger verpflichtet sind, den Beklagten die Kosten der Erneuerung der Hofeinfahrt und künftige Instandsetzungskosten anteilig zu ersetzen. Auf die Berufung der Kläger und des Widerbeklagten zu 5
hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Widerklage abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage gerichtete Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Widerklage und die Kläger sowie der Widerbeklagte zu 5) ihre weitergehende, auch auf Entfernung des Tors gerichtete Klage weiter. Sie treten den Revisionen der jeweils anderen Seite entgegen.

Entscheidungsgründe:

A.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten müßten den Klägern auf Grund der Dienstbarkeit die jederzeit freie und unentgeltliche Durchfahrt gestatten. Zur Entfernung des Tores seien sie dagegen nicht verpflichtet. Das Tor beeinträchtige die Rechte der Kläger aus ihrer Dienstbarkeit nur unwesentlich und sei von diesen hinzunehmen, sofern sie, wie ausgeurteilt, kostenlos Schlüssel ausgehändigt erhielten. Zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit gehöre es auch, Maßnahmen hinzunehmen, die der Eigentümer zur Wahrnehmung seiner berechtigten Sicherheitsbelange ergreife. Eine solche Maßnahme sei die Anbringung des Tores. Die Beklagten könnten von den Klägern und dem Widerbeklagten zu 5 Ersatz der Kosten für die Errichtung des Tors, die Erneuerung der Hofdurchfahrt oder zukünftiger Instandsetzungsmaßnahmen nicht verlangen. Da die Hofdurchfahrt sowohl von den Klägern als auch von den Beklagten selbst genutzt werden dürfe, greife § 1020 Satz 2 BGB nicht. Ein Ersatzanspruch setze vielmehr wegen des Mitnutzungsrechts der Beklag-
ten eine (dingliche) Vereinbarung voraus, an der es fehle. Ohne eine solche Vereinbarung sei keine der Parteien der anderen gegenüber verpflichtet; das stehe auch Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag entgegen.

B.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung in bezug auf die Widerklage nicht stand.

I.

1. Die Revision der Kläger gegen das Berufungsurteil ist unzulässig.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision allerdings im Tenor seines Urteils ohne Einschränkungen zugelassen. Das hat aber nicht zwingend zur Folge , daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist. Die Beschränkung der Zulassung einer Revision muß sich nämlich nicht aus dem Tenor, sie kann sich vielmehr auch aus der Begründung ergeben, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 9. März 2000, III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; Senatsurt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526; 527; Senatsbeschl. v. 29. Januar 2004, V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Senatsurt. v. 14. Mai 2004, V ZR 304/03, ZfIR 2004, 733, 734; Urt. v. 17. Juni 2004, VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, 3265). Allerdings muß aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorgehen , daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nach-
prüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12. Juli 2000 aaO; Senatsurt. v. 14. Mai 2004 aaO).

