Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 18. Juli 2018 - 11 U 150/16

Tatbestand:

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Der Kläger betreibt eine Reparaturwerkstatt für Landmaschinen und verkauft Landmaschinen und Ersatzteile. Er stand in dauernder Geschäftsbeziehung mit der G. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR143.13.0 (künftig: Schuldnerin). Im September 2002 erwirkte er Mahnbescheide gegen die Gesellschafter der Schuldnerin, unter anderem gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 (künftig auch: die Beklagten), in Höhe von 69.549,64 € nebst Kosten und Zinsen wegen behaupteter Forderungen gegen die Schuldnerin aus "Warenlieferungen" aufgrund von Rechnungen aus der Zeit vom 19. Februar 1999 bis zum 16. August 2002. Die Beklagten legten Widerspruch ein; der Kläger begründete seine Ansprüche im Juli 2003. Am 26. November 2003 wurde über das Vermögen einer ähnlich firmierenden Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet. Darauf stellte das Landgericht am 29. Januar 2004 irrtümlich in dem Prozess des Klägers gegen die Gesellschafter der Schuldnerin analog § 240 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens fest.

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Am 23. Februar 2004 stellte eine Insolvenzgläubigerin den Antrag, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen. Daraufhin bestellte das Insolvenzgericht Rechtsanwalt Dr. M. zum Gutachter. Dieser teilte dem Insolvenzgericht mit, er habe mit den Gesellschaftern am 5. März 2004 vorbehaltlich der Genehmigung durch die Gläubigerversammlung eine Gesamtvereinbarung unter Berücksichtigung von deren Liquiditäts- und Finanzierungsspielräumen getroffen. Danach verpflichteten sich die Gesellschafter, zur Abgeltung der Gläubigerforderungen, die im Insolvenzverfahren gemäß § 93 InsO durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht würden, näher bestimmte Beträge an den Insolvenzverwalter zu zahlen, insgesamt 80.998,40 €. Am 16. März 2004 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. M. zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Der Kläger meldete im Mai 2004 Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 67.814,99 € wegen "Warenlieferung" nebst Zinsen und Kosten zur Tabelle an. Der Insolvenzverwalter bestritt die Forderungen. Die Beklagten zahlten die vereinbarten Beträge auf das Konto des Insolvenzverwalters ein. Im Schlusstermin am 3. März 2009 stimmte die Gläubigerversammlung dem Vergleich des Insolvenzverwalters mit den Gesellschaftern zu. In der Schlussverteilung zahlte der Insolvenzverwalter an die Insolvenzgläubiger auf die festgestellten Forderungen eine Quote in Höhe von 44,39 v.H. aus. Am 11. März 2010 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren auf.

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Durch Schriftsatz vom 15. Juni 2011 hat der Kläger den unterbrochenen Prozess gegen die Beklagten wieder aufgenommen. Die Beklagten halten den Vortrag des Klägers zum Grund und zur Höhe der Forderungen für unsubstantiiert , erheben die Einrede der Verjährung und berufen sich auf die Vereinbarung der Gesellschafter mit dem Insolvenzverwalter vom 5. März 2004. Das Landgericht hat die Klage über zuletzt 67.814,99 € nebst Zinsen abgewiesen und das Berufungsgericht die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Kläger die Verurteilung der Beklagten erreichen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des die Berufung des Klägers zurückweisenden Beschlusses, soweit er die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 betrifft, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagten hätten sich mit dem Insolvenzverwalter nach § 93 InsO abschließend über ihre Verbindlichkeiten als Gesellschafter der Schuldnerin verglichen. Durch diesen Vergleich seien sie von einer weitergehenden persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin auch gegenüber dem Kläger befreit worden. Die zentrale Frage, ob der Insolvenzverwalter der Gesellschaft sich nach § 93 InsO mit den Gesellschaftern über deren persönliche Haftung gegenüber der Schuldnerin vergleichen dürfe, sei höchstrichterlich geklärt (BAGE 125, 92). Die Sperr- und Ermächtigungswirkung umfasse auch angemeldete Forderungen, die der Insolvenzverwalter bestritten habe. Dem Anmeldenden habe es freigestanden, den Insolvenzverwalter auf Feststellung zur Tabelle gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Dass der Kläger diese Möglichkeit versäumt habe, gehe zu seinen Lasten und lasse die Reichweite der Wirkung des Teilerlassvergleichs unberührt.

