Oberlandesgericht Köln Beschluss, 23. Juni 2015 - 19 U 196/14

ECLI:ECLI:DE:OLGK:2015:0623.19U196.14.00
23.06.2015

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.11.2014 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen (12 O 237/14) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.

              Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.


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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

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(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

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Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

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Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sac

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 463 Voraussetzungen der Ausübung


Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 442 Kenntnis des Käufers


(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend mac

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2012 - V ZR 198/11

bei uns veröffentlicht am 15.06.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 198/11 Verkündet am: 15. Juni 2012 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2008 - V ZR 138/07

bei uns veröffentlicht am 07.11.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 138/07 Verkündet am: 7. November 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat a

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 138/07 Verkündet am:
7. November 2008
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Juli 2007 aufgehoben, soweit die Klage hinsichtlich der behaupteten Kellerfeuchtigkeit abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverweisen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Durch notariellen Kaufvertrag vom 6. August 2001 erwarben die Kläger von den Beklagten ein Grundstück, das mit einem 1933 errichteten Einfamilienhaus bebaut ist. Die Gewährleistung für Sachmängel wurde ausgeschlossen.
2
Mit der Behauptung, die Beklagten hätten arglistig verschwiegen, dass der Keller des Hauses feucht sei und dass die Dachrinne entgegen dem über- reichten Verkehrswertgutachten nicht verzinkt, sondern aus Kunststoff sei, verlangen die Kläger sog. kleinen Schadensersatz.
3
Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht beweisen können. Es bestünden bereits Bedenken an dem Vorliegen eines Mangels. Kellerräume eines 1933 erbauten Hauses seien üblicherweise nicht als Aufenthaltsräume für Menschen genutzt worden; seinerzeit seien deutlich feuchtere Keller als heute üblich gewesen. Ein Mangel liege deshalb nicht schon bei aus heutiger Sicht als untragbar empfundener Feuchtigkeit, sondern nur bei Nässe vor. Vor diesem Hintergrund gehe es zu Lasten der Kläger, dass der Sachverständige keine verbindliche Aussage über den Zustand des Kellers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe treffen können. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten eine etwa vorhandene Nässe des Mauerwerks kaschiert oder verschwiegen hätten, d.h. es fehle jedenfalls an dem Nachweis der Täuschung. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte anlässlich einer Besichtigung vor Vertragsschluss erklärt habe, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Da kaschierende Maßnahmen, insbesondere die Aufbringung eines zweiten Putzes vor dem Verkauf, nicht nachgewiesen seien, müsse davon ausgegangen werden, dass der Keller, wie von beiden Parteien bei der Besichtigung festgestellt, trocken gewesen sei. Hinsichtlich der Dachrinne hätten die Beklagten keine Ausführung in Metall zugesichert; daran ändere auch die Vorlage des von ihnen eingeholten und den Klägern vor Vertragsschluss übergebenen Verkehrswertgutachtens nichts.

II.