b) So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht schlechthin zugelassen. Es hat die Zulassung der Revision vielmehr mit der Notwendigkeit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung "zur Frage der Anwendung des § 1020 BGB bei Mitbenutzung der ‚Anlage’ durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks" begründet. Diese Frage stellt sich aber nur bei der Widerklage, weil es dabei um die Unterhaltspflicht der Kläger als Dienstbarkeitsberechtigten geht und diese bei der Berechtigung des Eigentümers zur Mitnutzung der Anlage umstritten ist. Die Frage ist dagegen für den von den Klägern in dem Revisionsverfahren noch verfolgten Anspruch auf Beseitigung des Tores unerheblich. Deshalb ist die Revision insoweit nicht zugelassen. Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen die Teilabweisung der Klage haben die Kläger nicht erhoben; sie hätte mangels ausreichender Beschwer auch keinen Erfolg.
2. Unzulässig ist auch die Revision des Widerbeklagten zu 5. Er ist durch das Urteil nicht beschwert. Im übrigen hat er seine Revision nicht formund fristgerecht eingelegt. Die Revisionsschrift der Kläger zu 1 bis 4 vom 17. März 2004 führt ihn zwar als Beteiligten auf. Darin wird Revision aber nur für die Kläger zu 1 bis 4, nicht auch für den Widerbeklagten zu 5 eingelegt. Eine solche Auslassung kann zwar unschädlich sein, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, daß auch der ausgelassene Beteiligte Rechtsmittelführer sein sollte (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1998, VI ZR 81/98, NJW 1999, 291, 292; Senatsurt. v. 11. Juli 2003, V ZR 233/01, NJW 2003, 3203, 3204). So liegt es hier indessen nicht. Daß der an der Klage nicht beteiligte Widerbeklagte zu 5 keine
Revision einlegte, war als Versehen nicht offenkundig (vgl. dazu Senatsurt. aaO), so daß die erst mit der im Schriftsatz vom 20. Juli 2004 enthaltenen Antragstellung eingelegte Revision die Revisionsfrist nicht mehr wahrte.
3. Die Revision der Beklagten ist dagegen uneingeschränkt zulässig.
Zweifelhaft kann insoweit nur sein, ob das Berufungsgericht die Revision wegen der Abweisung der Widerklage insgesamt oder nur im Hinblick auf die Kosten für die Sanierung der Durchfahrt und wegen der Kosten zukünftiger Instandsetzungen zulassen wollte. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kam nämlich eine Pflicht der Kläger und des Widerbeklagten zu 5 zur Errichtung des Tores und damit auch zur Beteiligung an den Kosten unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, weil die Beklagten dieses Tor in erster Linie im eigenen Interesse errichtet und die Kläger und der Widerbeklagte zu 5 seiner Errichtung widersprochen hatten. Zu dieser Einschätzung ist das Berufungsgericht indessen nur deshalb gelangt, weil es Ansprüche aus der Dienstbarkeit und aus einem Gemeinschaftsverhältnis verneint hat. Da es aber die Revision zur Prüfung gerade dieses Ausgangspunktes zugelassen hat, eröffnet es zwangsläufig auch eine revisionsrechtliche Überprüfung der daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Jedenfalls läßt sich dem Urteil nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, daß das Berufungsgericht Ansprüche der Beklagten wegen der Kosten für die Errichtung des Tores auch bei abweichender Beurteilung der Frage nach einem dinglichen oder gemeinschaftsrechtlichen Anspruch der Beklagten auf Kostenbeteiligung verneinen wollte.

II.

Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Sie führt zur teilweisen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB läßt sich der geltend gemachte Anspruch nicht ableiten.
a) § 1021 BGB ist zwar gemäß Art. 184 Satz 2 EGBGB auf die vorliegende Dienstbarkeit anwendbar, obwohl diese vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 entstanden ist und sich ihr Inhalt gemäß Art. 184 Satz 1 EGBGB grundsätzlich nach dem früheren Recht, hier dem gemeinen Recht (Senat BGHZ 42, 63, 64), richtet. Voraussetzung für eine (anteilige) dingliche Unterhaltungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB ist aber neben der Berechtigung des Grundstückseigentümers zur Mitbenutzung seiner Anlage auch die Vereinbarung eines entsprechenden Inhalts der Grunddienstbarkeit. Diese liegt nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht vor. Die für diese Feststellung erforderliche Auslegung der noch verfügbaren Verträge mit einem Rechtsvorgänger der Kläger zu 1 vom 30. Dezember 1899 und mit einem Rechtsvorgänger des Klägers zu 3 vom 9. August 1878 hat das Berufungsgericht allerdings nicht vorgenommen. Diese kann der Senat nachholen, weil außer dem in dem Urteil des Senats vom 24. Juni 1964 wiedergegebenen Inhalt dieser Verträge keine weiteren Unterlagen mehr vorhanden und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Sie führt zu keinem anderen Ergebnis.