II.

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Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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1. Allerdings treffen die Ausführungen des Berufungsurteils im Ausgangspunkt zu.

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a) Nach § 93 InsO kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenz- verfahrens nur von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

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aa) Von dieser Regelung gehen zwei Wirkungen aus, die Sperrwirkung und die Ermächtigungswirkung. Die Sperrwirkung besteht darin, dass die Gläubiger nicht mehr gegen persönlich haftende Gesellschafter vorgehen und diese nicht mehr befreiend an den Gläubiger der Gesellschaft leisten können. Die Ermächtigungswirkung verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderisch gebundene Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter gebündelt einzuziehen. Hierbei handelt es sich wie bei § 171 Abs. 2 HGB nicht um einen gesetzlichen Forderungsübergang. Der in Anspruch genommene Gesellschafter tilgt durch die Zahlung an den Insolvenzverwalter der Gesellschaft konkrete Gläubigerforderungen , deren Selbständigkeit durch die Verfahrenseröffnung unangetastet bleibt. Zweck der Regelung des § 93 InsO ist es, einen Wettlauf der Gläubiger um die Abschöpfung der Haftsummen zu verhindern, den Haftungsanspruch der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen. Zugleich wird ein Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZInsO 2007, 35 Rn. 9; vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 10 f; Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZR 217/11, NZI 2012, 858 Rn. 4 ff; BAGE 125, 92 Rn. 16). Im Gegenzug ist der Verwalter verpflichtet, im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Gesellschafter alle bestehenden Haftungsansprüche rechtzeitig geltend zu machen, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger voraussichtlich erforderlich ist. Denn die Vorschrift des § 93 InsO soll der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen. Keiner der Gläubiger soll sich einen Sondervorteil aus dem Gesellschaftervermögen verschaffen können (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 140).

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Die treuhänderische Einziehung der Haftungsforderungen für die Insolvenzgläubiger hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter die Gesellschafterhaftung immer nur für die Gläubiger realisiert, die gegen den betroffenen Gesellschafter Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Haftung haben. Das sind nicht notwendig immer alle Insolvenzgläubiger (vgl. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl., § 128 Rn. 28 ff). Auch haften die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten (vgl. näher BGH, Urteil vom 24. September 2009 - IX ZR 234/07, NJW 2010, 69; Jaeger/Müller, InsO, 2007, § 93 Rn. 30 ff; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 7 ff, 20). Nach dem Urteil des Senats vom 24. September 2009 haften die Gesellschafter nicht für die Verfahrenskosten gemäß § 54 InsO (aaO Rn. 19). Offengelassen hat der Senat die Frage, ob die von den Gesellschaftern aufgrund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezogenen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürfen (aaO Rn. 25).

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Infolgedessen muss der Insolvenzverwalter jedenfalls dann Sondermassen bilden, wenn die Haftungsschuldner nicht für alle Insolvenz- und Masseverbindlichkeiten haften und die Verbindlichkeiten auch nicht aus den eingezogenen Mitteln beglichen werden dürfen. Der Verwalter hat die eingezogenen Beträge treuhänderisch - gegebenenfalls in den jeweiligen Sondermassen für die an diesen beteiligten Gläubiger - für die Gläubiger zu verwalten und an sie gemäß §§ 187 ff InsO (quotal) auszuschütten. Denn die persönliche Haftung der Gesellschafter soll während des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen der Gesamtheit der jeweils beteiligten Gesellschaftsgläubiger zugutekommen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 9; vom 20. Juni 2013 - IX ZR 221/12, NZI 2013, 747 Rn. 1 mit Anm. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 5; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 93 Rn. 28; MünchKomm-HGB/Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 112; Jaeger/ Müller, InsO, 2007, § 93 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 22; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 93 Rn. 3; Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 2012, § 93 Rn. 5; Gottwald/Haas/Mock, Insolvenzrechts -Handbuch, 5. Aufl., § 94 Rn. 56).

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bb) Bei der gerichtlichen Geltendmachung der Gesellschafterhaftung wird der Insolvenzverwalter als gesetzlicher Prozessstandschafter der einzelnen Gläubiger tätig, weil der in Anspruch genommene Gesellschafter durch Zahlung an ihn konkrete Gläubigerforderungen zum Erlöschen bringt. Die Prozessführung für die Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter liegt während der gesamten Verfahrensdauer allein bei dem Insolvenzverwalter. Die Gesellschaftsgläubiger verlieren für die Dauer des Insolvenzverfahrens die Einziehungs - und Prozessführungsbefugnis für die Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen die Gesellschafter (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZInsO 2007, 35 Rn. 9; Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZR 217/11, NZI 2012, 858 Rn. 9; BAGE 125, 92 Rn. 16).