5
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.
6
1. Ohne Rechtsfehler verneint das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Kläger gemäß § 463 Satz 1 und Satz 2 BGB a.F. wegen des Materials der Dachrinne. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten die Gewähr für die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben im Wertgutachten übernehmen wollten, werden von der Revision ebenso wenig aufgezeigt wie Umstände, aus denen sich eine arglistige Täuschung über die Beschaffenheit der Dachrinne ergeben könnte.
7
2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht dagegen an, den Klägern stehe auch wegen der Feuchtigkeit des Kellers kein Schadensersatzanspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers der Kaufsache zu (§ 463 Satz 2 BGB a.F.). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden.
8
a) Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, wonach es an einem zu offenbarenden Fehler im Zeitpunkt des Gefahrübergangs fehlte, wenn nicht festgestellt werden kann, dass es schon während der Besitz- zeit der Beklagten, und zwar auch nach den von ihnen in den 80er Jahren durchgeführten Trocknungsmaßnahmen, zu Durchfeuchtungen der Kellerwände gekommen ist. Hiervon konnte das Berufungsgericht nach dem Gutachten des Sachverständigen W. aber nicht ausgehen.
9
Die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung der erhobenen Beweise ist revisionsrechtlich darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, ob also die Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426 m.w.N.). Die Revision rügt mit Recht, dass die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts diesen Anforderungen nicht genügt. Es hat wesentliche Passagen des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens unberücksichtigt gelassen und damit die Beweise unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht umfassend gewürdigt.
10
Der Sachverständige hat ausgeführt, fehlende Abdichtungen hätten zu einer Langzeitfeuchtebeanspruchung des Kellermauerwerks geführt, „welche nachweislich bereits zum Vertragszeitpunkt vorhanden war“. Das Berufungsgericht hat diese Einschätzung entweder nicht zur Kenntnis genommen oder aber verkannt, dass die - dem Urteil zugrunde gelegte, weniger eindeutige - Zusammenfassung des Sachverständigen, die festgestellte Feuchtigkeit im Kellermauerwerk „dürfte“ bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs vorgelegen haben, deshalb für sich genommen keine tragfähige Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung bot. Bei Würdigung aller Ausführungen des Sachverständigen hätte das Berufungsgericht - sofern es nicht schon zu dem Ergebnis gelangt wäre, mit dem Wort „dürfte“ habe lediglich verdeutlicht werden sollen, dass sich die Beweisfrage nur rückschließend beantworten lässt - das Gutachten als nicht eindeutig ansehen und die Unklarheit durch eine Ergänzung oder eine mündli- che Erläuterung des Gutachtens klären müssen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 18/00, NJW 2001, 2791).
11
b) Das Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
12
aa) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein Mangel des Hauses sei jedenfalls deshalb nicht bewiesen, weil sich dem Gutachten keine ungewöhnlich hohe Feuchtigkeit des Kellers im Verkaufszeitraum entnehmen lasse, angesichts des Baujahrs des Hauses aber erst bei außergewöhnlicher Feuchtigkeit, also bei Nässe, von einem Sachmangel auszugehen sei.
13
Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).
14
Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang den von ihm als unstreitig festgestellten Sachverhalt würdigen müssen, wonach der Keller bei der Besichtigung im Juni 2001 „allseits“ als trocken angesehen worden ist. Konnten die Kläger nach dem bei der gemeinsamen Besichtigung gewonnenen Eindruck des Kellers annehmen, dass dieser, zumindest im Allgemeinen, trocken war, kommt eine entsprechende, stillschweigend getroffene Beschaffen- heitsvereinbarung (zu dieser: BGH, Urt. v. 23. November 1994, VIII ZR 133/93, NJW-RR 1995, 364) in Betracht.
15
bb) Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil das Berufungsgericht sich nicht davon hat überzeugen können, dass die Beklagten einen etwaigen Mangel arglistig verschwiegen haben. Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Beklagten keinen zweiten Putz aufgetragen haben, um Feuchtigkeitsprobleme des Kellers zu kaschieren. Das lässt aber weder den - von dem Berufungsgericht rechtsfehlerhaft gezogenen - Schluss zu, der Keller müsse in der Vergangenheit trocken gewesen sein, noch steht damit fest, dass ein arglistiges Verhalten der Beklagten ausscheidet. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die nahe liegende Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die Beklagten, die das Haus viele Jahre selbst bewohnt haben, von den (hier unterstellten) Feuchtigkeitsproblemen Kenntnis hatten und ihnen deshalb ein arglistiges Verschweigen des Mangels vorzuwerfen sein könnte.
16
Zudem durfte das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Kläger nicht als unerheblich ansehen, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Sollte dieser Vortrag zutreffen, kommt - wenn der Keller bei Gefahrübergang mangelhaft war - zumindest eine unzutreffende Angabe „ins Blaue hinein“ in Betracht, die ebenfalls den Vorwurf der Arglist und damit einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB begründen kann (vgl. BGHZ 63, 382, 388; Senat, Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1986, VIII ZR 345/85, WM 1987, 137, 138).

III.

