Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 27. Juni 2016 - 3 W 49/16

bei uns veröffentlicht am27.06.2016

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.06.2016 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2016 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit halber ohne mündliche Verhandlung - bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Antragstellerin auf der Webseite http://www.f......de für den Fall, dass in die Produktsuchmaschine der bezeichneten Internetseite das Zeichen „MO“ mit den generischen Begriffen „Jacke“ oder „Hose“ oder „Bluse“ oder „Tasche“ oder „Shorts“ oder „Schal“ oder „Shirt“ oder „Blazer“ oder „Mode“ oder „Mantel“ oder „t-shirt“ eingegeben wird, Bekleidungsstücke von Wettbewerbern unter dem Zeichen „MO“ zu bewerben

und/oder

für den Fall, dass in die Produktsuchmaschine der bezeichneten Internetseite das Zeichen „MO“ mit dem generischen Begriff „Schuhe“ eingegeben wird, Schuhe von Wettbewerbern unter dem Zeichen „MO“ zu bewerben,

jeweils wie im Anlagenkonvolut 1 wiedergegeben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlassverfahrens und des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von € 100.000,00 zu tragen.

Gründe

1

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.06.2016 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2016 hat Erfolg. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag vom 16.02.2016 zu Unrecht zurückgewiesen, denn die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin verletzt die Verfügungsmarke DE 399 39 194 „MO“ der Antragstellerin (Anlage Ast 2).

2

Indem die Antragsgegnerin die Marke „MO“ der Antragstellerin im Rahmen der Wiedergabe der Suchergebnisse, die bei Eingabe der Buchstabenkombination „MO“ und den im Tenor des Beschlusses genannten generischen Begriffen wie aus der Anlage 1 ersichtlich erscheinen, zur Bewerbung von Produkten von Wettbewerbern benutzt, verletzt sie die Marke „MO“ der Antragstellerin. Aufgrund der angegriffenen Wiedergabe des jeweiligen Suchergebnisses besteht Verwechslungsgefahr gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 MarkenG. Das rechtfertigt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 14 Abs. 5 MarkenG).

3

1. Zwar scheidet ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung des identischen Zeichens unter dem Gesichtspunkt, dass der Antragsgegnerin die Eingabe des Suchworts „MO“ durch den betreffenden Internetnutzer zugerechnet wird, aus. Eine mittelbare oder eine Mittäterschaft des Beklagten kommt insoweit nicht in Betracht; ebenso wenig eine Haftung als Anstifter oder Gehilfe. Eine Zurechnung des Verhaltens des Internetnutzers unter dem Gesichtspunkt einer Haftung des Beklagten als Störer setzt wegen der Akzessorietät der Störerhaftung voraus, dass das Verhalten des betreffenden Internetnutzers selbst als eine Markenverletzung anzusehen wäre. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil bei der Eingabe des betreffenden Suchworts durch den Internetnutzer nicht ohne weiteres von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden kann (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 26 - pcb).

4

2. Nach der Rechtsprechung des BGH kann es aber für eine markenmäßige Benutzung ausreichen, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL; GRUR 2015, 1223 Rn. 23 - Posterlounge). Darauf weist die Antragsgegnerin zwar zu recht hin, zieht daraus aber nicht die richtigen Schlüsse. Entgegen der von ihr vertretenen Ansicht kann schon auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages und mit Blick auf die unstreitig von der Antragstellerin generierten Suchergebnisse, wie sie aus der Anlage 1 ersichtlich sind, von einer solchen Beeinflussung jedenfalls der Darstellung der Ergebnisse des Suchvorganges ausgegangen werden.

5

a) Allerdings wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin wohl zu Unrecht vor, dass die Antragsgegnerin konkrete Produkte mit dem keyword „MO“ versehen habe, so dass diese Produkte bei der Suche nach der Marke „MO“ rechtswidrig angezeigt würden. Derartige Feststellungen können nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit getroffen werden. Die Antragstellerin stellt insoweit Überlegungen zur Funktionalität der von der Antragsgegnerin genutzten Suchfunktion an und meint auf dieser Grundlage, dass der Vortrag der Antragsgegnerin, ihre Suchmaschine beschränke sich auf den Abgleich eingegebener Suchzeichenfolgen mit dem Volltext der Produktdatenbank, so dass alle Produktbeschreibungen gefunden würden, die im Text den Bestandteil „mo“ enthielten, unzutreffend sei. Die dazu von der Antragstellerin angestellten Überlegungen sind indes nicht zwingend.