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Wegen des Übergangs der Prozessführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter war der Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter der Schuldnerin mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 16. März 2004 entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG - und nicht, wie das Landgericht angenommen hat, nach § 240 ZPO - während der Dauer des Insolvenzverfahrens unterbrochen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2002 - IX ZR 236/99, NJW 2003, 590). Die Unterbrechung des Rechtsstreits tritt kraft Gesetzes ein, unabhängig davon, ob dies den Parteien oder dem Gericht bekannt oder bewusst war. Die Unterbrechung dauert bis zur Aufnahme des Verfahrens an, die gemäß § 250 ZPO durch Zustellung eines bei Gericht einzureichenden Schriftsatzes zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 29/08, NZI 2010, 196 Rn. 17; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 17 Rn. 11). Einer gerichtlichen Entscheidung bedarf es zur Herbeiführung der Wirkungen des § 249 ZPO nicht. Ein entsprechender Beschluss über die Feststellung der Unterbrechung hat nur eine feststellende Wirkung (BGH, Beschluss vom 14. November 2002, aaO S. 591). Deswegen spielt es rechtlich keine Rolle , dass das Landgericht im Beschluss vom 29. Januar 2004 die Unterbrechung unter Hinweis auf § 240 ZPO festgestellt hat, ohne dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt schon eröffnet war. Mit der Eröffnung am 16. März 2004 war der Rechtsstreit des Klägers gegen die beklagten Gesellschafter unterbrochen.

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Da der Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin das Klageverfahren gegen die beklagten Gesellschafter der Schuldnerin nicht aufgenommen hat und diese nicht nach Verzögerung der Aufnahme durch ihn entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 3 AnfG in Verbindung mit § 239 Abs. 2 bis 4 ZPO verfahren sind, sie ihn also nicht zur Aufnahme und zur Verhandlung der Hauptsache gezwungen oder im Falle seines Nichterscheinens gegen ihn ein die Haftungsklage abweisendes Versäumnisurteil (§ 330 ZPO) in der Sache erwirkt haben (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 17 Rn. 14; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 239 Rn. 43), konnte der Kläger nach Beendigung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin den Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter entsprechend § 18 Abs. 1 AnfG fortsetzen (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 13). Er muss sich allerdings alle dem Anspruch entgegenstehende Einreden und Einwendungen entgegenhalten lassen (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 18), etwa auch Vereinbarungen des Insolvenzverwalters mit den Gesellschaftern über die Haftungsforderung (vgl. MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 18 Rn. 20).

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b) Die Sperrwirkung des § 93 InsO bezieht sich auf sämtliche Insolvenzforderungen , gleich ob angemeldet oder nicht und ob zur Tabelle festgestellt oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 12). Die Ermächtigungswirkung erfasst neben den zur Tabelle festgestellten die angemeldeten, aber bestrittenen und deswegen nicht zur Tabelle festgestellten Insolvenzforderungen.

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aa) Allerdings umfasst die Ermächtigung zur Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter nur Haftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger, welche die der Haftung zugrundeliegenden Forderungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet haben (BAGE 125, 92 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 51; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 93 Rn. 11; HK-InsO/Kayser, 7. Aufl., § 93 Rn. 31; HmbKomm-InsO/Pohlmann, 5. Aufl., § 93 Rn. 33; noch offen gelassen von BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108 Rn. 11). Der Insolvenzverwalter kann bei der Durchsetzung der Haftungsansprüche nur die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger berücksichtigen, weil sich seine Aufgabe der Befriedigung der Gläubiger nur auf die am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1958 - II ZR 83/57, NJW 1958, 1139 für die KO und für § 171 Abs. 2 HGB).