17
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu dem Zustand des Kellers im Zeitpunkt des Gefahrübergangs und einem arglistigen Verhalten der Beklagten treffen kann. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
18
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich erweisen, dass die massiven Feuchtigkeitsprobleme zwar bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben, im Hinblick auf dasBaujahr des Hauses aber nicht von einem Mangel der Kaufsache im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen ist, muss dem Vortrag der Kläger nachgegangen werden, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. In diesem Fall kommt nämlich eine Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (zum Inhalt des Anspruchs: Senat, BGHZ 168, 35, 39 f. Rdn. 21 f.). Die Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. stellen zwar eine abschließende Sonderregelung auch insoweit dar, als der Verkäufer über zusicherungsfähige Eigenschaften des Kaufgegenstandes - um eine solche handelt es sich bei der Trockenheit eines Kellers zweifelsohne - fahrlässig falsche Angaben macht (Senat, BGHZ 114, 263, 266). Für vorsätzliches Handeln des Verkäufers, wie es insbesondere bei einer falschen oder ins Blaue hinein gegebenen Antwort auf eine von dem Kaufinteressenten gestellten Frage in Betracht kommt, gilt diese Beschränkung indessen nicht (vgl. Senat, Urt. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566).
Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 08.06.2005 - 5 O 2188/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 26.07.2007 - 9 U 1551/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 198/11 Verkündet am:
15. Juni 2012
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Macht der Käufer das Angebot für einen Grundstückskaufvertrag, das von dem
Verkäufer in getrennter Urkunde angenommen wird, kommt es für seine Kenntnis
vom Mangel i.S.d. § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf den Zeitpunkt der Annahme
des Angebots, sondern auf den Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots an.

b) Das gilt nicht, wenn der Käufer die Weiterleitung seines Angebots selbst hinausgezögert
oder wenn er Veranlassung hatte, sich nach Möglichkeiten zu erkundigen
, den Eintritt der Bindungswirkung seines Angebots zu verhindern, und rechtzeitig
hätte entsprechend tätig werden können.
BGH, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11 - OLG Hamm
LG Essen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner
und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Juli 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger ließen am 24. November 2006 als Käufer ein Angebot an die beklagte Verkäuferin zum Kauf eines mit einem Altbau aus dem Jahr 1920 bebauten Grundstücks für 123.950 € notariell beurkunden. Das Angebot enthält einen Haftungsausschluss für Sachmängel und sollte vier Wochen nicht widerruflich sein. Am 30. November 2006 besichtigten die Kläger das Anwesen mit dem Makler, den sie mit der Vermittlung eines Käufers für den von vornherein beabsichtigten Weiterver- kauf des Anwesens beauftragt hatten, und stellten - nach dem Auszug der bisherigen Bewohner sichtbar gewordene - Feuchtigkeitsschäden fest. Sie teilten der Vertriebspartnerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. Dezember 2006 mit, sie erwarteten von der Beklagten, dass sie die Kosten der Beseitigung der Schäden von etwa 30.000 € übernehmen werde. Diese erhielt das Angebot der Kläger mit einem bei ihr am 14. Dezember 2006 eingegangenen Telefax des Notars vom 12. Dezember 2006 und nahm es am 27. Dezember 2006 formgerecht an. Zu diesem Zeitpunkt kannte sie die Feuchtigkeitsschäden. Ob sie auch wusste, dass die Kläger die Übernahme der Kosten für deren Beseitigung von ihr erwarteten, ist nicht festgestellt. Die Kläger verkauften das Anwesen Ende 2007 unsaniert für 133.000 € und verlangen Ersatz der Schadensbeseitigungskosten, die sie auf 35.000 € beziffern, sowie Ersatz vorge- richtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.604,12 €, jeweils nebst Zinsen.
2
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Zahlungsanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.