6

Die Antragsgegnerin hat im Einzelnen die Funktionsweise der von ihr genutzten Suchfunktion dargetan und durch die eidesstattliche Versicherung S. (Anlage AG 1) auch glaubhaft gemacht. Sie hat erläutert, wie es in technischer Hinsicht zur Anzeige der Ergebnisse hat kommen können, die die Antragstellerin als markenverletzend beanstandet. Die Antragsgegnerin nutzt danach eine Wortsuchmaschine, die die Internetseiten der Antragsgegnerin im Volltext darauf untersucht, welche Seiten den jeweils in die Suchmaske eingegebenen Text - offenbar als ganzes Wort (vgl. Ziff. 2. lit. c. der Anlage AG 1) - enthalten. Dabei findet die Suchmaschine - so die Antragsgegnerin - auch solche Wortbestandteile, die die Buchstabenfolge „mo“ infolge von Worttrennungen (mo- discher) oder wegen verwendeter Umlaute (mö- glich = mo- glich) als eigenständiges Wort auffassen. Gleiches gilt für Tippfehler deutsch- oder fremdsprachiger Anzeigen. Die Antragsgegnerin hat weiter dargelegt, dass keiner der Händler, die über ihre Datenbank Werbung betreiben, „MO“-Produkte der von der Antragstellerin in die Suchfunktion eingestellten generischen Begriffe in die f.....de-Datenbank eingespeist hat, was den Umstand erklären kann, dass Produkte der Marke „MO“ nicht Gegenstand der von der Antragstellerin generierten Suchergebnisse sind.

7

Vor diesem Hintergrund ist es eher überwiegend wahrscheinlich, dass die Suchergebnisse, die die Antragstellerin ausweislich der Antragsschrift durch die Betätigung der Suchfunktion generiert hat, allein deshalb bei Eingabe der Buchstabenkombination „MO“ angezeigt worden sind, weil die Volltextsuche der von der Antragsgegnerin eingesetzten Suchmaschine Werbung angezeigt hat, innerhalb derer die Buchstabenkombination „mo“ in Alleinstellung enthalten war, ohne dass dies auf eine bewusste Manipulation der Programmierung der Internetseite f.....de und/oder der dort integrierten Suchfunktion dergestalt zurückging, dass die Marke der Antragstellerin als keyword eingesetzt worden ist, um Werbung für Produkte anderer Marken zu betreiben. Für letzteres gibt es auch keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte. Die Darlegungs- und Beweislast für ein solches Vorgehen liegt bei der Antragstellerin. Diese hat indes nur Vermutungen angestellt, ohne dass sich daraus hinreichend zwingend Schlüsse auf ein markenverletzendes Handeln der Antragsgegnerin insoweit ziehen ließen.

8

b) Weiter ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die Antragsgegnerin jedenfalls die Suchfunktion ihrer Internetseite f.....de nicht so gestaltet habe, dass dort unter dem Zeichen „MO“ ausschließlich Produkte der Antragstellerin und nicht - wie geschehen - Produkte anderer Marken und Anbieter angezeigt werden. Die Antragsgegnerin meint, dass sei ihr nicht zuzumuten und technisch auch nicht durchführbar. Darauf kommt es indes nicht an.

9

aa) Zwar basieren die im Streitfall zu „MO“ angezeigten Treffer überwiegend wahrscheinlich auf einem nur zufälligen Zusammentreffen des - sehr kurzen - Suchbegriffs mit Worten oder Wortbestandteilen, die beschreibend oder als Teil einer zusammengesetzten Marke verwendet worden sind. Die Wahrscheinlichkeit, dass es zum Auffinden solcher Buchstabenkombinationen kommt, ist umso größer, je kürzer die Zeichen sind.