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bb) Doch müssen sich die Berechtigung, an der Verteilung nach §§ 187 ff InsO teilzunehmen, und die Einziehungsbefugnis nicht in jedem Fall entsprechen. Dies verdeutlicht der hier zur Entscheidung anstehende Fall, der sich dadurch auszeichnet, dass ein Gläubiger der Gesellschaft seine Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft angemeldet, der Insolvenzverwalter der Forderung widersprochen und der von dem Widerspruch betroffene Gläubiger keine Feststellungsklage erhoben hat, seine Forderung mithin nicht als festgestellt gilt (§§ 178, 179 InsO). Der Insolvenzverwalter ist auch in diesem Fall ermächtigt, die Haftungsansprüche des betroffenen Insolvenzgläubigers gegen die Gesellschafter einzuziehen.

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(1) Die Aufgabe des Insolvenzverwalters, auf eine bestmögliche und gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35 f; vom 10. Januar2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8), bezieht sich auf alle Gläubiger, die sich am Verfahren beteiligen. Denn nach § 38 InsO dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Für die hier in Rede stehende Einziehungsbefugnis im Vorfeld des Verteilungsverfahrens kann es nur darauf ankommen, ob der betreffende Gläubiger zur Teilnahme am Verfahren berechtigt ist. Das ergibt sich daraus, dass die Insolvenzordnung eine unterschiedliche Intensität der Forderungsprüfung in den einzelnen Verfahrensabschnitten vorsieht. Die Feststellung, dass eine Forderung dem Gläubiger wirklich zusteht, wird erst erheblich, wenn die Verteilungsquote an ihn ausgezahlt werden soll. Seine Forderung muss entweder festgestellt (§ 178 Abs. 1, § 183 Abs. 1 InsO) oder tituliert sein (§ 189 Abs. 1 Satz 1 InsO; MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 38 Rn. 15; Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 9). Deswegen ist für die Ermächtigungswirkung lediglich zu fordern, dass die Forderung von dem Gläubiger angemeldet ist.

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(2) Für dieses Verständnis sprechen Gründe der Rechtssicherheit und Praktikabilität. Den angemeldeten Forderungen kann noch bis zum Prüftermin widersprochen werden (§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO). Auch müssen die Forderungen nicht bestritten bleiben. Der zunächst erklärte Widerspruch kann zurückgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1957 - VIII ZR 251/56, WM 1957, 1225, 1226; MünchKomm-InsO/Schumacher, 3. Aufl., § 178 Rn. 43). Die gerichtliche Feststellung des bestrittenen Insolvenzgläubigerrechts gegenüber dem Bestreitenden (§ 183 Abs. 1 InsO) beseitigt den Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKomm-InsO/Schumacher, aaO, § 178 Rn. 45). Deswegen kann ein Insolvenzverwalter die Haftungsforderungen der Insolvenzgläubiger nur wirkungsvoll gegenüber den Gesellschaftern geltend machen, wenn er dazu mit der Anmeldung der Forderung ermächtigt ist und ermächtigt bleibt, selbst wenn sie später bestritten wird.

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Sähe man den Insolvenzverwalter erst mit der endgültigen Feststellung der bestrittenen Forderung gegebenenfalls gegen Ende des Insolvenzverfahrens als ermächtigt an, könnte er die Haftungsforderung dieses Gesellschaftsgläubigers schwerlich gegenüber den Gesellschaftern noch geltend machen. Wenn er demgegenüber mit der Anmeldung der Forderung zunächst ermächtigt wäre, die Haftungsforderungen geltend zu machen, die Ermächtigung aber mit dem Widerspruch entfiele und erst wieder neu begründet würde, wenn der Widerspruch zurückgenommen würde oder das Feststellungsurteil erginge, hinge seine Ermächtigung vom jeweiligen Stand der Forderungsfeststellung ab. Ein sinnvolles Forderungsmanagement wäre dem Insolvenzverwalter nicht möglich.

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c) Die Ermächtigungswirkung des § 93 InsO umfasst die Befugnis des Insolvenzverwalters, sich mit den Gesellschaftern über die einzelnen Forderungen der Gesellschaftergläubiger zu vergleichen (BAGE 125, 92 Rn. 15 ff; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 93 Rn. 30; HK-InsO/Kayser, 7. Aufl., § 93 Rn. 32; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 52; MünchKomm-InsO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; a.A. Klinck, NZI 2008, 349 f; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 93 Rn. 6).