3
Das Berufungsgericht meint, die Haftung der Beklagten scheitere schon an dem Haftungsausschluss. Auf diesen dürfe sich die Beklagte berufen, weil sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe die Kläger über die Feuchtigkeitsschäden nicht aufklären müssen, weil diese Kenntnis hiervon erlangt hätten. Maßgeblich sei dabei der Zeitpunkt, zu dem sich die Kläger ihrer Vertragserklärung nicht mehr hätten ent- ziehen können. Das sei der Zugang des Angebots bei der Beklagten. Bis dahin hätten die Kläger ihr Angebot nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen können. Zu diesem Zeitpunkt hätten sie indessen Kenntnis von den Schäden gehabt.

II.


4
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung lassen sich die geltend gemachte Ansprüche nicht verneinen.
5
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten sowohl gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. § 441 Abs. 1 und 4 und § 346 Abs. 1 BGB auf Minderung als auch gemäß § 437 Nr. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 und 3 und § 281 BGB auf Schadensersatz statt des ausgefallenen Leistungsteils stützen lässt.
6
a) Der Kaufvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Kläger zwar erst nach Ablauf von vier Wochen seit dem Tag der Beurkundung angenommen. Die Annahmefrist von vier Wochen begann aber nicht schon mit dem Tag der Beurkundung zu laufen, sondern erst mit dem Tag, an dem das Angebot und damit auch die in ihm vorgesehene Annahmefrist wirksam geworden sind. Das ist nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB der Tag, an dem das Angebot der Beklagten zugegangen ist, hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der 14. Dezember 2006. Die Angebotsfrist, zu deren Einhaltung nach dem Angebot nur die rechtzeitige Abgabe der Annahmeerklärung, nicht auch deren rechtzeitiger Zugang bei den Klägern erforderlich war, ist durch die Erklärung der Beklagten vom 27. Dezember 2006 gewahrt.