b) In beiden Verträgen wird dem jeweiligen Käufer zwar aufgegeben, sich über "Beleuchtung und Verschluß" des Hofs (Nr. 5 des Vertrags vom 9. August 1878) bzw. "Unterhaltung, Reinigung, Beleuchtung und den Verschluß des Hofs und der Zufahrt" (Nr. 6 c des Vertrags vom 30. Dezember
1899) zu verständigen. In dem zweiten Vertrag verpflichtete sich der Käufer ferner, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. Beide Klauseln sind aber Teil einer Gesamtregelung, die den Käufern aufgibt, den Hof "für alle Zeiten" unbebaut und uneingefriedet zu lassen und den anderen Anliegern die gemeinschaftliche Nutzung zu gestatten. Sie begründen die seinerzeit von dem Senat bestätigte Annahme (BGHZ 42, 63, 65 f.), daß jedem Käufer eine inhaltsund ranggleiche Grunddienstbarkeit an Hof und Zufahrt eingeräumt werden sollte. Darüber, daß Inhalt der Dienstbarkeit auch eine Beteiligung an der Unterhaltspflicht sein sollte, besagen die Verträge aus der hierfür maßgeblichen Sicht der Erwerber als Dienstbarkeitsberechtigten nichts. Der jeweilige Verkäufer beider Verträge hatte erkennbar Interesse nur daran, daß alle Erwerber der aus dem früheren Gesamtgrundstück herausparzellierten Grundstücke die dauerhafte, dinglich gesicherte Berechtigung erhielten, den freizuhaltenden Hof zwischen den Einfahrten H. graben 3 und T. gasse 32 durchfahren zu können. Ein Interesse des jeweiligen Verkäufers, neben dieser Mitberechtigung der übrigen "Anlieger" auch die Modalitäten dieser Nutzung im Verhältnis der Anlieger untereinander festzulegen, war demgegenüber nicht erkennbar. Aus den angesprochenen Regelungen mußten die Käufer vielmehr entnehmen, daß sie das selbst in die Hand nehmen sollten. Denn sie sollten sich darüber nicht mit dem jeweiligen Verkäufer, sondern mit den anderen Anliegern verständigen , die an den beiden Verträgen nicht beteiligt waren. In dem Rahmen einer solchen Verständigung sollten Art und Umfang der Maßnahmen bestimmt und insbesondere entschieden werden, ob und gegebenenfalls wie der Hof verschlossen werden sollte. Auch der Umfang der Beteiligung an den entstehenden Kosten war in den Verträgen nicht geregelt. Diese Fragen waren in den Verträgen bewußt offen gelassen und einer gesonderten Vereinbarung der Berechtigten vorbehalten worden.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, daß die Klausel in dem Vertrag vom 30. Dezember 1899 über eine Verständigung hinaus auch die Verpflichtung des dortigen Käufers enthält, den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten zu bezahlen. In dieser Klausel wird nämlich der von dem Käufer zu tragende Anteil weder bestimmt noch inhaltlich festgelegt, wie er bestimmt werden soll. Auch soll diese Pflicht nur gegenüber den übrigen Anliegern, nicht aber gegenüber dem Verkäufer bestehen. Schließlich ist eine vergleichbare Regelung jedenfalls nicht in allen anderen Verträgen enthalten. Das führte zu einem unterschiedlichen Inhalt der begründeten Dienstbarkeit, die aber durch die ansonsten im wesentlichen einheitliche Formulierung gerade vermieden werden sollte.
2. Ein Anspruch der Beklagten auf Beteiligung an Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung der Durchfahrt ergibt sich aber aus § 1020 Satz 2 BGB.

a) Ein solcher Anspruch scheitert nicht schon von vorneherein daran, daß sich die Durchfahrt hier auf einem unterirdischen Lagerraum befindet, den die Beklagten in der Durchfahrt unterhalten dürfen. Zwar haben die Beklagten nach Art. 184 Satz 2 EGBGB, § 1022 Satz 1 BGB die Kosten der Unterhaltung dieses unterirdischen Lagerraums selbst zu tragen. Die Kosten der Sanierung der Durchfahrt, deren Erstattung die Beklagten geltend machen, sind aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, nicht durch Schäden am Lagerraum, sondern nur durch Schäden an der Durchfahrt selbst veranlaßt. Solche Kosten haben die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte nach § 1020 Satz 2 BGB und mit ihnen der Widerbeklagte zu 5 zu tragen und den Beklagten zu erstatten,
wenn sie die als Anlage im Sinne dieser Vorschrift anzusehende Durchfahrt "halten".