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aa) Die Wirkungen eines Vergleichs, der typischerweise mit einem Teilerlass der Forderung verbunden ist, kommen den Gesellschaftern gleichermaßen im Insolvenz- wie außerhalb des Insolvenzverfahrens zugute (BAGE 125, 92 Rn. 18; Schmidt, aaO). Durch eine betragsmäßige Reduzierung der Haftung der Gesellschafter kann der Vergleich bei zahlungsschwachen Gesellschaftern sicherstellen , dass die Gesellschafter nur nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verpflichtet bleiben. Die volle gerichtliche Geltendmachung und anschließende Zwangsvollstreckung kann bei finanziell schlecht gestellten Haftungsschuldnern dazu führen, dass insbesondere wegen der zu beachtenden Vorschriften zum Vollstreckungsschutz (§§ 765a, 811, 850 ff ZPO) das Vorgehen gegen die Gesellschafter keinen wirtschaftlichen Erfolg hat und sich an das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft Insolvenzverfahren über die Vermögen der Gesellschafter anschließen (vgl. BAGE 125, 92 Rn. 16).

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bb) Der Insolvenzverwalter ist bei der Gestaltung des Vergleichs allerdings nicht völlig frei. Er ist stets der Massemehrung verpflichtet. Insolvenzzweckwidrige Vergleiche, die er schließt, also Vergleiche, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger - klar und eindeutig zuwiderlaufen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8), sind unwirksam (BAG, aaO Rn. 20; HKInsO /Kayser, aaO). Ist der Vergleich für die Masse nur ungünstig, aber noch nicht insolvenzzweckwidrig, ist er wirksam. In diesem Fall ist der Gläubiger der Gesellschafter indes nicht völlig schutzlos gestellt. Er kann, wenn die weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (vgl. Lüke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2014, § 93 Rn. 53).

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cc) Dass der Insolvenzverwalter sich über jede angemeldete Forderung vergleichen kann, sei sie zur Tabelle festgestellt oder aber von ihm oder einem Gläubiger bestritten, bedeutet nicht, dass er sich über jede Forderung vergleichen muss. Er kann sich auch, um etwa eine teure Beweisaufnahme oder einen langwierigen Rechtsstreit zu vermeiden, nur über einzelne Haftungsforderungen mit den Gesellschaftern vergleichen, wenn diese etwa die der geltend gemachten Haftungsforderung zugrunde liegende Insolvenzforderung oder aber die Haftungsfrage bestreiten oder geltend machen, der verlangte Betrag sei zur Gläubigerbefriedigung nicht erforderlich (vgl. Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 57 ff, insbesondere Rn. 58, und MünchKomm-ZPO/Brandes/Gehrlein, 3. Aufl., § 93 Rn. 31 zu der Frage, wann der Gesellschafter nach § 129 Abs. 1 HGB das Recht verliert, Einwendungen der Gesellschaft geltend zu machen).

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Um einen solchen, einzelne Forderungen betreffenden Vergleich ging es bei der streitgegenständlichen Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und den Beklagten nicht. Vielmehr richteten sich die Beträge, die die Beklagten an den Insolvenzverwalter nach § 93 InsO, § 128 HGB zahlen sollten, hauptsächlich an ihren finanziellen Möglichkeiten aus. In einem solchen Fall bietet sich regelmäßig die Aufstellung eines Insolvenzplans an, weil nach § 227 Abs. 2 InsO, soweit im Plan nichts anderes vorgesehen ist, sich die Erlassfunktion des § 227 Abs. 1 InsO auch auf die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für diese Verbindlichkeiten erstreckt. Dies folgt, weil es an einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung wie in § 254 Abs. 2 InsO fehlt, auch ohne die Anordnung nach § 227 Abs. 2 InsO schon aus der Akzessorietät zwi- schen persönlicher Haftung des Gesellschafters und Gesellschaftsverbindlichkeit , weil die Schuldnerin nach § 227 Abs. 1 InsO mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von ihren restlichen Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern frei wird (MünchKomm-InsO/Breuer, 3. Aufl., § 227 Rn. 13). Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen auch gegenüber den Insolvenzgläubigern ein, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben (§ 254 Abs. 1, § 254b InsO).