7
b) Das verkaufte Grundstück hatte, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht , einen Mangel. Feuchtigkeitserscheinungen stellen bei einem sehr alten Gebäude wie dem hier verkauften zwar nicht immer einen Mangel dar (Senat, Urteile vom 7. November 2008, V ZR 138/07, juris Rn. 13, vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208 Rn. 8 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 175 f. Rn. 14). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Feuchtigkeit aber so erheblich, dass sie zur Bildung von Schimmel geführt und damit die Nutzung der Kellerräume in einem auch bei Altbauten nicht mehr bauartbedingt hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt hatte.
8
c) Diesen Mangel hat die Beklagte, worauf es bei dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung weiter ankommt, zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie die im Verkehr gebotene Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verletzt hat. Sie hat das Kaufangebot der Kläger angenommen, ohne die Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen und ohne auf die Aufnahme einer entsprechenden Vereinbarung in den Kaufvertrag zu dringen, obwohl sie, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, jedenfalls bei Annahme des Angebots die Feuchtigkeitsschäden kannte.
9
2. Die Ansprüche scheitern entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an dem in dem Vertrag vereinbarten Ausschluss der Haftung für Sachmängel.
10
a) Ob sich das, wie die Kläger meinen, gemäß § 444 BGB daraus ergibt, dass die Beklagte den Klägern die Feuchtigkeitsschäden arglistig verschwiegen hat, ist allerdings zweifelhaft. Der Verkäufer muss Umstände, die für den Kaufentschluss des Käufers erheblich sind, von sich aus nur offenbaren, wenn er sie selbst kennt oder sie zumindest für möglich hält (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW- RR 2003, 989, 990). Das ist für die Zeit vor der Entdeckung der Feuchtigkeit durch die Kläger zwischen den Parteien streitig und nicht festgestellt. Für die Zeit danach ist die Pflicht der Beklagten zur Offenbarung der Feuchtigkeit zweifelhaft, weil der Verkäufer über Mängel nicht aufklären muss, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind (Senat, Urteile vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21) oder die der Käufer kennt (Senat, Urteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773). Ob sich hier etwas anders daraus ergibt, dass die Kläger den Feuchtigkeitsschaden erst entdeckt hatten, als ihr Angebot bereits beurkundet war, bedarf keiner Entscheidung.
11
b) Für diesen Mangel gilt der Haftungsausschluss nämlich nicht.
12
aa) Der Haftungsausschluss ist nur scheinbar eindeutig und bedarf der Auslegung. Diese hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Sie kann der Senat nachholen, weil die maßgeblichen Urkunden vorliegen und eine weitere Sachaufklärung die Feststellung zusätzlicher für die Auslegung relevanter Umstände nicht erwarten lässt.
13
bb) Die Auslegung ergibt, dass der Haftungsausschluss einschränkend auszulegen ist und für den Kaufentschluss eines Käufers wesentliche Mängel nicht erfasst, die der Beklagten als Verkäuferin bei Annahme des Angebots bekannt waren.
14
(1) Die Entscheidung darüber, ob sie den Grundstückskaufvertrag in einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar schließen oder ob sie den Weg einer getrennten Beurkundung von Angebot und Annahme wählen und wer von ihnen welche dieser beiden Erklärungen beurkunden lassen soll, treffen die Parteien nach prakti- schen Gesichtspunkten oder im Hinblick darauf, dass sich eine Partei ihre Entscheidung , ob sie den Vertrag schließen möchte, noch einige Zeit offen halten möchte. Die Wahl der Vertragsschlusstechnik wird dagegen nicht durch das im Vertrag geregelte Haftungsrecht bestimmt und hat ihrerseits darauf keinen Einfluss. Auszugehen ist vielmehr davon, dass die Parteien unabhängig von der gewählten Technik den Vertrag so abschließen wollen, als wenn sie beide zu einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar zusammenkämen. Ihre wechselseitige Rechtsstellung soll nicht schlechter, aber auch nicht besser sein, wenn sie stattdessen den Weg einer getrennten Beurkundung wählen, und auch nicht davon abhängen, ob der Käufer das Vertragsangebot macht oder der Verkäufer. Deshalb sind die Vertragserklärungen der Parteien bei einem Vertragsschluss durch eine gesondert beurkundete Annahme eines Angebots so auszulegen, dass sie inhaltlich einem unter Teilnahme beider Parteien beurkundeten Vertrag entsprechen.
15
(2) Bei gemeinsamer Teilnahme der Vertragsparteien am Beurkundungstermin träfe den Verkäufer die Pflicht, verborgene Mängel oder Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, auch ungefragt dem Käufer zu offenbaren, wenn sie für dessen Entschluss von Bedeutung , insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21). Der Käufer hätte dann Gelegenheit, mit dem Verkäufer über Änderungen des Vertragstextes zu verhandeln oder von dem Vertragsschluss Abstand zu nehmen. Diese Möglichkeit besteht bei einem gestreckten Vertragsschluss durch gesonderte Annahme des Vertragsangebots des Käufers durch den Verkäufer nicht. Der Käufer wäre bei einem Vertragsschluss auf diesem Weg auch nicht in der Lage, auf Hinweise des Verkäufers zu Mängeln zu reagieren. Sein Vertragsangebot ist nach Zugang bei dem Verkäufer bindend. Er kann es weder zurückziehen noch ändern. Er kann nicht verhindern, dass der Verkäufer das Angebot annimmt. Für den Verkäufer ist bei dieser Situation offensichtlich, dass der Käufer den in das Angebot aufgenommenen Haftungsausschluss nicht für Mängel gelten lassen will, die der Verkäufer bei Erklärung der Annahme kennt. Offenbaren müsste der Verkäufer ihm diese Mängel zwar nur, wenn sie einer Besichtigung nicht zugänglich und nicht ohne weiteres erkennbar sind (Senat , Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZNotP 2012, 174, 176 Rn. 21). Ob und zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen eingetreten sind, kann der Käufer aber bei Abgabe und Zugang seines Angebots typsicherweise nicht einschätzen. Er kann dem Verkäufer sinnvollerweise nur einen Haftungsausschluss für Mängel anbieten, die dieser nicht kennt, und es ihm überlassen, ob er von der Annahme des Angebots absieht oder ob er das Angebot mit dem eingeschränkten Haftungsausschluss annimmt und eine etwaige Kenntnis des Käufers von dem Mangel nach Maßgabe von § 442 BGB einwendet.
16
3. Die Ansprüche der Kläger müssen auch nicht daran scheitern, dass sie vor der Annahme ihres Angebots durch die Beklagte von den Feuchtigkeitsschäden erfahren haben.