b) Ob das bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage angenommen werden kann, ist streitig. Nach herrschender Meinung wird eine Anlage im Sinne von § 1020 Satz 2 BGB von dem Dienstbarkeitsberechtigten nur "gehalten", wenn er das alleinige Benutzungsrecht hat (RG HRR 1940 Nr. 1248 sub E. I.; OLG Hamm MDR 2003, 737; OLG Köln [27. Zivilsenat] NJW-RR 1996, 16; im Ergebnis auch: OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 100, 102; AnwaltKom-BGB/Otto, BGB, § 1021 Rdn. 11; Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, § 1020 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Falckenberg, 4. Aufl., § 1020 Rdn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 1020 Rdn. 3; Planck, BGB, 5. Aufl., § 1021 Anm. 3; RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1021 Rdn. 4; Soergel/Stürner, 13. Aufl., § 1021 Rdn. 3; Staudinger/Mayer [2002], § 1020 Rdn. 14). Nach anderer Auffassung (Erman/Grziwotz, BGB, 11. Aufl., § 1020 Rdn. 3; ähnlich schon Turnau/Förster, Liegenschaftsrecht, Bd. I, Sachenrecht des BGB, 3. Aufl., § 1021 BGB Erl. 1) kann eine Anlage im Sinne von § 1020 BGB dagegen auch von einem Dienstbarkeitsberechtigten gehalten werden, der eine Mitbenutzung durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks zu dulden hat. In diesem Fall soll der Dienstbarkeitsberechtigte abweichend von § 1020 Satz 2 BGB nicht allein, sondern nur anteilig zur Unterhaltung verpflichtet sein.