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Der Insolvenzverwalter hat aber auch die Möglichkeit, sich mit den Gesellschaftern über deren Haftung zu vergleichen, soweit seine Einziehungsermächtigung reicht und ein solcher Vergleich nicht insolvenzzweckwidrig ist. Das hat jedoch zur Folge, dass die Gesellschafter nicht von der Haftung gegenüber solchen Insolvenzgläubigern befreit werden, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, weil der Insolvenzverwalter insoweit nicht einzugsermächtigt ist. Darüber hinaus wird ein Insolvenzverwalter sich regelmäßig nicht über die Haftung hinsichtlich solcher Forderungen vergleichen wollen, die er bestreitet. Denn er verhielte sich regelmäßig widersprüchlich, wenn er sich über Haftungsforderungen gegen die Gesellschafter vergleicht, die Forderungen der Gläubiger gegen die Gesellschaft, die Grundlage des nämlichen Haftungsanspruchs sind, aber bestreitet. In einem solchen Fall würde er nämlich die Haftungsforderung in Höhe des Vergleichsbetrages zu Gunsten der beteiligten Gläubiger zur (Sonder-)Masse ziehen, den Gläubiger an den Ausschüttungen aber nicht beteiligen (§ 189 InsO). Dieser müsste gleichwohl die Verfügung des Insolvenzverwalters über die Haftungsforderung durch Teileinziehung und Teilerlass auch außerhalb des Insolvenzverfahrens gegen sich gelten lassen. Ein solches Verhalten kann gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen und den Insolvenzverwalter möglicherweise einer Haftung nach § 60 InsO aussetzen.

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Auch um solche Widersprüche zu vermeiden, sollte der Insolvenzverwalter , wenn er mit den Gesellschaftern - wie hier - einen Abfindungsvergleich schließt, die Insolvenz- und Haftungsforderungen benennen, die in den Vergleich einbezogen werden sollen. Das ist schon deswegen von Bedeutung, weil der Vergleich wegen fehlender Bestimmtheit keine Wirkungen entfaltet, wenn sich nicht ermitteln lässt, welche Forderungen verglichen werden sollten. Es bietet sich auch an, wenn der Insolvenzverwalter die Haftungsforderungen hinsichtlich sämtlicher angemeldeten, auch der bestrittenen, Forderungen vergleichen will, weil sonst die Gesellschafter zu freiwilligen Zahlungen nicht bereit sind, schon um seine eigene Haftung sicher auszuschließen, dass er die Gläubiger bestrittener Forderungen auf den Verlust der Haftungsforderung auch außerhalb des Insolvenzverfahrens und ihre Nichtteilnahme an der Verteilung hinweist, wenn sie nicht die Tabellenfeststellung gegen den Bestreitenden nach § 179 Abs. 1 InsO betreiben.

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2. Mit der Reichweite des abgeschlossenen Vergleichs hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hätte durch Auslegung den Inhalt der von der Gläubigerversammlung genehmigten Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der Schuldnerin und dem Insolvenzverwalter vom 5. März 2004 ermitteln und das gefundene Auslegungsergebnis begründen müssen. Die gesetzlichen Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB verlangen nicht nur, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt, sondern außerdem, dass er seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt und zumindest die wichtigsten für und gegen eine bestimmte Auslegung sprechenden Umstände in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis erörtert und gegeneinander abwägt (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, NJW 2015, 1246 Rn. 10 mwN).

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a) Die Beschlüsse des Berufungsgerichts entsprechen diesen Anforderungen nicht; sie leiden deswegen an einem rechtlichen Mangel und binden das Revisionsgericht im Hinblick auf die Auslegung der Vereinbarung nicht. Zwar hat das Berufungsgericht angenommen, dass durch die Vereinbarung auch die klägerische Forderung abgegolten werden sollte. Diese Annahme hat es jedoch nicht begründet. Auf eine Begründung konnte schon deswegen nicht verzichtet werden, weil dem Wortlaut der Vereinbarung, aber auch den übrigen Stellungnahmen im Insolvenzverfahren nicht entnommen werden kann, welche Haftungsforderungen von der Vereinbarung umfasst sein sollten. Die Begleitumstände sprechen eher gegen die Annahme, dass die klägerische Haftungsforderung , der eine später bestrittene Insolvenzforderung zugrunde lag, mitverglichen werden sollte. Im Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung aufgesetzt worden war, war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin noch nicht eröffnet und die Beteiligten konnten deswegen nicht wissen, welche Forderungen angemeldet und bestritten werden würden. Während des laufenden Insolvenzverfahrens und auch zu dem Zeitpunkt, als die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zustimmte, haben die Beteiligten die Vereinbarung nicht konkretisiert. Ausweislich des Protokolls zu der streitgegenständlichen Vereinbarung haben die Gesellschafter den Insolvenzverwalter gebeten, mit den weiteren nicht an der Besprechung beteiligten Gläubigern eine Regelung zu treffen, so dass keine weitere Haftung gegenüber den Gesellschaftern mehr geltend gemacht werde. Dass es zu einer solchen Vereinbarung gekommen ist, ist ebenso wenig festgestellt wie der Wille der Vertragsschließenden.