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a) Nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels, den er bei Vertragsschluss kennt, allerdings ausgeschlossen. Zustande gekommen ist der Kaufvertrag hier mit der Annahme des Vertragsangebots der Kläger durch die Beklagte. Zu diesem Zeitpunkt waren den Klägern die Feuchtigkeitsschäden bekannt.
18
b) Auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags kommt es indessen bei einem gestreckten Vertragsschluss nicht an. In dieser Fallkonstellation ist die Vor- schrift im Wege der teleologischen Reduktion einschränkend auszulegen. Maßgeblich ist bei einem so zustande gekommenen Vertrag die Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Beurkundung des Angebots, nicht bei Annahme des Angebots durch den Verkäufer.
19
aa) Umstritten ist schon die Frage, ob es auf die Kenntnis des Käufers vom Mangel im Zeitpunkt des förmlichen Zustandekommens des Vertrags oder bei Abgabe seines Angebots ankommt. Teilweise wird auch bei einem gestreckten Vertragsschluss der Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrags für maßgeblich gehalten (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 442 BGB Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 442 Rn. 8). Nach der Gegenansicht ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Käufer sein Angebot abgibt (Bamberger/Roth/Faust, BGB, Online-Edition 24, Stand 1. 3. 2011, § 442 Rn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 19; unklar: MünchKomm/BGB/H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 6). Dabei soll es unerheblich sein, ob der Käufer seine Vertragserklärung noch nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen könnte, wenn er von dem Mangel erfährt. Ein ähnliches Meinungsbild ergibt sich bei der vergleichbaren Frage danach, ob es bei einem nach § 355 BGB widerruflichen Kaufvertrag auf die Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Vertragsschluss ankommt (so Bamberger/Roth/Faust, BGB, OnlineEdition 22, Stand 1. 3. 2011, § 442 Rn. 11; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 442 Rn. 7; MünchKomm/BGB/H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 6; Staudinger /Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 19; Kiefer, NJW 1989, 3120, 3125) oder bei Ablauf der Widerrufsfrist (so Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 460 Rn. 18).
20
Auf welchen Zeitpunkt bei einem notariell beurkundeten Vertragsangebot des Käufers abzustellen ist, wird, soweit ersichtlich, bislang nicht diskutiert. Rechtlich wird ein solches Angebot erst abgegeben, wenn der Notar es dem Verkäufer zuleitet.
Wann das geschieht, darauf hat der Käufer regelmäßig keinen Einfluss. In aller Regel erfährt er dies nicht einmal. Es fragt sich deshalb, ob es auf die Absendung des Angebots durch den Notar ankommt oder auf die Beurkundung der Erklärung.
21
bb) Nach Auffassung des Senats ist im Grundsatz der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots, bei einem notariell beurkundeten Angebot, der Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots durch den Notar maßgeblich.
22
(1) Der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat. Er ist dann nicht schutzwürdig, denn mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen stellt er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, nämlich dem Vertragsabschluss in Kenntnis des Mangels (Senat, Urteile vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 und vom 27. Mai 2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 14; MünchKommBGB /H. P. Westermann, 6. Aufl., § 442 Rn. 1; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. § 460 Rn. 3; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004] § 442 Rn. 1). Die Vorschrift stellt deshalb auf die Kenntnis des Käufers von dem Mangel „bei Vertragsschluss“ ab.
23
(2) Wenn die Annahme des Angebots des Käufers durch den Verkäufer zeitlich versetzt erfolgt, führt das Abstellen auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags zu einem von dem Zweck des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr gedeckten Ausschluss von Mängelrechten. Die Gewährleistungsansprüche des Käufers werden dann nämlich auch für Mängel ausgeschlossen, die er bei Beurkundung seiner Vertragserklärung nicht kannte. Der Haftungsausschluss lässt sich nicht mit einem widersprüchlichen Verhalten des Käufers rechtfertigen. Dieser kann sich von dem An- gebot nicht mehr einseitig lösen und den Vertragsschluss verhindern, wenn er nachträglich Kenntnis von einem Mangel erlangt. Das gilt jedenfalls dann, wenn sein Angebot zu diesem Zeitpunkt dem Verkäufer zugegangen ist. Er kann davon ausgehen, dass der Verkäufer das Angebot nur annimmt, wenn er die darin vorgeschlagenen Verkäuferpflichten auch erfüllen kann und sich dessen notfalls vor Annahme des Angebots vergewissert. Die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten wegen solcher Mängel kann ihm dann nicht als widersprüchliches Verhalten angelastet werden. Die Vorschrift muss deshalb ihrem Zweck entsprechend eingeschränkt werden. Ausgeschlossen sind nur Mängel, die der Käufer bei Beurkundung seines Angebots kannte.
24
(3) Nichts anderes gilt, wenn der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von dem Mangel erfährt, seine Vertragserklärung noch nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen könnte. Mit dem Widerruf könnte er sich zwar von der Bindung an sein Angebot lösen. Nutzen kann er diese Möglichkeit aber nur, wenn er die rechtliche Möglichkeit, sich von seiner Erklärung zu lösen, und die tatsächlichen Voraussetzungen dafür kennt oder wenigstens Veranlassung hat, sich nach beidem zu erkundigen. Das hat der Senat für den Fall entschieden, dass der Käufer nach Abschluss eines nichtigen Vertrags, aber vor dessen Heilung von dem Mangel erfährt, von der Nichtigkeit aber keine Kenntnis hatte (Urteile vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, NJW 1989, 2050 f. und vom 27. Mai 2011 – V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 14). Für das Fehlen der Kenntnis von einer Widerrufsmöglichkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt nichts anderes. An der Kenntnis wird es typischerweise fehlen, weil der Käufer die Weiterleitung eines notariell beurkundeten Angebots gewöhnlich nicht verfolgen kann und deshalb nicht weiß, wann es dem Verkäufer zugeht. Deshalb kann dem Käufer auch bei theoretischer Widerruflichkeit seines Angebots der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden.