c) Der Senat war hiermit bisher noch nicht befaßt. Er schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, nach welcher die Mitbenutzung einem "Halten" der Anlage nicht entgegensteht und das Interesse des Eigentümers in diesem Fall nicht die alleinige Unterhaltung durch den Dienstbarkeitsberechtigten erfordert, der Eigentümer von diesem vielmehr nach § 1020 Satz 2 BGB eine
anteilige Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung verlangen kann.
aa) Die herrschende Meinung beruft sich auf den Wortlaut des § 1021 BGB und den Willen des Gesetzgebers. Nach § 1021 Abs. 1 Satz 1 BGB kann bestimmt werden, daß der Eigentümer eine Anlage zu unterhalten hat, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehört. Darf er sie mitbenutzen, kann nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt werden, daß der Berechtigte die Anlage zu unterhalten hat. In dieser Regelung sieht die herrschende Meinung eine Sonderregelung , die der allgemeinen Regelung des § 1020 Satz 2 BGB vorgehe und bei einem Mitbenutzungsrecht des Eigentümers zu einer Unterhaltspflicht des Berechtigten nur führe, wenn dies vereinbart sei. Dieses Verständnis der Vorschrift wiederum wird auf den Willen des Gesetzgebers zurückgeführt, wie er in den Motiven zum Ausdruck kommt. Dort (Mot. III S. 484) heißt es:
"… In einigen neueren Gesetzgebungen finden sich Vorschriften über eine Vertheilung [sic] der Unterhaltslast für den Fall, daß eine Anlage, welche zur Ausübung der Grunddienstbarkeit dient, zugleich von dem Eigenthümer [sic] zu benutzen ist [wird nachgewiesen]. Der Entwurf bringt keine derartigen Vorschriften. Eine gegenseitige Beitragspflicht kann nur als Folge eines Schuldverhältnisses , insbesondere einer vertragsmäßigen Gemeinschaft, eintreten und ist deshalb hier nicht zu regeln. Eine dingliche Regelung bleibt in der Weise denkbar , daß der Eigenthümer [sic] des dienenden Grundstücks eine reallastartige, beschränkte Unterhaltungspflicht auf sein Grundstück übernimmt und daß dem Berechtigten die Leistung von Beiträgen als Bedingung des ihm eingeräumten Rechtes gesetzt wird…"
Diese Ausführungen befassen sich jedoch gar nicht mit der Frage, ob § 1020 Satz 2 BGB auch dann anzuwenden ist, wenn der Eigentümer eine zur Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf. An jener Stelle der Motive geht es vielmehr um die Frage, ob Inhalt der Dienstbarkeit auch eine Unterhaltungslast sein kann. Nach dem damals geplanten und später auch
so Gesetz gewordenen § 1018 Abs. 1 BGB kann Inhalt einer Grunddienstbarkeit nur ein Dulden oder Unterlassen, nicht aber ein positives Tun sein. Ohne eine Sonderregelung wäre es deshalb nicht möglich, eine Unterhaltungslast zum Inhalt der Dienstbarkeit zu machen. Es müßte vielmehr neben der Grunddienstbarkeit zusätzlich eine gesonderte Reallast bestellt werden. Das entsprach aber nicht der Tradition des gemeinen Rechts, das die Vereinbarung einer dinglichen Unterhaltungslast als Inhalt einer Grunddienstbarkeit im Falle der servitus oneris ferendi (dazu Windscheid/Kipp, Pandekten Bd. I., 9. Aufl., S. 1072 f.) zuließ. Daran sollte festgehalten und diese Möglichkeit auf andere Fälle von Grunddienstbarkeiten ausgedehnt werden, zu deren Ausübung eine Anlage dient. Das bringt § 1021 Abs. 1 BGB auch zum Ausdruck, indem diese Norm abweichend von § 1018 Abs. 1 BGB in Satz 1 die Vereinbarung einer Unterhaltungslast des Eigentümers und in Satz 2 für den Fall eines Mitbenutzungsrechts des Eigentümers auch eine Unterhaltungslast des Berechtigten als Inhalt der Dienstbarkeit zuläßt. Der Gesetzgeber hat es damals lediglich abgelehnt , eine in einigen Partikularrechten vorgesehene gesetzliche Quotierung der Unterhaltungslast im Fall einer Mitbenutzungsbefugnis des Eigentümers zu übernehmen. Er hat dies der Vereinbarung der Parteien überlassen, weil eine Unterhaltungslast ohnehin nicht von Gesetzes wegen vorgesehen war. Diese Entscheidung des Gesetzgebers läßt aber einen Rückschluß auf die gesetzlichen Pflichten des Dienstbarkeitsberechtigten bei Fehlen solcher Vereinbarungen unabhängig davon nicht zu, ob der Eigentümer eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit mitbenutzen darf oder nicht.
bb) Diese Pflichten sind im wesentlichen in § 1020 BGB geregelt. Sie umfassen nach § 1020 Satz 2 BGB auch die Verpflichtung, eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit in ordnungsgemäßem Zustand zu halten. Dieser
Verpflichtung kann der Dienstbarkeitsberechtigte nur entsprechen, wenn er die Anlage ordnungsgemäß unterhält und erforderlichenfalls auch instandsetzt (Bamberger/Roth/Wegmann, BGB, § 1020 Rdn. 10; MünchKommBGB /Falckenberg, § 1020 Rdn. 11; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 16 f.). Zur Unterhaltung und Instandsetzung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte in dem durch § 1020 Satz 2 BGB beschriebenen Rahmen aber stets und auch dann verpflichtet, wenn eine entsprechende Verpflichtung nicht zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gemacht worden ist. Denn die Pflichten nach § 1020 Satz 2 BGB sind eine gesetzliche Ausformung der in § 1020 Satz 1 BGB festgelegten allgemeinen Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit (MünchKommBGB /v. Falckenberg, aaO, § 1020 Rdn. 1). Die Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit hängt aber nicht davon ab, ob der Eigentümer zur Mitbenutzung berechtigt ist oder nicht. Wenn der Eigentümer eine der Ausübung der Dienstbarkeit dienende Anlage mitbenutzen darf, gehen seine Rechte weiter , als wenn er die Nutzung durch den Berechtigten nur dulden müßte, ohne die Anlage selbst nutzen zu dürfen. Das führt allenfalls zu einer Intensivierung der den Berechtigten ohnehin treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme. Ein solches Mitbenutzungsrecht kann aber keinesfalls zu einer Abschwächung dieser Pflicht führen. Nichts anderes hat für die aus § 1020 Satz 2 BGB abzuleitende Unterhaltungspflicht als besondere Ausprägung dieser Rücksichtnahmepflicht zu gelten. Daran, daß der Berechtigte die Anlage im Interesse des Eigentümers unterhalten muß, kann sich im allgemeinen nicht deswegen etwas ändern, weil der Eigentümer die Anlage nicht nur dulden muß, sondern auch noch selbst mitbenutzen darf. § 1020 Satz 2 BGB gilt deshalb auch bei einer Berechtigung des Eigentümers zur Mitbenutzung der Anlage.