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b) Eine eigene Auslegung ist dem Senat nicht möglich, weil es an ausreichenden Feststellungen zur Auslegung der Vereinbarung fehlt. Weiter haben sich die Beklagten für ihren streitigen Vortrag, der Insolvenzverwalter der Ge- sellschaft und sie hätten gerade auch die Haftungsforderung des Klägers vergleichen wollen und verglichen, auf das Zeugnis des Insolvenzverwalters berufen. Dieser Beweis ist bislang noch nicht erhoben worden.

III.

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1. Der angefochtene Beschluss kann folglich keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin sich mit den Gesellschaftern dahin verglichen hat, dass selbst von ihm bestrittene Forderungen von der streitgegenständlichen Vereinbarung umfasst sein sollten, und in welcher Höhe Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Schuldnerin bestanden und noch bestehen und ob diese Ansprüche zwischenzeitlich verjährt sind und die Beklagten sich auf die Verjährung berufen können.

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2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Gesellschafter können sich gegenüber dem Kläger entsprechend § 129 Abs. 1 HGB auf Verjährung nicht berufen, wenn die klägerischen Forderungen gegen die Schuldnerin noch nicht verjährt sind oder aber, sollten die Ansprüche gegen die Schuldnerin verjährt sein, die Haftungsansprüche gegenüber den Gesellschaftern rechtzeitig geltend gemacht worden sind.

34

a) Ob und welche Forderungen des Klägers gegen die Gesellschaft verjährt sind, hängt unter anderem von der Frage ab, welche Forderungen er ge- gen die Gesellschaft am 6. Juli 2001 wirksam hat titulieren lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 17; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 55). Die Frage, ob die Verjährung der Ansprüche des Klägers gegen die Schuldnerin durch die gerichtliche Geltendmachung der Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter gehemmt worden ist (vgl. Baumbach/ Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 2), ist unerheblich. Jedenfalls dürfen sich die Beklagten als in Anspruch genommene persönlich haftende Gesellschafter auf die der Gesellschaft erwachsene Einrede der Verjährung nicht berufen, wenn die Verjährung ihnen selbst gegenüber rechtzeitig gehemmt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1988 - X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 81 f).

35

b) Ein Verfahrensstillstand im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nicht mit dem Beschluss des Landgerichts vom 29. Januar 2004 oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 16. März 2004 eingetreten, weil den Parteien nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, sie hätten die zur Förderung des Verfahrens notwendigen Handlungen nicht vorgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, ZIP 2013, 374 Rn. 37). Wenn ein Prozess nach §§ 239 bis 245 ZPO unterbrochen wird, etwa weil über das Vermögen einer Partei das Insolvenzverfahren eröffnet wird, beruht der Stillstand nicht darauf, dass die Parteien das Verfahren nicht betrieben hätten. Diese haben vielmehr keinen Einfluss auf das weitere Verfahren, solange das Insolvenzverfahren andauert. Deswegen fällt die Unterbrechung, die auf einer gesetzlichen Regelung beruht, nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB (RGZ 72, 185, 187; 145, 239, 240; BGH, Urteil vom 2. Juli 1963 - VI ZR 299/62, NJW 1963, 2019). Nichts anderes gilt für die Unterbrechung des Prozesses eines Gesellschaftsgläubigers gegen den Gesellschaf- ter entsprechend § 17 AnfG; denn auch in diesem Fall ist der Verfahrensstillstand dem Einfluss der Parteien entzogen.

36

Etwas Anderes gilt hier nicht ausnahmsweise deswegen, weil das Landgericht die Unterbrechung fehlerhaft unter Berufung auf eine nicht zutreffende Vorschrift und auf ein nicht die richtige Gesellschaft betreffendes Insolvenzverfahren festgestellt hat. Durch den unzutreffenden, keine Unterbrechungswirkungen entfaltenden Beschluss ist das Verfahren nicht dadurch in Stillstand geraten, weil der Kläger es nicht betrieben hätte, sondern aufgrund eines fehlerhaften Beschlusses des Landgerichts. Nachdem der Haftungsprozess durch die spätere Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten und einem feststellenden Beschluss durch das Gericht unterbrochen worden ist, beruht auch der insoweit eintretende Verfahrensstillstand nicht auf einem Verhalten des Klägers.