25
(4) Das gilt auch für die zusätzliche Lösungsmöglichkeit, die sich für einen Käufer bei der Abgabe eines notariellen Angebots ergeben kann. Bei einem solchen Angebot könnte der Käufer schon die förmliche Abgabe vermeiden, wenn er nachträglich von dem Mangel erfährt. Er müsste den Notar nur anweisen, von der Zuleitung des Angebots an den Verkäufer abzusehen. Voraussetzung dafür ist, dass der Notar das Angebot zu diesem Zeitpunkt noch nicht dem Verkäufer zugeleitet hat. Auch diese Möglichkeit kann der Käufer nur nutzen, wenn er weiß oder wenigstens Anhaltspunkte dafür hat, dass der Notar noch nicht tätig geworden ist. Das ist ein Ausnahmefall. Normalerweise fertigt der Notar ein Angebot unverzüglich aus. Das wird insbesondere dann gelten, wenn es befristet sein soll. Deshalb kann dem Käufer auch unter diesem Gesichtspunkt regelmäßig nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn er sich auf einen Mangel beruft, von dem er nach Beurkundung seines Angebots Kenntnis erlangt hat.
26
cc) Etwas anderes gilt indessen, wenn der Käufer die Versendung seines Angebots selbst hinausgezögert oder wenn er Veranlassung hatte, sich nach Möglichkeiten zu erkundigen, den Eintritt der Bindungswirkung seines Angebots zu verhindern , und rechtzeitig hätte entsprechend tätig werden können. Denn dann verhielte er sich widersprüchlich. Er ließe den Vertrag in Kenntnis des Mangels zustande kommen, obwohl er das hätte verhindern können. Das entspricht dem Verhalten, das nach § 442 BGB zum Ausschluss von Mängelrechten führen soll. Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift im vorbeschriebenen Sinn wäre dann nicht gerechtfertigt. Es bliebe beim Wortlaut der Regelung in § 442 Abs. 1 BGB, wonach es auf die Kenntnis des Käufers bei Zustandekommen des Vertrags ankommt.
27
c) Auszugehen ist davon, dass die Kläger zu dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Kenntnis von dem Mangel hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger erst nach der Beurkundung ihres Angebots von den Feuchtigkeitsschäden erfahren. Sie hätten zwar sowohl die Abgabe als auch das Wirksamwerden ihres Angebots verhindern können, weil der Notar es erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 der Beklagten zugeleitet hat. Feststellungen dazu, ob die Kläger diese Möglichkeit erkannt oder Veranlassung hatten, ihr nachzugehen, hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass es an beidem fehlte. Dann wären die Mängelansprüche der Kläger nicht ausgeschlossen.
28
4. Lassen sich Mängelansprüche nicht ausschließen, kann auch der weiter geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB begründet sein.