d) Zur Unterhaltung der Anlage ist der Dienstbarkeitsberechtigte aber nach § 1020 Satz 2 BGB nicht uneingeschränkt, sondern nur in dem Umfang verpflichtet, wie es das Interesse des Eigentümers erfordert.
aa) Mit "Interesse des Eigentümers" meint § 1020 Satz 2 BGB nicht jedes Interesse des Eigentümers, sondern nur sein Integritätsinteresse (MünchKomm -BGB/Falckenberg, § 1020 Rdn. 11; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 16). Dies folgt aus § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach als Inhalt der Grunddienstbarkeit eine Unterhaltungslast des Berechtigten vereinbart werden kann, die ihre Grenze im Benutzungsinteresse des Eigentümers findet. Der Berechtigte ist deshalb nur verpflichtet, von der Anlage ausgehende Beeinträchtigungen des Eigentums zu vermeiden, die Verkehrssicherheit sicherzustellen und gegebenenfalls auch für ein ordentliches Aussehen der Anlage zu sorgen (MünchKomm-BGB/Falckenberg aaO; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 17 f.). Die Grenze bildet das Interesse des Eigentümers an der Benutzung seines Grundstücks (RGZ 112, 368, 371; RGRK/Rothe, § 1020 Rdn. 6). Das gilt, sofern keine Vereinbarung nach § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB getroffen ist, auch dann, wenn der Eigentümer die Anlage mitbenutzen darf. Ohne eine solche Vereinbarung beschränkt sich das Recht des Grundstückseigentümers auf eine Mitbenutzung der Anlage in dem auch sonst zu erhaltenden ordnungsgemäßen Zustand.
bb) Zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustands gehören die Kosten , die zur Instandsetzung der Durchfahrt erforderlich sind. Dazu können hier auch die Kosten für die Errichtung und Unterhaltung des Tores zählen. Voraussetzung dafür ist, daß die Errichtung des Tores notwendig war, um die Verkehrssicherheit herzustellen oder um eine Beschädigung des Eigentums des
Beklagten durch die Durchfahrt zu verhindern. Diesen Fragen ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen, weil sie sich von seinem rechtlichen Ausgangspunkt her nicht stellten. Diese Prüfung kann der Senat auch nicht nachholen , weil die Parteien zu dieser Frage unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt noch nicht vorgetragen haben und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Das wird in der neuen Verhandlung nachzuholen und dabei auch der streitige und bisher nicht festgestellte Umfang der Kosten aufzuklären sein.
cc) Bei einem Recht des Eigentümers zur Mitbenutzung erfordert sein Interesse im Sinne von § 1020 Satz 2 BGB nicht, daß der Berechtigte die Kosten einer Erhaltung der Anlage in ordnungsgemäßem Zustand in vollem Umfang allein trägt. Im Umfang seiner Nutzung muß der Eigentümer solche Kosten vielmehr selbst tragen, wenn eine entsprechende Unterhaltungslast des Berechtigten nicht nach Maßgabe von § 1021 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt der Grunddienstbarkeit gemacht wurde. Wie die Kostenanteile des Berechtigten einerseits und des Eigentümers andererseits zu ermitteln sind, bestimmt § 1020 Satz 2 BGB nicht. Diese planwidrige Lücke der Vorschrift kann durch eine entsprechende Anwendung des Gemeinschaftsrechts geschlossen werden. Auf das Gemeinschaftsrecht greift das Gesetz auch in anderen vergleichbaren Fallgestaltungen zurück. So verweist § 922 Satz 4 BGB wegen der weiteren Einzelheiten der Ausübung des gemeinschaftlichen Besitzes an einer Grenzeinrichtung auf das Gemeinschaftsverhältnis. In der Sache ähnlich liegt es bei mehreren Dienstbarkeiten, die an derselben Stelle auf dem dienenden Grundstück ausgeübt werden müssen. Hier verweist § 1024 BGB zwar nicht auf das Gemeinschaftsrecht, gewährt den Inhabern der zusammentreffenden Dienstbarkeiten aber einen dinglichen Anspruch auf eine den Interessen der