37

c) Mit dem Fortfall ihres Grundes endet die Unterbrechung ohne weiteres. Lässt ein Kläger den Prozess auch dann noch liegen, ist nunmehr das Ereignis eingetreten, das der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB entspricht, weil der Verfahrensstillstand jetzt auf seiner Untätigkeit beruht (vgl. RGZ 72, 185, 187; BGH, Urteil vom 24. Januar 1989 - XI ZR 75/88, BGHZ 106, 295, 298; Staudinger/ Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 123). Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft am 11. März 2010 konnte der Kläger den Rechtsstreit gegen die beklagten Gesellschafter analog § 18 Abs. 1 AnfG wieder aufnehmen. Nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete deswegen die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegründet , in B. eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 DM (75.824,58 €) zuzüglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesellschafter auf 0,622 % erhöhte.

2

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft , in der Höhe jedoch unbegrenzt. … 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten … 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen … zu verrechnen.

3

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnahmen nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapitaldienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquidator wurde Rechtsanwalt Dr. P. bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kaufpreis von 13.425.000 €. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W. + Partner im Auftrag der Klägerin eine „Vermögensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsbi- lanz zum 1. Januar 2008“. Zum Ausgleich des sich aus der Saldierung der Ver- bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetrages von 16.023.093,38 € sind in der Erläuterung wesentlicher Positionen die- ser Vermögensübersicht/Liquidationseröffnungsbilanz unter der Position „Sonstige Vermögensgegenstände“ zum 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt: Forderungen gegen Gesellschafter 20.028.866,73 € Bewertungsabschlag zu Forderungen -4.005.773,35 € gegen Gesellschafter 16.023.093,38 €

4

Unter der Position „B. Verbindlichkeiten“ sind unter „3. Sonstige Verbindlichkeiten“ unter anderem ausgewiesen: Einzahlungen der Gesellschafter 12.781.813,32 € Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter 396.590,74 €

5

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Positi- on „Forderungen gegenüber Gesellschaftern“ aus, hier sei dem Grunde nach der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei die „Forderung gegenüber Gesellschaf- tern“ um die voraussichtliche Ausfallquote von 20 % wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausgeführt , sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankverbindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten „Nachschüssen“ der Gesellschafter in Höhe von 12.781.813,32 € zusammen.

6

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Be- klagten unter Bezugnahme auf die übersandte „Liquidationsbilanz“ auf der Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter Nachschüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 118.367,64 € auf.

7

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfahren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ver- sandten Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ zu und wies den Li- quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern.

8

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 118.367,64 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

10

I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2010, 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Auseinandersetzungsbilanz, die Voraussetzung einer fälligen Nachschusspflicht gemäß § 735 BGB sei, könne von den Gesellschaftern nur einstimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquidationsergebnisses und die Anforderung von Nachschüssen gelten solle. Im Übrigen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrechnung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum anderen habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der Gesellschafter einfließen können, da der Beschluss nicht in einer Gesellschafterversammlung , sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.

12

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs verpflichtet.

13

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ in dem Sinne festgestellt wird, dass der Liquidator angewiesen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73 € die zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

14

a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung.

15

§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

16

aa) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II).

17

bb) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, die der Senat , da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils m.w.N.), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

18

(1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls abbedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andererseits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifizierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte.

19

(2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesellschafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz einschließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.N.). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesellschafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausgehen.

20

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.

21

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesellschafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden haben , die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

22

2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe.

23

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschaf- terversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

24

a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprüche zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden , wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

25

Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zinsund Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persönlichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank überlassen , ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

26

b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfahren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbildung , die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt habe , leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hätten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können.

27

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 15. September 2008.

28

aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.

29

bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkei- ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der Gesellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken.

30

Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft , ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

31

Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II) -, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz aus Vollstreckungsversuchen der Darlehensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der Gesellschafter keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.

32

Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschuss- zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschüsse zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

33

d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Einzahlungen der Gesellschafter“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin.

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Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft ; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, NJW 1978, 424). Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet , jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

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Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesellschaftern an die darlehensgebende Bank oder - nach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern , sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den Aufwendungsersatzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der darlehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7).

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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des Li- quidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen.

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III. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.