III.


29
Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
30
1. Hinsichtlich des Anspruchsgrunds wird zu prüfen sein, ob die an sich bestehenden Mängelansprüche der Kläger nach § 442 BGB ausgeschlossen sind. Es ist nämlich nach den Umständen nicht auszuschließen, dass diese selbst die verzögerte Versendung des Angebots veranlasst haben oder dass sie Veranlassung hatten, sich z.B. bei dem Urkundsnotar nach der Möglichkeit zu erkundigen, den Eintritt der Bin- dungswirkung zu verhindern. Das Berufungsgericht hatte bisher keine Veranlassung, dem nachzugehen. Dies wird nachzuholen sein.
31
2. Die Kläger können den ihnen zu ersetzenden Schaden auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten berechnen, weil sie von der Beklagten die Herstellung des vertragsgemäßen mangelfreien Zustands verlangen konnten. Dieser Anspruch besteht auch, wenn der Mangel nicht beseitigt werden soll und wenn das Anwesen verkauft ist. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Nachbesserungsanspruch im Werkvertragsrecht anerkannt (Urteile vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 86 ff. und vom 22. 7. 2004 - VII ZR 275/03, NJW-RR 2004, 1462, 1463). Für den inhaltsgleichen Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht nach §§ 433, 439 BGB gilt nichts anderes. Die anderen Grundsätzen folgende Rechtsprechung des Senats zu Ansprüchen wegen Beschädigungen eines Grundstücks (Senat, Urteile vom 2. Oktober 1981 -V ZR 147/80, BGHZ 81, 385, 390 f. und vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320, 322 f.; Krüger in Festschrift Wenzel [2005] S. 491, 493 f.) ist auf diesen Anspruch nicht übertragbar.
32
3. Einem Anspruch der Kläger stünde auch nicht entgegen, dass sie bei dem Weiterverkauf einen Mehrerlös erzielt haben. Ein solcher Mehrerlös schloss zwar einen Anspruch nach § 463 BGB aF aus (Senat, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07 NJW 2008, 436, 437). Das beruhte aber darauf, dass der Käufer unter der Geltung von § 463 BGB aF keinen Anspruch auf Herstellung der Mängelfreiheit der Kaufsache hatte. Das ist nach § 433 Abs. 1, § 439 BGB anders. Der Mehrerlös führt auch nicht zu einer Einschränkung des Minderungsanspruchs (Senat, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10, NJW 2011, 2953, 2954 Rn. 9 f.).

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 04.01.2011 - 17 O 61/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 07.07.2011 - I-22 U 25/11 -

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

In dem dinglichen Gerichtsstand können persönliche Klagen, die gegen den Eigentümer oder Besitzer einer unbeweglichen Sache als solche gerichtet werden, sowie Klagen wegen Beschädigung eines Grundstücks oder hinsichtlich der Entschädigung wegen Enteignung eines Grundstücks erhoben werden.