10

Die Frage, ob die Antragsgegnerin deswegen als Störerin in Anspruch genommen werden kann, weil sie die von ihren Nutzern über eine Schnittstelle auf ihrer Webseite eingestellten Warenbeschreibungen einschließlich der dortigen Worttrennungen, Schreibfehler und der Behandlung von Umlauten und/oder die Darstellung zusammengesetzten Marken (Bunker Han Mo) mittels einer Änderung der Suchmaschinenfunktionen nicht so verarbeitet hat, dass es nicht zu der beanstandeten Bewerbung fremder Waren kommen konnte, muss indes nicht entscheiden werden. Es kann unterstellt werden, dass die Verwendung einer Suchmaschine, die lediglich die angeführte Volltextsuche durchführt und daher Suchergebnisse erzielen kann, die - obwohl der Nutzer der Suchmaschine subjektiv nach Waren der Marke „MO“ sucht - die Buchstabenkombination „mo“ nur in beschreibender Weise enthalten, noch kein Verhalten darstellt, dass einen Einfluss der Antragsgegnerin auf diese Suchergebnisse im Sinne der angeführten Rechtsprechung erkennen lässt.

11

Maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Verwendung des Zeichens „MO“ durch die Antragsgegnerin ist aber nicht der technische Vorgang der Verarbeitung des vom Nutzer eingegebenen Suchbegriffs durch die Suchmaschine, sondern die Sicht des angesprochenen Verkehrs auf das infolge jenes technischen Vorganges angezeigte Suchergebnis. Denn die Frage nach der markenmäßigen Benutzung beurteilt sich nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn. 138 ff. zu § 14 UWG). Das hat das Landgericht zutreffend gesehen. Entgegen der Annahme des Landgerichts nimmt der Verkehr im Streitfall aber aufgrund der konkreten Darstellung des Suchergebnisses durchaus an, dass die dort verwendete Bezeichnung „MO“ die von ihm gesuchte Marke „MO“ wiedergibt.

12

Die Antragstellerin verweist zu Recht auf die Rechtsprechung auch des EuGH, nach der die Frage nach der markenmäßigen Verwendung nur verneint werden kann, wenn ausgeschlossen werden kann, dass der Verkehr in einer Angabe einen Herkunftshinweis erkennt (EuGH, GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff). Davon kann im Streitfall keinesfalls ausgegangen werden. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Danach ist es hinreichend, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs ein Zeichen als Produktname eines Unternehmens erkennt (BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 61 - Metrobus). Auch dies kann vorliegend festgestellt werden.

13

bb) Dem Verkehr wird das Suchergebnis mit den Worten „Suchen nach MO [generischer Begriff wie Jacke, Hose, Schuhe etc.] [x] Produkte gefunden“ angezeigt. Der Senat vermag dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass der durchschnittliche Internetbenutzer damit rechnet, dass ihm Suchmaschinen alle Ergebnisse anzeigen, die die Suchbegriffe enthalten, und zwar unabhängig davon, ob die gesuchten Zeichenfolgen in den Ergebnissen als Marke oder in anderer Weise in Alleinstellung, also auch beschreibend oder als Abkürzung, verwendet werden. Das Gegenteil ist der Fall. Der durchschnittliche Internetnutzer weiß grundsätzlich nichts über die Struktur der jeweils eingesetzten Suchfunktionen. Diese können auf verschiedenen Internetseiten diverser Anbieter ganz unterschiedlich funktionieren, weshalb der Internetbenutzer nicht wissen kann, wie gerade die Suchfunktion der Seite der Antragsgegnerin arbeitet. Ihm ist daher der von der Antragsgegnerin geschilderte Suchmechanismus einer „stupide“ arbeitenden Suchmaschine nicht bekannt. Gibt er selbst die Marke „MO“ in die Suchleiste ein, erwartet er zunächst, dass ihm auch Produkte jener Marke angezeigt werden.

14

In dieser Vorstellung wird er durch die angeführte Darstellung des Suchergebnisses sogar bestärkt, denn ihm wird mitgeteilt, dass sein