Beteiligten nach billigem Ermessen entsprechende Benutzungsregelung. Dieser Anspruch entspricht inhaltlich dem Anspruch der Gemeinschafter untereinander (§ 745 Abs. 2 BGB). Schließlich ist anerkannt, daß Gegenstand einer Gemeinschaft auch der Besitz sein kann (BGHZ 62, 243, 245; OLG Hamburg, OLGE 43, 208; Jauernig/Stürner, BGB, 11. Aufl., § 741 Rdn. 5; Palandt/Sprau, § 741 Rdn. 3; RGRK/v. Gamm, BGB, 12. Aufl., § 741 Rdn. 7; Soergel/Hadding, BGB, 11. Aufl., § 741 Rdn. 10; Staudinger/Langhein, BGB [2002], § 741 Rdn. 133; a.M. Erman/Aderhold, § 741 Rdn. 12; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 17). Deshalb bestimmen sich die Kostenanteile nach Gemeinschaftsrecht.
dd) Nach §§ 748, 742 BGB würden der Dienstbarkeitsberechtigte und der Eigentümer die Kosten im Zweifel je zur Hälfte zu tragen haben. Etwaigen Zweifeln ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen, weil sich die Frage nach seinem rechtlichen Ausgangspunkt nicht stellte. Bei Annahme eines Gemeinschaftsverhältnisses ist eine solche Aufklärung aber nicht entbehrlich. Es ist möglich, daß es den Interessen der Parteien eher entspricht, die Unterhaltungspflicht an dem Maß der jeweiligen Nutzung auszurichten. Es ist auch nicht auszuschließen, daß das Vorhandensein des Lagerraums, den die Beklagten nach dem Inhalt der Dienstbarkeit unter der Durchfahrt unterhalten dürfen, die Unterhaltungskosten erhöht und sich deshalb auf die Bemessung des Anteils der Beklagten an den Unterhaltungskosten auswirkt. Dazu und welche Anteile sich dabei ergeben, haben die Parteien bislang nicht Stellung genommen. Sie werden in der anstehenden neuen Verhandlung dazu Gelegenheit haben.
3. Soweit die Kläger danach zur Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung verpflichtet waren, haben sie den Beklagten auch die
Kosten für bereits vorgenommene Maßnahmen zu ersetzen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1 BGB), soweit die Kläger den Maßnahmen, die ihrem mutmaßlichen Willen entsprachen, nicht widersprochen haben. Hinsichtlich der Kosten für die Errichtung des Tores, der
die Kläger ausdrücklich widersprochen haben, kommt diese Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Insoweit folgt der Anspruch aber aus den auf den Anspruch aus § 1020 Satz 2 BGB anwendbaren (MünchKomm-BGB/Falckenberg, § 1020 Rdn. 12; Staudinger/Mayer, § 1020 Rdn. 21; für § 1021 BGB: RGZ 131, 158, 178) Regeln über Leistungsstörungen, hier gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1, 2 BGB. Die Kläger haben die Anbringung des Tores abgelehnt und sind damit auch ohne zusätzliche Aufforderungen zu Schadensersatz statt der Leistung verpflichtet, wenn und soweit sie sich an den Kosten der Errichtung nach § 1020 Satz 2 BGB zu beteiligen haben.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch