Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 16. März 2016 - VII-Verg 48/15

Tenor

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln vom 9. September 2015 – Az.: VK VOB 16/2015 – wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat im offenen Verfahren den Bauauftrag „Neubau Gesamtschule O…, Beton-/Stahlbetonarbeiten“ ausgeschrieben. Die Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 24.01.2015. Innerhalb der Angebotsfrist gab die Antragstellerin ihr Angebot vom 11.03.2015 ab. Für die Position 3.10.5 des Leistungsverzeichnisses „Betonstabstahl BSt500(A) alle Durchmesser als Bewehrung als Halbfertigteilhohlwände, BSt500S DIN 488 (A DIN 1045-1), alle Durchmesser, alle Längen“ gab die Antragstellerin einen Einheitspreis von 1,01 €/t an. Mit Schreiben vom 1. April 2014 forderte die Antragsgegnerin vertreten durch die F... AG die Antragstellerin auf, diesen Angebotspreis kalkulatorisch aufzuklären. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. April 2015 nach und teilte mit, ihr sei bei der Eingabe des Preises bzw. der Kommastelle ein Fehler unterlaufen. Bei der maßgeblichen, verständigen Auslegung ihres Angebots sei eindeutig ein Einheitspreis von 1.010,00 €/t gemeint gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben der Antragstellerin nebst Anlage (Bl. 15 f. VergabA) Bezug genommen.

Unter dem 30. April 2015 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sie ihr Angebot vom 11.03.2015 ausgeschlossen habe, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Zur weiteren Begründung führte sie aus, die Antragstellerin habe ihr Angebot gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen eines Erklärungsirrtums angefochten und durch die Erklärung, dass tatsächlich ein Angebotspreis von 1.010,00 €/t gemeint gewesen sei, gegen das Nachverhandlungsverbot des § 15 EG Abs. 3 VOB/A verstoßen.

Unter dem 08.06.2015 hat die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben,

1.

den Ausschluss ihres Angebots rückgängig zu machen,

2.

ihr Angebot bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Berücksichtigung der Rechtauffassung der Vergabekammer wieder in die Wertung aufzunehmen

Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 9. September 2015 zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zur Recht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A ausgeschlossen. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Preisangabe. Der im Angebot zu Pos. 3.10.5 des Leistungsverzeichnisses angegebene Einheitspreis von 1,01 €/t sei nicht der Preis, der von der Antragstellerin beansprucht werde. Das Angebot sei nicht auslegungsfähig. Überdies fehle es an der Vergleichbarkeit der Angebote, weil das Angebot der Antragstellerin wegen Erklärungsirrtums gemäß § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sei. Soweit die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vorgetragen hat, es solle hilfsweise der Einheitspreis von 1,01 €/t gelten, handele es sich um ein neues Angebot, das nicht innerhalb der Angebotsfrist abgegeben worden und daher unbeachtlich sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie vertieft und ergänzt ihren bisherigen Vortrag und beantragt,

1.

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 9. September 2015, VK VOB 16/2015 aufzuheben,

2.

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Entscheidung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen und die Wertung auch des Angebots der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht zurückgewiesen.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin vom 11. März 2015 über den Neubau der Gesamtschule O..., Beton-/Stahlbetonarbeiten von der Wertung auszuschließen, ist vergaberechtsgemäß.

1.

Die Antragsgenerin war gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) EG VOB/A zwingend zum Ausschluss des Angebots verpflichtet, weil das Angebot der Antragstellerin nicht den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A entsprach. Nach dieser Vorschrift müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten, wobei damit nicht nur der Gesamtpreis gemeint ist, sondern auch die vom Auftraggeber geforderten Einzelpreise für jede im Leistungsverzeichnis ausgewiesene Position. Das Angebot enthält den geforderten Preis nicht, wenn eine Preisangabe fehlt, das Angebot insoweit also unvollständig ist. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 EG VOB/A liegt aber auch dann vor, wenn der angegebene Preis unzutreffend ist. Der Bieter muss für die jeweilige Leistungsposition die nach seiner Kalkulation zutreffende Preisangabe machen. Eine Preisangabe ist unzutreffend, wenn auch nur für eine Position nicht der Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Urkalkulation tatsächlich beansprucht wird (BGH VergabeR 2004, 473; OLG Düsseldorf IBR 2012, 36; OLG München, Beschluss v. 10.11.2010, Az. Verg 19/10; Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., VOB/A § 16 Rn. 9).

Eine unvollständige Preisangabe liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat für die Einzelposition 3.10.5 des Leistungsverzeichnisses „Betonstabstahl BSt500S(A) alle Durchmesser als Bewehrung als Halbfertigteilholwände“ einen Einheitspreis von 1,01 € pro Tonne, mithin für 68 t einen Gesamtbetrag von 68,68 € angegeben. Es handelt sich allerdings um eine unzutreffende Preisangabe wie sich aus der Stellungnahme und Erläuterung der Antragstellerin vom 15.04.2015 ergibt. Dort hat die Antragstellerin ausgeführt, dass ihr bei der Eingabe des Preises ein Fehler unterlaufen sei. Tatsächlich habe sie einen Einheitspreis von 1.010,00 €/t angeben wollen.

Der versehentlich falsch angegebene Einheitspreis kann von der Antragstellerin nicht nachträglich korrigiert werden.

Es werden unterschiedliche Ansichten dazu vertreten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein versehentlich falsch angegebener Preis nach Angebotsöffnung korrigiert werden kann. Teilweise wird bei offensichtlichen preislichen Falschangaben eine Berichtigung für zulässig gehalten und ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 15 Abs. 3 VOB/A EG) verneint (Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., VOB/A § 15 Rn. 19; § 16 Rn. 9; OLG Saarbrücken IBR 2009, 407).Teilweise wird eine Berichtigung von „falschen“ Preisen oder auch gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen Erklärungsirrtums anfechtbaren Preisen abgelehnt (Planker in Kapellmann/Messerschmidt,VOB/A und VOB/B, 3. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 22). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass eine Klarstellung des Angebotsinhalts zulässig, hingegen eine nachträgliche Änderung des Angebots durch das Einfügen eines neuen Preises unstatthaft ist. Von einer zulässigen Klarstellung des Angebotsinhalts ist auszugehen, wenn der tatsächlich gemeinte (richtige) Preis durch Auslegung des Angebotsinhalts gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Aus Gründen der Angebotsklarheit und –vergleichbarkeit ist Voraussetzung hierfür, dass sich eindeutig und zweifelsfrei aus den Angebotsunterlagen ergibt, dass ein ganz bestimmter Einheitspreis gewollt war. Für den öffentlichen Auftraggeber muss dies offenkundig und unschwer festzustellen sein. Sind Nachforschungen über das wirklich Gewollte beim Bieter erforderlich, sind diese Anforderungen nicht erfüllt. Anderenfalls hätte es der Bieter in der Hand, den angebotenen Preis nachträglich gegen einen anderen auszutauschen.

Anders als die Antragstellerin meint, führt ein Vergleich mit den Einheitspreisen für die Positionen 3.9.31 und 3.9.32 nicht zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis. Die für diese Positionen angegebenen Preise geben keine sichere Auskunft darüber, welchen Preis die Antragstellerin für die Pos. 3.10.5 tatsächlich eintragen wollte. So sind schon die Leistungsbeschreibungen nicht identisch. Zwar verhält sich die Position 3.9.31 ebenso wie die Position 3.10.5 über „Betonstabstahl BSt500S(A) alle Durchmesser“, jedoch nicht als Bewehrung als Halbfertigteilhohlwände, sondern als Bewehrung für Innentreppen und –podeste als Fertigteile. Die Pos. 3.9.31 betrifft Betonstahlmatten „BSt500M Listenmatte als Bewehrung für Innentreppen und –Podeste“. Es handelt sich somit um unterschiedliche Leistungen, auch wenn dass Grundmaterial Betonstahl 500 gleich ist. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass die Antragstellerin für alle drei Positionen unterschiedliche Preise kalkuliert hat. Für die Position 3.9.31 hat die Antragstellerin einen Einheitspreis von 1.210,07 €/t und für die Position 3.9.32 einen solchen von 1.320,08 €/t angeboten. Der tatsächlich gewollte Preis für die Leistungsposition 3.10.5. entspricht keinem dieser Preise, sondern beträgt nach den eigenen Angaben der Antragstellerin 1.010,00 €/t. Ein Vergleich mit den Einheitspreisen der genannten anderen Positionen ergibt daher nur, dass der Einheitspreis für die Position 3.10.5. hiervon deutlich nach unten abweicht. Welchen Preis die Antragstellerin tatsächlich angeben wollte, ergibt sich aus diesem Vergleich aber – wie gerade ausgeführt – nicht.

Ein Vergleich mit den üblichen Marktpreisen für die die in Rede stehende Sorte Stahlbeton führt ebenfalls zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis. Aus einem solchen Vergleich ergibt sich nur, dass der angebotene Einheitspreis deutlich unter dem üblichen Marktpreis liegt. Der Vergleich gibt keine Auskunft darüber, welchen Preis die Antragstellerin anstelle von 1,01 €/t tatsächlich angeben wollte.

Soweit die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 15.04.2015 ausführt, ihr sei bei der Preisangabe erkennbar „das Komma verrutscht“ und es sei eindeutig, dass ein Einheitspreis von 1.010,00 € gemeint gewesen sei, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Auch wenn die Vermutung nahe liegt, dass bei der Angabe des Preises ein Kommafehler aufgetreten ist, kann nicht eindeutig bestimmt werden, welcher Preis der tatsächlich gewollte war. Nicht zwingend ist, dass das Komma  um drei Stellen zu verschieben ist. Denkbar ist ein Einheitspreis von 10,10 €/t ebenso wie einer von 101,00 €/t. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Antragstellerin ebenso wie bei den Positionen 3.9.31 und 3.9.32 einen am üblichen Marktpreis von Betonstahl orientierten Einheitspreis anbieten wollte, steht damit noch nicht zweifelsfrei fest, dass dieser 1.010,00 €/t betragen sollte. Insoweit kommt eine Spanne zwischen 1.010,01 €/t und 1.019,99 €/t in Betracht. Denn es ergibt sich insbesondere aus dem Leistungsverzeichnis Kurztext (Bl. 32 u. 34 VergA), dass die Antragstellerin für keine der dort genannten Leistungspositionen „3.9 Stahlbetonfertigteile“ und „3.10 Fertigteile“ einen „glatten“ Einheitspreis angegeben hat, der hinter dem Komma mit …,00 €/t endet. Dass bei der Position 3.10.5 ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden.

Auf die Frage, ob ein Angebot allein deshalb auszuschließen ist, weil es wegen eines Erklärungsirrtums gemäß § 119 BGB anfechtbar ist (OLG Karlsruhe IBR 2011, 97), kommt es nicht an. Im Übrigen sind die Ausführungen der Vergabekammer aber auch zutreffend, soweit sie eine Anfechtungserklärung der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 15. April 2015 verneint.

2.

Eine Ausnahme von dem zwingend vorgesehenen Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) Halbs. 2 EG VOB/A liegt nicht vor.  Nach diesem Ausnahmetatbestand sind solche Angebote von der Ausschlussfolge ausgenommen, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position der Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden. Der Ausnahmetatbestand ist nicht einschlägig, denn es fehlt vorliegend keine Preisangabe. Die Antragstellerin hat einen, wenn auch so nicht von ihr gewollten, Preis für die Position 3.10.5. angegeben. Dass der Ausnahmetatbestand entgegen seinem Wortlaut auch bei einer fehlerhaften Preisangabe zur Anwendung kommen soll, ist nicht ersichtlich und wird im Übrigen von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.

3.

Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hilfsweise für den Fall, dass die Auslegung ihres Angebots zu keinem eindeutigen Ergebnis führen sollte, ausgeführt hat, der angegebene Preis von 1,01 €/t sei der tatsächlich gewollte Preis, dringt sie mit ihrem Vorbringen nicht durch. Es handelt sich hierbei um eine nachträgliche und damit unzulässige Änderung ihres Angebots, die nicht berücksichtigt werden kann.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 7. März 2016 gibt zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO keinen Anlass, zumal darin ausschließlich Rechtsausführungen enthalten sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

IV.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zu 350.000 € (§ 50 Abs. 2 GKG).