15

„SUCHEN NACH MO [Jacke, Hose, Schuhe etc.] [x] Produkte gefunden“

16

das unter dieser Zeile dargestellte Warenangebot erbracht hat. Die Formulierung (z.B.) „SUCHEN NACH MO JACKE 1 Produkte gefunden“ macht aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs deutlich, dass seine Suche nach einem Produkt der Marke „MO“, die er in die Suchleiste eingegeben hatte, erfolgreich gewesen ist, und zwar bezogen auf die sodann auf der nämlichen Seite angezeigten Waren. Hinweise darauf, dass das Suchergebnis auf den von der Antragsgegnerin dargestellten technischen Modalitäten der Suchfunktion basieren kann, erhält der Nutzer nicht. Ein erheblicher Anteil des Verkehrs wird deshalb davon ausgehen, dass die Anzeige des Ergebnisses seiner Suche nach der „MO Jacke“ eine solche ist, die die Buchstabenkombination „MO“ als Hinweis auf die Marke „MO“ enthält. Die Angabe „[x] Produkte gefunden“ unterstützt diese Annahme, denn durch sie wird aus der Sucht des Verkehrs gerade ein Bezug zu bestimmten Waren/Produkten hergestellt.

17

Der Umstand, dass der in die Suchleiste eingegebene Suchbegriff bei der Wiedergabe des Suchergebnisses nicht mehr erscheint, führt aus der markenmäßigen Verwendung nicht heraus. Im Gegenteil. Das verstärkt die entsprechende Vorstellung des Verkehrs, denn er wird nunmehr umso eher annehmen, dass das Suchergebnis eben seiner Suche nach Waren der Marke „MO“ entspricht.

18

Eine solche Sichtweise des Verkehrs wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Webseite der Antragsgegnerin zusätzlich eine Rubrik „Modemarken“ enthält, die möglicherweise das gezielten Aufsuchen bestimmter Markenprodukte erlaubt. Aufgrund der angeführten Darstellung des Suchergebnisses wird er nicht schon annehmen, dass ihm hier nicht das Ergebnis einer Markensuche, sondern das Ergebnis einer Suche nach einem irgendwie benutzten Wortbestandteil angezeigt wird.

19

cc) Auf die angeführte konkrete inhaltliche Darstellung des Ergebnisses der technisch generierten Suche auf ihrer Internetseite hat die Antragsgegnerin indes ohne weiteres hinreichenden Einfluss. Sie kann die Darstellung der Suchergebnisse so verdeutlichen, dass der Verkehr nicht mehr zu der Annahme gelangen kann, das Zeichen „MO“ werde ihm als Marke präsentiert. Und eben an dieser Stelle hat es die Antragsgegnerin auch in der Hand, auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrs Einfluss zu nehmen. Das hat sie nicht hinreichend getan. Auf ein Verschulden der Antragsgegnerin kommt es für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht an. Das aufklärende Hinweise, die das Zustandekommen des angezeigten Suchergebnisses erläutern, möglich sind, zeigt die Anlage Ast 10 (guenstiger.de).

20

c) Liegt danach in der Angabe „MO“ innerhalb der Darstellung des Ergebnisses der vom Nutzer initiierten Suche „SUCHEN NACH MO JACKE“ etc. eine markenmäßige Verwendung, dann besteht auch Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass die jeweils angebotenen Waren unter jeweils weiteren Kennzeichen angeboten werden. Es besteht aber dennoch die Gefahr, dass der Verkehr aufgrund der Angabe der Marke „MO“ auch dann, wenn er erkennt, dass hinter der Marke „MO“ und der jeweils gesondert angegebenen Marke unterschiedliche Unternehmen stehen, annimmt, die Ware stamme zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Insoweit unterscheidet sich der Fall nicht entscheidend von dem Sachverhalt, der Gegenstand der Entscheidung des 5. Zivilsenats vom 13.05.2015 (Anlage Ast 7) war.

21

Ob eine wie auch immer geartete Verbindung zu den Unternehmen besteht, aus deren Betrieb die beworbenen Waren stammen, bleibt jedenfalls unklar, so dass die Herkunftsfunktion der Verfügungsmarke betroffen ist.

22

Das rechtfertigt insgesamt den tenorierten Unterlassungsanspruch. Der Senat hat das Verbot gegenüber der Antragsfassung aus Gründen der Verständlichkeit des Verbots umformuliert. Inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Verboten ist danach vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen die konkrete Bewerbung von Wettbewerbsprodukten unter dem Zeichen „MO“ und den im Verbotstenor im Übrigen angeführten Modalitäten, wenn dies wie aus der Anlage Ast 1 ersichtlich mittels der Suchergebnisanzeige „SUCHEN NACH MO [JACKE, HOSE, SCHUHE etc.]“ geschieht. Die Nutzung einer Suchmaschine mit der von der Antragsgegnerin beschriebenen Funktionalität als solches ist - wie ausgeführt - nicht Gegenstand des Verbots.

23

d) Eine Haftungsfreistellung der Antragsgegnerin kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil sie selbst dafür verantwortlich ist, wie die Suchergebnisse von Nutzern ihrer Seite auf dieser kommuniziert werden.

24

3. Ein Verfügungsgrund besteht ebenfalls. Die Antragstellerin muss es nicht dulden, dass ihre Marke durch die angegriffene Werbung weiter fortlaufend verletzt wird, und hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Markenverletzung schnellstens unterbunden wird. Dringlichkeitsprobleme bestehen nicht. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie von der streitigen Werbung erst am 21.01.2016 Kenntnis erlangt hat (Anlage Ast 9). Dass sie diese Kenntnis erstmals über ihre Prozessbevollmächtigten erlangt hat, ändert nichts, denn diese haben mit Schriftsatz vom 22.06.2016 anwaltlich versichert, die angegriffene Werbung ihrerseits auch erstmals am 21.01.2016 recherchiert zu haben.

25

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.
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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

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3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

17
b) Die Beklagten haben das Wort „Impuls“ zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und damit zur Unterscheidung der von ihnen angebotenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen verwendet (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 – C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz 38 f. = GRUR Int. 1999, 438 – BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136/99, GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 – Festspielhaus I, jeweils zum Markenrecht). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und eines Teils des zitierten Schrifttums lässt sich die kennzeichenmäßige Benutzung nicht mit der Begründung verneinen, ein Metatag sei für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort „Impuls“ ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.
18
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Klagemarke durch die Verwendung der Bezeichnung "AIDOL" als Metatag im HTML-Code oder auch in "Weiß-auf-Weiß-Schrift" kennzeichenmäßig benutzt. Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, steht dem nicht entgegen, dass ein Metatag für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar und daher bei einer Suche im Internet auf den aufgerufenen Internet -Seiten nicht als Suchwort sichtbar ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass das als Suchwort verwendete Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer ent- sprechenden Internetseite zu führen, wo er dann auf das dort werbende Unternehmen und dessen Angebot hingewiesen wird (BGHZ 168, 28 Tz 17 - Impuls). Nicht anders verhält es sich auch bei einer entsprechenden Verwendung des Zeichens in "Weiß-auf-Weiß-Schrift".
14
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen (BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Tz. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; zur Abgrenzung von Ergebnissen der Trefferliste zu einer als solche gekennzeichneten Anzeige, die das geschützte Markenwort nicht enthält BGH, Urt. v. 22.1.2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Tz. 16 ff. = WRP 2009, 435 - Beta Layout [zur geschäftlichen Bezeichnung]; Beschl. v. 22.1.2009 - I ZR 125/07, GRUR 2009, 498 Tz. 12 ff. = WRP 2009, 451 - Bananabay [zur Marke]). Dem steht - wie der Senat inzwischen entschieden hat - nicht entgegen , dass die Verwendung des Suchworts als Metatag im Quelltext der Internetseite oder in „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist (zum Metatag BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; zur „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ BGH GRUR 2007, 784 Tz. 18 - AIDOL).
25
Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Tz. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm ). Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung hat das Berufungsgericht vorliegend festgestellt. Danach wurden nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die Suchmaschine der Beklagten näher bezeichnete Produkte einschließlich des RotaDyn Fitnessballs angeführt. Über einen Link wurde der Verkehr zu der Intersetseite der Beklagten mit dem RotaDyn Fitnessball geführt, auf der sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile fanden. Dass es sich um eine interne Suchmaschine der Beklagten handelt, hat auf die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Marke keinen Einfluss.

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig.

(2) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist außerdem das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. Satz 2 gilt nicht für

1.
Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
2.
Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,
es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.

(3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Wettbewerbsstreitsachen zu bestimmen, wenn dies der Rechtspflege in Wettbewerbsstreitsachen dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Länder können außerdem durch Vereinbarung die den Gerichten eines Landes obliegenden Klagen nach Absatz 1 insgesamt oder teilweise dem zuständigen Gericht eines anderen Landes übertragen.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 bis 3 richtet sich die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch nach § 9 Absatz 2 Satz 1 geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.